# 요건사실론 평가서: 말소등기(근저당권설정등기말소) v1

**평가대상문서:** `요건사실론_말소등기_근저당권설정등기말소_v1.md`  
**평가일:** 2026년 4월 16일  
**평가자:** 20년 이상 민사소송 실무 경력을 보유한 법조인

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## 1. 평가 개요

본 평가서는 `요건사실론_말소등기_근저당권설정등기말소_v1.md` 문서가 대한민국 민사소송에서 '말소등기(근저당권설정등기말소) 청구' 사건의 요건사실론을 빠짐없이 정리하였는지, 그리고 추가할 내용이 있는지를 엄격하게 검토한 것이다.

**종합평가:** 해당 문서는 기본적인 골격과 주요 법리를 상당 수준으로 정리하고 있으나, **승소판결의 효력 및 기판력 문제, 상계에 의한 소멸 시 동시이행항변권 문제, 물상보증인의 특수한 지위, 등기유용합의의 제3자 대항 문제, 최신 판례 동향(2024년 대법원 판결 등)** 등 중요한 법리적 쟁점이 누락되거나 미흡하게 다뤄진 부분이 있다. 실무에서 반드시 필요한 **잔존채무가 있는 경우의 조걶부 승소판결 구조**에 대한 보다 구체적인 정리도 필요하다.

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## 2. 빠진 내용에 대한 평가

### 2.1 승소판결의 효력 및 기판력 문제 (중요도: 상)

**누락 내용:**
- 계약상 말소등기청구와 소유권에 기한 말소등기청구 간의 **기판력 관계**에 대한 정리가 미흡함

**법리적 근거:**
> 대법원 1993. 9. 14. 선고 92다1353 판결: "소유권에 기한 방핵제청구권의 행사로서 말소등기청구를 한 전소의 확정판결의 기판력은 근저당권설정계약에 기한 원상회복으로 말소등기청구를 하는 후소에는 미치지 않는다."

**평가:**
이는 실무에서 매우 중요한 쟁점이다. 동일 사실관계에서 계약상 청구와 물권적 청구를 선택적으로 또는 예비적으로 구성할 때, 전소의 확정판결이 후소에 미치는 영향을 정확히 파악하지 못하면 **이중소송의 위험**이나 **기판력 침해** 문제가 발생할 수 있다. 문서에 이 부분이 명확히 정리되어 있지 않아 아쉽다.

**제언:**
5.3절 "두 구조의 관계" 부분에 다음 내용을 추가할 것:
```
- 계약상 청구와 물권적 청구는 기판력 관계가 없으므로, 한 청구가 기각되더라도 다른 청구는 별도로 가능하다.
- 다만 동일 사실관계에서 두 청구를 모두 제기할 경우, 소송경제와 상대방의 소송수익권 보장을 위해 적절한 소 구성이 필요하다.
```

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### 2.2 상계에 의한 소멸 시 동시이행항변권 문제 (중요도: 상)

**누락 내용:**
- 상계를 원인으로 한 피담�볼채무 소멸 주장 시 **동시이행항변권의 부착** 문제가 누락됨

**법리적 근거:**
> 대법원 1975. 10. 21. 선고 75다48 판결, 1993. 9. 28. 선고 92다55794 판결: "원고가 피고에 대한 채권으로 피담�볼채권과 대등액에서 상계하였다고 주장함에 대하여 피고는 원고의 채권에 동시이행 항변권이 붙어 있는 사실을 주장하며 성질상 상계가 허용되지 아니한다고 항변할 수 있다."

**평가:**
5.3절 "변제·상계·공탁에 의한 소멸"에서 상계를 단순히 소멸원인으로만 나열하고 있으나, **상계의 성질상 허용성 문제**와 **동시이행항변권의 부착**에 따른 상계 배척 가능성을 다루지 않았다. 이는 실무에서 상계 주장이 배척되는 중요한 사유이다.

**제언:**
5.3절에 다음 내용을 추가할 것:
```
- 상계에 의한 소멸을 주장할 경우, 자동채권에 동시이행항변권이 부착되어 있으면 성질상 상계가 허용되지 않을 수 있다.
- 따라서 상계 주장 전 자동채권의 발생사실 중 동시이행항변권 등이 부착될 수밖에 없는 사정이 있는지 반드시 점검해야 한다.
```

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### 2.3 물상보증인의 특수한 지위 (중요도: 중)

**누락 내용:**
- 물상보증인이 피담�볼채무 부존재 또는 소멸을 이유로 말소청구를 할 때의 **특수한 증명책임** 문제

**법리적 근거:**
> 대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결: "물상보증인이 그 피담�볼채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기의 말소등기절차이행청구소송에서 피고로 된 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하고 피담�볼채권의 존재를 주장하였다고 하더라도 물상보증인은 채권자에 대하여 아묟은 채무를 부담하고 있지 아니하므로 이로써 채권자가 직접 채무자에 대하여 재판상 청구를 한 것으로는 볼 수 없다."

**평가:**
물상보증인의 경우 일반적인 채무자와 다른 지위를 가지며, 특히 **시효중단 효력**이나 **피담�볼채권 존재 주장의 의미**가 달라질 수 있다. 문서에서 이 부분이 누락되어 실무에서 물상보증인 사건을 다룰 때 혼란이 발생할 수 있다.

**제언:**
4.1절 "계약상 말소등기청구의 요건사실" 또는 5.3절에 물상보증인 특례를 추가할 것.

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### 2.4 등기유용합의의 제3자 대항 문제 (중요도: 중)

**미흡한 내용:**
- 5.8절 "등기유용합의·실체관계부합 항변"에서 제3자 대항 문제가 충분히 다뤄지지 않음

**법리적 근거:**
> 대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결, 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결: "등기유용의 합의는 합의시까지 등기기록상 이해관계 있는 제3자가 생기지 않는 경우에 한하여 유효하다."
> 
> 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결: "이해관계 있는 제3자가 있더라도 제3자에 대한 관계에서만 유용합의를 이유로 근저당권설정등기의 유효를 주장할 수 없을 뿐이므로 합의 당사자인 원고에 대하여는 등기유용의 합의사실만 주장·증명하면 원고의 말소청구에 대항할 수 있다."

**평가:**
등기유용합의의 **제3자 대항 한계**와 **당사자 간 효력**의 구별이 명확하지 않다. 이는 후순위 권리자가 개입된 사건에서 중요한 쟁점이다.

**제언:**
5.8절에 다음 내용을 보강할 것:
```
- 등기유용합의는 합의시까지 등기기록상 이해관계 있는 제3자가 없는 경우에 한하여 유효하다.
- 제3자가 있는 경우, 제3자에 대해서는 유용합의를 이유로 근저당권설정등기의 유효를 주장할 수 없으나, 합의 당사자인 원고에 대해서는 대항할 수 있다.
- 따라서 후순위 근저당권자, 가압류권자 등 제3자의 존재 여부를 반드시 점검해야 한다.
```

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### 2.5 불법원인급여 항변의 불가능성 (중요도: 하)

**누락 내용:**
- 피담�볼채무가 불법원인급여에 해당하는 경우의 항변 가능성

**법리적 근거:**
> 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결: "근저당권의 설정이 민법 746조의 불법원인급여에 해당한다고 주장하면서 그 반환을 거부하는 것은, 민법 746조에서의 이익이란 재산상 가치가 있는 종국적인 것으로서 근저당권의 설정과 같이 그로 인한 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 등 별도의 조치를 취하여야 하는 경우는 이에 해당하지 아니하므로, 그와 같은 주장은 유효한 항변이 되지 않는다."

**평가:**
비록 실무에서 자주 등장하는 항변은 아니지만, 피담�볼채무가 도박채무 등 불법원인급여에 해당하는 경우를 대비하여 언급할 필요가 있다.

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## 3. 추가할 내용에 대한 평가

### 3.1 최신 판례 동향 반영 (중요도: 상)

**추가 필요 내용:**
- **대법원 2024. 11. 28. 선고 2024다271825 판결**: 잔존채무가 있는 경우 조걶부 승소판결의 원칙적 적극 입장
- **대법원 2023. 11. 16. 선고 2023다266390 판결**: 동일 취지의 판결
- **대법원 2023. 1. 12. 선고 2019다291344 판결**: 피담�볼채무 부존재확인의 소의 이익 인정 범위

**법리적 근거:**
> 대법원 2024. 11. 28. 선고 2024다271825 판결: "피담�볼채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나, 원리금의 계산 등에 관한 다툼 등으로 인하여 변제액이 채무 전액을 소멸시키는 데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원고의 청구에 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하고 이는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익도 인정되므로, 피담�볼채무가 전액 변제되지 않았다는 이유만으로 원고의 청구를 기각할 것이 아니라 근저당권설정등기의 피담�볼채무 중 잔존원금 및 지연손해금의 액수를 심리·확정한 후 그 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 한다."

**평가:**
문서 5.10절 "잔존채무와 동시이행"에서 잔존채무가 있을 때 동시이행 또는 선이행판결 구조를 언급하고 있으나, **2024년 대법원 판결에서 확인된 "원칙적 적극" 입장**과 **장래이행의 소로서의 이익 인정**이 명확히 반영되지 않았다. 이는 실무에서 잔존채무가 발견되었을 때 청구기각이 아닌 조걶부 승소판결을 구하는 전략 수립에 중요하다.

**제언:**
5.10절을 전면 보강하거나 별도의 5.10-1절을 신설하여 다음 내용을 추가할 것:
```
### 5.10-1 잔존채무가 있는 경우의 조걶부 승소판결 (2024년 대법원 판례)

원고가 피담�볼채무 전액 변제를 주장하며 무조건 말소를 구하였으나, 심리 결과 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우:

1. 원칙적으로 원고 청구 전부 기각 판결을 하여서는 안 된다.
2. 잔존채무액을 심리·확정한 후 그 변제를 조건으로 말소를 명하여야 한다.
3. 이는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익이 인정된다.
4. 특별한 사정이 있는 경우(예: 원고가 잔존채무 변제를 명확히 거부한 경우)에 한하여 기각할 수 있다.

[관련 판례]
- 대법원 2024. 11. 28. 선고 2024다271825 판결 (원칙적 적극)
- 대법원 2023. 11. 16. 선고 2023다266390 판결
- 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다83694 판결
- 대법원 1981. 9. 22. 선고 80다2270 판결
```

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### 3.2 피담�볼채무 부존재확인의 소의 이익에 대한 상세 정리 (중요도: 상)

**추가 필요 내용:**
- 5.11절 "피담�볼채무 부존재 확인청구"의 내용이 다소 단순함
- **대법원 2013. 8. 23. 선고 2012다17585 판결**과 **대법원 2023. 1. 12. 선고 2019다291344 판결**의 관계 정리 필요

**법리적 근거:**
> 대법원 2013. 8. 23. 선고 2012다17585 판결: "근저당권의 피담�볼채무에 관한 부존재확인의 소는 근저당권이 말소되면 과거의 권리 또는 법률관계의 존부에 관한 것으로서 확인의 이익이 없게 된다."

> 대법원 2023. 1. 12. 선고 2019다291344 판결: 위 2012다17585 판결의 포섭범위를 좁게 해석하며, 채무의 존부 자체가 다투어지는 경우에는 확인의 이익을 인정.

**평가:**
5.11절에서 피담�볼채무 부존재확인의 소를 "실무상 매우 유용한 보조수단"으로만 언급하고 있으나, **확인의 이익 인정 요건**과 **말소등기청구와의 관계**가 구체적으로 정리되지 않았다. 특히 2013년 판결과 2023년 판결의 관계를 명확히 하지 않으면 실무에서 오용될 수 있다.

**제언:**
5.11절을 다음과 같이 보강할 것:
```
### 5.11 피담�볼채무 부존재확인의 소 (상세 정리)

#### 가. 확인의 이익 인정 요건

1. 채무의 존부 자체가 다투어지는 경우: 확인의 이익 인정 (대법원 2023. 1. 12. 선고 2019다291344 판결)
2. 채무가 근저당권의 피담�볼채무인지 여부가 다투어지는 경우: 확인의 이익 인정
3. 채무자가 채무 현존은 인정하나 범위(액수)를 다투는 경우: 확인의 이익 인정

#### 나. 말소등기청구와의 관계

1. 말소등기청구와 동시에 피담�볼채무 부존재확인을 구하는 것: 원칙적으로 허용되지 않음
   - 단, 채무의 존부 자체가 다투어지는 경우는 예외
   
2. 말소등기청구 대신 피담�볼채무 부존재확인만 구하는 경우: 
   - 채무 일부 존재를 인정하면서 초과 부분의 부존재를 확인받고자 할 때 유용
   
3. 말소등기청구에서 조걶부 승소판결이 선고된 후 확인의 이익:
   - 근저당권이 말소되면 과거의 법률관계 확인이 되어 확인의 이익 상실 (대법원 2013. 8. 23. 선고 2012다17585 판결)
   - 다만 배당이의의 소가 확정되지 않은 경우 등 특별한 사정이 있으면 확인의 이익 인정 가능

#### 다. 실무상 활용 전략

- 잔존채무가 명확하지 않아 말소청구가 위험한 경우: 예비적 부존재확인 병합 검토
- 채무 전액 소멸 입증이 어려운 경우: 말소청구 대신 부존재확인 단독 검토
- 상대방이 채무 존재를 계속 다투는 경우: 말소청구와 병행하여 부존재확인 검토
```

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### 3.3 피담�볼채무 확정의 구체적 방법 보강 (중요도: 중)

**추가 필요 내용:**
- 피담�볼채무 확정 방법에 대한 더 구체적인 정리
- **대환(대출교체)이 피담�볼채무 소멸사유가 되지 않는다**는 점 명시

**법리적 근거:**
> 대법원 1990. 10. 30. 선고 90다카23271 판결: "은행이 채무자의 채무에 해당하는 금원을 신규대출하여 기존채무의 변제에 충당하는 대환은 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과하므로 이는 피담�볼채무 소멸사유가 되지 못한다."

**평가:**
5.2절 "피담�볼채무의 확정과 부존재"에서 확정 방법을 언급하고 있으나, **대환의 경우**와 같은 실무에서 자주 발생하는 문제를 다루지 않았다.

**제언:**
5.2절에 다음 내용을 추가할 것:
```
- 대환(대출교체)의 경우: 신규대출로 기존채무를 변제하더라도 실질적으로는 변제기 연장에 불과하여 피담�볼채무 소멸사유가 되지 않는다.
- 따라서 대환 후에도 근저당권은 계속 존속하며, 별도의 해지 의사표시 등이 필요하다.
```

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### 3.4 후순위 근저당권자가 경매신청한 경우의 피담�볼채무 확정 (중요도: 중)

**추가 필요 내용:**
- 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담�볼채무 확정 시기

**법리적 근거:**
> 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결: "후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담�볼채권은 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담�볼가치를 최대한 활용할 수 있도록 그 근저당권의 소멸시기, 즉 매각대금 완납시에 확정된다."

**평가:**
이는 다수의 근저당권이 설정된 사건에서 중요한 쟁점이다. 문서에서 언급되지 않아 아쉽다.

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### 3.5 지상권설정등기 말소청구의 확대 적용 (중요도: 중)

**추가 필요 내용:**
- 2024년 대법원 판결에서 확인된 지상권설정등기 말소청구에의 확대 적용

**법리적 근거:**
> 대법원 2024. 11. 28. 선고 2024다271825 판결: 근저당권설정등기 및 그와 관련하여 설정된 저당권설정등기말소청구에 대하여 잔존채무가 남아 있는 것으로 밝혀진 경우, 잔존채무 변제를 조건으로 말소를 명하여야 한다는 판례 법리가 지상권설정등기 말소청구에도 적용되어야 한다.

**평가:**
지상권은 용익권이지 담�볼권이 아니므로 원칙적으로 담�볼지상권은 인정되지 않으나, 당사자 사이에 토지저당권의 피담�볼채무 소멸 시 지상권도 말소하기로 하는 명시적·묵시적 약정이 있는 경우에는 근저당권과 동일한 논리가 적용된다. 이는 실무에서 중요한 확대 해석이다.

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## 4. 종합 평가 및 제언

### 4.1 문서의 강점

1. **체계적인 구성**: 계약상 청구와 물권적 청구의 이원적 구조를 명확히 하고 있다.
2. **풍부한 판례 인용**: 9.3절에서 다수의 대법원 판례를 인용하여 법리적 근거를 제시하고 있다.
3. **실무적 관점**: 청구취지 작성으로 연결되는 실무 포인트(7절)와 증명계획 체크리스트(8절)가 유용하다.
4. **조걶부 확장 모듈**: 소유권확인청구, 말소회복등기, 채권자대위, 사해행위취소, 취득시효, 상속 등 특수한 상황을 모듈화하여 정리하고 있다.

### 4.2 문서의 약점

1. **기판력 문제 누락**: 계약상 청구와 물권적 청구 간의 기판력 관계가 명확하지 않다.
2. **상계의 특수성 미흡**: 상계에 의한 소멸 시 동시이행항변권 문제가 충분히 다뤄지지 않았다.
3. **최신 판례 반영 부족**: 2024년 대법원 판결(잔존채무 조걶부 승소판결의 원칙적 적극)이 반영되지 않았다.
4. **확인의 소의 이익 미흡**: 피담�볼채무 부존재확인의 소의 이익 인정 요건이 구체적으로 정리되지 않았다.
5. **물상보증인 특례 누락**: 물상보증인의 특수한 지위와 증명책임 문제가 다뤄지지 않았다.

### 4.3 수정 보완 우선순위

**즉시 수정 필요 (상):**
1. 5.10절 "잔존채무와 동시이행"에 2024년 대법원 판례 반영 및 조걶부 승소판결 구조 상세화
2. 5.11절 "피담�볼채무 부존재확인의 소"에 확인의 이익 인정 요건 및 최신 판례 반영
3. 3.3절 "두 구조의 관계"에 기판력 문제 추가

**단기 수정 필요 (중):**
4. 5.3절에 상계의 성질상 허용성 및 동시이행항변권 문제 추가
5. 5.2절에 대환 문제 및 후순위 근저당권자 경매신청 시 확정 시기 추가
6. 5.8절에 등기유용합의의 제3자 대항 문제 보강
7. 물상보증인 특례 추가

**장기 검토 권고 (하):**
8. 불법원인급여 항변의 불가능성 언급
9. 지상권설정등기 맥소청구에의 확대 적용 내용 추가

### 4.4 최종 평가

해당 문서는 근저당권설정등기말소 청구 사건의 요건사실론을 다루는 문서로서 **기본적인 골격과 주요 법리는 상당 수준으로 갖추고 있다**. 특히 체계적인 구성과 풍부한 판례 인용, 실무적 관점은 높이 평가할 만하다.

그러나 **2024년 대법원 판례에서 확인된 잔존채무 조걶부 승소판결의 원칙적 적극 입장**, **기판력 문제**, **상계의 특수성**, **확인의 소의 이익** 등 중요한 법리적 쟁점이 누락되거나 미흡하게 다뤄졌다. 이러한 부분을 보완한다면 보다 완성도 높은 요건사실론 문서가 될 것이다.

**종합 등급: B+ (보완 권고)**

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## 5. 참고자료

### 5.1 법령
- 민법 제186조(부동산물권변동)
- 민법第214조(소유물방해제거청구권)
- 민법 제357조(근저당)
- 민법 제404조(채권자대위권)
- 민법 제406조(채권자취소권)
- 민법 제548조(해제의 효과, 원상회복)

### 5.2 주요 판례 (추가)
- 대법원 1993. 9. 14. 선고 92다1353 판결 (기판력)
- 대법원 1975. 10. 21. 선고 75다48 판결 (상계와 동시이행항변권)
- 대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결 (물상보증인)
- 대법원 1990. 10. 30. 선고 90다카23271 판결 (대환)
- 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결 (후순위 근저당권자 경매신청 시 확정)
- 대법원 2024. 11. 28. 선고 2024다271825 판결 (잔존채무 조걶부 승소판결의 원칙적 적극)
- 대법원 2023. 11. 16. 선고 2023다266390 판결 (동일 취지)
- 대법원 2023. 1. 12. 선고 2019다291344 판결 (확인의 이익)
- 대법원 2013. 8. 23. 선고 2012다17585 판결 (확인의 이익 상실)

### 5.3 참고 웹사이트
- 국가법령정보센터: <https://www.law.go.kr/>
- 대법원 종합법률정보: <https://glaw.scourt.go.kr/>
- 윤경 변호사 블로그(The Lead 법률사무소): <https://yklawyer.tistory.com/>

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**평가 완료**