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532 제 1 편 민사소송


제 4 절 특정물의 인도를 구하는 소
1. 서 설
특정물의 인도란 구체적으로 특정되어 있는 물건의 점유를 이전하는 것을 말한다. 특정물채
권에는 이와 같이 특정물의 점유를 이전하는 경우뿐만 아니라, 점유와 함께 소유권까지도
이전하는 경우도 포합된다. 특정물채권은 매매 • 증여 • 교환 • 사용대차 • 임대차와 같은 계약
에 의하여 발생하는 것이 보통이다.
“인도’’란 물건에 대한 직접적 지배, 즉 점유를 이전하는 것을 의미한다. 민사집행법 제정
후(법률 제 6627 호, 2002. 1.26.), 민사집행법에서"부동산 인도’’라는 용어를 사용하는 데, 여기
서"인도’’란 부동산에 대한 직접적 지배를 채무자로부터 이전시키는 협의의 인도와 건물명도를
모두 포함한다.203) 따라서 민사집행법에서는 위와 같이"명도’’를‘‘인도’’에 포함하여 통칭하고
있댜 소송에서는 건물 임차인의 계약불이행 및 권한 없는 유치권자의 건물점유 등을 이유로
퇴거시키고자 할 때 제기하는 것을‘‘건물명도 청구’’라 하고, 토지를 임대한 후 계약불이행 등을
이유로 퇴거시키고자 할 때 소를 제기하는 것을"토지인도 청구’’라 한다.
2. 토지의 인도를 구하는 소
가. 서 설
(1) 개 설
토지의 인도 소송은 ‘‘CD 토지를 임대한 후 계약불이행 등을 이유로 퇴거시키고자 할 때,
: 임대기간 만료되었음에도 토지를 인도하지 아니하는 경우, @자기 소유의 토지 위에 권한
없이 건물이나 공작물 등을 소유하고 있는 경우 건물철거와 합께 토지인도의 소를 제기할
수 있다.
203) 법원행정처 발행 실무제요 민사집행 Ill 541 면
제 2 장 이행의 소 533
(2) 용어의 구분
토지인도 소송에서는 주로 건물의 철거를 동반한다(지상권 소멸 등). 토지상에 있는 정착물
을 제거할 필요가 있을 때에는 그 정착물의 구분에 따라 다음과 같은 용어를 사용한다. 건물에
대하여는 철거(徹去)’, 수목(樹木) • 입목(立木) 등에 대하여는 ‘수거(收去)'， 분묘에 대하여
는 굴이(堀移)’ 등의 용어를 사용하고, 비정착물의 제거를 요하는 때에는 ‘취거(取去)’라는
용어를 사용하는 것이 관례이다.
또한 토지인도 및 건물명도 소송에서 퇴거(退去)라는 용어를 사용하는데, 퇴거란 토지인도
및 건물명도와 구별되는 개념으로 토지 및 건물 점유자의 점유를 풀어 그 토지 및 건물로부터
점유자를 쫓아내고 아울러 그 토지 및 건물 내에 있는 점유자의 살림 등 물품을 반출하는
것을 의미한다. 여러 면에서 명도와 비슷하나 유일한 차이는 점유의 해제만으로 집행이 종료되
고 점유의 이전으로까지 나아가지는 않는다는 것이다. 퇴거를 구하는 전형적인 경우로는 토지
소유자가 지상건물 소유자를 상대로 철거청구를 합에 있어서 그 건물을 건물 소유자 아닌
제 3 자가 점유하고 있을 때에 그 점유자를 상대로 퇴거청구를 하는 것 ,204) 즉 건물철거에
장애가 되는 건물 점유자를 상대로 비켜달라는 청구를 하는 경우를 들 수 있다.
(3) 토지인도 사례
슝 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한
공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물
소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 원래
관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유
에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상
건물을 소유하였던 것으로 족하다.205)
© 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20 년간 평온 • 공연하게
그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고,
분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의
토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체 뿐만 아니
라 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘 기지 주위의 공지를
204) 건물의 소유자가 그 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있다고 하더라도 그
토지 소유자로서는 그 건물의 철거와 그 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의
건물을 점유하고 있는 자에 대하여 그 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수는 없다.（대법원 1999.
7. 9. 선고 98 다57457, 57464 판결)
205) 대법원 2012.10.18. 선고 2010 다52140 전원합의체 판결
534 제 1 편 민사소송
포합한 지역에까지 미치는 것이다.206)
(4) 건물철거 사례
5 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당되는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자
(민법상 원칙적으로는 등기명의자)에게만 그 칠커처분권이 있다 할 것이고, 예외적으로 건물
을 전소유자로부터 매수하여 점유하고 있는 등 그 권리의 범위 내에서 그 점유중인 건물에
대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있는 자에게도 그 철거처분권이 있
다.20 7)
© 지상권자가 2 년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을
청구할 수 있으나(민법 제 287 조), 지상권설정자가 지상권의 소멸을 청구하지 않고 있는 동안
지상권자로부터 연체된 지료의 일부를 지급받고 이를 이의 없이 수령하여 연체된 지료가 2 년
미만으로 된 경우에는 지상권설정자는 종전에 지상권자가 2 년분의 지료를 연체하였다는 사유
를 들어 지상권자에게 지상권의 소멸을 청구할 수 없으며, 이러한 법리는 토지소유자와 법정지
상권자 사이에서도 마찬가지이다.208)
© 집합건물 부지의 소유자가 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 철거를 구하
는 외에 집합건물법 제 7 조에 따라 전유부분에 관한 매도청구권을 행사할 수 있다고 하더라도
위 조항에 따른 매도청구권의 행사가 반드시 철거청구에 선행하여야 하는 것은 아니다. 또한
피고들이 구분소유한 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행
개시의 장애요건에 불과할 뿐이어서 원고의 철거청구를 기각할 사유에 해당하지 아니하므로,
이를 구할 소의 이익이 없다고 볼 수 없다 .209)
® 경계침범 여부가 문제로 되어 지적도상의 경계를 실지에 복원하기 위하여 행하는 경계복
원측량은 등록할 당시의 측량 방법과 동일한 방법으로 하여야 하므로, 첫째 등록 당시의 측량
방법에 따르고, 둘째 측량 당시의 기준점을 기준으로 하여야 하며, 비록 등록 당시의 측량
방법이나 기술이 발전하지 못하여 정확성이 없다 하더라도 경계복원측량을 합에 있어서는
등록 당시의 측량 방법에 의하여야 하는 것이지 보다 정밀한 측량 방법이 있다 하여 곧바로
그 방법에 의하여 측량할 수는 없고210), 토지의 등록 당시 기지점을 기준으로 한 측판측량
방법에 의하여 분할측량이 이루어진 경우 등록 당시의 기지점을 기준으로 하여 경계복원측량
206) 대법원 2011.11.10. 선고 2011 다63017 판결
207) 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002 다61521 판결
208) 대법원 2014. 8. 28. 선고 2012 다 102384 판결
209) 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011 다23125 판결
210) 대법원 1997. 2. 14. 선고 96 다42451 판결 등
제 2 장 이행의 소 535
을 하여야 합이 원칙이나, 현재에 이르러 등록 당시의 기지점을 찾을 수 없어 등록 당시의
기지점을 기준으로 하여 경계복원측량을 하는 것이 불가능하게 되었다면 분할측량원도를 토
대로 등록 당시와 비슷한 조건의 주위 기지점에 의거하여 경계복원측량을 할 수 있는바, 대상
토지의 사정변경으로 위 방법에 의하여 경계복원측량을 하는 것마저 불가능하게 되었다면
기초측량에 의하여 해당 토지 인근의 도근점을 찾아내어 이를 기준으로 하여 경계복원측량을
할 수밖에 없다.211)
@ 갑이 을 종중을 상대로 부동산의 소유권에 기하여 제기한 분묘굴이 및 토지인도 등 청구
가 인용되고 그 판결이 그대로 확정되었다고 하더라도, 그 기판력은 소송물인 분묘굴이 및
토지인도 등 청구권에 한하여 생기고 판결이유 중에서 판단되었을 뿐인 소유권에 관하여 생기
는 것은 아니고, 나아가 그 효력 또한 갑과 을 종중 사이에만 미칠 뿐 종중의 종중원으로서
단순한 공동소송인의 관계에 있을 뿐인 병에게는 미치지 아니하므로, 갑의 을 종중에 대한
제 1 심판결이 확정되었다는 이유만으로 갑이 부동산의 소유권을 적법하게 취득하였음을 병에
게도 주장할 수 있다고 한 원심판단에는 기판력의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고
한 사례 212)
나. 청구취지의 표시
( 1) 토지인도만을 청구하는 경우
토지의 인도만을 청구함에 있어서 목적물의 특정은 토지대장상 표시에 따라 지번, 지목(토
지의 종류), 지적(토지의 면적)을 표시함으로써 한다.213) 만약 토지대장상의 표시와 등기부상
의 표시가 다를 때에는 토지대장을 기준으로 하되, 괄호 등을 사용하여 등기부상의 표시를
괄호 안에 병기한다.
한편 ‘도로명주소 도입에 따른 재판서의 주소와 건물 표기에 관한 업무처리지침(재일
2011 —2)’ 제 3 조 제마항에 의하면, 재판서 주문에서 토지의 표기는 종전과 같이 부동산등기부
표제부상 지번주소에 의하도록 하고 있다.
목적물인 토지의 필수가 많을 때에는 별지 목록을 작성하여 그것을 청구취지에서 인용하는
방법을 활용하는 것이 편리하다.
211) 대법원 2014.11.27. 선고 2011 다96079 판결
212) 대법원 2010.12.23. 선고 2010 다58889 판결
213) 토지인도청구의 경우 토지대장을 기준으로 표시하는 이유는 토지의 경계와 면적을 표시하고
있는 토지대장이 절대적으로 중요한 현황의 기준이 되므로 이와 따로 현황에 대한 표시를 할
필요가 없고, 나아가 현황이 토지대장과 다소 달라도 인도의무의 집행에 지장을 주기 않기 때문이
댜
536 제 1 편 민사소송
(2) 토지인도와 건물철거를 청구하는 경우
토지 인도와 건물의 철거를 병합하여 청구함에 있어서 목적물의 특정은 등기부상의 표시에
따라 부지의 지번 지목(토지의 종류), 지적(토지의 면적) 및 건물의 구조(예 : 벽돌조 기와지
붕), 층수(예 : 단층, 2 층 등), 용도(예 : 주택, 창고, 영업소 등)， 건축면적(예 : 90m' 등)을
표시함으로써 한다. 이때 건물 표기는 해당 건물의 부동산등기부 표제부 기재방식에 따라
지번주소만 있는 경우에는 지번주소를 기재하고, 지번주소와 도로명주소가 모두 있는 경우에
는 지번주소 및 도로명주소를 병기하되, 지번주소와 도로명주소를 병기할 경우에는 지번주소
를 먼저 기재하고 괄호 안에 도로명, 건물번호를 차례로 기재한다.214)
만약 인도, 철거대상인 토지나 건물의 등기부상 표시가 실제의 현상과 일치하지 않을 때에는
먼저 실제의 현상을 위주로 하여 표시하고 등기부상의 표시는 괄호 등을 사용하여 병기한
다.215) 목적물인 건물이 여러 동이거나 아파트나 고층건물 등과 같이 건물의 표시가 길어서
청구취지에 이를 기재하는 것이 불편할 때에는 별지 목록을 작성하여 그것을 청구취지에서
인용하는 방법을 활용하는 것이 편리하다.
(3) 도 면
토지의 일부 또는 건물의 일부분만이 목적물인 경우에는 축척과 방위가 표시된 도면을 별지
로 첨부하고 그 도면에 표시된 목적부분에 외곽선의 꼭지점 부호를 차례로 명시함과 아울러
목적부분의 면적을 기재합으로써 특정한다.216) 그리고 소의 제기 단계에서 청구취지를 특정
하기 위한 정확한 도면첨부가 어려울 때에는 대강의 약도를 첨부한 다음 변론과정에서 검증,
감정 신청을 하고, 그 결과에 맞추어 소장의 청구취지를 정정하는 방법으로 청구취지를 특정하
기도 한댜
214) 도로명주소 도입에 따른 재판서의 주소와 건물 표기에 관한 업무처리지침(재일 2011-2) 제 3 조
215) 건물인도 또는 철거의 경우 토지대장을 기준으로 표시하는 토지인도청구와 달리 현황을 기준으로
표시하는 이유는 건축물대장이 행정편의상 작성된 장부에 불과하여 토지대장에 버금가는 추정력
이 없으며, 건물철거 집행 시 현황과 동일성이 매우 중요하므로 현황을 기준으로 하는 것이기
때문이댜
216) 토지를 특정합에는 계쟁목적물 또는 그 부근에 있는 축대의 일각 건물 초석의 일각, 거목, 거석,
경계표등 움직일 수 없는 부동점을 기점으로 하고 방위를 표시함에는 각도를, 점과 점 사이는
거리를 표시할 것이며, 그렇지 않다면 축척도를 사용하는 등 목적물을 특정하기에 정확을 기하여
야 한댜(대법원 1965. 7. 20. 선고 65 다1003 판결, 대법원 1965. 10. 19. 선고 65 다1631 판결
등)