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제2장 이행의 소 901
라. 근저당권설정등기말소
船 근저당권설정등기말소 청구（기본형）
피고는 원고에게 별지 목록  기재 부동산에 관하여 00지방법원 00등기소 1998.
5, 15, 접수 제21283호로 마친 저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고가 부담한다.
83 근저당권설정등기말소 청구
원고들에게, 피고 주식회사 보람은행은 별지 제1목록  기재 부동산에 관하여 00지방법 
원 00등기소 1993. 7, 30, 접수 제72778호로 경료된 근저당권설정등기의, 별지 제2목  
록 기재 부동산에 관하여 같은 법원 00등기소 1994. 1. 28, 접수 제5695호로 경료된 
근저당권설정등기의, 피고 동화은행은 별지 제2목록  기재 부동산에 관하여 같은 법원 
00등기소 1994. 8, 16. 접수 제55863호로 경료된 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 
이행하라.
소송비용은 피고들이 부담한다.
［참조판례］ ① 민법 제921조 소정의 ‘이해상반행위’의 의미
민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 子 사이 또는 친권에 복종하는 
수인의 子 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 
그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않는다.

902 제1편 민사소송
② 친권자인 모가 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무 보증을 위하여 자신과 미성년인 子의 
공유재산을 담보로 제공한 행위가 민법 제921조 제1항의 이해상반행위인지 여부
친권자인 모가 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무 담보를 위하여 자신과 미성년인 子의 
공유재산에 대하여 자의 법정대리인 겸 본인의 자격으로 근저당권을 설정한 행위는, 친권자가 
채무자 회사의 대표이사로서 그 주식의 66%를 소유하는 대주주이고 미성년인 자에게는 불이익만 
을 주는 것이라는 점을 감안하더라도, 그 행위의 객관적 성질상 채무자 회사의 채무를 담보하기 
위한 것에 불과하므로 친권자와 그 子 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 
볼 수 없다.（대법원 1996. 11，22, 선고 96다10270 판결）
⑤ 근저 당권설정등기말소 청구（해지340）를 원인으로）
피고는 원고에게 별지 목록  기재 부동산에 관하여 00지방법원 00등기소 1998，
4, 12. 접수 제15636호로 마친 근저당권설정등기에 대하여 1999. 9, 18, 해지를 원인으로
한 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고가 부담한다.
쑤 근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 
자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 
수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 피담보채무의 소멸을 이유로 근저당 
권설정등기의 말소를 청구할 수 있다.으비）
從 근저당권설정등기말소 청구（동시이행）
피고는 원고로부터 1,926,033원을 지급받음과 동시에 원고에게 00시 00동 
465—10지상 시멘트 블록조 스레트지붕 단층주택 82.08甘에 관하여 00지방법원 00 
지원 1988. 9, 2江접수 제25166호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고가 부담한다.
［참조판례］ 잔존 피담보채권이라고 주장하는 금원의 수령과 상환으로 근저당권설정등기의 말소를 
구하는 청구에는 소송과정에서 밝혀진 잔존 피담보채권액의 지급을 조건으로 말소를 구하는 취지도
340） 등기원인이 후발적 사유로 장래를 향하여 실효되고 그 실효원인을 특정할 수 있을 때에는 이를 
말소등기의 원인으로 기재한다.
341） 근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 
자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 
수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정 계약의 당사자로서 근저 
당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 
권리가 있으므로, 이러한 계약상 권리에 터 잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 
하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의  소유권을 상실하 
였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.（대법원 1994. 1. 25, 선고 
93다16338 전원합의체 판결 참조）

제2장 이행의 소 903
포함되었다고 볼 것인지 여부
근저당권이 담보하는 피담보채권액의 범위에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어 잔존 피담보채권이 
라고 주장하는 금원의 수령과 상환으로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우, 소송과정에서 
밝혀진 잔존 피담보채권액의 지급을 조건으로 말소를 구하는 취지도 포함되었다고 봄이 상당하고, 
이는 장래이행의 소로서 미리 청구할 이익이 있다.（대법원 1993.4.27. 선고 92다5249 판결）
0 근저당권설정등기말소 청구
피고는 원고에게 별지 목록  기재 각 부동산에 관하여 00지방법원 00등기소 1992.
1. 9, 접수 제318호로, 같은 등기소 1992. 9, 14. 접수 제21803호로, 같은 등기소 같은 
날 접수 제21804호로 마친 각 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고가 부담한다.
［참조판례］ ① 처가 승낙 없이 남편 소유의 부동산에 근저당권을 설정한 사안에서 표현대리의 성립 
을 인정한 사례
일상가사대리권 외에 별도의 기본대리권이 있는 처가 근저당권설정등기에 필요한 각종 서류를 소지 
하고 있는 데다가 그 인감증명서가 본인인 남편이 발급 받은 것이고, 남편이 스스로 처에게 인감을 
보냈음을 추단할 수 있는 문서와 남편의 무인이 찍힌 위임장 및 주민등록증 등을 제시하는 등 남편이 
처에게 대리권을 수여하였다고 믿게 할 특별한 사정까지 있었다면, 그 상대방으로서는 처가 남편을 
대리할 적법한 권한이 있었다고 믿은 데 정당한 이유가 있다고 하여 표현대리의 성립을 인정한 
사례.
② 처가 승낙 없이 남편 소유의 부동산에 근저당권을 설정한 것을 알게 된 남편이 그 정산에 관하여 
합의하였다가 그 후 합의가 결렬된 경우, 무권대리의 추인을 인정한 사례
처가 타인으로부터 금원을 차용하면서 승낙 없이 남편 소유 부동산에 근저당권을 설정한 것을 알게 
된 남편이, 처의 채무 변제에 갈음하여 아파트와 토지를 처가 금전을 차용한 자에게 이전하고 그 
토지의 시가에 따라 사후에 정산하기로 합의한 후 그 합의가 결렬되어 이행되지 않았다고 하더라도, 
일단 처가 차용한 사채를 책임지기로 한 이상 남편은 처의 근저당권 설정 및 금원 차용의 무권대리 
행위를 추인한 것이라고 한 원심판결을 수긍한 사례.（대법원 1995. 12, 22, 선고 94다45098 판결） 
⑥ 근저당권설정등기 말소등 청구（근저당권설정등기 , 지상권설정등기 말소）
피고는 원고에게, 부산 00구 00동 417-3 대 293.50/ 및 같은 동 417-4 대 297.2而 
에 관하여, 00지방법원 00등기소 1990. 3, 24, 접수, 제6065호로 경료된 각 근저당권 
설정등기와, 같은 날 접수 제6066호로 경료된 각 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 
이행하라.
소송비용은 피고가 부담한다.
［참조판례］ 공동저당에 있어서 채무자 소유 부동산 위의 후순위 저당권자의 대위권이 물상보증인 
소유의 부동산에까지 미치는지 여부
채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 

904 제1편 민사소송
이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 먼저 주채무자의 토지에 대하 
여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행되어 경매대금에서 1번 근저당권의 피담보채권 
액을 넘는 금액이 배당된 경우에는, 변제자 대위의 법리에 비추어 볼 때 민법 제368조 제2항은 
적용되지 않으므로 후순위（2번） 저당권자인 채권자는 물상보증인 소유 토지에 대 하여 자신의 1번 
근저당권을 대위행사할 수 없고, 따라서 물상보증인의 근저당권설정등기는 그 피담보채무의 소멸로 
인하여 말소되어야 한다.（대법원 1996. 3, 8, 선고 95다36596 판결）
0 근저당권설정등기말소 청구（동시이행）
피고는 원고로부터 1,000,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 00시 00동 465（0 
0로 465） 지상 시멘트 블록조 스레트지붕 단층주택 82.08^에 관하여 00지방법원 
00지원 1988. 9, 28, 접수 제25166호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행 
하라.
소송비용은 피고가 부담한다.
［참조판례］ 잔존 피담보채권이라고 주장하는 금원의 수령과 상환으로 근저당권설정등기의 말소를 
구하는 청구에는 소송과정에서 밝혀진 잔존 피담보채권액의 지급을 조건으로 말소를 구하는 취지도 
포함되었다고 볼 것인지 여부
근저당권이 담보하는 피담보채권액의 범위에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어 잔존 피담보채권이 
라고 주장하는 금원의 수령과 상환으로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우, 소송과정에서 
밝혀진 잔존 피담보채권액의 지급을 조건으로 말소를 구하는 취지도 포함되었다고 봄이 상당하고, 
이는 장래이행의 소로서 미리 청구할 이익이 있다.（대법원 1993.4.27. 선고 92다5249 판결）
⑥ 근저당권설정등기말소 청구
피고는 원고에게 별지 목록  기 재 각 부동산에 관하여 00지방법원 00등기소 1989.
7, 11，접수 제37006호로 경료된 각 근저당권설정등기 및 같은 등기소 1990. 5, 1.접수
제22009호로 경료된 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고가 부담한다.
［참조판례］ 근저당권 설정 후 부동산 소유권이 이전된 경우 근저당권설정자인 종전의 소유자도 
피담보채무의 소멸을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부
근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 
소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 
물론이지만, 근저당권 설정자인 종전의 소유자도 근저당권 설정 계약의 당사자로서 근저당권 소멸에 
따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므 
로 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정 
등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의  소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러 
한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.（대법원 1994.1.25. 선고 93다16338 판결）

제2장 이행의 소 905
⑥ 근저당권설정등기말소 청구
피고는 원고에게 별지 목록  기재 토지들에 관하여 00지방법원 00등기소 1991.
6, 10, 접수 제36636호, 제36637호, 제36638호, 제36639호, 제36640호, 36641호, 
36642호, 36643호로 마친 각 근저당권설정등기의 각 말소등기 절차를 이행하라.
소송비용은 피고가 부담한다.
0 근저당권설정등기말소 청구（지분）
1. 경북 00군 00면 00리 102-6 전 12,073示 중 전소유권의 12073분의 5954지분 
에 관하여,
가. 피고 안00는 피고 이찬수에게 00지방법원 00등기소 1991. 4, 22, 접수 제
9691 내지 9705호로 경료한 근저당권이전등기의,
나. 피고 이찬수는 원고에게 같은 등기소 같은 해 3, 23, 접수 제7074호 내지 7088호로 
경료한 근저당권설정등기의 , 각 말소등기절차를 이행하라.
2, 소송비용은 피고들이 부담한다.
［참조판례］ 대리권 수여 여부를 본인에게 쉽게 확인할 수 있었는데도 이를 확인함이 없이 근저당권 
설정계약을 체결한 경우 대리인에게 본인을 대리할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 
볼 수 없다고 하여 표현대리의 성립을 부인한 사례.（대법원 1992.11.27, 선고 92다31842 판결）
⑶ 근저당권설정등기말소 청구（원고승계참가인 승계참가）
피고는 원고승계참가인에게 별지 목록  기재 부동산에 관하여 00지방법원 00등기소 
1985, 10. 24, 접수 제69245호로서 경료한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고가 부담한다.
［참조판례］ 채무를 대위변제한 물상보증인이 다른 물상보증인 소유의 부동산에 설정된 근저당권설 
정등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 아니하고 있는 동안에 제3취득자가 위 부동산을 취득한 
경우 대위변제한 물상보증인이 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 있는지 여부
타인의 채무를 변제하고 채권자를 대위하는 대위자 상호 간의 관계를 규정한 민법 제482조 제2항 
제5호 단서에서 대위의 부기등기에 관한 제1호의 규정을 준용하도록 규정한 취지는 자기의 재산을 
타인의 채무의 담보로 제공한 물상보증인이 수인일 때 그중 일부의 물상보증인이 채무의 변제로 
다른 물상보증인에 대하여 채권자를 대위하게 될 경우에 미리 대위의 부기등기를 하여 두지 아니하 
면 채무를 변제한 뒤에 그 저당물을 취득한 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없도록 하려는 
것이라고 해석되므로 자신들 소유의 부동산을 채무자의 채무의 담보로 제공한 물상보증인들이 채무 
를 변제한 뒤 다른 물상보증인 소유부동산에 설정된 근저당권설정등기에 관하여 대위의 부기등기를 
하여 두지 아니하고 있는 동안에 제3취득자가 위 부동산을 취득하였다면, 대위변제한 물상보증인들 
은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다.（대법원 1990.11.9. 선고 90다카10305 판결）