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제 3 장 채권관계의 장애 825


제 1 관
I. 총
손해배상법 서론
설
1. 손해배상법 서설
제 5 절 손해배상
(1) 어떤 이가 그의 법익에 비자발적 손실(損失)을 입었고 그러한손실이 타인에 의하여 가해
졌다면, 법률이 청구권의 기초(채부밝기행 또는 불법행위)를 계공해 주는 범위 내에서 그는 손해배
상을 청구할 수 있다.1)2)
(2) 손해배상법은 손해배상의무에 대하여 형벌적 성격을 부여하지 않는다. 과책을 요건으로
하고 그 정도에 따라 형벌이 결정되는 형법과 달리, 사법은 손해배상의무자의 과책을 요구하지만
(재390조 제750조), 위험책임처럼 과책 없는 책임도 예외적으로 인정하고, 손해배상의 범위도 반
드시 과책의 정도에 비례하지 않는다. 나아가 형법에서 과실범은 예외적으로만 처벌하지만, 손해
배상의무자는 과책의 형태(측 고의냐 과실이냐)와 관계없이 그에 의하여 유책적으로 야기된 모든
손해를 배상해야 한댜 즉 사법에서는 고의와 과실이 동가치적인 것으로 평가된다([4408] 도 참조}.


[3247]
826 제 3 편 채권총론
[참 고] 과실책임주의에 기하여 손해배상책임의 요건으로 가해자의 과책을 요구하는 우리 법과 달
리, 계약 위반에 따른 손해배상의 기초를 재무자가 인수한 손해담보(보중)의 위반에서 구하는 영미법
온 의무위반자의 과책을 묻지 않는 엄격책임 (S[cict liab ilil)') 또는 손해답보책임 (Gam0[i emhung}의 원칙
을 취하면서, 의무 위반이 의무자의 통재를 벗어난 징애로 인한 것인 경우에 배상책임을 재한한다.
(3) 손해배상은 이미 발생한 손해를 제거하는 것이 아니다. 측 손해의 배상(Fat賞)이란 위법한
원인으로 인하여 발생한 손해를 피해자 외의 다른 이가 전보하는 것을 말한다.3) 따라서 손해배상
법을 1 차적으로 지배하는 것은 보상(補償)의 사상이다. 요컨대 손해배상법의 목적은 가해적 사태
(채무불이행 또는 불법행위)에 의하여 야기된 결과에 대한 보상(전보)， 즉 손해 발생 전의 상태로의
회복에 있댜 4)
(4) 손해배상에 관한 아래의 설명은 채무불이행을 대상으로 하는데, 제763 조에 의하여 손해
배상의 방법(제394 조)과 범위(제393조)， 과실상계(제396조) 및 손해배상자의 대위(제 3~조)에 관한
규정이 불법행위에 준용되므로, 그 대부분아 불법행위에서도 타당하다. 불법행위에 특유하게 문
제되는 젓은 불법행위에서 따로 설명하거로 하고, 아래에서 손해배상 일반에 관하여 살펴보는데,
채무불이행에 한정되는 경우는· 낫표를 사용하여 밝히기로 한다.
[324회 2. 손해배상청구권
갸 이행청구권과의 관계
(1) 재무내용의 강제적 실현과 함께 또는 그에 갈음하여 채권자가 입은 손실을 회복하는 방
법으로서 손해배상온 계약해제와 함께 채무불이행의 중요한 효과이다. 그런데 「채무불이행」에 대
하여 손해배상만 허용하고 이행청구는 일반적으로 인정하지 않는 입법례(예컨대 예외적으로만 이행
청구권이 안정되는 영미법)도 있으나, 계389조 제 4항은 (강제)이행정구권과 손해배상청구권이 서로
무관함을밝힌다.
(2) 제2 차적 급부의무로서 손해배상의무의 발생에는 보통 -제 1 차적 급부의무에서 요구되지
않는― 채무자의 과책이 요구된다.
(3) 계 2 차적 급부의무는 제 1 차적 급부의무와 동일성을 갖는데, 제 2차적 급부의무로서 손해배
상의무는 전보배상에서 급부의무의 대용(代用)／변형몽이고,5) 지연배상에서는 급부의무의 연장의
성질을 가진다.6)
[3249] 나. 손해배상청구권의 법적 성질
(1) 「채무불이행」으로 인한 손해배상청구권은 본래의 채권의 확장(지연배상의 경우) 또는 내
용의 변경(전보배상의 경우)이므로 본래의 재권과 동일성을 가전다. 따라서 본래의 재권에 대한 담
보는 손해배상청구권도 담보한다.
3) 피해자의 입장에서 본다면 손해를 나른 이에게 전가{轉媒 넘겨씌운다는 뜻이다)하는 것이다.
4) 다만 손해로부터의 회복이 불가능한 경우(심리적 손해와 같이 원상으로의 회복이 불가능한 비물질적 손해의 경우)에는 예외적으로
대상(代1Rl 의 사상아 적용된다.
5) 동시이행관계에 있는 쌍방의 채무 중 어느 한 채무가 아행불능으로. 됨에 따른 손해배상채무도 여전히 다른 채무와 동시아행의 관계
에 있다고 한 대판 2000.2.25. 'J'l다짓"6 참조.
6) 대판 l 'J76.9.28. 76다챗2는, 콩사잔금 자급지체에 따른 수급인의 지연손해금청구권(손해배싱액의 예정에 기한 것이다)은 원채권인
공사대금재권의 연장이므로, 그 손해배상재권과 건물신숙도금계약에 의한 건물 사어얘 견련관계가 있나고 하여 유치권 항변을 인용
하였다.
제 3 장 재권관계의 장애 827
다만 절차법상 지연손해금채권은 원본채권과 별개의 소송물이다.7)
(2) "본래의 채권이 시효로 소멸한 때에는 손해배상채권도 함께 소멸“하는데 ,8) 손해배상청구
권의 소멸시효기간은 본래의 채권의 성질에 의하여 결정된댜9)
한편 「채무불이행」 시부터 손해배상청구권의 소멸시효가 진행한다고 보아야 하고([1340) 참
조)， 판례의 입장도 같다.10) 이중매매의 경우에 제 2 매수인이 소유권을 취득하면 제 1 매수인에 대한
소유권이전등기의무는· 이행불능으로 되고 고때에 손해배상의무로 전환되는데, 이 손해배상청구권
의 소멸시효는 이행불능의 시점부터 진행된다.11)
3. 손해배상자의 대위
(1) ‘‘채권자가 그 재권의 목적인 물건 또는 권리의 가액 전부를 손해배상으로 받은 때에는
채무자는 그 물건 또는 권리에 관하여 당연히 채권자를 대위한다"（제399 조)． 이 경우 그 물건 또
는 권리가 법률상 당연히(즉 법률의 규정에 의하여) 손해배상자에게 이전한다.12)
(2) 제399조는 손익상계와 같은 사상에 입각하지만, 손익을 조정하는 방법이 다르다. 죽 손
해배상자의 대위에서 배상의무자(B) 는 먼저 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액 전부를 배상해
주어야 하고, 손해배상이 있으면 고 물건 또는 권리가 법률상 당연히 B 에게 이전하는데, 물건이
나 권리의 아전에 필요한 양도행위 기타의 요건을 요하지 않는다.13) 그런데 일부배상이 있었다고
하여 일부이전이 인정되지는 않는다.14)
(3) 채권자(A) 가 제3자(C) 에 대하여 손해배상청구권을 가지는 경우에 그 권리도 대위한다. 이
때의 손해배상정구권은 채권의 목적인 물건 또는 권리에 갈음하는 것이기 때문이다. 한편 A의 보
험자는 A의 손해배상청구권을 대위하는데(상법 제 682 조), A가 C로부터 손해배상을 받으면 그 한
7) 대판 2009.6.11. 2009다12399: "금전채무 불이행의 경우에 발생하는 원본채권과 지연손해금채권은 별개의 소송물이므로, 불이익변경
에 해당하는지 여부문근 원금과 지연손해금부분을 각각 따로 비교하여 판단히여야 하고, 별개의 소송물을 합산한 전체 금액을 기준으
로 판단하여서는 아니 된다.”
참고로 대판 2017.11.23. 2017cj-2516<J4: "채권자가 동일한 채무자에 대히여 수개의 손해배상체권을 가지고 있다고 하더라도 그
손해배상채권들이 발생시기와 발생원인 등을 달리하는 별개채권인 이상 이는 별개소송물에 해당하고, 그 손해배상재권들은 각각 소
멸시효 기산일이나 채무자가 주장할 수 있는 항변이 다를 수도 있으므로 이룰 소송으로 청구하는 채권자로서는 손해배상체권별로
청구금액을 특정하여야 하고, 법원도 이에 따라 손해배상채권별로 인용금액을 특정하여야 하며, 이러한 법리는 채권자가 수개의 손
해배상채권들 중 일부-만을 청구하고 있는 경우에도 마찬가지”이다. 대판 2007.9.20. ZOO?cj-25865도 동지.
8) 대판 2018.2.28. 2016다45779. 나아가 ‘‘어떠한 계약상의 채무를 채무자가 이행하지 않았다고 하더라도 채권자는 여전히 해당 계약에
서 정한 채권을 보유하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 채무자가 채무를 이행하지 않고 있다고 하여 채무자가 법률상 원인 없
이 이득을 얻었다고 할 수는 없고, 설령 채권이 시효로 소멸하게 되었다 하더라도 달리 볼 수 없다”고 하였다.
9) 대판 2008.3.14. 20exi다2940은, 은행이 영업행위로서 한 대출금에 대한 변제기 이후의 지연손해금은 그 원본채권과 마찬가지로 상행
위로 인한 채권으로서 5년의 소멸시효를 규정한 상법 제64조가 적용된다고 하였다. 나아가 대판 2005.1.14. 2002다5711았:-, 「계약체
결의무의 불여행」으로 인한 손해배상청구권은 계약이 체결되었다면 취득할 계약상의 이행청구권과 실질적이고 경제적으로 밀접한
관계가 형성되어 있기 때문에, 그 손해배상청구권의 소멸사효기간은 계약이 체결되었을 때에 취득할 이행청구권에 적용되는 소멸시
효기간에 따른다고 하였댜 상사시효의 적용한계에 관하여 [1348] 도 참조
10) 대판 1990.11.9. 'Xl다카22513. 소유권이전등기 말소등기의무의 이행불능으로 인한 전보배상청구권의 소멸시효는 말소동기의무가 이
행불능으로 된 때부터 진행된다는 대판 2005.9.15. 2005다294745:. 참조.
11) 대판 2002.12.27. 2000다4736 1. 한편 제2매수인이 소유권을 취득하기 전에는 목적물을 점유하는 제 1 매수인의 소유권이전동기청구권
의 소멸시효가 진행되지 않는다.
12) B가 A로부터 빌린 패물을 과실로 C에게 도둑맞았다면, A는 B에 대하여 채무불이행에 기한 손해배상청구권을, C에 대해서는 소유물·
반환청구권을 가지는데, B2j-C 중 누구에게 청구하는지는 그의 자유이다. 그런데 &가 庄로부터 손해 전부를 배상받고도 0로부터 패
물의 반환을 받을 수 있다면, A의 이중의 이득을 혀용하는 결과로 된다. 재399조는 이러한 경우에 패물의 소유권이 법률상 당연히
로부터 B 에게 이전하게 한다.
한편 대위 후에는 물권을 되찾았더라도 채권자가 그 가액을 반환하고 그 물건의 반환을 구할 수 없다고 해야 한다.
13) 대판 1977.7.12. 76다400.
14) 대판 2007.10.12. 2006다425%은, 채권의 목적인 물건 도는 권리가 가분이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우는 별론으로 하고 그
밖의 경우어臣 성질싱- 재무자가 채권의 목적인 물건 도는 권리의 가액의 일부를 손해배상한 것만으로는 채권자를 대위할 수 없다고
굵t였다.
[3250]
828 제 3 기 섀권총론
도에서 보험자는 면책되고, 따라서 보현자대위는 일어나지 않는다.15)
(3251] II . 손해배상책 임 의 일반적 성 립요건
1. 개 관
불법행위에 기한 손해배상청구에서 ® 손해가 발생하고 그것어 가해 사의 행위로 인한 것일
것(손해의 발생과 ？과관계), @ 가해사의 행위가 사회적으로 허용되지 않을 것(사재행위의 위법성),
가해자에게 고여나 과실이 있을 것(귀책사유)이라는 요건이 갖주역져야 사고, ® 가해자에게
책입능력이 였어야 한댜 계무불이행J% 이유로 하는 손해배상에서도 一당연히 "재무내용예 좇
은" 이행이 없글 것이라는 요건이 추가되 _7 증명책임의 소재가 다들 수 있음십 제의하고― 큰 틈
은 같지만, 아래의 투 가져 점이 불법맹위에서와 다르댜
[3252] 2. 위 법 성?
(1) 제750 조는 위법성을 불법행위의 요건으로 구정한다. 명문규정은 없지만 계약위반의 경우
에도 위법성이 있어야 손해배상의무를 방생시킨다고 하여, ＿세무불이행」의 요건의 하나로 위법성
이 거론된다
二린더 「재무뿔어행」은~ 지켜야 할 일반적인 법명령의 위반이 아니리―_ (특별결합관
계인) 재권판계로부터 발생하는 특별안 의무를 위반한 것이므로, 고러한 의무 위반이 인정되는 이
상 위법 성 유무를 따질 필요가 없다 죽 채무의 내용을 좇은 이뎅 2 하지 않: 것 자체로 위법하
다는 평가를 받는댜 16)
(2) 따라서 위법성은 불이행을 정당화히는 사유의 부존재라는 차원에서 문세된다. 슥 위법성
의 촌재에 대한 조사는 통상 위법성을 소멸시키는 특별한 사정, 죽 위법성조각사유(예: 동시이행의
항변권)의 존재가 주장되는 경우에만 행하여지는데, 위법성조각사유의 존재가 증명되면 위법성은
부정되지만, 증명되지 않으면 위법성이 긍정된다. 그리고 위법성조각사유를 주장하는 이가 그에
대한 증명책임을 부담한다.
판례의 입상두 같다.17)
15) 대판 200J.1Ll0. 죠있다29769.
16) 감고로 주해獨양창수, 112 군면 및 끄사내면은 위법성을 채무불이쟁의 객관직 요건으로 볼 것은 가니라고 한다, 그 땅에 여른바
주관적 과실개념을 근거로 하기 우]번성을 과실개념에 포합사킴으로써 위법 셈요건을 배제하는 견해(김형배, 174 번)도 걷온울
지만, 이 견해는 그 전제인 주관적 괴선개년이 만번규정에 어긋난다는 접에서 따르기 어럽다([44 ioi 참조)_
17) 대판 2002.12.27. 200) 다➔ 강51: 재두물다마에 있어서 확정된 채무의 내용에 좇은 이행이 행하여지시 아니하였다면 그 자체가 바로
위법한 것으로 평가되는 것아고, 다만 그 이행하시 아니한 컷이 귀번성을 조각할 만한 행위에 해당하게 되는 톡병한 사정이 갔는
때에는 재우불이행이 성립하지 앉는 경우도 었을 수 있다’'（강박계 의하여 X에게 부동산(甲) 중여의 의사표시를 한 Y가 취소선음 쟁
사하지 않은 채 甲을 0011 계 매도하고 쥐소권의 제척기산기 도과한 후 D에게 甲에 관한 소유권이전등기를 경료함으로써 X 에 대한
증여계약상여 소우건이전등기의무물 이행봉눕게 한 경우예, Y의 X에 대한 증여계약 자체에 대한 채무불이행어 성립하고, Y 의 이중
대매행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당행위 등에 해당하여 위법성이 조각된다고 볼 수 없나 _7 한 사례)
二 밖에 대판 김 )]4 .11.'D. 201] 두2477 • 2484: '‘지급기일이 법령에 정하여진 퇴직급여 중 임누의 시 규；； 정지하도록 규정한 법률
조상거1 대하여 위현경정이 있었던 경우, 그 소급효가 인정되는 사건에서는 저급정지의 근거규정이 지 옵부다 없었던 것과 같은 상태
로 되어, !a l 직급여의 수급자로서는 원래 지급정지가 없었다면 지급기일에 전액을 지급부터혼켜야 다는네 아님 지급받지 못하였으므로
특별항 사장아 없己 한 당초의 지급기임 다읍날부터 위헌결정일까지의 기간에 대하여 이행시재가 성립하`＼ 것이 원칙이다. 그러나
지급시서어! )1무후 기행하지 아니한 것에 대하여 위법성을 조각할 만한 행위에 해당하게 되누 〈망한 사정여 있는 때에는 재무불이
행이 성덥작기 가나간다고 보아야 한다« 여기에서 위법성을 조각하는 사유예는 동시이행의 장'{•， 7 유 기구』 어의에도 사회상규에 반
하지 아니하느 정당'천위와 같이 법질서 전체의 정산이나 배후예 놓여 있는 사회윤리 내지 i二\\ , t,'I1 I1 주어 그 미지급상태가 용언
될 수 었는 성우도 해당한다고 보야갸 하고 그 해당 여부七 구제석인 사정 아래서 잡목적적 • 랍디적으로 고찰하여 개변적으로 판
단하여야 한다.”
제 3 장 재권관계의 성개 829
3. 책임능력?
(1) 책임능력은 물법행위책임에서도 소극적 요건이다(재753조, 재754 조 참조)． 그런더] ［채무불
이행」 에 관하여 일반석으로 책임능력을 요구한다면, 유효하게 성립한 재무의 이행단계에서 발생
한 채무자의 정신적 만만`d 라의 상신이나 결여의 위헌 2· 재권자에게 떠넘기는 경파로 텁 수 있
다. 축 이행기에 채무자가 일시적으로 심신상실상태아 빠져 채무릉 이행하지 않았다 하여 이핵지
계에 따른 손해배상책인이 면제된다고 해서는 얀 뭐다,181 따라서 「체무불아행」에서 책나능력은
분제되지 않으며, 다만 색업능력이 정여된 상태에서 부가직 수재릅 야기하는 등 불법행위적인 측
면이 부각되는 예외석인 경우에 한하여 문서]된다고 할 것이다.19)
(2) 책임능력이 요구되는 예의적인 경우에, 책임무능력은 예외에 속하므로, 가해자가 책입을
면하기 위하여 가해행위 당시 책임능릭이 없었읍을 수장하고 증명해야 한다.
제 2 관 손해의 발생과 인과관계
I. 손해의 발생
1. 손해의 개념 및 발생
갸 손해의 개념
(1) 손해밖 법 익에 대한 비자발적 손신을 밉잡다.1) 이에 대하여 자의적(자방적)인 희생을 비
용頃曲)아라고한다.
l2) 학설은 일반식으로 자객실(姜額說 차이설이다고노 칸다)에 의하여 손해를 따약안다.?)
손해노 가해적 사태가 없었디라면 존재하였을 (가정 식} 상내와 사해행위가 행하어 강 현재오 싱
E 釋 바교합으로써 밝혀긴다고 산다: ＇손해=가해적 사태가 없었더라면 존재하였십 상대 룻]계
의 상태~.
판례도 자객설을 따른다. 득히 대판(전) 1992.6.13. 91 다33070 은_ 불법행위로 안한 재산상의
손해는 위법칸 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 죽 고 위법행위가 없었더라면 존새하
였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 새산상태의 차이를 말하고? 그섯은 기존의 이익이
상선되는 적극적 손해의 형태와 장자 얻음 이익을 얻지 못합 소극적 손해의 형태로 구분된다고
하였다.3)
생각건대 극히 추상적인 차액성어 적지 않은 단점도 가지지만) 실제로 발생하누 손해으 매
우 다양한 모습과 관련하여 일정한 섬해원인사실에 요하여 생기는 손해를 통일적으로 파악할 수
있다는 상점움 가진다는 점에서 차액설의 핵심적인 사고방법까지 -부정할 것은 아니다.
18) 참고로 의사표사를 한 후에 행위농력을 상실하더라도 크 의사표시의 효력에 영향어 없으며(제 11l 조 제2항), 선신상신상태에서 계약
을 재 결하었다면 이는 의사능력의 문세이다,
'9) 창민 구체적 과실을 요하는 성우(에: 세(_,<_)5 조I 에 책임능력이 요구되지민 추상식 과닐이 적용되는 일반적안 경우어는 색임능값나 요
구되지 않는다는 견해로 근형배, l72 면 .:J.민「1l 위군인의 능력을 가준으로 斗실을 간단하더라모, 최소학의 정신농려조차 갖추사 못
한 이가 손해배상책입을 젓 '·l 얗」다Jl- 사는 것은 논리석으로 가능하다(수해 8) 앙상-i-, 369 면).
1) o: 중 적법한 원안에 거합 섯음 손실어;斗 하는데, 배상아 아니라 보상의 대살b] 다 제 216 조 계2항 동).
2) 아다 달리 피해자의 재산을 구성하는 개새의 권리 도는 볍익이 입은 살아일 또는 손실상손에라고 하는 견해로 님기선 %면
3) 이 판건은 불법행위에 판하 것n'?＇만, 재무상가행」의 경우에도 다”2 않다
[3253]
[3254]