Ill, 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 一 물권 295 6) 말소동기회복동기 청구 가) 소송요건(직권조사사항) 말소등기회복등기 청구의 소는 부적법하게 말소된 등기의 등기절차상 ‘회복등 기권리자(원고적격)’가 회복동기의무자(피고적격)’를 상대로 제기하여야 한다.1188) 1188) 대법원 2015. 8. 27, 선고 2013 다 204737 판결; 이임대주택법 제 18조예 의한 금지사항 부기등기나 그 말소는 임대사업자 단독의 선청이나 등기관의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 이루어지도록 되어 있으므로 말소된 296 요건사실과 주장증명책입 가등기나 근저당권 설정등기가 부적법하게 말소된 경우 그 말소 당시의 소유자가 회복 등기의무자로서 피고적격이 있으므로, 가등기 등이 말소된 후 제 3자 앞으로 소유권이전 등거가 마쳐진 경우에는 종전 소유자,1189) 제 3 자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 가 등기 등이 말소된 경우에는 제 3 취득지를· 상대로 회복등기청구를 하여야 한다 .1190) 원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행과 그 회복등기에 대한 승낙 의 의사표시를 구하는 소송 도중에 그 근저당목적물인 부동산에 관하여 경매절차가 진행 되어 매각허가결정어 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하였다면, 그 매각부동산에 설 정된 근저당권은 당연히 소멸하므로, 위 소송은 소의 이익이 없게 된다 .1191) 동거가 등기관의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 등기관의 칙권 또는 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 그와 같은 등기의 ‘회복등 기절차의 이행을 소구할 이익은 없으나, 말소될 당시 소유권이전등기를 경료하고 있는 사람을 상대로 등기회복절차에 대한 ‘승낙청구’의 소를 제기할 수는 있다 .1192) 금지사항 부기등기의 회복과 관련하여 임차안과 임대사업사를 료긴二절차상의풍기권리자나 등_J1 으봅·문산라고 보기 어렵다. 그런데 말소등기회복청구의 소는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그. 말소된 등기틀 회복하기 위하여 제기하는 소로서 등가권리자가 등기의무자를 상대로 제거하여야 하는 것이므 로, 위와 같이 등기권리자가 아닌 임차인이 등기의무자가 아닌 임대사업자를 상대로 말소된 급지사항 부기등기 • - • -- •••• * ••• -- ------ --------- 의 회복을 청구하는 것은 분점셉하여 허용될 수 없다.” 1189) 대법원 1969. 3. 18. 선고 68 다 1617 판결; "피고 장00은 본건 근저당권 설정동가의 말소동가가 경료된 후에 본건 부동산에 대한 소유권 이전등기를 받은 자임이 분명하므로 원심이 붐법히 말소된 것을 이유로 한 근저당권 설정등가의 회복등기 청구는 근저당권 설정등기가 말소될 당시의 소유자를 상대로 할 것이라는 이유 로 피고 장00 에 대한 원고의 본전 소를 각하한 조치는 정당하고 논지와 같이 피고 장00 이 소유권의 악의 취득사이거나 또는 본건 근서당권 말소등기에 공모한 불법행위사라 할지라토 서당권 말소등기 당시의 소유사 가 아닌 이상 피고 적격이 없다고 하여야 할 것이니" 1190) 대법원 2009. 10. 15. 선고 2006 다43903 판결; ”가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제 3 취독자 앞으로 소유 권이전등기가 마쳐진 후 그 가등기가 말소된 경우 그와 같이 말소된 가등기의 회복등기절차에서 회복등기의무 잔늪간물?]가 말소될 당신왼--소유잔인 제 3 취등잔이므로, 그 가동가의 회복국공기청구는 화북국중기의무자인 제 3 취득자물 상대로 하여야 한다 .... 망 소외 1 의 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 1982. 4. 20. 원고 명의의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 마쳐진 후, 1984. 10. 16. 피고 1 앞으로 소유권아전등기가 마쳐진 사살 그 후 1984. 11. 5. 위 가등기가 1984. 11. 3. 자 해제를 원인으로 말소된 사실을 알 수 였고. 원고는 피고 1 이 원고의 인감도장을 도용하여 위 가등기의 말소등기 선청서류를 위조함으로써 위 가등기가 말소되었 다고 주장하면서 피고 1 을 상대로 위 가등기의 회복등기절차의 이행을 ... 구하고 있다. … 위 가등기가 말소뮐 당시의 소유자인 피고 1 을 상대로 위 가등기의 회복등기설차익 이행을 구하는 원고의 위 피고에 대한 소는 피고적격 었는 자를 상대로 한 것으로서 적법하다 할 것이므로, 이와 달리 원심이 위 가등기에 관한 회복동기의 부자물 망 소외 1 의 공동상속인인 나머지 피고들이라고 보아 원고의 피고 1 에 대한 소를 가하한 것은 잘못이라 하겠다.“ 1191) 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013 다28025 판결: 상고심 계속 중 매각허가가 결정되고 매수인이 대급을 완납한 - 사실을 알 수 있으므로, 근저당권설정등기회복등기절차의 이행이나 그에 대한 승낙의 의사표시를 구할 법률:상 이익이 없게 되였다 하여 직권으로 파시, 자판하고 소블 부적법 각하한 예. 같은 취지의 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다 28897 판결; ”가압류등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 부동산의 소유권이 제 3 자에게 이전되고 그 후 제 3 취득자의 채권자 등 다른 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정 되고 매수인아 그 매각대금을 다 낸 때에는. 위 경매절차에서 집행법원이 위 가압류의 부담을 매수인이 안수할 것을 목별매각조건으로 삼지 않은 이상 원인 없이 말소된 가압류의 효력은 소멸한다.” 1192) 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015 다 253573 판결; "부동산 강제경매개시결정 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 산청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의二촉탁에 의하여 행하여지는바, 어와 같이 Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실파 주장증명책임 - 물권 297 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소회복등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없으나, 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 말소된 권리 자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요하여 함께 옮겨 기록되어야 하는 등기를 대상으로 하여 말소회복등기절차 등의 이행을 구하는 소는 그 소의 이익을 인정할 수 있댜 1193) 나)주장증명책임 말소회복동기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하계 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 말소 당시에 소급하여 말소가 되지 않았던 것과 같은 효과 를 생기게 하는 등기를 말하고, 여기서 ‘부적법'어란 실체적 이유(말소등기의 동기원인의 무 효 취소 등)에 기한 것이전 절차적 하자(예컨대 등기공무원이 착오로 말소한 것)에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하므로, 말소등기의 등기원인이 된 법률행위가 사기에 의한 의사표시로서 취소된 경우도 말소회복동기의 대상인 부적법 하계 말소된 등기에 해당하나,1194) 당사자가 입의로, 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 당사자가 선청할 수 없는 강제경대개시결정 기입동기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복동기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 강제경매 선청채권자가 말소된 갚잰짚패개시결정 기입등기 의 회복동거접차의 이행을 소구할인익은 없고. 다만 고 강제경매개시결정 기입동기가 맡속될 당신 그 부동산 굽하하여 속유권인-전紀]릎경료하고 있늪신잰근 법원어 그 상제경매개시결정 기입동기의 흰브을 충단함에 였어서 등지상 이해관계가 었는건旦자에 해당하므로, 강제경매 신청채권자로서는 고 사람을 상대로 하여 법원 의 촉탁에 의한 그 강제경대개시결정 기업등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 재기할 수는 있다." ［동일 취지] 0 200] 다84367: "부동산가압류의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 동기공무원에게 이를 선청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는바, 이와 같이 당사자가 산청할 수 없는 가압류의 거입등기가 법원의 촉탁에 의하여 발소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하모로. 이 경우 가압류 재권자가 말소된 가압릎간입등기의 회복등기절차의 아행을 소구할 아익은 없고, 다만 그 가압 류기입동기가 말소될 당시 그 부동산예 관하여 令융권이전등가를 경료하곡 있는 자는 덮윌이 그 가압뮤기입등 기의 흰쁘을 촙륀함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 재3자예 해당하므로, 가압류 채권자로서는 그 자를 상대 로 하여 법원의 촉탁에 의한 고 가압류기입동거의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 였다." ® 99다27149; "부동산천분균전간천분분왼 가입등기는 재권자나 체무자가 직접 동기공무원에게 이를 산청하여 행 할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바. 이와 같이 당사자가 선청할 수 없는 처분금지가처분의 기입동기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 고 회복동기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등가절차의 이행을 소구할 이익은 없다," O 95 다6878; “가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 직권으로二간등기 후에 경료된 제 3 자의 동기률 말소한 경우 그 후에 고 가등기에 기한 본등기가 원안무효 등의 사유로 말소된 때에는 결국 위 제 3 자의 등기는 말소하지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 등기공무원은 직권으로 고 말소동기의 회복동 기를 하여야 하는 것이고. 따라서 고 회복등기를 소구할 이익이 없다," 1193) 대법원 2016. 1. 28. 선고 2011 다41239 판결(폐쇄등기의 ‘말소등기협i차 이행청구에 관하여 동일 쉬지로 판시한 대법원 2017. 9. 12. 선고 2015 다 242849 판결 참조), 1194) 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012 다 112350 판결: 원심은-， 원고가 피고 회사의 기방에 의해 사건 가등기를 말소하였더라도 원고 스스로의 의사에 따라 자발석으로 이루어진 것아므로 여에 대한 회복동키는 허용될 수 없다고 하였으나, 대법원은, 피고 회사의 사기에 의한 의사표시를 여유로 석법하게 취소되었다면 가등기 말소 등기는 그 등가원인이 무효로 되어 말소회복동가의 대상이 되는 부적법한 말소동기에 해당한다고 한 사례. 업 따라서 “어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에논 말소회복등기를 할 수 없다,”고 볼 것은 아니다. 298 요검사실과 주장증명책임 말소회복등기를 할 수 없댜 119~) 말소된 등가익 회복등기절차의 이행을 구하는 당사자는 그 동기가 적법한 원인 없이 말소되였다는 집'예 관하여 이를 주장·층명할 책임이 있다 .1196) 등기는 물권의 효력 발생 요전어고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고. 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소 된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로, 말소된 등기가 그 등기명의인의 의사에 기하지 아니하고 위조 서류에 의하여 부적법하계 말소된 사실이 인정되는 이상 그 말소된 등기도 여전히 적법한 등기원인예 의하여 이루어전 것으로 추정되고, 원인 없이 말소튀 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·증명하여야 한다.~197) 다) 등기상 이해관계 있는 제 3 자에 대한 승낙청구 말소된 등가의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 계 3 자가 있을 때에는 `7 제 3 자의 승낙이 있어야 한다(부동산동거법 제 59조). 말소회복등기에 대한 승낙청구의 피고적격자는 *（말소회복등거에) 등기상 이에관계 있는 제 3 자’(= 등기 기재의 형삭상 말소된 등기가 회복됨으로 언하여 손해물 입을 우려가 였는 제 3자` ｀손해를 입을 우려가 있는지 여부는 제 3자의 권리취득동거 시나 말소등겨 시를 기준으로 할 것이 아니라 회복등기 를하는시접을거준으로판별해야한나)이다. 따라서 ‘동기명의인이 아닌 사람’이나, ‘말소회 복등기가 이루어지더라도 손해를 입을 우려가 없는 등기 명의인’. ·말소회복등가와 양립 한 수 없는 등기 명의인에 대한 승낙청구논 당사자 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다.1198) 1195) 대법원 1993. 3. 9 선고 92 다 39877 판결: ＂논지는, 실체적 이유에 거하여 말소등기가 부적법학 경우로는 딸소읍시원안의 무효. 취소 또는 해제 등에 의한 소급적 소멸여 여에 해당하는대, 말소동거의 원언어 삭오에 의한 의사표시로서 취소된 경우인 아 사긴의 정우에도 회복동기의 요건에 해낭한다논 것언바, 말소등가의 .. 농거 ., 원인의 무효 취소등의 십체적 아유어! 기한 부적법이 회복융거사유가 될 수 있다고 할 것이냐. 이 사건의 경우 는 원고의 착오 내저 오딘에 의하여 자상권설정동기가 말소된 것으로서, 법률상의 원인아 없는데도 당사자의 ** 一쓰 의사에 기하여 업의, 자발적으로 말소동기붕 한 정우나 당사자가 고의로 빌소등기홍 항 경우는 물론이고, 찬온 냐 오-단엔 의하여 말소된 경우에도 당산찬가三L왼사게 기하연 임의. 자밤적우론말소동가를 한 이상 피붕률긴 눈보윤던진 ...아니한다고 봉 것이고 제 3자의 어역과익 균형상으로 보아도 그러하므로, 받아들일 수 없다.현 11%) 대법원 2009. 10. 15. 선고 2006다43903 판결 1197) 대법워 1997. 9. 30. 선고 95 다39526 판결. 1198) 0 대법원 2(_)15.12. 10. 선고 2Dl'it:t 87878 판결: "등가상 어해관계 있는 제 3자란 기촌 동거예 권리변경등기 냐 경정등거울 허용합옥론싼호센릎일겐윗 위험성여 있는 등기딩의안을 의마하고. 그와 같은 손핸을입겐 될 위험성온 등기의 형식에 의하여 관판하며 실질적으로 손해를 입을 염려가 있는지는 고려의 대상이 회지 아니한다. 따라서 등기명의인이:만d.－산랄은 권리변경등가나 경정등가에 관하여 등기상 아해관계：있는 재}자 에 해당하지 않움아 명백하고. 권리변경등기나 경정등가름 부기등기로 하거 위하여 등기명의인아 야닌 사람의 숲난을 받아야 할 필요는 없으느로, 동가명의인이 아닌 사람을 상대로 권리변경등가나 경정등기에 대한 승낙의 의사표시롭 청구하는 소는 당사자적격이 없는 사랍울 상대로 한 부적법한 소이다、,. m 원고는 피고를 상내로 `--^^ 근저닷권설정등가의 체무주R송 속21인대서-핀고로一변경하는 근서당권변징동거예 대한 송난의의사표시롭二성군 .＂브. 하고 있는대 피고는 등기명의안이 아님을 알 수 있고, 숲브원대상이 된 급전답권단검등견에왼한연세로인 Ill. 민법상 주요 소문별 요건사실과 주장증명책임 一 물권 299 등기상 이해관계 있는 제 3 자가 승낙의무를 부담하는지 여부(본안판단사항)는 그 계 3자 가 말소회복등기권리자에 대한 관계에서 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는지 여부에 의하여 결정된다 .•1199) 채무자로 동거된다고 하여 동가명의안이라고 할 수도 없으므로, 이 부분 소는 당사자적격아 없는 사람울 상대 ”· ". **. 로 한 싯으로서 분전법하다고 한 사례 O 대법원 2013` 7. ll. 선고 2013 다 18011 판결: 영리상 이젠관계 있는 세 3자란 맘소호김수들긴가 되면 손해 를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 업을 우려가 있다는 것이 기존의 등기 긴젠에~왼합연\i선적으로 인정되는 챠골굽급「단다\； 尹 원심야, 피고 1은 뭡표를왼 각 손-유권인점들긴오묘브] 속융뵤인절등7l를 마쳤던 사람으로서, 위 각 소유권이전등기의 말소회복등가간 이루어지더라홉:--손헌l를 입유 운더之t요i으므로, 위 각 소유권이전동가의 말소회복동기에 관한 우냐고들의 피il. 1 에 대한 승낙청군는 상대방 당사간왼존]혼i i 없는 사람에 대한 청구로서 모젼덮하다고 판단한 것온 정당하다고 한 사례, '＇등기관이 직권으로 말소회복동기를 할 경우에 동기상 이해관계 었는 제 3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할."순효[높즈L만.소1.둡등분의-·젠출oj 없는· 한 그 회복동키를 할 수 없다. 여기서 등기상 이해관계 있는 ” 제3 자라 함은 등기 가재의 형식상 말소된 등긴간혼L복됨 ..0문 인하여 손해롤．잎을 우려가 었는 제 3 자름 의미하 나 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우애는 이를 덮전一말소하지 않는 한 회복등7i를:t 숫으므로 아러한 동 7] 는 흰복동가에 앞서 말소의 대상어 될 뿐이고. 그 등기의무자릉 승낙청구의 상대방언 등기상 이해관계 있는 제 3 자로 보아 별도로 그 숭나까지 받아야 할 필요는 없으브로, 고 자에 대항 승낙청구는 상대방 당사사의 겸겪어 없는 쟌엔.대한 정구옥선,－문적법나하다'＇ 였 원고들의 각 치분금저가저분 기입등기 一 피고 2 의 가등기 一 원고들의 각 소유권이전등가 一 피고 2 의 본등기 一 원고들의 각 소유권이전등기 적권 말소의 사안에서, 피고 2의 본등가는 워고들의 소윤권안전률기와 양립 불가능하고, 피고 2 의 본등기름 말소하 지 않는 한 일고들 소유권이천등기의 말소회복농기를 함 수 없어, 피고 2 의 본둘긴는 원고들 소유권이전등기의 말소회복등기에 - 앞서 말소의 대상이 될~ 뿐이브로, 본등기권자로서의 피고 2 에 대한 ~ 승낙청구는 • 상대방 당사자 의 적격이 없는 사람의 청구로서 부적법하냐, ` .. 가등기권자로서의 피고 2는 등기 기새의 형식상 말소된 원고들의 t • , 全윤권안전등?]간.혼회복됩오.로 인하여 솥태를입§:：논거~7上上잃는 제 3자에 해당한다고 보아야 한다고 한 사례. 一 0 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003 다35567 판결; "원심은 먼저, 원고가 피고 박00 에 대하여 감은 피고가 이 사전 토지에 관한 지상권자로서 등가상 이해관계 있는셰J잔임을 전제로 이 사건 시상권설정물기의 말소흰 복동거에 대한 승낙의 • 의사丑시물 구한 부분에 관하여, -·말소회복등기와 양립할 수 없는 - 등가는 ` 회복의 전제로 선말손권대설?上원뿔· 고 그 등기명의안은 흰봄둡：간에一흡기상 이해관계 였는 제 3자라프}불?튠몬 아닌바, 지상구」의 경우에는 윤익몸권의 성전상 동일한 토지예 대하여 중복하여 선정할 수요i어 원고가 회복동기를 모높 이 사건 젼싶건설정동거와 피고 박Q으：柱柱L지상권설정등기는 양립할 숫二값으므로. 원고는 피고 박00 명의의 지상권설정등기에 무효사유가 였다면 그 말소뚱기철차의 이행을 구할 수 였음은 ,.` 별론으로 하고 ＊지 승나의 의사표사를．군구집할 수는 없고, 따라서 피고 박00에 대한 소 증 위 부분 청구는 답스尸[적격이 없는 *"**. 자에 대한 정구로서 분집법하다고 판단하였다 .... 원심의 핀단은 옳은 것으로 수궁이 가고" 1199) 0 대법원 2004, 2 27, 선고 2003 다35567 판결; "말소회복동기전차예 있어서 등기상 아해관계 있는 제 3 자가 었어 그의 승낙이 필요한 경우라고 하더라도, 그 제 3자가 물기권리자에 대한 관계에 있어 그 승낙을 하여야 할 실체법상익 의무가 있는 정우가 이니면, 그 승낙요구에 용하여야 할 여유가 없다. ,·· 피고 박00 이 여 사건 '-』` 각 근저당권설정계약 및 지상권설정계약익 해지가 기망에 의하여 이루어전 것임을一알고.5잎였다는 중거가 없다 는 이유로 듈?1살인·해관계．오있는 제 3 자로서 그그[:＇말令흰복등_?l 에 대하여 승낙할은柱므t.임없나고 한 원십의 판단도 옳은 것으로 수긍이 사고. … 95 다39526 판결 등은 그 동기가 등가산청서뮤3:．心원조하는 동의 방법으로 귓·진면은1.生宁엔으]학지않곤안무런 원인관'계겔없안무적법학계첼손되어 그 말속홉:자간.＇원인무효인 경우에는 등가상 이해관계 있는 제 3 자가 그의 선의, 악의릉 묻진오Ej훈t고 듈즈권리자의 회복동가설산언上필요한 승난율 할 의무가 잎단는 취지로서, … 원용하기에 적절하지 아니하다.” O 대법원 1997. 9. 30. 선고 95 다39526 판결: ”가동기가 가동7] 권리자의 의사에 의하지 아니학곤 말소되어 그 말소동기가 원인 부효안 경우에는 동기상 이해관계 있는 제 3자는 그의 선왼L 약의롭 묻지 아니하고 가동키 권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다.” O 대법원 2002. 8. 23. 선 17 2000C}2 9295 판결 경마]산청의 거입등기 후에 甲 병의의 소유권이전등기가 경료되고 甲아 경락인아 되어 경락대금을 완납한 상태에서 甲의 채권자안 乙어 가압류를 하였는데 경메법원의 촉탁에 의하여 甲 명의의 소유검야전등가와 乙 명의의 가압류동기가 모두 말소된 다음 甲 명의로 낙찰을 원인 으로 한 소유권이전풍기가 이루어지고 아예 터 잡아 丙 명의의 근저당권설정등기가 경료된 정우, 乙온 內올 상대로 말소된 W가압류등기의 회복동긴1앤대한:승남의」식사丑시를 구할 수 없나고 한 사례