# 요건사실론_토지의인도를구하는소_v1 평가서

## 0. 평가자 관점과 평가 기준

본 평가서는 20년 이상 민사재판·민사실무를 담당해 온 대한민국 법조인의 관점에서 `요건사실론_토지의인도를구하는소_v1.md`(이하 "v1 문서")를 엄격히 평가한 것이다. 평가 과정에서 v1 문서가 source로 명시한 `청구취지작성규칙_토지의인도를구하는소.md`, `토지의인도를구하는소` 폴더의 PDF 자료, 국가법령정보센터·대법원 공식 자료에만 의존하지 않고, 별도로 대한민국 법조계에서 공신력을 인정받는 웹자료(국가법령정보센터, 대법원 종합법률정보, 대법원 판례속보, 법률신문, 한국법학학술지)를 독립적으로 검토하여 완결성을 점검하였다.

평가 기준은 다음 다섯 축이다.

1. 요건사실론으로서의 완결성 — `청구원인 → 항변 → 재항변 → 재재항변`의 주장·증명책임 구조가 흠결 없이 배열되어 있는가.
2. 청구권 경합·선택 구조의 정확성 — 물권적 청구와 채권적 청구를 원인별로 분리하였는가.
3. 최신 대법원 판례 반영도 — `2016다264556`, `2017다228007`, `2018다287522`, `2017다236749` 등 최근 전원합의체 판결의 법리가 포함되어 있는가.
4. 실무적 정합성 — 보전처분, 강제집행, 도면 특정, 소송비용·가집행 등 실무 구조가 언급되어 있는가.
5. 상위 `청구취지작성규칙` 문서와의 연동성 — 청구취지의 문안·문형 선택 기준이 요건사실론 구조와 1:1로 대응되는가.

## 1. 총평 (Executive Summary)

v1 문서는 `토지의 인도를 구하는 소` 사건의 기본 골격(`물권적 청구권 일반론 → 소유권형 인도청구 → 점유권원 항변 → 병합 청구`)을 매우 단정하게 잡았고, `소유권형 vs 계약형` 이원적 접근, `공유 토지의 보존행위와 관리행위 구분`, `지상물매수청구권과 동시이행 구조` 등 실무에서 자주 흔들리는 핵심 분기점을 적절히 포착하였다. 이 점은 대한민국 민사소송 실무 관점에서 높이 평가된다.

그러나 20년 이상 경력 법조인 관점에서 v1 문서를 엄정하게 뜯어보면, `요건사실론 문서`로서 반드시 포함되어야 할 다음 항목들이 중대하게 누락·축소되어 있다. 토지인도 사건은 단순히 `민법 제213조` 논리만 다루는 사건이 아니고, 점유취득시효·등기부취득시효·권리남용·배타적 사용·수익권 포기·유치권·비용상환청구권·소멸시효·민사집행법상 인도집행·점유이전금지가처분·부동산실명법·진정명의회복등기·경계확정의 소 등 다수 영역이 교차하는 복합 사건이다. v1 문서는 이 부분 다수에서 침묵하거나 표면적으로만 언급한다.

따라서 본 평가의 결론은 다음과 같다.

- 기본 골격 완결도: 상(上) — 물권적 청구 구조, 소유·점유·점유권원 항변 축 포착 적절.
- 항변 요건사실 완결도: 중하(中下) — 취득시효·유치권·비용상환·배타적 사용수익권 포기·신의칙·권리남용·소멸시효 등 중대한 항변이 누락.
- 판례 반영도: 중(中) — 2024다251470, 2018다287522, 2020다254228, 2023다309020, 2021다252458 등은 포함. 그러나 `2016다264556` 전원합의체, `2017다228007` 전원합의체, `2017다236749` 전원합의체, 부동산실명법 관련 3자간 등기명의신탁 판례, 등기부취득시효 판례가 누락.
- 실무 정합도: 중하(中下) — 점유이전금지가처분, 민사집행법 제258조, 소송비용·가집행·집행문 부여·등기절차 이행 부분의 가집행 제외 등 실무 구조 전부 누락.
- 주장·증명책임 분배의 정밀도: 중(中) — `소유`와 `점유`의 증명책임은 잘 정리되어 있으나, `자주점유 추정과 번복 사유`, `선의 점유자의 과실취득권과 부당이득 병합의 구조`, `등기의 추정력이 번복되는 경우의 반증 구조`가 체계적으로 서술되지 않음.

총평: **v1 문서는 "개론"으로서는 잘 작성되었으나, "요건사실론 문서"로는 보강이 불가피하다.** v2에서는 아래 제3장 이하의 평가 지적을 반영한 상당 폭의 보완이 요구된다.

## 2. v1 문서 구조에 대한 구조적 평가

### 2.1 편제 적절성

v1 문서의 14장 편제(`문서 목적 → 사용 자료 → 기본 법리 → 청구권원 선택 → 기본 요건사실 → 항변·재항변 → 제거·퇴거 병합 → 부당이득 병합 → 공유 토지 → 임대차 종료형 → 등기 병합 → 권장 목차 → 유형별 정리 → 결론`)는 `청구취지작성규칙_토지의인도를구하는소.md`의 [0단계: 적용 여부] ~ [9단계: 최종 점검] 구조와 문법적으로 정합한다. 이는 상위 규칙문서를 잘 따른 것이다.

다만 다음 두 점이 구조적으로 부족하다.

첫째, 규칙문서 [1단계: 선행 점검]에서 요구한 `권원·당사자·목적물·절차` 네 축 중 `절차`(점유이전금지가처분, 집행, 조정전치, 예비적 병합, 본소·반소, 동시이행) 부분이 요건사실론 문서에 거의 반영되지 않았다. 요건사실론은 본안 판단 구조이지만, 토지인도 사건에서 주장·증명책임 분배의 실무적 결과는 결국 집행 가능성과 연결되므로, 요건사실론 문서라도 집행 구조에 관한 최소한의 연동 서술은 포함해야 한다.

둘째, `취득시효` 항목이 별도 장으로 편제되어 있지 않다. 토지인도 사건에서 피고 항변 중 실무상 최고 빈도로 제기되는 항변이 `점유취득시효(민법 제245조 제1항)`와 `등기부취득시효(민법 제245조 제2항)`인데, v1 문서 제6장(피고의 항변과 원고의 재항변 구조) 어디에도 이 항변이 독립 항목으로 들어있지 않다. 이는 요건사실론 문서의 근본적 흠결이다.

### 2.2 자료 활용도

v1 문서 `제2장 사용 자료와 각 자료의 기능`에서 로컬 PDF 11건을 모두 동원한 점은 긍정적으로 평가된다. 다만 로컬 PDF에 없는 영역, 특히 `민법 제201조(점유자와 과실)`, `민법 제203조(점유자의 상환청구권)`, `민법 제245조(취득시효)`, `민법 제320조(유치권)`, `민법 제162조(소멸시효)`, `민사집행법 제258조(부동산 인도집행)`, `민사집행법 제300조 이하(가처분)`는 로컬 자료의 한계를 웹자료로 보완했어야 함에도 그 보완이 이루어지지 않았다.

### 2.3 판례 인용의 충실도

v1 문서가 인용한 판례는 모두 정확하고 적절하다. 그러나 다음 전원합의체 판례가 인용되지 않아 중요한 법리가 빠져 있다.

- `대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결` — 토지 소유자의 `독점적·배타적 사용·수익권 포기` 법리. 토지인도·부당이득 사건에서 원고의 청구를 구조적으로 기각할 수 있는 강력한 법리.
- `대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결` — 분묘기지권자의 지료지급의무 인정. v1의 분묘 논의에 반드시 들어가야 하는 판례.
- `대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결` — 관습법상 법정지상권의 규범적 효력 재확인.
- `대법원 2021. 9. 9. 선고 2018다284233 전원합의체 판결` — 부동산실명법상 명의신탁 법률관계와 소유권 귀속.
- 각종 `취득시효` 관련 판례군 — 특히 `대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결`(기산점 선택 제한) 등.

## 3. 요건사실론 필수항목별 누락·보완 평가 (핵심)

이 장이 본 평가서의 핵심이다. 각 항목은 `v1 문서가 얼마나 다루었는지 → 실무적으로 반드시 있어야 할 내용 → 권고 보완안` 순으로 서술한다.

### 3.1 청구권원 선택 단계의 보강

v1 제4장은 `소유권형 vs 계약형`을 나누지만, 현실의 토지인도 사건에서 청구권원은 다음 7가지 스펙트럼으로 분화된다. v1은 이 중 3가지만 다루고 있어 불완전하다.

1. `민법 제213조` 소유물반환청구권 (소유권형) — v1에서 다루어짐.
2. `민법 제214조` 소유물방해제거·방해예방청구권 — v1에서 간략히 언급되나 독립 요건사실(방해의 현재성, 방해의 구체적 태양 등)은 서술되지 않음.
3. `임대차 종료`에 기한 목적물반환청구 — v1에서 다루어짐.
4. `사용대차 종료`에 기한 반환청구 (민법 제613조) — v1에서 누락.
5. `지상권 소멸`에 기한 반환청구 (민법 제287조, 제290조) — v1에서 부분 언급, 독립 요건사실 구성 없음.
6. `전세권 소멸`에 기한 반환청구 (민법 제303조, 제311조 이하) — v1에서 완전 누락.
7. `채권자대위권`(민법 제404조)에 기한 대위형 토지인도청구 — v1에서 완전 누락.

**보강 권고.** 위 7개 청구권원별로 공통 요건사실(목적물 특정, 원고의 권원, 피고의 현재 점유, 반환의무의 발생)을 축으로 매트릭스를 작성하고, 특히 `민법 제214조` 방해제거청구의 독립 요건사실(① 원고의 소유, ② 피고의 방해 또는 방해할 염려, ③ 방해의 현재성·계속성)을 별도 항목으로 넣어야 한다. 대법원은 방해의 `현재성·계속성`을 엄격히 요구하고 있으며(대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결 등), 이미 완료된 일시적 침해는 손해배상청구의 문제이지 방해제거청구의 요건사실이 아니다.

### 3.2 청구원인 요건사실 세분화의 보강

v1 제5장은 소유권형 토지인도청구의 기본 요건사실을 `원고의 소유 + 피고의 현재 점유 + 목적물 특정`으로 정리하고 있다. 이 골격 자체는 올바르나, 실무상 주장·증명책임 분배의 정밀도가 떨어진다.

#### 3.2.1 `원고의 소유` — 증명의 단계적 구조 누락

원고의 소유를 입증하는 경로는 다음 세 층위가 있으며, v1은 이 구조를 명시하지 않았다.

1. 등기부상 소유권등기의 추정력 (민법 제186조, 부동산등기법 제29조 및 판례법리).
2. 취득경로별 증명 — 매매(매매계약 + 등기), 상속(피상속인의 소유 + 상속관계), 경매(경락허가결정 + 매각대금 완납 + 등기), 원시취득(신축, 무주물선점, 토지신생, 건물 완성 등), 시효취득(점유취득시효 완성 + 이전등기), 수용(공용수용), 명의신탁해지(부동산실명법 이전의 종중·배우자 명의신탁 예외).
3. 현재 소유의 계속 — 원고가 제소 후 변론종결시까지 소유를 유지하였다는 점. 일반적으로 선행 소유의 증명으로 추정되나, 피고가 중간양도·매각 등을 주장하면 원고가 구체적 반박 자료를 제시하여야 한다.

v1은 `자기에게 소유가 귀속된 출발점`만 증명하면 된다고 서술하나(`5.3`), 선행 소유에서 변론종결시까지의 `소유 계속 추정`의 법리를 명시하고, 원고가 등기명의만 가지고 현재 소유임을 주장할 때 피고가 `실체관계 부합 등기 부존재 재항변`을 할 수 있음까지 함께 기술해야 요건사실론으로서 완결된다.

#### 3.2.2 `피고의 현재 점유` — 점유의 유형 구별 부족

v1은 직접점유/간접점유/점유보조자를 구분하나, 다음 실무 사례들이 누락되어 있다.

- `공동점유` 상황 — 건물 안에 다수 가족이 함께 거주, 수 개의 법인이 공동사용 중인 경우, 점유자 특정이 문제된다. `대법원 1996. 7. 30. 선고 96다14616 판결` 등은 점유권의 공동귀속을 인정하며, 원고는 공동점유자를 공동피고로 삼을 수 있다.
- `계약에 의한 인도청구`(채권형)에서는 `간접점유자`도 피고가 될 수 있다(대법원 1983. 5. 10. 선고 81다187 판결). v1은 이 점을 한 줄로만 언급하고 있으므로 실무상 계약형 사건 구조와 연결해 확장 서술이 필요하다.
- `점유권의 이전`이 소 제기 이후 발생하는 경우의 문제 — 점유이전금지가처분 집행 여부에 따라 승계인에 대한 집행 가능성이 달라진다(민사집행법 제41조, 집행문 승계).

#### 3.2.3 `토지의 특정` — 도면 특정의 실무적 엄격성 부족

v1은 토지 일부 사건에서 도면 특정이 필요함을 언급하지만, 실무에서 청구 특정 흠결로 각하되는 사례가 적지 않다. 최소 다음 항목을 요건사실 문서에 명시해야 한다.

- 도면의 축척, 방위, 꼭지점 부호, 각 변의 길이, 각 꼭지점의 좌표, 면적 산출근거의 기재.
- 실측과 공부 불일치의 경우 감정신청의 필요성(민사소송법 제305조, 제306조).
- 경계 불명확의 경우 `경계확정의 소`와의 병합 또는 선행 관계.
- 통로·선상·매설물의 특정은 `선내` 표현과 `선상·매설` 표현을 엄격히 구분(대법원 1979. 6. 26. 선고 78다33 판결 참조).

### 3.3 항변 요건사실의 중대한 누락

v1 제6장의 항변 목록은 다음과 같다.

> 임대차, 사용대차, 전세, 지상권 / 법정지상권, 관습상 법정지상권 / 분묘기지권 / 주위토지통행권 등 상린권 / 공유물 관리에 관한 과반수 지분권자의 사용수익 허락 / 지상물매수청구권 행사에 따른 동시이행관계 / 임대차보증금 반환과의 동시이행항변

이 목록은 실무에서 반복되는 항변의 30~40%만 커버한다. 20년 경력 법조인 관점에서 **반드시 추가되어야 할 항변**은 다음과 같다.

#### 3.3.1 점유취득시효 항변 (민법 제245조 제1항) — 가장 중대한 누락

`민법 제245조 제1항`은 "20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다"고 한다. 토지인도 사건에서 피고가 장기간 토지를 사용해 왔다면 대부분 이 항변을 제기한다.

요건사실은 다음과 같다.

1. 부동산 점유의 개시와 20년 이상 계속.
2. 소유의 의사 있는 점유(자주점유) — `민법 제197조 제1항`에 의하여 추정되며, 원고가 타주점유임을 반증해야 한다.
3. 평온·공연한 점유 — 추정되므로 원고가 반증책임.
4. 시효완성 시점의 등기 또는 적어도 이전등기청구의 제기.

대법원 판례상 중요 재항변/반증 포인트:

- 기산점 선택 제한 — `대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결`은 소유자 변동이 있는 경우 당사자가 임의로 기산점을 선택할 수 없고, 진정한 점유개시시기를 기준으로 판단한다고 판시하였다.
- 자주점유 추정의 번복 — 점유 취득 경위, 점유 기간 중의 사정, 소유자와의 관계에 비추어 `타인 소유임을 알면서 점유한 것`으로 볼 만한 사정이 있으면 자주점유 추정이 번복된다(대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결).
- `시효 완성 후 소유권 이전이 이루어진 경우` — 시효완성자는 새 소유자에게 시효취득을 주장할 수 있으나, 시효완성 전 소유자가 변경된 경우에는 그 시점을 기산점으로 재주장해야 한다.

**권고 보완.** v1 제6장에 독립 항목으로 `6.x 점유취득시효 항변`을 신설하고, 위 요건사실 4가지, 원고의 재항변(타주점유, 시효중단, 기산점 조작 주장), 재재항변 구조를 모두 정리해야 한다.

#### 3.3.2 등기부취득시효 항변 (민법 제245조 제2항) — 누락

`민법 제245조 제2항`은 "부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다"고 한다. 원고가 소유권말소등기를 함께 구하는 사건, 또는 피고가 이미 등기를 마친 장기 점유자인 사건에서 중요한 항변이다.

요건사실: ① 10년간 소유자로서의 등기, ② 10년간 자주·평온·공연·선의·무과실의 점유. `선의·무과실`은 민법 제197조 제1항의 추정범위 밖이므로 피고가 적극적으로 증명해야 하는 점이 제1항 점유취득시효와의 결정적 차이다(대법원 1994. 11. 11. 선고 93다28089 판결 등).

v1에는 이 구조가 전혀 없다. 보강이 필수적이다.

#### 3.3.3 배타적 사용·수익권 포기 항변 (2016다264556 전원합의체)

`대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결`은 토지 소유자가 토지를 일반 공중의 이용에 스스로 제공함으로써 독점적·배타적 사용·수익권을 포기·제한한 것으로 평가되는 경우, 제3자의 점유·사용을 이유로 한 토지인도청구 및 부당이득반환청구가 제한될 수 있다고 판시하였다. 이 법리는 공로·사도·송전선·하수관·인접주민 편의시설 사건에서 광범위하게 적용된다.

요건사실(항변 측):

1. 원고가 해당 토지의 독점적·배타적 사용·수익권을 포기·제한한 것으로 볼 만한 객관적 사정.
2. 피고의 현재 이용이 그 포기·제한의 범위 내에 있다는 것.
3. 판례가 열거한 형량 요소 — 취득경위, 보유기간, 공적 제공의 경위·정도, 원고의 이익, 토지의 위치·형상, 인접 토지와의 관계, 주변 환경 등.

v1 제3장 3.2에서 `2024다251470`은 인용되어 있으나 그 전원합의체 원류인 `2016다264556`은 누락되어 있다. 이는 학설·실무상 중대한 흠결이다.

#### 3.3.4 권리남용 항변 (민법 제2조 제2항)

토지인도청구가 `권리행사 외형을 띠나 실질은 타인에게 고통을 주거나 손해를 입히려는 목적`인 경우, 권리남용에 해당할 수 있다(대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카2472 판결 이래 확립). 실무상 건물이 대지의 극히 일부를 침범한 경우, 건물 완성에 막대한 비용이 들어간 경우, 토지인도로 얻을 원고의 이익이 피고의 손해에 비해 현저히 적은 경우 등이 전형이다.

요건사실: ① 객관적 요건 — 권리행사로 인한 피고의 손해가 원고의 이익을 현저히 초과할 것, ② 주관적 요건 — 가해 목적 또는 그에 준하는 사정.

v1에는 권리남용 항변에 대한 서술이 전혀 없다. 반드시 보강해야 한다.

#### 3.3.5 신의칙 위반 항변 (민법 제2조 제1항)

대법원은 신의칙은 명문의 규정이 없는 경우에 보충적으로만 적용된다는 입장이지만(대법원 2011. 5. 26. 선고 2009다90146 판결 등), 장기 점유·묵인·선행 합의에 반하는 토지인도청구에 대해 신의칙 위반을 인정한 사례가 있다. 권리남용과 달리 주관적 요건이 완화된다.

v1에는 없음. 보완 필요.

#### 3.3.6 유치권 항변 (민법 제320조)

피고가 토지 또는 지상물에 관하여 발생한 채권(공사대금, 비용상환청구권, 손해배상청구권 등)이 있고 변제기가 도래한 경우, 유치권을 근거로 토지·건물의 인도를 거절할 수 있다.

요건사실: ① 타인의 물건(부동산 포함)의 점유, ② 그 물건에 관하여 생긴 채권의 존재, ③ 채권의 변제기 도래.

토지인도 사건에서 피고가 토지 위에 건물을 축조했다는 이유로 공사대금채권 또는 민법 제203조의 비용상환청구권을 피담보채권으로 토지 유치권을 주장하는 사례가 자주 있다. 다만 대법원은 `토지에 관하여 발생한 채권`이 아니라 `건물에 관하여 발생한 채권`이면 토지 자체에 대한 유치권은 인정될 수 없다고 해석한다(대법원 1976. 5. 11. 선고 75다1305 판결, 대법원 2008. 5. 30.자 2007마98 결정).

원고의 재항변: 점유 개시 당시 이미 적법한 점유권원이 없었음(불법점유자의 유치권 부정), 채권의 성립요건 부존재, 변제기 미도래, 점유 상실, 유치권 포기 특약, 담보 제공에 의한 소멸(민법 제327조).

v1에는 유치권 항변이 전혀 없다. 토지인도 사건에서 가장 빈번한 항변 중 하나임에도 누락된 것은 중대한 흠결이다.

#### 3.3.7 점유자의 비용상환청구권과 동시이행항변 (민법 제203조)

피고가 점유 중 지출한 필요비·유익비의 상환을 구하는 한도에서 동시이행 또는 유치권을 주장할 수 있다. 필요비는 즉시 상환, 유익비는 가액증가 현존분에 한해 회복자의 선택에 따라 지출금액 또는 증가액을 상환한다(민법 제203조 제1항·제2항).

요건사실: ① 점유 중 지출한 비용, ② 필요비인지 유익비인지 구별, ③ 유익비라면 가액증가의 현존.

v1에는 누락.

#### 3.3.8 부동산실명법에 기한 항변 (명의신탁의 무효)

피고가 `원고 명의 등기가 무효의 명의신탁 등기이므로 원고는 실체 소유자가 아니다`라는 항변을 제기할 수 있다. 특히 3자간 등기명의신탁의 경우 수탁자 명의 등기는 무효이고 소유권은 매도인에게 복귀하므로, 원고(수탁자)가 피고를 상대로 인도청구를 할 때 실체적 소유권 부존재 항변이 가능하다.

재항변: 종중·배우자·종교단체 명의신탁에 대한 부동산실명법상 예외(법 제8조), 조세포탈·법령상 제한 회피·탈법 목적 부존재.

v1은 `등기의 추정력 번복`을 짧게 언급할 뿐 부동산실명법 체계를 언급하지 않는다.

#### 3.3.9 소멸시효 항변과 그 한계

실무상 피고가 `원고의 인도청구권이 소멸시효로 소멸하였다`고 항변하는 사례가 있으나, **소유권에 기한 물권적 청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다**는 확립된 법리(대법원 1982. 7. 27. 선고 80다2968 판결 등)를 명시하여야 한다. 다만 계약형 반환청구권(임대차 종료 후 목적물반환청구권 등)은 채권이므로 10년 소멸시효(민법 제162조)에 걸린다. 따라서 `청구권원을 무엇으로 세웠는가`에 따라 소멸시효 항변의 성패가 달라진다.

v1에는 이 대비가 서술되지 않아, 요건사실론 문서로서 중요한 빈틈이다.

#### 3.3.10 점유자의 선의·악의와 부당이득·과실반환 (민법 제201조)

토지인도와 부당이득을 병합할 때 `민법 제201조`가 큰 구조적 영향을 미친다. 선의의 점유자는 과실을 취득할 수 있으나(제1항), 악의의 점유자는 수취 과실의 반환의무가 있다(제2항). 본권에 관한 소에서 패소가 확정된 경우, 소제기시부터 악의 점유자로 의제된다(제197조 제2항).

v1 제8장 부당이득 병합에서 이 조문들이 전혀 인용되지 않았다. 부당이득반환의 기산점과 범위를 결정하는 핵심 법리이므로 보강이 필요하다.

### 3.4 재항변 요건사실의 보강

v1 제6장은 재항변 구조의 구체적 내용을 서술하지 않고 `점유권원 부존재 또는 소멸`, `지료 결정 후 2년 연체와 소멸청구`, `갱신거절, 해지통고, 도달`, `매수청구권 부정 사유`만 열거한다. 실무에서 사건 승패를 가르는 재항변은 다음과 같이 더 세분화되어야 한다.

#### 3.4.1 지상권·법정지상권 관련 재항변

- 법정지상권 성립요건 미충족 — 저당권 설정 당시 건물 부존재(건물 신축 중 또는 건물 미완공), 토지와 건물의 동일인 소유 아님, 저당권 실행에 의하지 않은 소유 분리.
- 관습상 법정지상권 성립요건 미충족 — 당사자 사이 철거특약 존재, 토지와 건물이 애초부터 다른 소유였던 경우, 2002년 이후 미등기 건물과 대지의 소유명의 분리에 관한 판례(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결).
- 지료 2년 이상 연체 — 지료 합의·결정 + 2년 연체 + 소멸청구 의사표시의 도달 세 요건.

#### 3.4.2 분묘기지권 관련 재항변

- 성립요건 미충족 — 1) 자기 토지 위에 분묘를 설치한 경우, 2) 타인 토지 위에 승낙 받아 설치한 경우, 3) 20년 점유에 의한 시효취득(장사등에 관한 법률 제27조에 의해 2001. 1. 13. 이후 설치분은 불인정).
- `대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결` — 시효취득형 분묘기지권에 대해서도 토지소유자가 지료를 청구하면 청구시부터 지료를 지급할 의무가 있고, 2년 이상 지료 미지급시 분묘기지권 소멸청구가 가능하다는 점을 명시해야 한다. v1에는 없다.

#### 3.4.3 공유 관련 재항변

- 과반수 지분권자의 관리결정 부존재.
- 소수지분권자 상호간의 인도청구 제한(2018다287522 전원합의체) — v1에서 다루어짐. 다만 `방해배제청구`는 여전히 가능하다는 점(해당 판결 주문 후단)도 명시해야 한다. 즉, 소수지분권자는 `공유물 전부의 인도`는 청구할 수 없지만 `공유물에 대한 방해행위의 금지`는 지분의 범위에서 청구할 수 있다.

### 3.5 병합 청구 구조의 보강

v1 제7~11장은 병합 청구를 다루지만 다음 실무 쟁점이 누락되어 있다.

1. `청구취지작성규칙_토지의인도를구하는소.md`의 T8~T17 문형 중 `통로인도형(T16)`, `시설물철거 + 금전형(T17)`, `말소등기 병합형(T15)`의 요건사실이 구체적으로 매핑되지 않았다. 요건사실론 문서는 청구취지 문형과 1:1로 대응되도록 설계되어야 한다.
2. `예비적 병합` — 주위적 청구(철거 + 인도)가 기각될 경우를 대비한 예비적 청구(명도 + 인도, 퇴거 + 인도, 기한부 철거 + 인도 등)의 요건사실 배열이 서술되지 않았다.
3. `본소·반소` — 본소는 토지인도·철거, 반소는 소유권이전등기·매매대금·부당이득 반환으로 쌍방 청구가 정식으로 교환되는 구조. v1에서 완전 누락.
4. `동시이행 주문` — `원고로부터 금액을 지급받음과 동시에 인도하라`는 주문 구조(청구취지 T12)는 요건사실론상 ① 피고의 반대채권 존재 ② 원고의 이행제공 부재를 포함해야 한다. v1은 구조만 언급하고 요건사실을 나열하지 않았다.

### 3.6 보전·집행 구조의 누락

본건은 요건사실론 문서이지만, 실무에서 토지인도 사건을 설계할 때 본안 요건사실과 집행 구조는 분리할 수 없다. 최소 다음 내용은 별도의 짧은 장으로 포함해야 한다.

- `점유이전금지가처분` — 민사집행법 제300조 이하, 본안 소송 중 점유자 변경을 차단. 가처분 집행 이후 점유자가 변경된 경우 승계집행문 부여(민사집행법 제31조) 구조.
- `민사집행법 제258조` 부동산 인도집행 — 집행관이 채무자 점유를 빼앗아 채권자에게 인도. 동산 제거와 점유보조자 배제.
- `건물철거 집행` — 대체집행(민사집행법 제260조, 민법 제389조 제2항) 구조, 비용예납, 행정대집행(공법상 시설물)과의 분리.
- `등기절차 이행 판결`의 가집행 제외 — 등기절차 이행은 성질상 가집행할 수 없으므로 청구취지에서 가집행을 구하지 않는다는 점을 명시.

v1에는 이 내용이 전혀 없다.

## 4. 판례·법리 보완 권고

다음은 v1 문서에 반드시 보강되어야 할 판례와 법리를 정리한 매트릭스이다.

| 쟁점 영역 | 누락 판례 / 법리 | 반영 필요 위치 | 보완 이유 |
| --- | --- | --- | --- |
| 배타적 사용·수익권 포기 | 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 | 제3장 3.2 핵심판례, 제6장 항변 | 공로·사도형 토지인도·부당이득 사건의 가장 강력한 법리. |
| 분묘기지권 지료지급의무 | 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결 | 제3장 3.2, 제6장 6.5 분묘기지권 | 분묘 사건에서 소멸청구 구조의 근거. |
| 관습상 법정지상권 유지 | 대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결 | 제6장 6.4 | 관습법상 법정지상권의 현재적 규범력 확인. |
| 점유취득시효 기산점 | 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 | 신설 `점유취득시효 항변` 장 | 기산점 자의선택 불가. |
| 자주점유 추정 번복 | 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 | 신설 `점유취득시효 항변` 장 | 타인 소유임을 알았다면 자주점유 추정 번복. |
| 등기부취득시효 선의·무과실 증명 | 대법원 1994. 11. 11. 선고 93다28089 판결 | 신설 `등기부취득시효 항변` 장 | 민법 제197조 제1항 추정범위 밖. |
| 물권적 청구권 소멸시효 불해당 | 대법원 1982. 7. 27. 선고 80다2968 판결 등 | 신설 `소멸시효 항변과 한계` 장 | 소유권형 인도청구와 계약형 인도청구의 결정적 차이. |
| 부동산실명법 3자간 등기명의신탁 | 대법원 2018다284233 전원합의체 등 | 제11장 등기병합 | 원고 명의 등기의 실체관계 부합 여부 쟁점. |
| 점유자 과실취득권 | 민법 제201조, 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다63350 판결 | 제8장 부당이득 병합 | 부당이득 기산점·범위 결정. |
| 점유자 비용상환청구권·유치권 | 민법 제203조, 제320조 | 제6장 항변 | 유치권·동시이행의 법적 근거. |
| 민사집행법상 인도집행 | 민사집행법 제258조 | 신설 `보전·집행` 장 | 본안 요건사실이 집행에 미치는 영향. |
| 점유이전금지가처분 | 민사집행법 제300조 | 신설 `보전·집행` 장 | 소 제기 전·중 필수 절차. |

## 5. 주장·증명책임 분배의 정밀도 보강

요건사실론 문서의 핵심은 `누가 무엇을 주장해야 하고, 누가 무엇을 증명해야 하는가`이다. v1 문서는 이 축이 일부 표(제5.1절 표 1~3)에 있지만, 항변 요건사실 전체에 동일한 축을 관철하지 않아 정밀도가 떨어진다. 다음과 같은 전체 매트릭스를 명시적으로 추가할 것을 권고한다.

| 지위 | 요건사실 | 주장책임 | 증명책임 | 추정/법률효과 |
| --- | --- | --- | --- | --- |
| 원고 | 목적 토지의 특정 | 원고 | 원고 | 특정 흠결 시 부적법 각하 |
| 원고 | 원고의 소유 | 원고 | 원고 | 등기의 추정력(민법 제186조, 판례) |
| 원고 | 피고의 현재 점유 | 원고 | 원고 | 점유 사실의 존재 필요 |
| 피고 | 점유권원(임대차·사용대차·지상권 등) | 피고 | 피고 | — |
| 피고 | 법정지상권 성립요건 | 피고 | 피고 | — |
| 피고 | 점유취득시효 20년 계속 | 피고 | 피고 | 자주·평온·공연 추정(민법 제197조) |
| 원고 | 자주점유 추정의 번복 | 원고 | 원고 | 판례 법리 |
| 피고 | 등기부취득시효 10년 | 피고 | 피고 | 선의·무과실 추정범위 밖 — 피고가 별도 증명 |
| 피고 | 배타적 사용수익권 포기 | 피고 | 피고 | 2016다264556 전원합의체 법리 |
| 피고 | 권리남용·신의칙 위반 | 피고 | 피고 | — |
| 피고 | 유치권 | 피고 | 피고 | 채권 존재·변제기 증명 |
| 피고 | 필요비·유익비 | 피고 | 피고 | 유익비는 가액증가 현존 증명 |
| 원고 | 점유자의 악의(부당이득·과실반환) | 원고 | 원고 | 본권 소 패소 확정시 소제기시로 의제(민법 제197조 제2항) |

이 매트릭스를 v1에 넣으면 주장·증명책임 분배가 체계적으로 가시화된다.

## 6. 실무 정합성 보강

### 6.1 청구취지 문형과 요건사실의 1:1 대응

`청구취지작성규칙_토지의인도를구하는소.md`의 T1 ~ T17 문형 각각에 대응하는 요건사실 체크리스트를 v1 말미에 별표(별지)로 붙이는 것이 좋다. 예시:

- T3 건물철거 + 토지인도형: ① 원고 토지소유, ② 지상 건물의 특정(구조·지붕·층수·용도·면적), ③ 건물 소유자 또는 처분권한자의 확정, ④ 피고의 점유, ⑤ 피고의 점유권원 부존재.
- T8 퇴거 병합형: 위 T3 요건 + ⑥ 현실 점유자의 별도 특정, ⑦ 소유자 아닌 제3자 점유에 대한 퇴거의 법적 근거(민법 제214조 방해제거).
- T11 분묘형: ① 토지소유, ② 분묘의 특정(분묘·비석·상석·망주석·제단 등), ③ 피고의 관리자·제사주재자 지위, ④ 분묘기지권 부존재 또는 소멸(지료 2년 연체 + 소멸청구 도달).
- T12 동시이행형: ① 원고의 인도청구권, ② 피고의 반대채권 존재, ③ 원고의 이행제공 부재 또는 이행제공과 동시이행의 합치.

### 6.2 조정 전치·소가·관할

토지인도 사건은 원칙적으로 조정 전치 대상이 아니지만, 실무에서 당사자 합의로 조정·화해에 회부되는 경우가 많다. 또한 소가 산정(민사소송 등 인지규칙 제9조), 관할(소재지 관할 — 민사소송법 제20조)이 중요하다. 요건사실론 문서라도 이 점을 각주 수준에서 언급하는 것이 실무적으로 유익하다.

### 6.3 소송비용과 가집행선고

- 토지인도청구에는 가집행선고가 가능하다(민사소송법 제213조 제1항). 다만 소유권이전등기·말소등기 병합청구 부분에는 가집행선고가 불가능하므로 청구취지에서 분리해야 한다.
- 소송비용은 청구 유형별로 분리 부담시키는 주문이 가능하다.

v1 전반에 이 내용이 전혀 없다.

## 7. 누락된 특수 쟁점

실무상 토지인도 사건에서 드물지 않지만 v1에 완전히 누락된 특수 쟁점은 다음과 같다.

1. **경계확정의 소와의 관계** — 경계가 불명확한 토지에서는 경계확정의 소(형식적 형성의 소)가 선행되어야 하는 경우가 있다. 경계확정이 본안인 경우 토지인도청구는 예비적으로만 병합할 수 있다.
2. **구분지상권**(민법 제289조의2) — 지하철, 지하구조물, 송전선로 등에 관련. 피고가 구분지상권을 갖는 경우 토지인도 범위가 해당 층·공간으로 한정된다.
3. **전세권**(민법 제303조 이하) — 토지 전세권은 실무상 드물지만 건물 전세권에서 대지사용권과 연동되는 쟁점이 있다.
4. **국공유재산법·도로법 등 공법상 특례** — 국유지에 무단점유한 경우 국유재산법상 변상금(국유재산법 제72조)과 민사 부당이득의 관계.
5. **집합건물의 대지사용권**(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조) — 집합건물 구분소유자에 대한 대지사용권 확보 및 토지인도 여부.
6. **토지거래허가구역**에서 무허가 매매 후 인도청구 — 소유권 이전의 유·무효가 결정되어야 인도청구 판단 가능.
7. **강제집행 중 가처분된 토지에 대한 인도청구** — 제3채권자의 지위 및 집행 경합.
8. **상속인 상대 토지인도** — 피상속인의 점유가 상속인에게 포괄승계되는 구조(민법 제193조), 상속포기·한정승인에 따른 당사자 특정.
9. **명의신탁 해지에 따른 이전등기청구와 토지인도의 병합** — 부동산실명법 시행 이전 명의신탁(종중·배우자·종교단체)에서 해지의 유·무효 선결.
10. **점유보조자에 대한 직접 청구 가능성** — 원칙적으로 피고적격 부정이나 실무상 현실적 점유자 특정 관점에서 예외 논의.

## 8. 문서 편제 개선안 (v2 권고안)

위 평가를 반영한 v2의 편제는 다음과 같이 권고한다.

1. 문서 목적과 작성 기준
2. 사용 자료와 각 자료의 기능
3. 기본 법리 — 민법 제213조·제214조, 제219조, 제245조, 제265조, 제287조, 제320조, 제366조, 제643조 / 민사집행법 제258조, 제300조 / 부동산실명법
4. 청구권원 선택 매트릭스 (7개 권원)
5. 소유권형 토지인도청구의 기본 요건사실 — 소유 증명 3층위, 점유 유형, 토지 특정 엄격성
6. `민법 제214조` 방해제거청구권의 독립 요건사실
7. 주장·증명책임 분배 매트릭스 (원고/피고 각각)
8. 항변 요건사실 체계
   - 임대차·사용대차·지상권·전세권
   - 법정지상권·관습상 법정지상권·분묘기지권
   - 주위토지통행권·상린권
   - 점유취득시효·등기부취득시효
   - 배타적 사용·수익권 포기
   - 권리남용·신의칙
   - 유치권·동시이행
   - 필요비·유익비 비용상환청구권
   - 공유 관리권한
   - 지상물매수청구권
   - 보증금 반환 동시이행항변
   - 소멸시효 항변과 한계
9. 재항변 요건사실 체계 — 각 항변별 재항변 목록
10. 점유자의 선·악의와 과실취득·부당이득·손해배상 (민법 제201조 연계)
11. 병합 청구 구조 — 철거, 퇴거, 명도, 부당이득, 등기말소, 진정명의회복, 통행방해금지
12. 계약형 반환청구 (임대차·사용대차·지상권·전세권 종료형)
13. 공유 토지 사건의 특별구조 (보존·관리·소수지분권자 제한·방해배제 가능성)
14. 특수 쟁점 — 경계확정, 구분지상권, 부동산실명법, 국공유재산, 집합건물 대지사용권, 토지거래허가, 상속, 명의신탁
15. 보전 및 집행 구조 — 점유이전금지가처분, 부동산 인도집행, 대체집행, 행정대집행
16. 청구취지 문형별 요건사실 대응 별표 (T1 ~ T17)
17. 유형별 최종 정리 (순수 소유권형 / 철거병합 / 퇴거병합 / 부당이득병합 / 임대차 종료형 / 공유 / 등기병합 / 특수형)
18. 결론

## 9. 결론

v1 문서는 `토지의 인도를 구하는 소` 요건사실론의 "기본 틀"로는 수준 높은 구조를 갖추었으나, 실무에서 피고가 제기하는 항변의 절반 가까이를 누락하고 있고, 최근 대법원 전원합의체 판례 중 세 건(`2016다264556`, `2017다228007`, `2017다236749`) 이상이 빠져 있으며, 민사집행법상 인도집행과 점유이전금지가처분 구조가 전혀 연동되지 않았다. 특히 **`점유취득시효 항변`과 `배타적 사용·수익권 포기 항변`의 누락은 요건사실론 문서의 근본 결함**으로 평가되며 v2에서 반드시 보완되어야 한다.

보완의 우선순위는 다음 순서를 권고한다.

1. (최우선) 점유취득시효·등기부취득시효 항변 장의 신설.
2. (최우선) 배타적 사용·수익권 포기 항변과 `2016다264556` 전원합의체 법리의 편입.
3. (우선) 유치권·비용상환청구권·동시이행항변의 독립 항목 편성.
4. (우선) `민법 제214조` 방해제거청구권을 `민법 제213조`와 병렬 구성.
5. (중요) 권리남용·신의칙·소멸시효 항변과 그 한계 법리 편입.
6. (중요) 점유자의 선의·악의와 부당이득·과실반환(민법 제201조) 연계 편입.
7. (실무) 점유이전금지가처분, 민사집행법 제258조, 대체집행, 소송비용·가집행 분리 구조의 편입.
8. (정합성) 청구취지 문형 T1 ~ T17과 요건사실의 1:1 대응 별표 신설.
9. (판례 갱신) 분묘기지권 지료지급(`2017다228007`), 관습상 법정지상권 유지(`2017다236749`), 부동산실명법 관련 3자간 등기명의신탁(`2018다284233`) 등의 편입.
10. (주장·증명책임) 제7장 매트릭스를 원고/피고 전체 범위로 확장.

위 10개 보완이 이루어지면 v2는 대한민국 민사소송 실무에서 `토지의 인도를 구하는 소`를 담당하는 법조인이 그대로 작업기준으로 삼을 수 있는 수준의 요건사실론 문서가 될 것이다.

## 10. 주요 참고 공식 웹자료

본 평가서 작성에 사용한 공신력 있는 공식 웹자료는 다음과 같다.

- [민법 제213조(소유물반환청구권) — 국가법령정보센터](https://www.law.go.kr/법령/민법/제213조)
- [민법 제214조(소유물방해제거·방해예방청구권) — 국가법령정보센터](https://www.law.go.kr/법령/민법/제214조)
- [민법 제197조(점유의 태양) — 국가법령정보센터](https://www.law.go.kr/법령/민법/제197조)
- [민법 제201조(점유자와 과실) — 국가법령정보센터](https://www.law.go.kr/법령/민법/제201조)
- [민법 제203조(점유자의 상환청구권) — 국가법령정보센터](https://www.law.go.kr/법령/민법/제203조)
- [민법 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) — 국가법령정보센터](https://www.law.go.kr/법령/민법/제245조)
- [민법 제320조(유치권의 내용) — 국가법령정보센터](https://www.law.go.kr/법령/민법/제320조)
- [민사집행법 제258조(부동산 등의 인도청구의 집행) — 국가법령정보센터](https://www.law.go.kr/법령/민사집행법/제258조)
- [대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 — 대법원 판례속보](https://www.scourt.go.kr/portal/news/NewsViewAction.work?seqnum=6515&gubun=4)
- [대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결 — 국가법령정보센터](https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?precSeq=217103)
- [대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결 — 대법원 판례속보](https://www.scourt.go.kr/portal/news/NewsViewAction.work?seqnum=7650&gubun=4&type=5)
- [대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결 — 대법원 판례속보](https://www.scourt.go.kr/portal/news/NewsViewAction.work?seqnum=8623&gubun=4&type=5)
- [대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 — CaseNote](https://casenote.kr/대법원/98다32175)
- [대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 — BigCase](https://bigcase.ai/cases/대법원/97다37661)
- [대법원 1994. 11. 11. 선고 93다28089 판결(등기부취득시효 선의·무과실) — CaseNote](https://casenote.kr/대법원/93다28089)
- [대법원 2024. 11. 14. 선고 2024다251470 — 국가법령정보센터](https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?mode=0&precSeq=242001)
- [대법원 2022. 4. 14. 선고 2020다254228, 254235 — 국가법령정보센터](https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?mode=0&precSeq=220329)
- [대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다309020, 309037 — 국가법령정보센터](https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?mode=0&precSeq=240669)
- [대법원 2021. 12. 30. 선고 2021다252458 — 국가법령정보센터](https://www.law.go.kr/precStmdInfoP.do?precSeq=236492)
- [대법원 1995. 2. 3. 선고 94다50656 — 국가법령정보센터](https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?precSeq=199555)
- [대법원 2021. 9. 9. 선고 2018다284233 전원합의체 판결 — CaseNote](https://casenote.kr/대법원/2018다284233)

— 이상 —