Il. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 —물권 435 5) 근저당권설정동기 말소등기청구 가) 근저당권설정등기 말소등기청구의 요건사실 ‘소유권에 거한 근저당권설정등기 말소등기청구의 요건사실은, ® ‘원고의 소 유' 사실, @ ‘피고 명의의 근저당권설정등기의 경료’ 사실 ,1725) ® ‘근저당권등기 원인 무효효 근거 사설 1726) 이고, ‘근저당권설정계약'에 기한 경우에는 ®이 ‘원·피고 간의 근 저당권설정계약 체결' 사실로 대체된다. 소유권 대산에 ‘근저당권’에 기한 방해배제청구로서 무효인 선순위 근저당권설정등기 나 가등기의 말소등기를 구할 수도 있는데 ,1727) 이 경우에는 ® 요건이 ‘원고가 근저당권 자인 사설로 대체된다. 토지 소유권에 거한 가등기말소청구소송에서 청구기각된 확정판 1725) 아는 소송요건으로서 직권조사사항아다(73 다252). 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소송 중 고 근저당권설정등가가 경락을 원안으로 하여 말소된 경우애논 더 이상 근저당권설정등가의 말소를 구할 법률 상 이익이 없다(2007 다34135). 싱꼰실 계속 중예 말소된 경우에도 말소등기를 구할 법률상 이익이 없게 되어 소는 부적 법하여 감한된다(2002 다 57904). 1726) 피담보채무의 소멸 등 근저당권의 무효사유는 주요사실로서 자백의 대상이 된다{대법원 2000. 10. 10. 선고 2000 다 ]9526 판결: 근저당권설정등기의 챈문잔안 소외 1 로부터 재무를 변제받고, 소외 2 에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것·이라는 피고의 전술은, 채무사를 소외 1 로 한 피고 명의의 근저당권에 무효사유여담보채무의 소멸)가 있다는 구체적인 사실로서 주요사실이므로 자백의 대상이 된다고 한 예)}. 1727) 후순위 근저당권자가 선순위 근저당권설정동기익 말소동기절자의 이행을 구한 사안(대법원 2000. 10. 10 선고 200(）다 19526 판결)， 근저당권자가 가등기의 말소동기절차의 아행을 구한 데 대하여 매매예약이 씰밥을 대리해서 체결한 것으로 만법 제 124조에 따라 무효임을 이유로 인용한 사안(대법원 2020. 5. 14. 선고 2019 다261381 판결)‘ 436 요건사실파 주장증명책임 결의 기판력은 위 소송의 변론종결 후 토지 소유자로부터 근저당권을 취득한 제 3 자가 근저당권에 기하여 같은 가등기예 대한 말소청구를 하는 경우에는 미치지 않는다 .1728) 나) 담보계약에 기한 말소등기청구와 소유권에 기한 말소등기청구의 관계 저당권이나 가등기담보권과 같은 담보권 설정 계약이 그 효력을 상실한 경우 그 계약에 기한 담보등기 말소등기청구와 소유권에 기한 담보등기 말소등기 청구는 청구 원인을 달리하는 것으로서 소송물을 달리하고 1729) 서로 기판력이 미치지 아니한다 .1730) 근저당권이 설정된 후에 부동산 소유권이 제 3 자에게 이전된 경우예는, 현재의 소유자 가 자신의 소유권에 거하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소 를 청구할 수 있음은 물론, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사 자로서 근저당권 소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피 담보재무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다 .1731) 따라서 예컨대, 피담보채권 소멸로 인한 근저당권설정등기 말소등기 청구의 경우, 소 유권에 터 잡아 원인무효로 인한 근저당권설정등기의 말소등기를 청구하는 경우이든, 근저당권설정계약상의 권리예 기하여 원상회복으로 담보물의 반환을 받기 위하여 근저 1728) 대법원 2020. 5. 14. 선고 2019다 261381 판결; "토지 소유권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 하는 가등기 말소청구소송의 소송물은 가등가말소청구권아모로 그 소송에서 청구가각된 확정판경의 기판력은 가등기말소 청구권의 부존재 그 자재에만 미치고, 소송물이 되지 않은 토지 소유권의 존부에 관하여는 미치지 않는다, 나아가 위 청구기각된 확정판결로 인하여 토지 소유자가 갖는 토지 소유권의 내용이나 토시 소유권에 기초한 물권직 청구권의 실체적인 내용이 변경 소멸되는 것은 아니댜 위 가등기말소청구소송의 사실심 변론종결 포에 토지 소유자로부터 근저당권을 쥔흡:한 제 3 자는 적법하게 취득한 근저당권외 일반석 효력으로서 물권적 청구권을 갖게 되고, 위 가등기말소청구소송의 소송물안 패소자의 사등기망소정구권을 승계하여 갖는 것이 안며 자신이 적법하게 쥐독한 근저당권에 깊합물권적 청구권울 원인으묻손솔강t.정군률 하는 것이브로, 위 제 3자는 만사소송법 제 218 조 제 1 항에서 정한 확정판결의 기판력이 미치는 '변론을 종결한 뒤의 승계인’에 해당하지g붉또十. 따라서 도지 소유권에 기한 가동기말소5杜끈소송에서 청구기각된 확정판결의 긴짬렬은 위 소송의 변론종결 후 토지 소유자로부터 근저당권을 젼릎한 제 3 자가 근저당권에 가하여 같은 가등기에 대한 말소칭구를 하는 경우에는 미치지 않는다,”(매매예약아 쌍방울 대리해서 체결한 것으로 민법 제 124 조에 따라 도혼이므로 피고는 근저당권자인 원고에게 간둘깊의 度손등기절차를 이행할 의무가 있다고 한 예.) .. 。 l 논 종전의 대법원 1984. 9. 25. 선고 84 다카 148 판결(전·후소 토지 인도청구)， 대법원 1999. 10. 22. 선고 98 다 6855 판결(전·후소 전물 인도청구). 대법원 2014. 10. 30. 선고 2013 다53939 판결(전소 건물 소유권등기 말소동기청구, 후소 건물 인노청구)과 동일한 취지의 판시이다. 1729) 대법원 1988. 9. 13. 선고 86다카 1332 판결; ＂재무자가 제 3 자 명의로 신탁하여 소유권동기를 마천 부동산을 채권자에게 담보로 재공하고 채권자 명의로 가등기 및 이에 기한 소유권이전등기를 마쳤다가 그 후 그 피담보 체포를 모두면젠합우로써 담보권이 소멸된 겅우에, 채무자는 명의수탁자를 대위하여 위 부동산의 손윤권엔 터잡은 말소등기청구권을 행사할 수 있음은 물론, 담보설정계약의 당사자로서 담보권 소멸에 따른 원상회복으 로 담보권자에게 담보물의 반환을 구할 수 였는 계약상 권리가 였으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 채권자 ......... 에게 위 가등기 등 담보권동기의 말소를 청구할 수 있다,다 1730) 대법원 1993. 9. 14. 선고 92다 1353 판결(소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로시 말소등기청-구를 한 전소의 확정판결의 가판력이 계약해제에 따른 원상회복으로 말소동기정구를 하는 후소에 미치지 않는다고 한 사례). 1731) 대법원 1994. I. 25. 선고 93 다 16338 전원합의체 판잘 Ill, 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 _ 물권 437 당권설정등기의 말소등기청구를 하는 경우이든, 그 각 청구 안에서는 ‘피담보채권 소멸’ 의 사유가 근저당권설정계약의 무효,1732) 취소 등의 사유와 함께 독립된 공격방어방법의 하냐에 불과하나,1733) 위 양 청구는 소송물을 달리하는 것이다 .1734) 1732) 위조 무효의 경우에는 계약상 권리는 인정될 여지가 없고 소유권에 가한 청구권만 안정될 것이다. 1733) 0 대법원 1993. 3. 26. 선고 92 다32876 판결; 원심이, 피고 회사가 피고 2, 3 을 상대로 소유권이전등기 말소등기절차 이행의 소를 제기하면서, 피고 2 의 소유권이전등기는 원래 담브 목적으로 경료된 것인데 그 피담 부채문가 1988. 11. 4. 자 변-제공탁으로 소멸되었으므로 그 동거는 더 이상 원인이 없는 무효의 등기이고, 피고 3은 그 등기가 담보 목적으로 경료된 등기임을 알고서 이전등기를 마친 것이므로 그 괴담고체푸짜二:멸된 이성 피고 3 의 이전등기 역시 원인 없는 무효의 등기라고 주장하였으나, 피고 회사의 청군-7J_각 판켤이 1989. 8 경 판절된 사실을 인정한 냐옹 말소등기청구사건의 소송물은 당해 동기의 말소동기청구권아고 고 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인 측 말소등기청구권의 방생원인온 당해 등기원인의 무효에 국한되므로 전소의 변론종결 전까진 주장할 수 있었던 무효사유는 어느 것이난 말소동기청구권의 존재불 아유 였게 하는 이른바 독립된 공격방법에 불과하여 서로 별개의 청구원인을 구성하는 것이 아니라 항 것'인바, 피고 회사가 피고 2, 3 에 대하여 말소등기청구권이 없음이 판결로 확정된 이상 그 판결의 긴-판현에흔]～하여 피고 회사는 전수의 변론종결 이 전까지 주장할 수 있었던 무효사유 즉 주주총회의 특별결의 없이 피고 회사의 유일 재산인 부~산 을 처분하여 원인무효라는 사유를 들어 그 이전등가의 말소동기청구권아 있음을 주장할 수 없게 되고, 따라서 피고 회사의 재권자인 원고 역시 피고 회사를 대위하여 피고 2, 3 에게 그 말소등기를 청구할 수 없다 하여 원고의 각 청구를 가각한 데 대하여, 대법원은, 위와 같이 전소의 기판력에 저축된다고 한 판단 자체에는 위법 이 없냐고 한 예(나아가, 원고는 재권자대위소송의 당사자적격아 없댜 하여 원심판결을 파기. 자판하여 소 각하함) O 대법원 1980. 9. 9. 선고 80 다 1020 판결; 전소와 후소가 동일 당사자 사이에서 동일 소송물인 소유권이선 등기 말소청구에 관한 것으로, 청구원인 사실이 전소에 있어서는 소외인의 무권대리 행위를, 후소에 있어서는 무권대리로 인한 채권·재무관계의 부촌재물 아유로 채권남보 조의 소유권이전등기가 원안무효라고 주상하는 경우에, 대리권 흠결이나 재권·채무의 부존새라는 주장은 위 소유권이전등기가 원안무효라는 청구원인에 대한 공격방어방법에 불과하여 후소는 전소의 기판력에 저촉된다고 한 예. 82 다카 1203 판결의 ‘판결요시’로 담보목적으로 경료된 소유권이전등기의 괴담보채무를 변제하였음을 이 ¢:- 유로 하여 말소몰 구하는 본소청구와 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 하여 말소를 구하는 전소정구는 소송물이 동일하다고 불 수 없으므로 전소에 대한 확정판설의 기판력은 본소에 미치지 아니한다.’고 기재되어 있어 자칫 오독(誤讀)될 여지가 있으나. "말소등기청구에 관하여 보건대, 이는 전소안 위 2차소송의 변론종결 훈에 담보목적으로 경료된 이 사건 소유권이전동기의 피담보채무를 변제하였음을· 이유로 말소동기를 청구하논 것이므로 이 사건 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 그 말소등기를 정구한 전소와는 소송물이 동일하다 고 불 수 없으니 전소판결의 가판력에 구속되지 않는다고 판단한 원심조치는 정당하다.”는 판시로서, 집소 기판력의 차단효가 미치지 않는 표준시 후의 새로운 사유 발생에 중점이 였는 것으로 보아야 하고, 소송물의 관점에서 보더라토 전소는 소유권에 기한 청구, 후소는 담보계약에 기한 청구로 달리 본 것으로 이해할 수 있다. 한편 85 다353 판결은. ‘‘산견에 의한 의사표시 쥔쓰를 원인으로 한 원고의 이 사선 근저당권설정등기의 말소청 군는 이 사건 근저당권설정계약아 기망에 의하여 체질되었음을 이유로 이를 취소하고 이예 터잡아 경료된 이 사건 근서당권설정등기의 말소릅 구한다는 취지이고, 피담보채무의 부촌잰를 원인으로 한 원고의 이 사건 근저당권설정등기의 말소청구는 피담보재무가 없으니 근저당권설정계약을 해지하고, 이에 터잡아 원상회복으 로서 근저당권설정동기의 말소를 구한다는 취지임아 명백한 바, 위 청구들은 각 고 청구원인을 달리하는 뵐갠 의 독립된 소송물로서 선택적 병함관계에 있다고 불 것이고, 동일한 소송뭄로서 그 공격방법을 날리하는 것에 지나지 않는 것으로 볼 것아 아니며”라고 판시하였는대 전자는 소유권에 기한 물권적청구권, 후자는 고 판시상 '‘해지`\ "원상회복”이라는 문언에서 보듯이 채권적청구권에 각 터잡은 청구임을 밝혀, 별개의 소송물이라고 한 것이지 소유권에 기한 청구든 계약에 기한 청구든 고 안에서 다시 원인행위의 취소’와 해지’의 차아로 소송물을 달리 한다고 본 것은 아나라고 이해함이 옳다 1734) 대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카 148 판결; "동일 당사자 사이의 소유권아전등기 말소청구 사건에 있어서의 소승물은 당해 동거의 말소청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인 즉 말소동기청구권의 발생원인 온 당해-－등기원인의 무후에 국한되므로, 전소의 변본종결 전까지 주장할 수 있었던 무효사유는 그것이 무권대 리행위, 불공정한 법륜행위이거나 또는 통모허위표시에 의한 매매무효를 이유로 하거나 간에 다 같이 겅군원인 인 등기원안아 무효임을 뒷깥-청하는 이른바 독립된 공격방법에 불과하여 서로 별개의 청구원인을 구성하는 438 요건사설과 주장증명책임 다) 근저당권설정등기의 추정력 근저당권설정등기가 마쳐신 경우 그 등기는 적법하계 된 것으로서 진실한 권러 상태를 공시하는 것이라고 추정되므로 그 등기가 위법하계 된 것이라고 주장하는 상대방 예계 그 추정력을 번복할 만한 반대사실을 증명할 책임이 있다 .1735) 근저당권설정등기사 소유자익 직접적인 설정행위에 의한 것이 아니라 제 3 자가 J 설정행위에 개입한 경우` 근저당권자 등이 그 제 3 자를 소유자익 다리인어라고 주장하더라도 근저당권설정등기는 적법하계 이루어전 것으로 추정되므로 그 등기가 원인무효임을 이유로 말소를 청구하는 소유자로서는 J 반대사실 즉, 그 계 3 자에게 소유자를 대리할 권합이 없었다든가. 또는 그 제 3 자가 근저당권설정등기에 필요함 서류롤 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 증 명책임을 진다 1736) 하지만. 근저당권은 그 담보할 재두의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류 하여 설정하는 저당권으로서、 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정재권을 장래의 걸산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고 ,1737) 근저당권익 성립 당시 근저당권의 피남보채권을 성립시기는 법률행위(금전대여 등)가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존.J'.R 를 주장하는 축묘지당권자, 근저당권부 재권 걷이 아니므로, 가판력 표쥬시인 천소의 변론종철 전에 발생한 사유로서 전소에서 주장하자 아니하여 매소한 경우라도 그 사유는 전소의 확정팝결의 기판려에 의하여 ?결전}서 주장하여 학성판결의 내용을 다툴 수 없읍은 소론과 같으나, 아 경우 기판력은 당사자와 소송물이 ～들일합다’,전운엔」史한다 할 것인바” 강가 집손에서는 피고가 원고에 대하여 건물 소유권에 기하여 원고 명의의 소유권이전등기가 원안무효인 소외인 명의의 가등기 및 본등 거불 기초로 한무효등기임울 이유로 직잡 말소동거를 청구하였음에 대하여. 훗속에서는 소외인 령의의 소유 권이전등기는 피고가 재권담보의 목적으로 적법하계 경료한동기이나 원고 명의의 등기는 소외인과 원고 사이 의 가장매매뚱 원인으로 한 부효의 등기이고. 띠고는 전소의 ·- 변론종걸 후에 소외인예계 퍼담보재부의 원리급을 --·' 모두-변젠굽합합여 채무소멸하였옵을 이유로 소외인을 ‘대위하여 그 "등기의 안소를 구하는 것이어서 우1 양소 는 청굿:원입”을.－달린학:t:，덮개의 소송이라고 알 것이므로 선소의 먄경의 간판력.:：포스건上산]·천적gtt:다고 한 에 이 사안 역시 소송물의 동일 여부보댜는 겹손」B판력왠찬단혹감一미치자않는 표준사 후의 새목·운스上융 皇上全설울 누고 여해함이 옳댜 1735) 대법원 200 1. 4. 10. 선고 2000나72763 판결‘ ,... 2018다260565; 계약인수를 원안으로 하여 채부자 명의를 소외 1 로부터 소외 2로 변경하는 근저당권변경동가가 마쳐진 아상. 그 변경동거가 적법한 '계약안수’에 따라 -**-* * -""_ • 마쳐전 것으로 `춘적되므로, 소외 1 은 위 근저당권설정계약관계로부터 · _ ` 軍 생가는 포괄석인 권리미부를 소외 2에게 ·,, ._., •• 얗도한으로써 위 계약관계야서 탈퇴하계 되고, 이로써 기존에 부담하던 편담보재문 역시 소와 2에시} o1 천되어 소외 1의 소금진]삽연신겐"완되 었다고 봅어 타당하다고 한 예. 1736) 대법원 1993, 10. 12. '산고 93 다 l89l4 판결 ... 친권자의 재부품 담보하기 위하여 미성년자 소유의 무동동산에 관하여 특별대리인에 의해 타인 명의로 근저당권설정등기가 경료된 경우에도, 그 급·전담－권설성등강원문효를 주장항t:.:자가 릎별대리안이 권합.－잃?! 그 등기를 경료한 것이라는 잠을 줄멸하여야 한다{96 다 1139) 작간거: 악, 쌀방내리폴 금지한 민법 재 ]24조(본인尹.I::“대리인 간의?［해의i-충곱이 였는 매에도 적용권다)를 위단하여 한 근저당권 실정계약은 부권대리행위로서 뭇훈이다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017 다 271070 판결). 1737} 대법워 2004. 5 낱 28. 선고 2003 다70041 판결(근저당권설정계약만 체결하였올 뿐, 피담보채권을 성립시키는 익사표서가 있었다고 불 만한 자료가 없으므로 피담보재권이 존재하지 않아 근저당권이 무효라코 불 여저가 었다고 한 예). Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임— 물권 439 예 대한 압류권자 동)에 있다.1738) 라) ‘근저당권설정등기 원인무효’의 주장·증명 (1) 피담보재무의 확정과 부존재 앞서 본 ® 요건(근저당권설정등기의 원인무효)의 전형적 사유는 ‘피담보채무의 부 존제인데 ,1739) 근저당권의 경우 그 피담보재무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전 은 저당권에 영향을 미치지 아니하므로(민법 제 357 조 1740) 계 1 항 후단), 원고로서는 먼저 피 1738) 0 대법원 2020. 7. 9. 선고 2019 다 212594 판결: "원심은, 근지당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 었는데, 이 사건 제 4 근저당 권은 그 피담보채권아 설계 촌재한다고 볼 증거가 부족하다는 이유로. 피담보채권의 존재를 주장하는 피고의 莖울 벤촨하였다 .••• 원심의 위와 같은 판단에 ••• 근저당권의 괴담보채권에 대한 증명책임에 관한 법라를 오해 … 잘못아 없다.” ® 甲(배당이의 피고)이 채권자들의 강계집행을 면탈할 목적으로 아무런 원인관계 없이 소유 부동산에 관하여 乙을 군지당권자로 한 근지당권설정동기를 마쳤는데, 丙(배당이의 원고)이 乙의 甲에 대한 궁전당권부 채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받은 사안에서, 원심이. ‘甲과 乙 사이에 체결된 근저 당권설정계약은 통정허위표시에 해당하여 무효이고, 丙은 통정허위표시를 기초로 하여 새로이 법률상 이해관 계를 가전 선의의 세 3 자에 해당하므로, 甲은 丙에 대하여 위 근저당권설정계약의 무효를 주장할 수 없다,고 판안한 데 대하여, 대법원은 甲온 근저당권설정계약만을 체결하였을 뿐 근저당권익 피담보채권을 성립시키는 법률행위 자체가 없었다고 다투고 있으므로, 그러한 법률행위가 존재하는지 여부가 문제된다 할 것인데, 그에 대한 층병책임은 그 존재를 주장하논 丙에게 있고, 그에 관한 丙의 층명이 부족하다면 압류는 무효라고 할 것아댜 그렇다면 원심으로서는 甲과 乙 사이의 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권을 성립시키는 법률행 위가 있었는지 여부에 대하여 충분한 심리를 하였어야 할 것임에도 불구하고. 이에 대한 심리를 제대로 하지 아니한 채 丙의 청구를 인용하였으니, 원심판결에는 ••• 위법이 있다.’고 한 예 (2010다 107408). ® 원심이, 근저당권등기가 마쳐진 이상 원고가 근저당권자인 소외안으로부터 급원을 차용한 것으로 추정되고 그 추정과 다르게 원고 주장과 같이 근저당권등기가 피담보채권을 성립시키는 법률행위 없이 경료된 것이라면 그와 같은 사정을 원고가 증명하여야 한다고 전계한 후, 위와 같은 사정을 인정할 원고의 입증이 부족하다는 이유로 급전 당권이 있는 채권의 압류권자인 피고들을 상대로 근저당권 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 원고의 청구를 기각'한 데 대하여, 대법원은 ‘원고가 근저당권등가 당시 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다 고 다투는 이 사건에 있이시 윌곡가 군지당권자인 소외인으로부터 급전을 차용하였는지 여부에 대한 입증책임 은 위 찬윷갱홋[왼：콘F 를 주상하는 피고들에게 있다고 할 것이고, 고에 관한 피고들의 입중이 부족하다면 어 사건 근저당권과 압류는 무효로 되이, 압류권자인 피고들은 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무를 부담하는 것이라 할 것이므로, 그와 달리 원고가 주장하는 차용행위의 부존재를 인정할 만한 입증아 부족하다는 이유로 원고의 청구릅 기각한 원십판결에는 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법륜행위의 존재 에 내한 입증책임의 법리 ••• 위법이 있다,’고 판시한 예 (2009다72070) 1739) 민법 제 369조(부종성) 저당권으로 답셜:한 첸권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다 ... 관답복첸권이 소멸하면 젼담립은 그 분로설에 의하여 당연히 소멸하게 되므로, 고 말소등기가 경료되기 전에 그 저당권부채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권 이전의 부기등기를 경료한 자라 할지라도, 그 가압류 이전에 그 저당권의 피담보채권이 소멸된 이상, 그 군지당권을 취득할 수 없고. 실체관계에 부합하지 않는 그 근저당권 설정등기를 말소할 의무를 부담한다(2002 다 27910). 1740) 민법 제 357 조(근저당) ® 저당권은 고 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이룰 설정할 수 있다. 이 경우어l는 고 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 지당권에 영향을 미치지 아니한다. @ 선항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 증에 산입한 것으로 본다. © 피담보채무의 범위 0 저당권은 인본, 인잰 윈앞금, 채무불이행으로 안한 손해배상 및 저당권의 산행비용을 담보하는데(민법 제 360조 본문), 이자는 만법 세 357 조 제 2항의 명문 규정으로, 위약금·손해배상금은 해석에 의하여 최고액 증에 포함된댜 진보겁의 피담보채권 범위에 관한 제 360조 단서(지연배상에 대하여는 원본의 이행기일울 경과한 후의 1 년분에 한하여 저당권을 행사항 수 였다’)는 근저당권에 적용되지 않으므로 근저당권의 피담보채권 증 지연손해금도 근저당권의 채권최고액 한도에서 전액 담보된다仁대법원 202 1. 10. 14. 선고 202] 다 240851 판결)． 따라서 지연손해금은 최고액의 범위 내인 한 1 년 이상의 분도 담보되고, 최고액을 초과하는 지연손해금 440 요건사설과 주장증명책임 담보채무 부존제의 전계사실로서 결산기의 합의 및 그 도래 사살이나 근저당권설정자 가 해지의 의사표시를 한 사실’, 王는 ‘근저당권자가 경매를 산정한 사실' 등1741)과 같온 은 1 년분의 범위 내라도 근저당권에 의하여 담보되지 아니한다. 0 피담보재무 학정 이후에 새로운 거래관계에 서 발생한 원본채권은 근저당권에 의하여 담보되지 아니하지만` 확정 전에 발생한 원본채권에 관하여 판정 훈에 발생하는 익잔나 지연손해금 재권은 채권최고액의 범위 내에서 근저당권에 의하여 여전히 담보된다(2005 다 38300). $ 피담보채권이 확정된 이후에 버로소 반생하는 원금채권은 더 이상 근저당권에 의하여 담보된 수 없으므로 근저딩권자가 경매를 신청하면서 경매신청서의 청구금액 등에 잘랜뷜생될 것으로 예상되는 원금 재권을 가재하였거나 고 구제적안 금액을 밝혔다는 사성만으로 경매 신청 당시에 발생하지 않은 장래의 원금재 권까지 피담보재권액에 추가될 수 잎을 뿐만 아니라 경매절차상 정구금액이 그와 칼이 확장될 수 있는 것도 아니다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2022 다300248 판결; 근저당권자가 임의경매를 신청한 후 근저당목적물에 대한경비.윤열므J를 지출한 사안에서, 위 경비용역비 채권은 대줄금 재권과 마찬가지로 일종의 원급채권일 - --------- 분` 아미 발생한 원금재권의 ‘이자’ 내지 지연손해금’과 같은 부대재권이라고 볼 수는 없고, 피담보채권이 확정된 이후에 발생한 것으로서 근저당권에 의하여 담보될 수 없으며 근저당권의 실행비용에.핸닳학지도 않아 우선변 제받을 수 없다고 한 예). O 근저당권설정계약서에 금융기관의 여신거래로부터 생시는 모돈 채무를 담보하기 로 하는 이른바 포괄근저당권을 설성한다는 로입이 깁갠된 경우 그 계약서는 처분문서아드로 특별한 사정이 없는 한 고 문연예 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 합이 윌천이나, 그 계약서가 일반거래약관의 형태로 일퓰견으론분동문자로 인쇄해 두고 사용하는 것이고 계약 체결의 경위와 목적 피담보채부어, 근저당권설정 자재무자계권자의 상호관계 등 여러 사정에 비추어 덮산훈t의-－완산가 계약서 문언과는 달리 특정한 채부만을 피담보·채문로하려는 취지였다고 인정할 수 있논 경우에는 당사자의 의사에 따라 그 답·부책임의 범위를 계한하 여야 한다(대법원 2020. 10. 15 선고 2019 다 222041 판결). 174 1) @ 피담보채무의 확정 O 대법원 200 1. 11. 9. 선고 200] 다47528 판결; "피담보채무의 확정은 근저당권설정계약에서 근저당권의 촌속기간을 정하거냐 근지당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 촌속 기간이냐 결산기간一돋렌합. 때에 피담보재무가 확정된다고 할 것이지만` 이 경우에도 근저당권에 의하여 답본된 는 재권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거 래를 계속할 의사가 없논 경우 예는 그 존속기간 또는 경산가가 경과하긴그}이라 하더라도. 근저당권설정자는 계약을 해제하고 근저당권설정 동기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이고, 촌걷?]간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권설정자가 근저 당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시릉 함으로씨 피담보채무를 확정시칼 수 있다고 항 것이며, 이러한 계약의 해제 또는 에지에 관한 권한은 근지당부동산의 소유권을 취득한 계 3 자도 원용할 수 있다.” 0 대법원 2002. 11. 2G. 선고 200] 다73022 판결: "근저낭권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매산청 시에 근저당 채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는바, 위와 같이 경매신청을 하여 경매개시절정이 있은 훈에 경대산청이 취하되 었다고 하녀라도 재무확정의 효과?＼번복되는 것은 아니라고 할 것이다." E 경매개시절정 집에 경매신청이 각하·취하된 경우에는 확정되지 않는다 O 대법원 2017. 9. 2 1. 선고 2015 다 SOG37 판갈 `‘공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 재3 자가 산청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우에 해당 부동산에 관한 근저당권익 핀답본첸권은 고 근저당권이 소멸하는 서기, 족 매수안아 매각대금을 지급한 때에 환절되지만, 나머지 목적 부동산에 관한 근저명권의 핀답본챈귄은 가본서내가종료하거나 채부자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되 는 동의 다른 확정사유가 ----- 발생하지 아니하는 한 확정되지 . 아니한다. 공동근저당권자가 제 3 자가 신청한 경매질 차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 재권자와 재무자 사이의 가본서대가 종 료된다고 불 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근지당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 답본간··한묘천대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증갑·교체를 허용할 필요가 있으며, 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경대철자에서 다시 공동근저당권자로서 우선변계권을 행사할 수 없어 이후에 피담보재권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변재권 범위는 위 우 선배당액을 공계한 재권최고액으로 세한되므로 후순위 근서당권사나 기타 채권작들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 불 수 없기 때문아다 " ［동일 취지] 99다26085("후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근전당켄의 피담보채권은 그 근저당권아 소멸하는 시가, 축 경락안이 경락대금을 완납한 때에 확정된다.”), 200] 두 7329(“조세채권자가 체납처분을 하는 경우에도 선순위 근저당권자의 피담보채권은 그 근지당권이 소 멸하는 시기, 죽 매수대금을 완납한 때에 활절된다.”). 0 대법원 2010. 1. 28. 선고 2008 다 12057 판결: "물상보증인이 설정한 근저딩권의 채부자가 합병으로 소멸 하는 경우 합병 후의 존속회사 또는 산설회사는 합병의 효과로서 채무자의 기본계약상 지위를 승계하지만 Ill. 민법상 주유 조문별 요건사실과 주장층명책임 一 물권 441 ‘피담보채무의 확장 사실을 주장·종명하여야 한다※ 피담보채무의 부촌재는 변제, 상계, 공탁. 면제, 소멸시효의 완성 등과 간은 후발적 사유로 피 담보채무가 소멸한 경우(대환 .1742) 면책적 재무언수1743)는 피담보재부의 소멸사유가 아니 다)뿐만 아니라, 피담보채무를 발생시키는 법률행위가 성립하지 않았거나 무효이거나 취 소된 경우와 같이 원시적으로 발생하지 않온 경우도 포함되는데, 그 주장·증명책임은 재권·재무의 발생, 소멸에 관한 일반적안 주장·증명책임의 분배에 따라 피담보채무의 발생에 관하여는 근저당권자 촉이, 그 발생의 장애나 소멸얘 관하여는 근저당권설정자 축이 각각 부담한다 장래에 발생할 특정의 조건부 채권’도 피담보채권으로 확정될 수 있고, 그 확정 당시 조건이 성쥐되지 아니하였다는 사정만으로 근저당권이 소멸하는 것은 아니며* 경매절차 논 유효하계 진 행된다.1744) '저당권부 채권양도’에서 떠담보재권과 저당권 귀속의 일시적안 상아(相異)’는 저당권 무효사유가 아니나,1745) 피담보채권의 처분이 있음에도 담보권의 처분이 따르지 않는 '특 팥4부출입인 존속회사 또七 신설회사를 위하여 급저당권설정계약웁 존속시카는 데 동의한 경우에 한하여 합 병 후에도 기본계약에 가한 근저당거래름 계속한 수 었고, 합병 후 살당~합.리기간어 지나돈롭 그러한 둔원가 잎늪 때에는 합병〉합시불 기줍으로 근시당권인폰梧桂프止무근上활절된다고 보아야 한다‘ 따라시 위와 같아 근저 당권의 피담보재무가 확정되면, 근저당권은 고 학정면 피담보재무로서 존속회사 또는 신설회사에 승계면 채무 만움 담보하게 되므로, 합병 후 기본계약에 의하여 밥생한 존속회사 또는 신선회사의 채무는 근시당권에 의하 여 더 이상 담보되지 아니한다. 고리고 여러한 법리는 재무자의 합병 전에 물상보층홉브프근폰1·전담목적물의 소표권을 취득한2:ll3찬찬 있는 경우에도 마찬가지로로 적용된다.모 O 대법원 202 1. l. 28. 선고 2018 나 286994 판결: ＇근서당권이 선정된 뒤 잰문전 또는 근서당권설절산에 대하여 흰샐결츠}개사절정이 내려진 경우 그 근저당권의 핀로맏채문는 특별합 사정이 없는 한 회생절차개시절 정을 71 준으로 간결되므로 학정 이후에 발생한 새로운 거래관계에서 발생한 원본재권이 고 근저당권에 의하여 담보됩 여지는 없다" 1742) 은행이 채무자의 채무에 해당하는 금원을 신규대출하여 겨존재무의 변제에 충당한 겨l!f~간 형식적으로는 별도 의 대충에 해당하나 실실적으로는 기존재무의 변제 7분]였잘에 불과하므로 구 채무는 소멸하T 새로운 채무가 방생하였다고 불 수 없다 (90 다카23271). 1743) 면책석 채무인수로 피답보채무가 소별하는 것은 아니기 때문아다. 다만, 물상보증안올 보호하가 위하여 민법 제 459조에서 제 3자가 재공한 담보는 그의 풍의가 없는 한 채무인수로 인하여 소멸하는 것으로 규정하고 있다 (96다 27476). 1744) 대법원 2015 12. 24. 선고 2015다 200531 판결 : “장레에 발생할 특정의 ..i!:건부 재권을 담보하가 위하여도 저당권율 설정할 수 있으므로 그러한 재권도 근저당권의 피담보재권으로 확정될 수 있고, 그 족길안二1 인보 가능성여 없게 되었다는 등의 릎별한.；산정어 엎는 어상 학정 당시 족길어··성춘杓]＇선으｝난하였다는 사정만으로 근저당권어 소멸하는정운」간나다, 담보권자가 피담보채권의 조전여 성취되기 전에 담보권을 실행하여 경매절 차가 개시되었더라도 고 경매신청이나 경메개시결성이 무효로 되는 것은 아니고른 이러한 경우 재무사나 소유자 는 겁괜겐신걸정엔 아의:냉 등으로 경애절차의 진행을 전전할 수 있음 분이다. 따라서 이러한 촌천률 현한경안난한 재 경매질자가 진행퇴어 매각허가결정에 따라 매각대금이 납입되었다면 이로써 매수인은 유효 하계 대각부동산의 소유권을 촨됴하고 산청채권자의 남보권은 소멸하므로. 장래에 발생할 조건부 재권을 피담 보채권뚜 하여 임의경매를 신정한 담보권자도 벤당골방을 수 있다.”(매매류 원인으로 한 소유권이전등기의 모떼물능요로 인한 집里브!L상청구권을 근저당권의 핀담보채권으로 한 예). 1745) 대법원 2003. l0. 10. 선고 2001 다77888 판결: 괴담보채권과 신답권을 합께오양독하는 경우에 젠권양도는 당사자 사이익 완산基신밌윽룬 양도의 효려이 발생하지만 지당권이전은 안전들간폼 하여야 하므로 채권양도와 시당권이전등기 사이예 어느 정도 시차가 불간핀한 어상 피담보재권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권 442 요건사실과 주장증명책임 별한 사장이 있는 경우에 담보권은 소멸하고, 담보권 소멸을 주장하는 사람이 특별한 사정에 대한 증명책임을 진다 .1746) 강제집행 담보구1 실행을 위한 경매에서 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소 멸된다(민사집행법 제 91 조 제 2항 제 268조).1747) 근저당권을 설정한 후에 근저당설정자와 근저당권자의 힙의’로 ‘피담보채무의 범위’ 를 변장할 수 였고. 후순위저당권자 등 이해관계인의 승낙을 받을 필요가 없다 .1748) 과 저당권의 귀속이 달라진다고 아여 저당권이 무효로 된다고 봉 수는 없으므로 ••• 피담보채권의 양도로 인하 ·‘ ........ ...... . .......... . 여 이 사선 근저당권아 소멸한다고 불 수 없나고 판단한 섯은 수궁할 수 있으냐, ••• 원고 명의의 이 사건 근서낭 귄온 그 피담보채권의 양수인인 참가인에게 이전되어야 할 것에 불과하고, 원고는 피담보재권을 양도하여 결국 피담보채권을 상실한 셈이므로, 집행재무자로부터 변재물 받기 위하여 배당표에 자신예계 배당하는 것으로 배당표의 경정을 구할 수 있는 지위에 있나고 불 수 없고, 또한 참가안이 아 사건 저당권을 이전받지 못할 아무런 장애도 없는대도 피담보재권을 양수하고도 단지 동록세 등의 비용을 절약하기 위하여 장기간 저탑겁왼 아전등가를 헨탠한 끈에 견국 서당권이 말소된 아 사건에서 양토인안 원고사 양수인인 참가인을 대신하여 변제를 수령할 수 있다고 볼 아무런 근거도 없다고 할 것이다.” 1746) 0 대법 원 1999. 2. 5. 선고 97 다 33997 판결: “담보물권의 수반성이란 디담보채권의 처뷰어 있으면 언세냐 담보물권도 합째 처분된다는 것이 안브라 재권담보라고 하는 담보물권 계도의 촌재 목석에 비추어 불 때 틀덮 한 사징이 없는 한 피담보채권의 치분에는 담보물권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 본이므로, 피담보채권의 처분아 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 ··············-··-·······-------·-··--·----·-·· ···-- 사정어 있는· 경우 에 는 재권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 재권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따로지 않은 담보물권은 소명한댜" Ei 담보권이 -一---~ ~---~--~ 소멸하였다고 - __ —-- ___----- - 주장하는 사람이 그 특병합 _ _ 사정의 촌재에 대한 증명책임을 --- -~~ 진다(2017 댜 17207). 0 대법원 2020. 4. 29. 선고 2016 다 235411 판결: "민법 제 361 조는 저당권온 고 담보한 채권과 뷰리하여 타인에게 양도하거나 다본 채권의 담보로 하지 못한다.’고 정하고 있을 뿐 피담보채권을 저당권과 분리해서 양도하거나 다른 재권의 담보로 하지 못한다고 정하고 있지 않나. 채권담보라고 하는 저당권 제노의 목적에 비추어 특별할 사정아 없는 한 피담보재권의 처분에는 저당권의 처분도 당연히 포함된다고 볼 것이지만. 피담 보재권의 처분이 였으면 언제나 저당권도 함께 처분된다고는 할 수 없다. 따라서 저당권으로 담보된 재권에 질권을 설정한 경우 원칙적으로는 저당권이 피담보채권과 합께 질권의 목적이 된나고 보는 것이 합리적이지만. 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 복전으로 하고 저당권은 질권인.섯-단정옥부-－한지.--않는 것도 간눕 하고 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는[._}． 이는 저당권과 분리해서 피담보채권만을 양노항 경우 양도안이 재구」을 상심하여 양도안 앞으로 된 전당권이 소멸하계 되는 깃과 구별된다.” 1747) 따라서 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 고 대금이 완납되면, 설사 대지권 ···---·-··-·-··-·------·--·----·----·-- 성립 전부터 토시만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매파정에서 이를 존속 시겨 매수안이 인수하계 한다는 취지의 목별매각조건이 따로 정해자지 않았던 이상 위 근지당권은 위 토지공유 지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 서당권에 해당하여 매각으로 안학여 소멸한나(대법원 2021. l. 14. 선고 2017 다 291319 판결). 1748) 대법원 202 1. 12. 16. 선고 2021 다 255648 판결: "근저당권은 피담보채무의 최고액만을 절하고 재무의 확정 을-－장래엔분한하여 설정하는 저당권이다(만법 제 357 조 제 1 항 본문 참조)＿ 근저당권을 설정한 후에 근저당설정 자와 근저당권자의 합의로 채무의 범위 또는 첸문잔를 추가하거나 교체하는 등으로 피담보채무를 변경할 수 있다. 이러한 경우 위와 감이 변경된 채무가 급저당권에 의하여 덮복된다. 후순위저당권자 등 이해관계안은 근저당권의 채권최고액에 해당하는 담보가치가 근처당권에 의하여 이미 파악되어 있는 것을 알고 이해관계를 맺었기 때문에 이러한 변경으로 예측하지 못한 손해를 입었다고 봉 수 없으므로, 피담보채무의 범위 또는 채무 자를 변경할 때 이해관계안의 승낙을 받을 필요가 없다. 또한 등기사항의 변경아 있다면 변경동가를 해야 하지 만(민법 계 186소), 등기사항에 속하지 않는 사항은 당사자의 합의만으로 변경의 효력이 발생한다 ••• 피담보채 무의 범위는 부동산등기법 제 48 조 세 75 조 제 2항에서 정한 근저당권의 둘기산항에 해당하저 않으므로 당사자 합의만으로 변경의 효력이 있다.” Iii , 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장중명책임 —물권 443 (2) 계 3 자 명의의 근저당권설정등기 근저당권설정계약상의 재권자가 아닌 제 3 자 명의로 마쳐진 근저당권설정등기 는 원칙적으로 피담보채무가 촌재하지 아니하여 원인이 없거나 부종성에 반히논- 무효의 등기이고, 예외적으로 ® 제 3자를 근저당권 명의인으로 하는 데 대하여 채권자와 차부 자 및 제 3 자 사이에 합의’가 있고, ® 채권양도, 제 3 자를 위한 계약, 불가분적 채권관 계 1749) 형성 등의 방법으로 채권이 그 제 3 자에게 실질적으로 귀속되었다고 불 수 있는 특별한 사장이 있는 경우에 한하여 제 3 자 명의의 근지당권설정등기도 유효한데 ,1750) 위 ® ® 사설은 근저당권말소등기청구의 피고인 근저당권자가 주장·증명하여야 한다.1751) (3) 피 담보재무의 변제 (가)채무자 채무자가 부동산의 소유자 겸 근저당설정자인 경우에 그 피담보재무는 채무 자가 채권자인 근저당권자예 대하여 부담하는 채무 전액으로 보아야 하므로. 재무자로서 1749) 근저당견설정등가상 근저당권찬가 단론」-산달관휠깬 채무자로부터 윤혼한거上책권을 변계받옵 수 있고 채무자도 그들 중 눈군에게든 채무를 유효한개변젠할 수 있는 관계, 가령 채권츠[완근저당권자가 불꼬표'적,^＇재권찬윗 간에 있다고 불 수 있는 경 우에는 그러한 근저당권설집물리도 표호아다(대법원 2020. 7.