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822 요건사설과 주장증명책임
댜 매 매
1) 소유권이전등기청구의 소송물과 기판력
등기원안을 달리하는 소유권이전등기청구(등기원인의 경정 예컨대 등기원인을 증여’에
서 에메로 경정하는 설차의 이행을 구하는 소도 허용된다32410논 단순히 공격 ·방어방법의 차어에
3241) 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012 다 118549 판결; "권리의 등기예 있어서 률긴원안의 경정온 허욥되고, 등기는
법률에 다른 규정이 없는 경우에는 동기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하여야 한다 ••• 부동산표시의
변경이나 경정의 등기논 ••• 소유권의 등기명의안이 단독으로 산청할 수 있고, 등기명의인표시의 변경이나 경정
등기는 •.• 해당 권리의 등기명의인이 단독으로 신청할 수 있으나, ••• 등기원인을 경정하는 등기는 위 각 표시의
변경이나 경정예 해당하지 않으므로 다독 신청에 의한 등기의 경우에는 단독 산청으로, 공동 신청에 의한 등기
Ill. 만법상 주요 조문별 요건사설과 주장증명책임 一 채권각칙 823
불과한 것이 아니라 ‘등기원인별로 ‘별개의 소송물’로 인정된댜 3242)
매매계약에 따른 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 가등기가 경료된 경우, 매매계
약괴는 별도의 약장에 의한 ‘가등기에 기초한 본등기청구권’과 단순한 예매를 원인으
로 한 소유권이전동기청구권’은 설사 그 등기원인이 동일하다 하더라도 별개의 청구권으
로 보아야 한다.3243)
전소 소송물이 채권적 청구권인 소유권이전등기청구권인 경우에 전소 변론종결 후에
고 목적물에 관한 소유권이전등기를 넘겨받은 사람은 전소의 기판력이 미치는 ‘변론종결
후의 승계인’에 해당하지 아니한다.3244) 같은 맥락에서, 소유권이전등기 청구소송의 계속
층 부동산을 양수한 자에 대한 소송인수는 허용되지 않는다 .3245)
의 경우에는 공동으로 선청하여야 한댜" .,,, 원고가 피고를 상대로 소유권이전등기의 등기원인을 ‘증여에서
에메로 경정하는 절차의 이행을 청구한 사안에서, ‘공동 산청에 의한 소유권이전등기의 경우 짤방인··공듈우록
등기원인을 경정하는 등기를 신청할 수 있고, 상대방이 이를 거부하는 경우에는 고를 상대로 경정동기절차이행
윷 명하는 판결을 .. 맏아 단독으로 싶··정할 수 있으므로 소왼：프[입을 부정할· 수 없다’고 한 다움, 경정등기의
요건을 갖추었다고 할 수 없으므로, 원심이 경정등기청구를 기각하여야 할 것임에도 소를 각하한 것은 잘못이
라 할 것이냐 원고만이 상고한 아 사전에서 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 더 불리한—철구기각의 판결을
선고할 수는j설으므로 원고의 상고를:.?1감한다 ’고 한 예
3242) 0 대법원 1992. 3. 27. 선고 91 다40696 판결: 원고가 매매를 원인으로 한 소유권아전동기를 청구한 데 대하
여 원심이 양도담보약정을 원인으로 한 소유권아전등기를 명하였다면 판결주문상으로는 원고가 전부 승소한
것으로 보아기는 하냐 맨괜를 원인으로 한 소유권아전동가청구와 양도담보약정을 원안으로 한 소유권이 전등
기청구와는 청구원인사실아 달라 동일한 청구라 한 수 없음에 비추어, 원심은 원고가 주장하지도 아니한 양도
담보약정을 원인으로 한 소유권이전동기청구에 관하여 심판하였을 뿐, 정작 원고가 주장한 매매를 원인으로
한 소유권이전등기청구에 관하여는 심판을 한 것으로 봉 수 없어 결국 원고의 청구는 심질적으로 인용한 것이
아니어서 판결의 결과가 불아익하게 되었으므로 원심판결에 처분권주의를 위반한 위법이 있고 따라서 그에
대한 원고의 상소의 아익이 인정된다고 한 사례
O 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다49922 판결; 부동산 처분 위임사무 처리를 위하여 소유권이전등기를 넘겨주
기로 한 일절을 원인으로 한 소유권아전등기청구권과 펜펜롤 굽합으로 한 소유권아전등기청구권은 별개의 소송
물이브로, 매매로 안한 소유권이선등기청구를 인낙하는 조서가 준재심에서 취소되고 청구기각 판결이 선고·확
정되었다 해도 그 기판력은 위 약정으로 인한 소유권이전등기청구권의 존부에 미친다고 볼 수 없다고 한 예.
3243) 0 대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다59546 판결: "매매계약에 따른 소유권아전등기청구권 보전을 위하여
가등기가 경료된 경우 그 가동기권자가 가등기설정자에게 가지는 가등기에 기한 본동기청구권은 챈권으로서
… 가동기권자가 가동기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 가동기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를
경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하지는 않는다 항
것이다 한편 그와 같이 가동기권자가 별도의 소유권아전동키를 경료받았다 하더라도, 가동기 경료 아후에
가동가된 목적물에 관하여 제 3자 앞으로 처분제한의 동기가 되어 있거나 증간처분의 등기가 되어 있지 않고
가동기와 소유권이전동기의 등기원인도 실질상 듈일하다면 가등기의 원인이 된 가동기의무자의 소유권이전등
거의무는 그 내용에 좇은 의무이행이 완료되었다 할 것이어서 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권
온 손털되였다고 보아야 하므로, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 더 이상 고 가등기에 기한 본등기절차의
이행을 구할 수 없는 것이다:
O 대법원 1995. 12. 26. 선고 95Ct2 9888 판결: ”가등기에 기한 본동기를 경료함으로써 장차 가등기 경료
이후에 이 사건 토지에 관하여 발생할지도 모르는 등기상의 부담에디]·바하여 원고가 완절한걸간전1을준]독하기
윈하여 원파고 사이의 별도의 약정에 의하여 이 사건 가등기가 경료된 것이므로` 실제로 이 사건 가등기
경료 이후예 4전의 가압류 등기가 경료되었다면, 위 가등기예 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도로
원고 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 하여, 원·피고 사이의 약정상의 피고의 채무의 본지에 따른 이행
이 완료되었다고 할 수는 없으니, 특별한 사정이 없는 한, 원고로서는 피고에 대하여 위 가등기에 기한 본등기
절차의 이행을 구할 수도 있댜"
3244) 대 법원 2003. 5. 13. 선고 2002 다64148 판결.
824 요건사실과 주장증명책임
1 필지 토지의 특정 부분에 대한 소유권아전등기 청구와 1 필지 전체 토지의 지분소유
권이전등기 청구는 그 특정 부분에 관하여서까지 소송물이 동일하다고 불 수는 없고,
1 필지 토지에 대한 소유권이전등기 청구의 전소에서 일부 매수사실은 인정되나 특정할
수 없다는 이유로 전부패소된 후 매수부분을 특정하여 소유귈이전등기를 구하는 것은
전소의 기판려에 저촉되지 않으나` 일부칭구입을 명시하지 아니한 공유지분 이전등기청
구의 기판력은 잔존 지분 청구에 미친다 .3246)
2) 매매계약에 기초한 이행칭구의 청구원연 사실
가) 매매계약 체결 사실
매매는 당사사 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약청하고 상대방이
‘대금을 지급할 것을 약정(즉, 매매 목적물과 대금액은 매매계약의 본질적 요소이다함으로써
효력이 생기는 깃(민법 제 563 조)이므-로 매매계약은 매도인이 지재산권'올 이전하는 것과
매수안이 대가로서 대금'을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자익 힙의(청약과 승낙의 각
의사표시익 합치 3247); 이러한 계약 성립외 요건사실을 동상온 간략하게 계약의 체만이라고 표현한다)’가
3245) 0 대법원 2019. 2. 28. 선고 2016 다 255613 판결; "반사소송법 제 82 조 제 1 항은 ‘승계인의 소송인수’에 관하
여 ‘소송어 법원에 계속되어 였는 동안에 제 3사가 소송목적안로분[훈圭二간분의 전부나 일부릅 승계한 때에는
법원을 당사자의 신성에 따라 그 제 3자로 하여금 소송을 안수하게 할 수 있다`’라고 정하고 었다. 토지 또는
선선숲물에 관한 특성승계를 한 것이 토지 또는 건축물에 관한 속윤권인젓등기의무를 승계하七 것은..' 니다
따라서 사업시행자가 조합 설립에 동의하지 않은 토지 또는 건축물 소유자를 상대로 매도청구의 소몰 제기하여
매도청구권을 행사한 아후에 제 3 자가 매도정구 대상안 토지 또는 건축물을 특정승계하였다고 하더라도` 특별
一 «f,
한 사성이 없는 한 사업시행사는 민사소송법 제 82 소 제 1 항에 따라 제 3자로 하여금 매도성구소송을 간수하도록
신청할 순}섭·단 %
0 대법원 1983. 3. 22자 80마283 결정: 예고 회사에 대한 재권적 청구권에 가항 이건 부동산 손윤권인전들
기청구익 소운젠브L출 고 소송목적이 된 피고 회사의 위 부동산에 대한 이전동기이현재무 자체을 승계함이
없어 단순히 위 분돕살에: 대한 소유집어전등간(또는 근저당설정등가)가 피고 회사포부터 상대방등 앞,O 로 젤론
되었나 하여 아을 가지고 ... 소송의 복석이 .. 된 재무릎 송계한 때에 해당한다고 할 수 없고 이와 갈은 상대방들에
대 하여 위 겅료된 상대방들 병의의 각 듈긴왼二같손료..군·학기 위한 소송의 안수논 현욥된孔월호브고 판단하고
있는바, 원십의 위와 같은 판단은 정당하고굽
3246) @ l 필지 중 일부 매수에 따른 이전듀기청구와 기판력
0 대법원 1995. 4 25 선고 94 t:} l7956 전원합익젝 판결의 다수의견: ln 이 乙로부터 1 필의 토자 일구룰
릎-성하여 멘순하였다고 준잘하면서 乙올 삼대로 그 부분에 대한 소유권이선통가청구소송을 제기하였으냐, 목
석문어 甲의 주장과 같은 부분으로 독정되었다고 봉 층거가 없냐는 이유로 팬소 확정되자, 다시 乙울 상대로
그 섭겐토전 층 일정 지분을 매수하였다고 준상하면서 그 지분에 대한 소유권이전등거를 구하는 소를 제가한
경우. 전소외 후소는 그 각 청구취지를 달리하여-소숲물이 농일학나고_볼 수 없으므로 전소의 기판렴온 후소에
브숫.없다고판시
O 대법원 1992. 1I. 24. 선고 어다28283 판검 전소예서는 그 특정부분을 매수하였는지 여부, 측 권리관계의
즌부에 내하여 설절적으로 판단어 되었다고 할 수 없으므로 매수부분에 관한 한 전소 기판력에 저촉되지 안니,
한다고 판시
O 대법워 1993. G. 25. 선걷 92 냐 33008 판결: 전소의 사설심 변론종결 당시까지 소유권이전을 소구할 수
있는 궁윤진분의 범위를:뿐円 알 수 없어 설과적으로 전소에서 일부 공유지분에 관한 청구물 하지 못하게
되었다 할지라도 이흥 일부청구임을 명서항 경우와 마찬가자로 취급하여 전소의 확정판결의 가판력이 그 산분
첨구에 마치지
~
않는다고 볼 수는 없나고 한 얘
3247) @ 계약P1 성립(청약과 승낙)
Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 — 채권각칙 825
이루어짐으로써 성립한다 .3248) 매매계약 ‘체결 당시디] 반드시 애매목적물’과 대금’을
구체적으로 특정할 필요는 없지만, 적어도 매매계약의 당사자인 '매도인과 매수인’이 누
구인지는 구체적으로 특정되어 있어야만 매매계약이 성립할 수 있다 .3249)
매매 계약의 체결로 매도인의 매매대금 지급청구권과 매수인의 재산권이전청구권이
발생하고, 바로 여행을 청구할 수 있댜
따라서 매매대금 청구의 청구원인 사실온 ® 애매 계약(계약일, 목적물. 대금) 체결 사
실 '3250)뿐이댜 타인의 권리에 대한 매매 3251} 가 허용된다는 점에서 메도인이 매매 목적물
의 소유자인 사실'은 청구원인 사실이 아니고 ,3252) ‘이행기(대금 지급기일)의 약정 및 그 도
래 사살은 항변, 재항변 사실이며, ‘매매 목적물의 소유권이전·연도 내지 그 이행 제공
사실'도 청구원안 사실이 아니라 상대방의 ‘매매목적물의 소유권이전·인도와의 동시이
행 항변에 대하여 동시이행 항변권 소멸의 재항변 사실에 해당한댜
매매로 인한 소유권이전등기 청구 또는 인도 청구의 청구원인 사실도 ® 메매 계약(계
약일, 목적물.3253) 대금) 체결 사실 '3254)뿐이고 ,3255) ’이행기(등기신청서류의 교부 또는 인도 기일)의
... ········---
0 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017 다242867 판결: "계약이 성랄하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가
있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은
아니지만 그 본질적 사항이냐 춥요스上항에 관하여는 구체적으로 의사외 합치가 었거나 겹언도 장래 구체전우론
묘할 수 있는 .?l.중관？강법 동에 관한 할인는 있어야 하고, 그러한 정도의 의사의 합치나 합의가 이루어지지
아니한 경우에는 특별한 사정어 없는 한 계약은 상립하지 아니한 것으로 보는 것아 타당하다. 그리고 계약어
성립하기 위한 법률요건인 청약은 그에 응하는 승낙만 있으면 곧 계약이 성립히는- 구체적. 확정적 의사표시여
야 하므로, 청약은 겐앞의 내용을 결정할 수 있을 정도의 사할을一목할시키는 것이 필요하다.” O 대법원 2018
2. 13. 선고 2017 다275417 판결: "광고논 일반적으로 청약의 윤앞에 불과하지만 그 내용이 몇환하고 활·장적
이며 광고주가 광고의 내용대로 계약에 구속되려는 의사가 명백한 경우에는 이물 철안으로 볼 수 있댜 나아가
광고가 청약의 유인에 불과하더라도 이후의 거래과정에서 상대방이 광고의 내용을 전세로 청약을 하고 광고주
가 이를 숲난하여 계약이 체결된 경우에는 광고의 내용이 계약의 내용으로 된다고 보아야 한다." ® 내법원
2007. 6. 1. 선고 2005 다5812, 5829, 5836 판결; ·청악은 아에 대응하는 상대방의 승낙과 절합하여 일정한
내용의 계약을 성립시킬 것을 복적으로 하는 확정적인 의사표시인 반면 짚앞의 윤일은 이와 달리 합의를 구성
하는 의사표시가 되지 못하모로 피유인자가 고에 대웅하여 의사표시를 하더라도 계약은 성일한전gt고 다서
윤인한:EL숲난의 의사표시를 함으도써 비로소 계약이 성럽하는 것으로서 서로 구분되는 것이다 .•,
3248) 대법원 2020. 4. 9. 선고 2017 다20371 판결 등.
3249) 대법원 202 1. 1. 14. 선고 2018 나223054 판결.
3250) 이물 구체적으로는 ‘원고가 (언제) 피고에게 (목적물)을 금 0원에 매도한 사살로 적을 수 있다{권리자안 원고를
주어로 하고 그에 상응하는 동사로 메토를 적는다).
3251) 부동산을 쎈수한후 고 소유권이전동기를 하지 아니한 채_.O]．을.단신_겐3자에게 매도한 경우에는 .::.1것을 민법
제 569조에서 말하는 타안의 권리 매매터··고 할 수 없다(95 다552'1 5).
3252) 대번원 2021. 6. 24. 선고 2021 다 220666 판갈 "매매의 목적이 된 권리가 대도안이 아닌}·타~]..＿송한
경우에도 매도인은 매매계얄울 체결할：二잃고` 이때 매도인은 그 귄린登 취득흐논上매수인에게 이절한여?F
할 의무를 부담한다(민법 제 569조)． 이와 같은 법리는 매매의 목적이 된 권리가 매도안과 타인의 골운라고
해도 마찬가지이다.”(원고]고 간 매매계약에서 그 매매목적물을 피고의 단독소유라고 불 수 없는 상가전물의
독정 부분으로 정하였다고 하더라도 이를 어유로 매매계약의 효력을 부인하거나` 매매목적물을 매매계약서에
서 정한 특정 부분이 아닌 공유지분이라고 해석할 수는 없다고 한 예) -- ［동일 취지 1 깬돈와에게 매매목적물에
관한 소유권 기타 처분권한이 없다고 하더라도 매매계약은 유효한게}｝럴하므로, 무효안 명의산탁약정에 의하
여 소유권보존등기물 마친 명의수탁자가 제 3 자와 사아에 그 부동산에 관하여 매매계약을 체결한 경우예도
매매계약은 유효하고, 그 매매계약이 해제된 때애는 매수인에 대하여 원상회복을 구할 수 있다(2008 다9'1 714).
826 요건사실과 주청증명책임
약정 3256)과 그 도래.3257) 사살이나 대도안이 매매 목적물의 소유자 내지 그 등기명의자인
사실\ 대도인이 현재 목적물을 점유하고 있다는 사실'은 요선사실이 아니며흘 메매대금
지급 내지 그 여행 제공 사실'도 정구원인 사실이 아니라 상대방익 페대대금 지급과의
동시이행 항변에 대하여 동시여행 항변권 소멸의 재항변 사설에 해당한다.
매도인이 매수인에게 부동산 등기나 자동차 등록의 ’인수절차 이행`을 청구할 수도
있다 3258)
3?.5 찬 물가설자 이젤?4군의 보츠1울 표시논 동:E가활상}및선에 의하고 토사임야대강상 표시와 다른 경우에는 팔호.
로 대잘·상묘사물 병기한댜 토지에 관한 소유권이전등가절차의 이행을 구하는 소송 중 산실심 변론중걸
토지가 분합되었는대도 그 내용아 변론에 드러나지 않은 재 토지에 관한 원고 첨구가 언용된 경우야 판결에
표시된 보지에 관한 표사읍 붑합된」른지에요R힙.｝표시로 경정해 달라는 선정은 특별판 사정이 없노 한 받아들연
야 한다(대법원 2020. 3, 16 자 2020 그 507 결정).
3254) 이룰 구계적으로는 원고가 (언제) 피고로부터 (목적물)을 급 0원에 대수한 사살로 적을 수 있다(-r:l라자안
워고흥 주어로 하고 그에 상융하는 동사로 에수를 적는다).
3255) 대법원 1993. 麟 28 선고 안다777 판철 "매매를 원인으로 한 손윤권인.－전등기청구에 있어서 매수인이 멘멘
계약 사삼을준:장. 업중하면 … 매도안은 소유권어전등가의무가 있게 되는 것이며 매도안이 매매잔대급을
수령한 바 없다면 동시이행의 항변을 제기하여야 하는 것이고'.
3256) 아파트·상가 동 분양계약의 경우. 기부적오로 매개계약의 성질을 갖기는 하지만, 판례는` "（분양)·거〕할아 성립
하기 위해서는 분양 목적몹 외에 분양대급의 액수. 목적몽의 입독완.：순유권이집튤간:신긴 등 계안익一줄요 사항
이 정해져 있거나 장래 구체적으로 특정할 수 였는 기준과 방법 등에 관한 할완가 있어야 한다.”고 하고` "안판
里의뭉·호수만을.간결하논 계약에 목적일만 특정되어 있을 분 그 밖에 분양대금의 액수. 목적몸의 언도 시가
동 계약의 중요 사망이 정해져 있지 않고 냐아가 잔래에 아릅 복정할 수 있는 기준과 방법 동에 관하여 구속려이
였는 합의가 있다고 보거 어려운 경우에는 워 제약을 분양계약이라고 할 수놉요뇨L 나중에 룬악계약을 체결한
경우 동·호수만을 확보하는 악디가 있을 뿐이다 ”라고 하였다(대법원 20[7. 5. 30. 선교 2015 다34437 판겹).
3257) 대법원 2008. 12. 24. 선고 2006 다 25745 판결: "상가건물의 접포롱 분양하년서 분양대금을 완납하고 깊물
준공」［공부정리가 완료되는 축시 소유권을 이견하기로 얄절한 경우, 그 점포에 관한 소유권이전동기이 관하
여 확정거한아 아내라 ?굶정기한을 이맹기로 정하는 합의가 o] 부어긴 것으로 보아야 할 것이며. 건설공사의
진척상황 및 사회경세적 상황에 비추어 분양대금아 완납덕고 분양사가 건물을로곱?＼날로5터 사용승인검사
및손유권부로호간에 갖장登i.－정은목”"연L生표소 ..잎y_할린적오1표쇼땅겔그묘논[결관한 때 그 여행가사 도라)한
다고 보아야 잡다" u’ 피고 조합어 상가 임시사용승인을 받고 원고가 분양대금을 완납한 날 이후 약 1 년이
경과한 때에는 소유권이전등기의무의 아행기가 노래하연다고 한 예`
3258) 정구취자는 '피고는 원고로부터 ~에 관하여 ~ 소유구.i아전등가(등록)산정절차를 인수(수취)하라-．는 형테가 된다.
0 대법원 'J.0 1. 2. 'J 선고 2000다60708 판결: ＂부동산동7] 법은 등?！는 등기구녀자와一:5간위문전간결邑仁킬
로 산청하여야 합을 위칙으로 하면서도(세 28조)、 제 29조에서 판결에 의한 등기는 승소한 능기권리자 또는
등기의문싼핥우문:｝ 〈릅급 수 있도록 규정하고 있는바, 위 법조예서 승소만 등기권리자 외에 섭기으]무자도
단똑으도 등기를 산청합 수 있게 한 것은, 통상의 재권재무 관계에서는 채권자가 수명을 지재하는 경우 재무자
는 공탁 등에 의한 방법으로 채무부담에서 벗어날 수 있으나 등가에 관한 채권재무 관계에 있어서는 어러한
방법울 사용할 수 없으므로, 동가의무자가 자기 명..의콥.＂덮어서는 안 럴 등가간쯔[?〔뿔왼.로 있음으로 안하여
사회생활상프는 법상 불이익읊:입을 우려가 있는 경우에는 소의 방법으로 홉긴겔.린자물 상대본一툴긴윷요l순핼
안소정읍구하고 깊홋댈"을-만?}:.등가폴;본匡-로설로한 수 있됴록 한 것이다."
조 세 1 항, 서14 항 참조
-
현행 부동산등거법은 세 23
O 대법원 2020. 12. 10, 선ii. 2020 다9244 판결: “자동차관리법령의 문연·내용과 체계 동예 비추어 보면,
자동차 양수안아 양도안O 로부터 사동차를 안도받고서도 등록명의의 아전을 하지 않는 경우 옆독잎은 자동차
파리법 제 12조 저14항에 따라 앞숫있효쇼E脂로 소유권인겹훌흔쁜 인수점차 이행웁二근할 수 있다 그러나 자동자
사 전전 양노된 경우 중간생략등록왼\El가 덮는 한 옆노인은 전선 양수인에 뎬한연:BL:r. 양수인 명의로
소유권아전등록의 안수설차 이행을 구할 수 없다" -- 자동차가 전선 양도된 겪우에는 인수정자여행정구의
추가적 안 청 구원인사실로서 훈!．고와 피고 사어의 양수안둘 모두의 중간생략등록의 함의’가 필요하다.
O 공공사설의 무상귀속을 원인으로 한 소유권이전등기 인수 청구와 `합의를 원인으로 한 소유권이전동가
인수 청구는 별개의 손솝윷어다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2019 다20%11 판결).
iII . 만법상 주요 조문별 요건사실과 주장층명책임 - 채권각칙 827
예매 목직물과 대금은 매매계약의 본질적 요소로서 특장되어야 한다. 하지만, 반
드시 계약 체결 당시에 구체적으로 특정할 필요는 없고 아를 사후에라도 구체적으로 특
정할 수 있는 방법과 가준이 정하여져 있으면 족하다.3258) ‘토지’ 매매의 목적물유 특별한
사정이 없으면` 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계와 지적에 의하여 확정된 토
지이고 ,3260) 상가집합건물의 ‘구분점포’에 대한 매매도 원칙적으로 실제 이용현황과 관계
없이 집합선축물대장 등 공부에 따라 구조, 위치, 면적이 확정된 구분점포릎 매매의 대상
으로 삼았다고 보이야 한댜 3261) 토지소유자가 1 필 또는 수필의 토지 중 일정 면적의 소유
권을 상대터小거1 계 양도하기로 하였으나 그 위치가 확정되지 않은 경우, 상대방이 토지소
유자에게 가지는 채권은 선택재권3262〉에 해당한다.3263) 판례는, “1 필의 토지의 일부에 대
3259) 이 경우 고 약정된 겨준에 따론 대금액 산정어1 관하여 당사자 간에 다틍아 었다면 법원어 아볼 정할 수밖에
없다. 멘멘덴굼 액수를 임정_7_]간 후 시간에 의하여 정하기모 하였다는 사유만을 들어 매매계약 o] 아닌 패대예
약이라고 단정할 것은 아나단. 그 밖에 특별한 사정이 없는 한 아형시거, 이행장소,＿단본책'j_L등에 관한앞의L~]:
없섯더라도 매매계약아 성립하는 데에 지장이 없다(대법원 2023. 9. 14. 선고 2023 다227500 판결). - 당사
자 시이에 체결된 계약과 여에 따라 장래 체결할 본계약을 구별하고자 하는 의사가 명확하거냐 일정한 형삭을
갖춘 본계약 제결이 변도로 요구되는 경우 등의 튠털합산정안」감다면, 팬펜잰반인.-성·일한영·단프모二'.l언[．궁봉
한합의가 였었음에F 법원이 매매 셰약 성립을 부정하고 덮론인본계악인체결되연안혼t는 메매에앞에..불과학
다고 단정할 것은 아니다(대법원 2022. 7. 14. 선고 2022 다?25767, 225774 판결)． 臼 아파트·상가 능 분양
계약’의 경우는 대법원 2017. 5. 30. 선고 201 '.i다34437 판결 참조..
3260) 지적법에 의하여 어떤 투경가 지적공부에 1 필지의 토자로 둘롤되면 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는
다론 복별한 사정아 없는 한 이 등록으로서 틀철되고 그 손윤권의 범위는 현실의 경계와 관계 없아 궁견본상왼
겅겐에 외하여 활정되논 것아어서. 트집에 대한 패대는 매뎨당사자가 지적공부에 의하여 소유권의 반위가 확정
된 토지를 매매할 의사가 아니고 사실상의 경계대루익 토지물 매매할 의사룹 가지고 매매한 사설아 인성되는
등 틀멸한 사정이 없으면, 현실의 경계와 관계덮인 직적공부상의 경계와 자직에;의하여 확정된 토전물 대에왼
텐싶으로 하는 것으로 보아야 하고. 매매당사자가 그 토처의 실계의 경계가 지적공부상의 경계와〉柱]한 것을
모르는 상태에서 당시 실제의 경계을 대지의 경계로 알고 매매하였다고 해서 매매당사자등아 지적공부상의
경계를 머나 현실의 경계에 따라 때때몹적물을 특정하여 매매한 것이라고 볼 수는 없다(2015 다5514).
3261) 대법원 202 1. 6. 24. 선고 2021 다220665 판결(그러나 1 동의 상가집합건물의 점포들이 구문소유 동기가 되어
있기는 하나 실제로는 위 상가건물의 각 점포들에 관한 집합전축물대장 등 공부상 호수와 구조, 위처 및 면적아
실재 01 용현황과 일치하지 아니할 뿐만 아니라 고 복원조차 용이하지 아니하여 난지 공부가 위 상가전물게서
각 점포들이 차지하논 면저비율에 관하여 공유저분울 표시하논 정도의 역할만을 하고 었고, 위 점포을아 전전
매도되면서 매매당사자들여 실재 어용현함대호의 점모봉 매매할 의사몽 가久:고 거래한 경우 등과 감이 접덮깐
산정인었놉노정웃에는 그 점포의 구조. 위치. 면적온 실자 이용혔한엔」현할 수밖에 없다).
매매계약 당시 그 구뷰접포의 심제민선:현황이 집합전축물대장 등 공분완§상이칸 것을 모르는 상태에서 점포로
- 매대당사자가
서의 언욥현황대로의 위치 및 년작을 메멘몽적물의 고것으로 알고―대패하였다고 해서 매대당사자둘이 전축물
대장 등 공부상의 위치와 면적을 떠나 .......................
이용현황대로 ` .................
후n
메메목적물을 특정하여 매매한 것이라고 볼 수 없고, 아는
••••••••• ----- ••••••••• , •• ”
國환계약의 목적물 특정에 있어서토 마찬가지이다 (?,0l2r+105).
3262) 민법 제 380 조(선택채권 채권의 목적이 수개의 행위 중에서 선택에 좇아 확정됩 경우에 다른 법률의 규정이나
담사자의 약정이 없으면 선택권은 채무자에게 있다.
3263) 대법원 2011. 6. 30. 선고 2010다 16090 판결; ·토지소유자가 E걸도높군켄[왼토지 중 일정凰전원으겔:권율
상대방예계 양도하기로 하는 계약을 체결한 경우, 삼대방아 토지소유자에 대하여 구계적으로 어떠한 내용의
권리룹 가지는 것인지는 원칙적으로 당해 겨:약의 해석뭍제로 귀착되는 컷이지만. 위처와 형상이 중요서되는
토처의 복성 동을 감안하여 봉 매 특별한 사정이 없는 한 위치가 특정된 일정 면적의 토~L속운관을 양도받을
순_잎높그산리를 가시는 것으로 보아야 할 것이고. 따라서 위와 같은 셰약에 있어서 양도받을 토지의 윈치71:
확정되지 아니 하였다면 상대방이 토지소유자에 대하여 가지는 채권은 만법 재 380소 소정의 선택재권에 해당하
는 것오로 보아야 한다`＂ 函 가구공장 경영 목적으로 매수한 부지가 맹지여서 꿍장설립하가를 받을 수 없었던
甲(피고)과, 연접한 도자로서 맹자는 아니나 형상이 남북으로 좁고 컬어 활용을 못하고 있던 乙(원고)이, 乙
828 요건사실과 주장증명책임
하여 매매를 원인으로 어전등기 의무의 이행을 청구하는 소송을 제거하거나 그 의무의
이행을 주장하여 동시이행의 항변을 하는 경우에, 그 이행을 주장하는 당사자가 그 의무
의 대상인 토지 부분을 특정하여야 하고 그 특정된 토지 부분이 매매목적물이라는 점에
관하여 증명할 책임을 부담한다.”고326~) 한다 .3265) 계약서에 착오로 매매 목적물이 아닌
다른 물건을 기재한 경우 쌍방의 의사합치가 있는 물건에 관하여 매매계약이 성립한다{오
표시(誤表示) 무해(無害)의 원칙 }.3266)
아파토·상가 ‘분양계약’은 기본적으로 메매계약’의 성질을 갖는다. 분양광고 내용이
나 견본주택의 조건 중 아파트 등의 외형·재질·구조·실내장식 등이 분양계약 내용으로
포함되는지에 관하여, ‘선분양·후시공’의 경우에는 궁정되나, ｀선시공·후분양’의 경우에
는 부정된다. ·준공도면\ ‘기본적인 건축 계획’은 분양자의 재무불이행책임이나 하자담
보책임의 발생 여부 판단에 원칙적 기준이 된다 .3267)
소유 토지를 甲 소유 토지에 합병한 후 합병보지 중 乙 소유 토시 면적만큼의 토시를 분할하여 乙에게 이전하여
주가로 하는 교환계약옵 체결하였으나 이전 토지의 위치에 관하여는 합의륭 하지 않은 사안에서, 원심어, 위치
선 정에 관한 합의가 되지 않았다는 사정만으로 공읍곱柱]1소巳L에 관한 합왼롤 의재하여 甲예계 지분소?:유:권인접
등기를 명한 데 대하여 대법원은, 위 교환계약온 합병된 토지 중 乙 ~소유 토지 면적에 상웅하는 만큼의
-··
토지를
섭절한 다음 ..:1.와 같이 확정된 토지의 소유권을 스엔겐巳가전해 주기 로 약정한 것아라고 보어-0~ 하고, 따라서
이전받을 토시의 위치가 확정되지 않았다면 乙이 너i에게 가졌는〉脂뽑：」선택체권에 해답하는 것으보 보아야
한다고 하여 원심을 파기한 예
3264) 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다5663. 5670 판결: 매도인의 매매대금지급청구에 대하여 매수인이 소유권이
진등기설차아행의무와의 동시이행항변을 한 사안에서. 대수안이 재판부의 증명 촉구에도 봉구하고 매매목적물
울 북정하기 위한 측량감정 산청을 할 의사가 전혀 없음을 명백히 밝히고 있음에 따라 동시이행율· 명할 매매목
적물을 독정할 수 없으므로. 위 항변은 더 냐아가 판단할 필요 없이 이유 없다고 판단한 원심에 위법이 없다고
한예.
3265) 매수인의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행 청구의 경우뿐만 아니라. 매토안의 패매대금 ~l급그片:­
의 경우에도 원고가 청구원인 단계에서 메대계약 체결 사실 나아가 매매계약의 본질적 요소인 애매목적물’
까지 주장:～줄멸하여야 하므로, 매매대금 지급을 청구하는 매도인이 일단은 ‘매매목적묻’을 언느 정도는 특정하
여 주장·증명하여야 하고 이에 대하여 동시이행 항변을 하는 매수인은, 판결 주문에 기재될 수 있을 정도로
동시아행의무의 대상 법위를 정확하게 훔통정하여 주장윤중명할 책임을 부담한다고 봄이 옳다.
3266) 대법원 1993. 10. 26 선고 93 다 2629. 2636 판결: "부동산의 매매계약에 있어 쌍방당사자가 모두 특정의
甲 토지를 계약의 목적물로 삼았으나 _l 몸집물의 지변효-엔:봤한연－찬찬우를 일으켜 계약을 체결힘에 있어서는
계약서상근,.목적물을꼬〔도전완는 별개언 乙 토시로 표시하였다 하여도 위 甲 토지에 관하여 이를 매매의
목적물로 한다는 쌍방당사자의 의사합치가 있은 이상 위 애매계약은 甲 토지에 관하여 성립한 것으로 보아야
할 것이고 乙 토지에 관하여 매대계약이 체결된 것으로 보아서는 안 될 것이며, 만일 乙:巳i에 관하여 위
매매계약을 원안으로 하여 매수안 명의로 소유권이진등긴가 경료되었다면 이는 원인이 없이 경로된 것으로써
무효라고 하지 않을 수 없다.’’
3267) @ 분양계약의 내용
O 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005 다5812. 5829, 5836 판결: “상가나 아파토의 분양광고의 내용은 섯완의
융언으로서의 성질을 갖는데 불과한 것이 칠맡접인라 할 수 있다, 그런데 선분양·후시공의 방석으로 분양되는
대규보 아파트단지의 거래사례에 있어서 분양계약서예논 동·호수·평형·입주예정일·대금지급방법과 시기 정
도만어 기재되어 있고분양계약의 목적물안 아파트 및 구 부대서설의 외형재질·구조 및 성내장석 등에 대하여
구체적인 내용이 기재되어 있지 아니한 경우가 있으나, 분양계약의 목석불인 아파트에 관한 외형·재잘 동이
제대로 특정되지 아니한 상태에서 체결된 분양계약은 그 자체로서 완결된 것이라고 보기 어렵다 할 것이므로,
비록 분양광고의 내용 모델하우스의 조건 王는 그 무렵 분양회사가 수분양자에게 행한 설몇 등이 비록 청약의
유인에 불과하다 할지라도 그러한광고 내용이나 조건 도논 설녕 중 구체석 거래조건, 즉 아파트의 외형·재질
Il. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 —채권각칙 829
나) 매매계약 체결의 형성권 행사
(1) 매매예약
매매계약 체결 사실온 만 매매예약의 체결3268) + @ 매매예약 완결의 의사표시
및 고 도달로 대제될 수 있다.
매매의 일방예약3269)에서 예약자의 상대방이 매매예약완결의 의사표시를 하여 매매의
등에 관한 것으로서 사회통념에 비추어 수분양자가 봉양자예계 계약 내용으로선:T젤율_＇정?핥 수 있다고
보여지는 사항에 관한 한 수분양자들은 이불 신뢰하고 분양계약을 체결하는 것이고 분양자들도 이를 알고
--·-····
있었냐고 보아야 할 섯이모로뇽 • ·특단의 사성이 없는 한, 분양자와 수분양자 시여에 이를 분양계약의 내용오로. *~ * .A
하기로 하는 뭄신진.＇합의가 있었냐고 봄이 상당하다 .• O 대법원 2014. 11. 13, 선고 2012다296()1 판결;
전시공·후분양의 방석으로 분양되거나, 당초 선분양·후시공의 방석으로 분양하기로 계획되었으나 계획과 달
리 준공 전에 분양이 이루어지지 아니하여 준공 후예 분양아 되는 아파트 등의 경우에는 수분양자는 실재로
완공된 아파트 등의 외형 ·재질 등어! 관한 시공 상대를 직접 확안하..i2. 분양계약 체결 여부붕 겹정할 수 있어
완골원안파토：i극전체가불양계안위웁겹물로 된다고 봄이 상당하댜 따라서 바복 준공:1에 분양안내서
등을 동해 분양광고를 하거냐 견본준뻔 동을 싶찬한 적이 있고, 그러한 광고내용과 달리 아파토 등이 시공되었
다고 마더라도, 완공된 아파트등의 현황과 달리 분양관고 등에만 표현되어 있는 아파트 등의 외형·재질 등에
관한 사항은 분양계약 시예 아파토 등의 현황과는 별도로 다서 시공해 주기로 야성하였다는 등의 특별한 사정
이 없는 한 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 목시적 합의가 있었다고 던거는 어럽다고 할 것이다 . ...J.리고
선분양·후시공의 방식으로 분양하7} 로 한 아파트 등의 단지 중 일부는 준공 집에, 일부는 준공」구에 분앞된
경우에는 각 수분양자마다 분양계약 체겹의 시기 및 아파트 풍의 외형 '재질 동에 관한 구제석 거래조건이
분양계약에 편입되었다고 볼 수 였는 사정어 있는지 여부 등울 개별적으로 살펴 분양회사와 각 수분양자 사이
에 어를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 목시적 합의가 있었는지 여부를 관묘하여야 한다." O 대법원 2014.
10. 15. 선고 2012 다 18762 판결; 니아마토 분양계약에서의 분양자의 채무불이행책임아냐 하자담보책임은 분
양된 아파트가 당사자의 특약에 의아여 보유하여야 하거나 주택법상의 주택건설기준 등 거래굽 통상 갖추어야
할 풍질아냐 성질올 갖수지 못한 경우에 언정되고 … 특별한 사정이 없는 한 아파트에 하자가 발생하였논지
여부는 원칙적으로 줄쭙토모을 긴효으로 관탑함이 타당하다고 할 것이다. 따라서 아파트가 사업승언도면아나
학공도면과 달리 시공되었더라도 준공도며에 따라 시공되었다면 특별한 사정이 없는 한 이를 아자라고 볼
수 없다니 0 대법원 2014. 3. 27. 선고 2011 다 107184 판잡 "~]를흐·성하여 분한하여―붙앞하는 사업을
하는 경우얘 ... 분양계약에 명시적인 약정어 없더라도 분양사업자로서는 수분양 택지에서의 주택 건축 및
수분양자의 동행이 가능하도록 조성·분양된 택시들의 현항에 적합하게 그 인점 부시에 건축법 동 관계 법령의
기준에 맞는 돋론률그止莊尸L겐효하고 수분양자에 대 하여 그 도로를 이용할 수 있는 권한을 부여하는 것을
선제로. 하여 분양계약이 이루어졌다고 추정하는 것이 거래상의 관념에 부합되고 분양계약 당사자의 의사에도
힘치된다.” O 대법워 2010. 4. 29. 선고 2007 다 9139 판결: ·‘각 세대의 일조나 조망 사생활의 노출 자단
등에 관한 상황은 아파트 각 동세대의 배치 및 구조, 아파트의 충수, 아파트 각 동계대 사이익 거 리 등에
관한 기본적인 계획(어하 ‘기본적안 건축 계획’이라 한다)야 따라 결정되는바, 기본적안 건축 계힘은· 분양계약
과정에서 계약서 및 그 부속서류, 광고·설명 자료를 통하여 수분양자에게 제공되어 계약의 내윤을 이루게 된
댜 ... 기본적안 건축 계획에 의하여 결정되는 일소나 조망. 사생황의 노출 등에 관한 상황에 대하여 수본양자
가 이걸노 예상하고 받아둘여 분양겨i악에 이르렀다고 봄이 상당하다. … 건축관계법령 및 주택법상의 주택전설기
준 등에 적합할 뿐만 아니라 분양계약 제결 당시 수분양자에게 알려진 기본적인 건축 계학대로 건축된 경우에
는 아파트 각 동·세대의 방위나 높여. 쿠조 또는 다론 동과의 인접 거 리 동오로 안하여 일정 시간 아상의
일조가 확보되지 야나하고 조망이 가려지며 사생할이 노출된다고 하더라도, … 분양계약 당시 수분양자에게
재공된 기본적인 건축 계획에 관한 정보에 의하여 예상할 수 였었던 법위를 벗어나 분양계약의 목적물로서
거래상 통상 갖추어야 하거나 당사자의 툭약에 의하여 보유하여야 합 풍실어나 성결을 갖추지 못한 경우에
해당된다고 할 수 없나.”
3268) 매매의 예약은 당사자의 일방이 매매홍 완결할 의사를 표시한 때에 매매의 효력이 생기는 것이므로 적어도
일방예약어 성립하려면 그 예약에 터잡아 맺어질 본계尸븐각」욘손가 되는 매매목적물, 아전방법, 매매가액 및
츠1급방법 등의 내용이 학정되어보건냐 확정합 숫었어야 한다(93 나490&4915,4922; 본계약의 구성요소들이
확정되어 있다고 할 수 없고 약정의 당사자도 달라서 매매의 예약이라고 단정할 수 없다 한 사례).
3269) 민법 재 564조(매매의 일방예약) ® 매매의 일방예약은 상대방어 매매를 완결합 의사불 표시하는 때에 매매의
830 요겁사실과 주장층명책임
효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권3270)은 일종의 형성권으로서 당사자 사이
에 그 행사기간을 약정한 때(약정하는 예약 완결권의 행사기간에 특별한 없고 ,3271) '10 년을
초과하는 제처기간 약정’의 증명책입은 이를 주장하는 당사자가 부담한다3272'）에는: 그. 기간 내에 ,3273)
그러한 약정이 없는 때 3274)에는 그 예약이 성립한 때로부터 10 년 내에 이를 행사하여
야3275) 하고, 그 기간이 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸하며,
제척기간에 있어서는 소멸시효와 같은 기간의 중단이 있을 수 없다 ,3276) 매매예약완결권
효력이 생긴다» 2 전항의 의사표시의 기간을 성하지 아니한 때에는 예약자는 상당한 기간을 정하여 매매완결
여부의 확답을 상대방에게 최고할 수 있다. ＇일 예약자가 전항의 기간 내에 확답을 받지 못한 때에는 예약은
그 효력을 잃는다.
3270) 매매예약아 성립한 이후 상대방의 매매예약 완결의 의사표선~＇집에 목적물아 멸선 기타으上사유로 이전할 수
없게 되어 옌안홉뷰결권의 행사가 아행물능이 된 경우에는 예약 완결권율 행사할 수 덮고. 이행불능 이후에
상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여도 매개의 효력이 생기시 않는다(대법원 2015, 8. 2'/ . 선j_l_ 2013 다
28247 판결).
3271) 대법원 2017. L 25 선고 2016 다42077 판결 원심이. 원고가 피고에게 2002. 만:一·26. 자 매매의 일방예약을
원인으로 한 가등기를 마쳐 준 사설을 인정한 다읍, 원'피고 사이에 예약 완결권을 2032. 4. 25. 까지 행사할
수 있도복 얕절한 사실은 인정되나. 피고의 예약 완결권은 l0 년을 초과하여 약정한 위 가간까지 존속하는
것은 아니고, 2002 4. 26. 부터 10 년이 경과한 2012. 4. 25. 제척기간 l0년의 도과로 소면하였으므로, 피고는
원고에게 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 데 대하여, 대법원은, 약성한2032. 4. 25. 이
견난간 예약 완결권이 젝척기간의 경과로 소멸한다고 판단한 예)． 台 이와 배치되는 94 다22682,22699(당사자
사이에 매매예약 완결권을 행사할 수 있는 시기’를 특별히 약정한 경우에도 그 재척기간은 당초 권리의 발생일
로부터 10 년간의 기간이 경과되면 만료되는 것아지 그 기간을 넘어서 위 약정에 따라 권리릅 행사할 수 있는
때로부터 10 년이 되는 날까지로 연장된다고 돌 수 없다)는 사설상 폐기된 것으로 보인다.
3272) 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다227817 판결 원심은, 매매예약완결권이 10 년의 제척기간의 도과로 소멸하
였음을 주장하는 피고에게 딩-사자 사어에 10 년을 초과하는 제척기간을 정한 약정이 없었다는 것까지 증명할
책임이 있다고 하였으나, 대법원은, “10 년을 초과하는 제척기간을 정한 약정아 잎었다고 볼 자료가 없으므로
원고의 예약완결권의 재척기간은」으넌”이라고 판단한 예
3273) 빈번 재 564 조 세 2항(’의사표시의 기간을 정하지 아니한 때에는') 참조.
3274) 대법원 2018. 1L 29 십 선고 2017 다247190 판결 예약완결권 행사기한을 2005. 12. 30. 로 하면서 그 인훗엔
도 매매예약이 유효하게 존속하는 한 행사할 수 있토록 완결한 경우, 이는 그 기한을 확정핸전；살은 것아므로
예약완결권은 매대예약일로부터 묘년의 지난 2015. 9. 5 재척기간 경과로 소:I하였다고 한 예
3275) 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019 다227817 판결; ＂예약완결권은 재판상이든 재판외이든 그 기간 내에 행사하면
되는 것으로서, 예약완결권자가 예약완결권 행사의 의사표시를 담은 소장 부본을 상대방에게 숲달함으로써
재판상행사하는 경우에는 그 소장 부본이 상대방에게 도달한 때에 비로소 예약완결권 행사의 효력이 발생하여
예약완결권사와 상대방 사이에 매매의 효력이 생기므로, 예약완결권 행사의 의사표시가 담긴 소장 부본이 제척
기간 내에 상대방어건!：송달되어야만 예약완결권자가 제척기간 내에 적법하게 예약완결권을 행사하였다고 볼
수 있댜'’
3276) 대법원 2003. 1. l0. 선고 2000 다26425 판결: 워고가 1979. 8. 23 피고 이 00, 소외 망 이 00, 소외 유00
와 사이에 사건 토지에 관하여 매매예약을 체결하고, 같은 해 9. 7. 위 3 인 앞으로 위 매매예약을 원인으로
한 소유권아전청구권보전의 가등기를 경료하여 준 사안에서, 원고가 1989. 7. 28, 피고 이 00, 소외 망 이 00
에게 그들의 지분을 인정하는 합의각서를 작성하여 준 사실아 있다고 하더라도, 매매예약완결권은 예약일인
1979. 8. 23 부터 10 년이 되는 1989. 8. 23. 이 경과함으로써 그 제처기간이 경과되어 소멸되었다고 보아야
한다고 한 예. - [동일 취지] 96 다47494.47500(원실이, 원고가 예약완결권을 그 예약이 성립한 때로부터
10 년 내에 행사하지 아니하여 소멸하었으므로. 원고 명의의 가등기는 말소되어야 한다는 피고들의 주장에 대하
여, 부동산 매수인아 목적물을 인도받아 점유하고 있는 경우에는 그 등기청구권은 소멸시효에 걸리시 아니한다
고 전제한 다움, 원고가 1958 년경부터 관리인을 동하여 토지를 겹운해 오고 있는 사십을 안정하고 피고들의
위와 같은 주장을 배적한 것은 윈법하다고 한 예) 및 91 다 44766 .44773C 예약목적물인 부동산을 입독받은
경우라도 예약완결권은 제척가간의 겅과로 안하여 소멸된다 .... 대매예약완결권이 재척기갑에 걸리는 권리인
이상 소멸신효에 관한 중단을 여기에 원용할 수노 없다.").
Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장층명책임 — 채권각칙 831
의 제척기간 도과 여부는 직권조사사항이다.3277) 담보가등기권자가 귀속정산절차에 따라
담보가등기에 기한 본등기청구를 하는 경우에는 매매예약완결권 행사의 제척기간이 적
용되지 않는다.3278)
매매예약에 따른 소유권이전등기청구권 보전의 ‘가등기에 기초한 본등기청구’의 요건
사실온, ‘따 매매예약 체결+® 소유권이전등기청구권 보전의 가등기 경료+® 매매예약
완결의 의사표시 및 그 도달’이다. 복수의 권리자가 소유권이전청구권을 보존하기 위하
여 매매예약을 원인으로 하여 공동 명의로 가등기를 마쳐 둔 경우 특별한 사정이 없는
한 그 권리자 중 한 사람은 자신의 지분에 관하여 단독으로 그 가등기에 거한 본동기를
정구할 수 있고 ,3279)3280) 그 가등기의 말소청구소송은 권리관계의 합일적인 확정을 필요
로 하는 필수적 공동소송이 아니라 통상의 공동소송이다.3281)
3277) 이에 대한 당사자의 주장아 없더라도 법원이 당연히 직권으로 조사하여 재판에 고려하여야 하므로, 상고법원은
매매예약완결권이 개척기간 노과로 안하여 소면되었다는 주장어 적법한 상고이유서 제출기간 경과 후에 주장
되었다 할지라도 이불 판단하여야 한다 (99 다 18725).
3278) 대법원 2024. 1. 11. 선고 2021 다 210799 판결; "원고의 청구는 이 사건 가등기가 담보가등기임을 전제로
간튤?］담보법에서 정한 청산기간안 경과하였읍을t 원안으로 하여 본등기절차의 아행을 구하는 것이댜 이 사건
가등기의 동기원인아 매매예약은목 있기는 하나 고것은 통상의 대매예약어 아나란 .장래의 덥담보권실
헬을 위한수단으로서의 등가형식에불광하므로 저旦[7]간의 적용 대상어 아니다.”라고 판단한 원십의 결론이
정당하다고 한 예.
3279) 대법원 2002. 7. 9. 선고 2001 다 43922, 43939 판결(이는 명의산탁해지에 따라 밥생한 소유권아전청구권을
보존하거 위하여 복수의 권리자 명의로 사등기를 마쳐 둔 경우에도 마찬가지이며, 이때 그 가동기 원인을 매매
예약으로 하였다는 이유만으로 가등기권리자 전원이 동시에 뷰동기절차의 이행을 청구하여야 한다고 불 수
없다).
3280) 한편, 순잎의 채권자가 간긴근근 채권을 닫보하기 위하여 채무자와 재무자 소유 부동산에 관하여 수인의 채권자
를 공동매수안으로 하는 上센의 메맨옛깔을 체결하고 그에 따라 순:［왼 채권자공동틀덮명으l 로 가등기를 마친
경우, 수안의 재권자가 공동으로 매매예약완결권을 가지늪」t겐낍잰 아니면 채권자 간잔왼즈]‘불별로 별개의
돔립적인 대매예약완결권을/}산높· 관계안지는 대매예약의 내용에 따라야 하고. 매매예약에서 그러한 내용올
명시적으로 정하지 않은 경우에는 수인의 채권자가 공동으로 매매예약을 체결하게 된 동기 및 경위, 고 매매예
약에 의하여 달성하려논 담보의 목적, 담보 관련 권리를 공동 행사하려는 의사의 유무, 채권자별 구체적인
지분권의 표시 여부 및 고 지분권프비율과 피담보채권 바율왼 일천 연분, 가등가담보권 섭정의 관행 동을 종합적
으로 고려하여 팠단하여야 한다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2010 다82530 전원합의체 판결; 원고가 2005.
3. 11. 피고에게 1 억 원을 대여하면서 이를 담보하사 위하여 피고에 대한 다른 채권자들인 소외 1~5 외 공동
병의로 피고와 피고 소유의 부동산 지분얘 관하여 매매예약을 체결한 다음. 그에 따라 원고 등 6 인 간잔업
채권액비율에 따라 산정된 각 부동산 지분은]~’가등그l를 마친 사안에서, 원고불 포함한 6 인의 채권자가 각자의
잰분별로-별개의 독립정인 매매예약왑걸권을 갖는 것으로 보아, 채권자 중 1 인인 원고는 단독으로 자신의 지분
에 관하여 매매예약완결권을 행사할 수 있고, 이에 따라 단독으로 그 시분에 관하여 가등기에 가한 본등기절차
의 이행을 구할 수 있다고 한 원심 판단이 정당하다고 한 예). ”
어와 달리 위와 같은 경우야, 메매예약의
내용어나 매매예약완결권 행사와 관련한 당사자의 의사와 관계없이 언제나 수연의 채권자가 매개예약완결권을
준공유한다고 보고, 매매예약완결의 의사표시노 수인의 채권자 전원이 공동으로 행사하여야 하며 재권자가
재부자에 대하여 예약이 완절된 매매목적물의 소유권이전의 본등기를 구하는 소는 팔수적 공동소송으로서 매
매예약완결권을 준공유하고 있던 복다드채권자 전원이 계가하여야 한다는 취지의 판결은 위 판절의 선해와 저촉
되는 한도에서 변경되었다
3281) 대법원 2003. l. 10. 선고 2000 다 26425 판결.
832 요건사설과 주장증명책임
(2) 환매권, 매도· 매수청구권의 행사
환매권, 매도패수정구권 등 형성권 행사3282) 에 따른 매매계약 체결을 주장하
는 경우 `(i) 그 형성권 발생의 요건사실 및 \,2\, 그 권리 행사의 의사표시 및 그 도달 사살
올 증명하여야 한다 .3283)
다) 중간생략등기의 합의
부동산이 전전 양도된 경우, 최종 양수인이 최초 양도안에게 직접 소유권이전
등기를 청구하기 위해서는, 추가적인 청구원인사설로서 ‘관계 당사자 전원의 중간생략등
기 합의’가 필요하다 .3784)
라) 매매대금에 대한 지연손해금
매매대금과 그 지연손해금을 함께 청구하는 경우의 청구원인 사실은, ® ‘매매
계약(계약일 목적물, 대급) 체결 사실’, 일I (부동산의 경우) ‘소유권이전등기의무의 이행 또는
이행의 제공', ® ‘대금 지급 기한의 도과’, ® ‘목적물의 인도’, ® 손해의 발생 및 범
위 ’3285) 이댜
민법 제 587 조3286) 후문에 따라, 매매목적물의 인도가 이루어지지 아니하는 한 매도인
3282) 집합건물법 제 48조 제 4항에서 정한 재건축 참가 구분令윤잔듈관민[순즈l 정자의 매도청구권은 단독으로 행사하
거나 여러 명 또는 선원이 함께 행사할 수노 있고, 반드서 공동으로 행사하여야 하는 것은 아니므로, 그에
따른 소유권이전동기절차의 이행 동을 구하는 소도 매도청구권자 전원이 소를 제거하여야 하는 고유필수적
공동소송이 아니다(대법원 2023. 7. 27 、 선고 2020 다263857 판결).
3283) 예컨대, 주택건설사업계획승안을 얻은 사업주제가 주택컨설사업에 필요한 대지를 그 소유자로부터 매수할 수
있게 하는 메도정구권을 행사하기 전에 거쳐야 할 요건으로서 ‘대저 소유자와의 사전 3 개월 이상의 협의’ 요건
총구운에 대한 증명책임은 사업주체가 부담한다(2011 다 101315,101322).
3284) 대법원 202 1. 6. 3. 선2. 2018 다280316 판결: "부동산이 선선 양노된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는
한 그 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기 명의로의 소유권이전등기를 청구할 수 없고` 부동산의
양도계약이 순차 이루어져 최종 양수인이 중간생략동가의 합의를 이유로 최초 양도안에게 직접 그 소유권이전
등기청구권을 행사하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자
의 동의가 있는 외에 최초 양도인과 최종 양수인 사이에도 그 중간등기 생략의 합의가 있었음이 요구된다.
고러므로 비록 최종 양수인이 중간자로부터 소유권이전등기청구권을 양도받았다 하더라노 최초 양도인이 고
양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권아
전등기절차 이행을 청구할 수 없댜 이와 같은 법리논 명의신탁자가 부동산에 관한 유효한 명의산탁약정을
핸작한 후 이를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 양도한 경우에토 저용된다. 따라서 비록 부동산 명의신탁
자가 명의신탁약정을 해지한 다음 제 3 자애계 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전동기청구권’을 양도하
였다고 하더라도 명의수탁자간그-__
양도예 대하여 둘왼한겨-난.-_승낙하지 않고 있다면 그 양수안은 위와 같은
소유권이전동기청구권을 양수하였다는 아유로 명의수탁자에 대하여 적접 소유권이전등기청구를 할 수 없다.,.
3285) 민사법정이율에 의한 지연손해금을 주장하는 경우에는 별도의 사실을 증명하지 않더라도 민법 제 397 조에 의하
여 매매대금에 대한 연 5% 의 민사법정바율에 의한 지연손해금이 인정되고, 매매계약 당사자의 일방이 상인인
사설을 주장·증명하면 연 6% 의 상사법정아율에 의한 지연손해금이, 지연손해금에 관한 약정 사설을 주장·증명
하면 그 약정의 지연손해금이 인정될 수 있다.
3286) 민법 재 587 조(과실의 귀속, 대금의 이자) 매매계약 있은 후에도 인도하자 아니한 목적뭉로부터 생긴 과실온
매도인에게 속한다. 매수인은 목적물의 인도를 받은 날로부터 대금의 어자룰 지급하여야 한다. 그러나 대금의
지급에 대하여 기한이 있는 때에는 그러하지 아니하다.
효 법문상 ’이자’의 성절아 법정이자인지 지연손해금인지에 관하여 견해의 대립이 있을 수 있다. 주석민법
Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책입 —채권각칙 833
은 매수안의 대금지급의무 이행의 지체를 이유로 매매대금의 이자 상당액의 손해배상청
구를 할 수 없댜 3287)3288) 따라서 매도인으로서는 인도의무 이외의 자기재무 예컨대 완전
한 소유권이전등기의무의 이행 또는 이행제공으로 매수인의 동시이행항변권을 소멸케
하였다는 점 3289) 에 더하여 안도의무의 경우 이행제공만으로는 부족하고 현설적인 이행의
채권각칙 (3). 1999, 206 면(김대정 집필)은 ‘지연이자’ 축 지연손해금을 의마하는 섯으로 보고 있고, 민법주해
채권 (7), 1997, 601 면(남효순 집필)은 지연이자임을 전제로 설명하고 있으며, 판례도 다음의 95 다 14190
판결, 80다211 판걸 95 다33962 판결 모두 지연손해금’에 관한 사안익 판시안바. 사견으로는, 법문상 더자'
는 이행기까지의 법정이자’, 고 후의 지연손해금'을 포괄하는 의미로 해함이 타당하고 이렇듯 병렬적 의미로
이해하는 아상 양자 사이의 경합 문제는 논할 필요가 없다고 생각된다. 법문상 ‘이자`의 개념 속에 지연손해
금을 포괄하는 의마로 사용하는 예로서 민법 계 357 조 제 2항(근저당 최고액에 산입되는 ’이자’)， 민법 제 479조
어용, ’이자’, 원본에 대한 변제충당 순서) 등을 들 수 있다.
3287) 0 대법원 1995. 6. 30. 선고 95 다 14190 판결; "특정물의 매매에 있어서 매수인의 대금지급재무가 이행지체에
빠졌다 하더라도 그 목저물이 매수인에게 안도될 때까지는 매수안은 매매대금의 이자를 지급할 필요가 없는
것이므로(만법 제 587 조 참조). 그 목적물의 인도가 이루어지지 아니하는 한 매도인은 매수인의 대금지급의무
이행의 지체를 아유로 매매대금의 이자 상당액의 손해배상청구를 할 수 없다 할 것아다.”
0 대법원 1981. 5. 26. 선고 80다211 판결; ‘‘독정물의 매매에 있어서 매수인의 대금지급 채무가 이행지체에
빠졌다 하더라도 그 목적물이 매수인에게 언도될 때까지는 매도인은 고 목적물에서 생기는 과실을 수취할 수
있는 한편 고 목저물의 관리_－브존왼브]－용도 자기가 부답하여야 하는 것이고, 그 반면 매수인온 매매대금의
이자를 지급할 필요가 없는 것이므로, 매도인은 매수인의 대금지급의무 이행의 지체를 이유로 하여 그 목적물
의 인도가 이루어지거 이전의 기간 동안의 목적물의 관리보촌의 비용의 상환이나 매매대금의 이자 상당액의
손해배상청구를 할 수 없다.”
3288) 쌍무계약이 취소된 경우, 선의의 매수인에게 민법 제 201 조가 적용되어 과설취독권이 인정되는 이상, 형평상
선의익 대도인에게도 민법 제 587 조의 유추적용에 익하여 대금의 운용이익 내지 법정이자의 반환이 부정된다
(대법원 1993. 5. 14. 선고 92 다45025 판결).
3289) 0 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011 다98129 판결; "매수인의 대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기의무가
동시이행관계에 있는 둠으로 매수인이 대금지급을 거절할 정당한 사유가 있는 경우에는 매매목적물을 미리
인도받았다훈}더라묻 위 만법 규정예 의한 이자를 지급할 익무는 없단고 보아야 한다 .... 원고와 피고 사어에
협의 도는 피고의 매도청구에 의한 매매계약아 성립되었다고 봄이 상당하므로, 피고는 원고에게 청산금을 지급
할 의무가 있고, 원고는 피고에게 이 사전 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이며,
쌍방의 위 각 의무는 서로 동시이행관계에 있다 할 것인데, 원고가 피고에게 아 사건 부동산에 관하여 소유권이
전등Z]－원문률?．맹하거냐 아햇완겐품을 하였다고 불 만한"-스旦梧노찾아볼 수 없다. 따라서 피고는 원고로부터
이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 넘겨받기까시는 위 청산금 잔액의 지급을 거절할 정당한 사유가 있다
할 것아므로, 앞서 본 법리에 따라 비록 피고가 이 사건 부동산을 미리 인도받았다 하더라도 만법 587 조에
따본 이자물 지급할 의두는 없다고 보아야 할 것이다. ••• 원심은, 피고의 원고에 대한 청산금 지급의무와 원고의
이 사전 부동산에 관한 소유권이전동기의무가 동시이행관계에 있고 원고가 그 악무률근기행하였거나 이행위"
젯공을“한였음을입-절할 층거가 없다는 이유로, 청산금지급의무의 이행기 이후익 지연손해금의 지급을 구하는
원고익 청구를—벤철하였다 .... 원십의 위와 같은 판단은 정당하고"
O 대법원 2018. 9. 28. 선고 2016 다246800 판결: "매수안의 대금 지급의무와 매도안의 근저당권설정동기
내지 가압류동기 말소의무가 동시이행관계에 있는 등으로 매수안아 대금 지급을 거절할 정당한 사유가 있는
경우에는 매매목적물을 미리 안도받았다 하더라도 위 민법 규정에 의한 이자를 지급할 익-문늪·莖단고 보아야
한다.” 函 매수인인 피고가 인도 및 소유권이전동기는 아마 넘겨받았고, 근저당권익 피담보재권액과 가압류의
피보전채권액 합계가 피고가 지급해야 할 대금액을 초과하는 사안임
0 대법원 1996. 5. 10. 선고 96 다6554 판결: "매매목적물에 대하여 권리를 주장하는 자가 있어 대수안이
매수한 권리의 전부 또는 일부를 잃을 염려가 있는 때에는 매수인온 만법 제 588조에 의하여 그 위험의 한도에
서 대금익 전부나 일부의 지급을 거절할 수 있고, 여기에는 매매목거물에 저당권과 같은 담보권이 설정되어
있는 경우도 포함되는 것이므로, 므但맡긴훈上뭘소할 의무를］은달한홍_있는 매매목적물상의 저당권을 말소하지
봉하고 있다면 멘수인은 그 위험의 한도에서 매매대급인_지급을 거철할 수 있고, 그 결과 민법 제 587조 단서예
의하여 매수인이 매매목적물울 인도받았다고 하더라도 미지급 대금에 대한 인도일 이후의 이자를 지급할 의무
가 없다고 할 것이나, 이 경우 지급을 거절할 수 있는 매매대금이 어느 경우에나 근저당권의 채권최고액에
834 요건사실과 주상증명책임
점까지 주장·증명하여야 매매대금에 대한 지연손해급의 지급을 구할 수 있다. 대수인오
로서는 대금의 지급기한이 있는 때에는 대금을 전부 지급하지 아니한 채 매매목적물을
인도받았다 하더라도 그 거한까지는 미지급대금에 대한 이자를 지급할 의무가 없다.3290)
한편 매수인이 매도인을 상대로 매매목적물 인도의무 지체로 인한 손해배상을 정구하
기 위해서는 애매대금을 전부 지급한 사실’을 주장·증명하여야 한다.3291)
매매 등 유상계약의 당사자 일방에 대한 의무이행의 기한이 있는 때에는 상대방의 의무
이행에 대하여도 동일한 기한이 있는 것으로 추정한다(민법 재 585. 567조)． 예컨대, 메수인
의 대금지급의무에 기한이 있는 경우 매도연의 소유권이전등기의무 또는 인도의무는 동
일한 기한에 이행되어야 한다. 반대의 경우도 마찬가지이다. 위 추정 규정은 당사자의
의사해석 규정으로서 다른 약정이나 관습의 존재는 상대방이 주장·증명하여야 한다.
상당하는 금액인 것은 아니고` 매수인아 군지당권의 피담보재무액을 확인하여 이를 알고 있는 경우와 같은
특변한 사정이 있는 성우에는 지급을 거절할 수 있는 매매대금은 위 확안된 피담보채무액에 한정된다고 보아야
할 것이댜 ••• 피고가 °l 사건 부동산의 매매대금 종 금 460,000,000원의 지급을 보류할 당시 원고의 소외
회사에 대한 실재무액이 금 150,000,000원이라는 것을 확인하였으브로 피고는 원고에게 미지급 잔대금에서
위 실재무액을 공제한 금 310,000.000 원에 대한 이 사건 부동산의 안도일 이후의 법정아자 상당 금원을 지급
깔가 있다고 한 원심의 인정 판단은 정당하고'’
3290) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95 다33962 판결
3291) 0 대법원 2004. 4. 23. 선고 2004 다8210 판결: "민법 제 587 조 ... 는 매매당사자 사이의 형평을 꾀하기
위하여 매매목적물이 인도되지 아니하더라도 매수안어 대금을 완세한 때에는 그 시점 이후의 과실온 대수인에
계 귀속되지만, 매매목적물이 안도되지 아니하고 또한 매수인어 대금을 완제하지 아니한 때에는 매도인의 이행
··---·-- •• •• • 결 •~·E ~ •••
지체가 있더라도 과선은 매도인에게 귀속되는 것이므로, 매수인은 인도의무의 지체로 안한 손해배상금의 지급
올 구할 수 없다고 할 것이다 .••• 피고들이 ••• 까지 원고에게 이 사건 토지와 건물을 명도하여 주기로 약정하였
움에도 불구하고, 이를 아행하지 아니하였다고 하더라도 원고가 피고들에게 매매잔대금을 전부 지급하였다는
주장과 입증이 없는 이 사건에서 특별한 사정이 없는 한 매수인인 원고는 매도인인 피고들에 대하여 매매목적
물의 인도의부의
.................. ·--···· 이행자체를 원안으로
.. ·.. ·.............. __ 한 손해배상을 청구할수는 없다고 보아야 한다.”
............
O 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다20465 판결; '‘일반적으로 담보목적으로 가등기를 경료한 경우 담보물에
대한 사용·수익권은 가동기설정자인 소유자에게 있다고 할 것아나, 가동기담보약정은 채무자가 본래의 채무를
이행하지 못할 정우 채권자에게 담보목적물의 소유권을 이선하기로 하는 옌언멱로서 유상계약인 쌍무계약적
재산권이선약정에 해당하므로 그 성질에 반하지 않는 한 매매에 관한 만법 규정어 준용된다 할 것이고(민법
제 567 조)， 재권자가 가등기담보권을 실행하여 그 남보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 가동기담보등
에관한법률에 따라 채무자에게 담보권 실행을 통지한 경우 이 사건과 같이 정산금을- 지급할 여지가 없는 때에
는 2월의 청산기간이 경과함으로써 정산절차는 종료되고, 이에 따라 채권자는 더 이상의 반대급부의 제공 없이
채무자에 대하여 소유권아전등기청구권 및 목적물 안도청구권을 가진다 할 것임예도 채무자가 소유권이전등가
의무 및 목적물 인도의무의 이행을 지연하면서 자산이 담보목적물을 사용·수익할 수 있다고 하는 것은 심히
공평에 반하여 허용될 수 없으므로 이러한 성우 날분옴.선물엔.－대한 과실수휘권 등을 포합합.－산용·수익권은
청산전차의 종료와 함께 채권자에게 귀속된다고 보아야 할 것이다, … 이 사건 건물의 사용·수익권자로서 그
소유권을 취득하기 이전이라도 아 사건 건물을 타에 임대하여 차임을 수령할 권한이 었다 할 것어다.”
0 대법원 1992. 4. 28. 선고 91 다32527 판결; ‘매매 목적 부동산을 제 3 자가 접유하고 있어 인도받지 아니한
매수인이 안도소송 제기의 방편으로 미리 소유권이전등기를 정료받았다고 하여도 아칙 매매대금을 완급하지
않은 이상부동산으로부터 발생하는관실온 매수인어 아니라 매도인에제 귀속되어야 한다.’고 하고, ‘대도인이
인도을 지체했다 하더라도 대금 전액을 지급받기 전에는 이마 지급받은 일부 대금에 대하여 이자 상당의 손해
배상책임을 전지는 않는단.’고 한 여무
Ill. 민법상 주요 조문별 요건사설과 주장증명책임― 채권각칙 835
3) 항 변
가) 동시이행 항변 등
매도인의 소유권이전등기의무, 인도의무(반환청구권 양도에 의한간접접유 이전의무와
별도로 현실적 인도의무를 부담하는 경우도 있다3292))외소 매수인의 잔대금지급의무는· 동시이행의
관계에 있는 것이 원칙이므로, 매도인의 매매대금 청구에 대해서는 매수인이 매도인의
소유권이전등기의무, 인도의무와의 동시이행항변을, 매수인의 소유권이전등기·인도청
구에 대해서는 매도인이 매수인의 매메잔대금지급의무와의 동시이행항변을 각 행사할
수 있댜 3293) 매도인어 매매대금을 다 지급받지 않은 상태에서 매수인에게 소유권이전등
거를 마처주었으나 부동산을 계속 점유하고 있는 경우, 매매잔대금채권을 피담보재권으
로 하여 매수인이나 그 전득자를 상대로 `유치권’을 주장할 수는 없다 .3294)
나) 이행불능 항변(원시적 불능, 위험부담, 계약체결상 과실책임 등)
계약 당시에 어미 채무의 이행이 불가능한 ‘원시적 불능'의 경우, 그 계약은
무효이므로 ,3295) 재권자가 그 이행을 구할 수 없고(민법 제 535 조에서 정한 계약체결상 과실책임
3292) 대법원 2023. 12. 7. 선고 2023 다269139 판결; 임차인 거주 아파토를 실거주 목적으로 매수한 사안에서, 애도
인은 매매대금의 잔금 수령과 동시에 매수인에게 소유권아전등기에 핑요한 모든 서류를 교부하고 동기절차에
협력하며, 위 부동산의 인도일은 2021. 4. 22. 로 한다.’는 조항 및 '실제명도는 2021. 12. 6. 로 한다.’는 독약사항
의 문언 해석상 쌍방아 피고의 현실안도의부 이행일은 202 1. 12. 6. 로 하되 일찬인더[대합으뿐}트 반환청구권의
양토에 의한 간접점유 이전의무는 고보다 앞서 202 1. 4. 22. 잔금 지급, 소유권이전등기의무의 이행과 함께
이행하기로 합의한 것으로 볼 수 있다 하여. 피고의 현실인도의부의 존재를 부정한 원심을 파기한 예.
3293) 그 구체적 내용은 동시이행항변 부분에서 이미 상세히 적은 바 있어 고 해당 부분을 참조하면 둬다
3294) 대법원 2012. 1. 12. 자 2011 마 2380 결정: "부동산의 매도인은 특별한 사정이 없는 한 매매대급을 지급받을
때까지 소유권이전의무와 목적물인도의무의 아행을 거절할 수 있는 동시이행의 항변권을 가진다` 그런데 부동
산매도안이 매대대금을 다 지급받지 아니한 상태에서 매수안에게 소유권이전등기를 정료하여 목적물의 소유권
을 매수언에게 이전한 경우에는, 매도인의 목석물인도의무에 관하여 위와 같은 동시이행의 항변권 외에 물권적
권리인 유치권까지 인정할 것은 아니다. 왜냐하면, 법률행위로 안한 부동산물권변동의 요건으로 등기를 요구함
으로써 물권관계의 명확화 및 거래의 안전·원활을 꾀하는 우리 민법의 기본정신에 비추어 볼 때, 만일 이를
인정한다면 매도안은 등기에 의하여 매수안에게 소유권을 이전하였음에토 불구-하고, 매수인 또는 그의 처분에
기하여 소유권을 취득한 재 3 자에 대하여 소유권에 속하는 대세적인 점유의 권능을 여전히 보유하계 되는 결과
가 되어 부당하기 때문이다. 또한 매도인으로서는 자신이 원래 가지는 동시이행의 항변권을 행사하지 아니하고
자선의 소유권이전의무를 선이행함으로써 매수인에게 소유권을 넘겨 준 것이므로 그에 필연적으로 부수하는
위험은 스스로 감수하여야 한댜마
3295) 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017 다225398 판결: "구분깊물의 소유권 취독을 목적으로 하논 매매계약에서
매도인의 소유권아전의무가 원시적 불능이어서 그 계약이 쓰혼라고 하가 위해서는 단지 매매 목적물이 멘깬견]
얄시 구분건물로서 구조상. 이용상 독립성을 구바하지 못했다는 정도를 넘어서 멸노훗르독’ 매매 목적물이
당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상, 이용상二:릴싶을.，갖추는 것이 사환불념상 붐각늪하다고 평가될
정도에 이르러야 한댜" ［동일 취지] 원시적 불능~안 급부를 목적으로 하는 농지 매매계약은 채권계약으로서노
무효아다(2011 두 15053). ¢? 비록 계약 당시에 그 계약상 의무를 즉즈巳긴햇하는 것이 불간높하더라도 계약의
이행이 장래에 가능하게 된 경우를 예정하여 계약을 체결하였다면 그러한 계약이 무효라고 할 수는』訂고, 주식
회사와 같은 법인이 농지를 취득하기 위한 대대계약을 체결하였으나 구 농지개혁법 또는 구 농지임대차관리법
상 농지매대증명을 발급받을 수 없는 경우라토 고 법인이 매수한 농지에 관하여 관련 법규상 놉전정욥헨간를
받음으로써 농시의 매도인이 매수인애 대하여 소유권이전등가를 해주는 것이 간쵸갓가게 될 것을 정지조건으로
하여 메매계약을 재결하였다면 고 매매계약온 특별한 사정이 없는 한 윤혼하고. 아는 매매예약을 체결한 경우
836 요건사실과 주장층명책임
이나 부당이득 반환 법리 등으로 권리를 구제받을 수 있다),3296) 계약 체결 후에 재무와 이행이 불가
능하게 된 후발적 불능’의 경우, 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된
때에는 민법 재537 조의 재무자위험부담주의 329?）에 따라 재무자는 본래급부의무를 면하
고, 재무자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때얘는 재무불이행인 이행불능3298) 의
효과로 본래급부의무가 소멸하고 그에 갈음한 전보배상의무로 변환한다.3299)
매매계약에 기조한 매수인의 소유권이전등기(본래급부)정구의 경우, 원시적 불능은 권
리발생장애 사유로서, 후발적 불능은 권리소멸 사유로서 피고(매도인)가 항변으로 주장·
증명할 수 있댜 매매계약에 기초한 매도인의 대금청구의 경우, 소유권이전등기의무의
원시적 불능은 권러발생장애 사유로서, 후발적 불능은 민법 제 537조에 기초한 권리소멸
사유(항변의 요건사실은 매매목적물의 멸실, 공용수용 등 제 3 자의 소유권취득 등 계약 후 이행불능의
근거사살뿐이고, ‘쌍방의 책임아 없는 사살은 요건사실이 아니며, 귀책사유의 유무냐 소재는 재항변 단계
에서의 문계이다) 또는 해제권 발생원인(매도연야계 귀책사유가 있는 경우)으로서 피고(매수인)가
항변으로 주장·증명할 수 있고, 이에 대하여 원고(매도인)는 민법 제 538조3300) 제 1 항(민법
에도 마찬가지이다(2013 다 86878,86885).
3296) 대법원 2017. 8. 29. 선고 2016 다212524 판결; "계약 첸걸二혼에 재무의 이행이 불가능하계 된 경우에는
재권자가 그 이행을 청구하지 못하고 채무불이행을 이유로 손해배살을 성군하거나 계약을 해제할 수 였다.
고러나 계약 당시예 이미 재무의 이행이 불갸높했다면 특별한 사정이 없는 한 재권자가 고 이형을一군하는
것은 허용되지 않고, 만법 제 535 조에서 정한 계약체결상의 과실책임을 추궁하는 등으로 권리를 구계받을 수밖
에 없다. 재무의 이행이 불가능하다는 것은 절대적'물리적으로 불간높한 경우만여 아니라 사회생활상 경험칙
안단 ..?l래상의 관널에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 가대할모노잃는 경우도 포함한다. 이는
채무를 이행하는 행위가 법률로 금지되어 그 행위의 실현이 법률상 불가능한 경우에도 마찬가지이다. 건축법
제 57 조 재 1 항은 건축몰이 있는 대지는 대통령령으로 정하는 범위에서 해당 지방사치단제의 조례로 정하는
면적에 못 미치계 분할할 수 없다고 정하고 있다. 이에 따라 건축법 시행령 제 80조 ... 정하고 있다. l.뷜찬의
토지 중 일부를一튠절하여 멘멘계약이 채결되었으나 그 부분의 덮전이 위 법령에 판타 분할이 제한되는 경우에
해당한다면 매도인으로서는 고 부분을 분할하여~＂소유권이전등기절차를 이행할 수 없다. 따라서 매도인이 위
매매계약에 따라 매수안에게 부담하는 소유권이전동기절차 이행의무는 이행이 불가눌하다고 보아야 한다. 이
는 교환계약에서도 마찬가지이댜" .,. 원시적 불능의 경우, 인면?]·행효上급보는 법률상 원안 없는 급부가 되어
분당인등의 법리예 따라 반환청구함 수 있다(내법원 2017. 10. 12. 선고 2016다9643 판결).
3297) 민법 제 537 조(채무자위험부담주의) 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 인햄앞
숫없제 된팬에는 채무자는 살탠뿔의 이행을 청구하지＂효한다.
3298) 채무불이행으로서 이행불능에 관하여는 채권총칙-채무불이행 사설-이행불능' 부분 참조.
3299) 대법원 202 1. 5. 27. 선고 2017 다254228 판결; ＆민법 제 537 조는 … 채무자위험부담주의를 재택하고 있다.
다만 채권자엔겐~:입었는―스捨:로 이행할 수 없게 된 때 또는 재권자의 수령시체 줄에 당사자 짤발의 책임
잃사유로 이행할 수 없거1 된 때에는 챈깊산가 윈협을 분담한다(만법 재 538조)． 쌍무계약에서 당사자 일방이
부담하는 재무가 재무자의 귀책사유로오젼稽t·순.없는 경우에는 잰풋볼연행책임을 지지만 당사자 쌍방의 귀책
사유 없이 이행할 수 없는 경우에는 위험부담에 관한 민법?l}537 조가 적용되고 채권자의 귀책사유로 이행할
수 없는 경우 등에는 깝법二젠젠：변조가 적용된다. 따라서 쌍무계약에서 당사자 썰챌흰__ j시책사유 없이 재무불
이행할 수 앓제 된 경우 채무자는 민법 셰 537조예 따라 찬석의 채무릅으[행할 의무를 면함과 더불어 상대방의
이행도 청구하지 못한댜 쌍방 채무의 이행이 없었던 경우에는 계약상 의무의 이행을 청구하지 못하고 인민
이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부담이독 법 린엔 따라 고 반환을 청구할 수 있댜" .,. 쌍방의
귀책사유 없이 매매 목적물의 소유권이전이 이행불능된 경우, 매도안은 이미 자감맡은 계약금을 맡완하여야
하고 매수인유~ 목적물을 접유·사용함으로써 취득한 윌로一상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다(2008 다
‘
98655,98662)
빼 민법상 주요 조문별 요겁사실과 주장증명책임 —채권삭칙 837
제 537조의 예외규정에 해당한다)에 기초하여 피고(매수인)의 귀책사유를: 재항변으로, 피고(매수
인)는 민법 제 538조 계 2항에 기초하여 원고(매도인)가 얻은 이익의 공제를 재재항변으로
각각 주장·증명할 수 있다‘
계약상 급부의 원시적 이행불능에 대비한 예비적 청구로서, 계약체결상 과실책임 3301)
에 기초한 손해배상청구의 청구원인 사실은, ® ‘원·피고 간 목적이 불능한 계약의 체결
사살 ,3302\ ® ‘피고가 계약 체결 당시 그 불능을 알았거냐 알 수 있었던 사실', ® ‘원고의
신뢰이익 범위이고, 피고는 ‘원고가 불능을 압았거나 알 수 있었던 사실'올 주장·증명하
여 항변할 수 있다 .3303)
3300) 민법 재538조(재권자귀책사유로 인한 이행불능) ® 쌍부계약의 당사자 일방의 재무가 채권자의 책임二깊는.＇산운
로 인펠갑순월계:단팬에는 재무자논 상내방의 여행을정구할 수 었다, 첸권산의 수령지재 중에 당사자쌍방의
책입 없는 사유로 아행할 수 없게 된 때에노 깊댄 ® 전항의 경우에 채무자는 자가의 센보롭그렸합우로써 이일을
앞에는 이를 채권자에게 상판하여야 한댜 -- o
쌀문계약의 위험부담에 관한 재무자주의 윌찬의 옌왼규
정안 민법 제 538 조 제 1 항에서 채권자의 책임 있는 사유타고 합은 채권자의 어떤 작위나 부작위가 체부자의
야행의 실현을 방해하고 그 작위나 부작위논 채권자가 이를 피할 수 있었다는 짐애서 선의칙상 비냔받을 수
있는 경우를 의 0] 하고 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에
해당하기 위해서는 현실 제공이나 구두 계 。?〕---필욘하므로(다만, 고 겐그뿐1정 그 시거와 구제적인 상황에
따라 싶완실설인오변에 어긋나지 않게 할린견은목:｝하여야 참다)， 채권자가 변제를 받지 아니할 의사가 확고
한 경우(이른바 재권자의 영구적 불수앞)에 해당한다고 하디라도, 재부자는 채권자판 수령지체에 빠지게 하기
위해서는 소유권이전등기어1 펼요한 서류 등을 준비하여 무고 재권자에게 그 서류들을 수령하여 갈 것을 최고하
는 군-두一제꼽을 하여야 한다(2001 다79013) 、 O 아따F. 수분양자에제 중도J-을 대출한 온행이` 수분양자가
대출금 이자의 지급 및 후취담보약정의 이행 등을 하자 않사 연대보증인안 분양회사로부터 분양아파트에 대한
근저당권을 설정받고 결국 그 근저당권 실행으로 제 3자가 분양아파토의 소유권을 취득한 경우, 근저당권 실행
으로 분양흰산왼손윤권이전의무가 인행불늪이 된 것온 대출금 이사즈[칼의무 등을 이행하지 않우 수분양자의
귀책사유로 안한 것이므로 ‘재권자의 책입 었는 사유’로 인하여 채무를 이행할 수 없거! 된 때에 해당한다{2010
다42495). 9 경매로 낙찰받은 부동신에 관하여 낙찰대금의 납부 전예 체결한 매매계약애서 멘순앞어 고 난찰
대금의 납입을 내신하거론안깊하였으니 이를 이행하지 않아 재겅쎈됨오로씨 매도일의 채무가 o: 행불능이 된
겅우, 그 .?.｝행불효옌브]·한.-책·일은 겐순언에게 었다(2008 다 25824).
3301) 만법 계 535조(계약체결상의 과실) d.} 목적어 불능한 계약을 체결할 때에 :J. 불능을· 알았거나 알 수 있었을
자는 상대방이 그 계약의 유효를 민었음으로 안하여 받은 손해를 배상하여야 한다. 그러냐 그 배상액은 계약아
-
유효합으로 인하여 생걸 어익액을 넘지 못한다, ® 전함의 규정은 상대방이 그 불능쓸 알았거냐 알 수 있었을
경우에는 적용하지 아니한다. 대법원 2018. 2. 28. 선고 2013 다26li 25 판결은, 민법 제 535 조 규정 외의
잎반적인 계앞쳇길상왼一관실챌임에 대해서 고 법적 성질과 아론적 근거 를 '불법행위책임’으로 파악하는 견해를
채택하고 있다,
3302) 대법원 2017. 1L 14. 선고 2015 다 10929 판결; 견l합인一완산의 불합치로 성립학자 아니한 결운 그로 안하여
손해를 입은 당사자가 상대방에게 부당이득반환점수 王는 불법행위로 인한 손해배상청?－출 할 수 있는지는
병론으로 하고, 상대방이 계약이 성립되지 아니할 수 있다는 것을 알았거냐 알 수 였었옵울 이유로 민법 제 535
조롭 유추적용하여 페안센몇상의 과실군 안합 손해배상철구를 합 수는 없다.”
330}) 대법원 201 1. 7. 28. 선고 2010 다1203, 1210 판결 계약 당시부터 사실상 법률상 불가능한 상태였으므로
어 사건 계약온 뺀곡원의'문인핼아 원사직우로》t눕-아어서 무효이고, ••• 핀프는 야 사건 계약 체결 당시 그
불능을 앞앓건난」할_순：감잎단고 봅이 상당하므로 피고는 원고에게 민법 제 535조 제 1 항에 따라 신뢰이익 상당
의 손해봉 배상할 의-문가 있다고 판단한 후 웠목에게노 ••• 제대로 확인하지 봇한 관실이 있으브로 민법 제 535
조 계2합에 따라 피고예계 배상책임어 없다는 취지의 피고의 주장에 대하여, … 만으로는 원고가 이 사건 계약
을 계겸하기 이전에 ... 불기능하였다는 것을 알았거냐 압 수 있었다고 볼 수 없고, 달리 이 접을 오정할 중거가
‘엎브는 어유로 이봉팬철하였다, … 원심의 어러한 사실인정과 판단은 결론에 있어서 정답한 것으로 수궁\i
수 있다:"
838 요건사실과 주장증명책임
다) 매도인의 담보책입에 기초한 매수인의 해제, 대금감액 항변
매매의 목적물에 권리의 하자나 물건의 하자가 있는 경우, 채무불이행책임과는
별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정 3304) 되는 매도인의 담보책임(법이 특별히 인정한 무과
실책임)에 기초하여 매수인은 계약의 해제 3305)（일반적인 해제와 효과가 동일하고. 에제에 따른 쌍방
의 의무는 동시이행관계에 있다3306)）나 대금감액청구권(형성권) 행사에 따른 대금의 감액 ,3307)
3304) 대법원 202 1. 4. 8, 신고 2017 다202050 판결. 토지보상법에 따라 공공사업의 시행자가 토지를 협의취득하는
행위는 사법상의 법률행위로 일방 당사자의 채무불아행에 대하여 민법에 따른 손해배상 또는 하자담보책임움
물을 수 였다(2017 다 265389).
3305) 민법 제 569조(타안의 권리의 매매) 매매의 목천이 된 권리가 타인에제 속한 경우에는 매도인은 그 권리릅
취득하여 매수인에계 어전하여야 한다. 제 570조(동전-매도인의 담보책임) 전조의 경우에 매도안이 그 권리를
취득하여 대수인에게 이전한 수二엎는 때에는 매수인은 셰야을 해제할 수 있다. 고러나 매수안이 계약당시 그
권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 때에는 손해배상을 청구하지 못한다. 제 571 조(동전-선의의 매도인의
담보책임) 1 매도인이 겐앨답신에 매매의 목적이 된 권리가 자가에게 속하지 아니함울 알건」감한 경우에 그
권리를 취득아여 매수인에세 이전할 수 없는 때에는 매도인은 솥해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다. 2
전항의 경우에 멘오일이 계약당시 그 권리가 매도인에기1 속하지 아니함을 핥그炳개는 매도안은 개수인에 대하여
고 권리를 아전할 수 없음을 불전하고 계약을 해제할 수 있다. - 만법 제 571 조 제 1 항은 섭의위 매도인이
매매의 목적인 권리의 전부를 이전할 수 없는 경우에 접욥될 뿐 매매의 목적안 권리의 일부를 이전할 수 없는
경우에는 절욥될 수 없고, 마찬가지로 수 겐왼_권리를 일괄흐몬]」－메메의 목적으로 정하였으나 그 종 일부의
권리블 이전할 수 없는 경우에도 위 조항은 적용될 수 없다(2002 다33557).
제 575 조(제한물권 였는 경우와 매도인의 담보책임) T· 매매의 목적물이 지상권 지역권, 전세권, 절권 또는
유치권의 복적이 된 경우에 매수인아 아를 알지 봇한 때에는 이로 안하여 계약의 목적을 . ....
~----_.. 달성한 수 없는 경우에
한하여 매수안은 계약을 핸계할 수 있다. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구합 수 있다. 2· 전항의 규정은
매매의 목적이 된 부동산을 위하여 존재할 지역권이 없거나 그 부동산에 등기된 임대차계약이 있는 경우에
준용한댜 찹 전 2 항의 권리는 매수안이 그 사실을 안 날로부터 1 년 내에 펠산하여야 한다.
제 576조(저당권, 전세권의 행샤와 매도인의 담보책임) :T;매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 도는 전세
권의 행사로 인하여 매수인이 고 손유권을 취눅한군：二--－없거나 취늑한 ~ 때에는 매수인은 계약을
해제할 수 있다. 갇 전항의 경우에 매수안의 출재로 그 소유권을 보존한 때에는 매도인에 대하여 그 상환을
청구할 수 있다. 3 전 2항의 경우에 매수안이 솥햇를 받은 때에는 고 배상을 철군할 수 있다. 제 577조(저당권의
목적이 된 지상권, 전세권의 매매와 매도인의 담보책임) 전조익 규정은 저당권의 목적이 된 지상권 또는 전세권
아 매매의 목적 o] 된 경우에 준용한다. ,.. O 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 앞소하는
것으로 매매대금익 지급에 갈음하거로 약정한 경우에는 특별한 사정이 없는 한. 매수인으로서는 매도인에 대하
여 만법 제 576조 제 1 항의 담보책임올 덮젠하여 주었거나 이를 포기한 것으로 봄이 상당하므로, 매수안아 매매
목적몽에 관한 콘저당권의 피담보채무 총 일부만을 안수한 경우 매도인으로서는 자산이 부담하는 피담보채무
를 모누 이행한 이상 매수인이 인수한 부분을 아행하지 않음으로써 근저당권이 실행되어 매수안이 취득한
소유권을 잃게 되더라도 민법 저]576조 소정의 담보책임을 부담하개 되는 것은 아니다.(2002 다 111s1). e
임대차계약에 기한 윌츠[권을 목적물로 한 째·대계약 내지 혼환계약에서 임대자 복적물에 아미 설정되어 있던
근저당권의 실행 등으로 인하여 임대인이 임대차계약상의 의무를 이행하지 못하는 경우` 임차권 매도인에게
만법 제 51안주에 따른 담보책임아 였다고 할 수 없단(2005 다34018,34025). $ 부동산 매수인이 소유권을
보존하기 위하여 자신익 출재로 피담보채권을 변재함으로써 그 부동산에 설정된 저당권을 소멸시킨 경우에는,
매수인이 그 부동산 매수 시 저당권이 설정되었는지의 여부를 알았돈 몰랐돈 간에 이와 관계없이 민법 재 576조
제 2항에 의하여 매도인에게 고 출재의 상환을 정군할 수 있다(95 다 55245).
제 580조(매도인의 하자담보책임) ,I 매매의 목적물에 하자가 있는 때에는 제 575 조제 1 항의 규정을 준울한다.
고러나 매수인이 하자있는 것을 알았거냐 관실로 인하여 이룰 알지 못한 때에는 고러하지 아니하댜 잉 전항의
규정은 겅펜의 경우에 적용하지 아니한다. 제 581 조(종류매매와 매도인의 담보책임) 따 매매의 목적물을 궁묘록
자정한 경우에도 그 후 특정된 목적물에 학잔가 있는 때에논 전조의 규정을 준용한다. ® 전항의 경우에 매수안
은 계약의 해제 또는 손해배상의 청구를 하지 아니하고 한찬 ..없늪.물물결을 쳤군할 수 있다. 제 582조(전2조의
권리행사기간) 선2 조에 의한 권리는 매수인이 그 사설을 안 날로부터 6월 내에 행사하여야 한다.
하자담보책임에 관한 매수인의 권리행사가간은 재판상 또늪'재판외의 권리행사기간이고 재판상 청구를 위한
매도인의 -
출소기 간은 아니 다(84다카2344).
Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 —채권각칙 839
3306) 대법원 2017. 5. 3 1. 선고 2016 다240 판결; ‘‘타인의 권리의 매매의 경우에 매도인이 그 권리를 취득하여
매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인온 계약을 핸계할 수 있다(민법 제 570 조)． 이러한 해제의 효과에
관하여 특별한 규정은 없지만 일반적인 해제와 달리 해석할 이유가 없다. 따라서 위 규정에 따라 매매계약이
해제되는 경우에, 매노인은 매수인에게 매매대금과 그 받은 남부터의 아자를 반환할 의무릅 부담하고, 매수인
역시 특별한 사정이 없는 한 매도안에게 목적물을 반환할은片는논 물론이고 목적물을 사용하였으면 그 .사용이입
올 반환할 의무노 부담한다. 그리고 이러한 결론은 매도인이 목적물의 사용권한을 취득하지 못하여 매수안으로
부터 반환법을 사용이익을 궁극적으로 정당한 권리자에게 반환하여야 할 입장이라 하더라도 마찬가지아다.
다만 매수인어 진정한 권리자인 타인에게 칙접 목적물 또는 사용여억울 반환하는 동의 특별한 사정이 있는
경우에는 매수안은 식어도 -T 반환 등의 한도에서는 매토인에게 목적물 및 사용이익을 반환함 의무릅 부담하지
앞_ 댜’’ -- 민법 계571 조에 따른 선의의 매도인의 해제권 행사의 효과 역시 일반적인 해제와 같고, 매도인의
손해배상의무와 매수안의 목적물 반환의무는 동시이행관계에 있다(92 다25946).
3307) 민법 재 572조(권리의 일부가 타인에게 속한 경우와 매도인의 담보책임) ® 매매의 목적이 된 권리의 일분가
타인에게 속함으로 인하여 매도안이 그 권리를 취독하여 매수인에게 인절힐할 수 없는패에논 매수인은 그 부분
의 바율로 대급의 감액을 싶군항 수 있다. ® 전향의 경우에 잔존한 부분만이면 매수인이 아를 매수하지 아니하
였을 때에는 선의의 매수인은 계약전부를 헨젠할 수 있다. ® 선의의 매수안은 감액청구 또는 계약해제 외에
손해배상을 청구할 수 있다. 제 573 조(전조의 권리행사의 기간) 전조의 권리는 매수인아 선왼인 경우예는 사실
을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1 년내에 행사하여야 한나. -- O 만법 제 572 조는 단일한
권리의 일부가 타인에 속하는 경우에만 한정하여 적용되는 것이 아니라 수개의 권린릎_．일괄한~셴EU.위i_%-천으
로 정한 경우에토 -1 가운데 이전할 수 없게 된 권리부분이 차지하는 비율에 따른 대금산출이 불가능한 경우
등 특별한 사정어 없는 한 역시 젼융된다(88다카 13547). 8 매수인이 ‘사실을 안 날'은 매도인이 취득하여
매수인에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사실을 안 날을 말한다(96다 15596).
제 574조(수량부족, 일부멸실의 경우와 매도인의 담보책임) 전 2 조의 규정은 수량을 지정한 매매의 목적물이
부족되는 경우와 매매목적물의 잎뭇가 계약당시에 안면 뮐실된 경우에 매수인이 고 부~ 또는 멸실을 일직
물한 때에 준용한다, -- ® 민법 제 574조에서 규정하는 순첼훌二친절한 매매’라 함은 당사자가 매매의 목적안
특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 그 수량을 가준으로 하여 정한 경우를 말하는
것이므로, 토지의 매매에 있어 목적물을 동기부상의 면적에 따라 독정한 경우라도 당사자가 그 지정된 구획을
전체로서 평가하였고 면적에 의한 계산아 하나의 표준에 지나지 아니하여 그깃이 당사자들 사이에 대상토지를
특정하고 그 대금을 결정하기 위한 방편이었다고 보일 떄에는 이를 가리켜 수량을 지정한 매매라 할 수 없다고
할 것인바, 일반적으로 담보권실행을 위한 임의경매에 있어 경대법원어 경매목적안 토지의 등기부상 면적을
표시하는 것은 단지 토지를 특정하여 표시하가 위한 방법에 지나지 아니한 것이고, 그 최지경매가격을 결정함
에 있어 감정인아 단위면적당 가액에 공부상의 면적을 곱하여 산정한 가격을 기준으로 삼았다 하여도 이는
당해 토지 전체의 가격을 경정하기 위한 방면에 불과하다 할 것아어서, 목별한 사정이 없는 한 이을 민법 제 574
조 소정의 ·수량을 지정한 매메라고 할 수 없다(2002 다65189). 목적물이 일정한 면적(수량達7 가지고 있다는
데 주안을 두고 대금도 면적을 기준으로 하여 정하여지는 아파트분양계약은 수량을 지정한 매매이다(9 9 다
58136). 8 경매절차 진행 중에 경매목적물안 자수기의 중요부품이 대부분 분리 ·반출됩으로써 자수기가 작동
할 수 없제 된 때는 경매목적물의 일부가 멸실된 경우에 해당하고 경락인온 계약의 해제를 주장할 수 있디{99다
34673).e 분둡살매매계약에 있어서 실겐면적아 계약연집엔--_PJ덮하는 경우에는 그 매매가 수윗전경매매에
해당할 때에 한하여 만법 제 574조, 제 572 조에 의한 대금감액청구권을 핼산함은 별론으로 하고, 그 매매계약이
그 미달 부분만큼 일부 무효입을 들어 이와 별도로 일합 부당이득반환-청군을· 하거나 그 부분의 원시적 불능을
이유로 민법 제 535 조가 규정하는 계약체결상의 과실에 따른 책임의 이행을 구할 수 없다(99 다 47396). 9
민법 제 574 조의 취지는 매매로 안한 채무의 월보를 원시적으로 이행할 수 없논 경우에 다가적인 계약관계틀
조정하여 등가성을 유지하려는 데에 있다. 토지의 면적을 기초로 하여 펑순데 따라 대금을 산정하였는데 토지
의 일부가 매매계약 당시에 01 미 도로의 부지로 편입되어 있었고, 뺀숫잎이 그와 같은 사실을 딸견」만하고
매매계약을 체결한 성우 매수인은 민법 제 574 조에 따라 도로의 부지로 편입된 부분의 비율로 대급의조던l을
정구할 수 있다. 매수안에게 대금감액정구권이 있고 감액될 부분이 아직 확정되지 않고 있다면 매수인은 대금
의 일부에 관한 매도인의 지급청구에도 불구하고 대금전부에 관하여 지급의무의 익햏을 거절할 수 있다(92 다
30580). 8 주택건설사업자가 분양계약 당시 공유지분 산정의 기초가 된 아파트 대지의 일부를 분양계약 후에
시에 기부재납함으로써 분양계약자 동에게 민적이 감소한 공유대지면적올 공급한 경우, 민법 제 574조에 의한
담보책임을 물을순눕효江, 감소된 공유지분 범위 내에서 훗벌집 이행불높을 이유로 분양계약의 잎분 핸젠가
가능하며, 그 원상회복으로써 대금을 반환받을 수 있다(94 다56098). 0 수당지정매매 매수언의 대금감액청구
권의 제척가간 기산점인 '사실을 안 날은 단순히 권리의 일부가 타인에게 속한 사실을 안 날아 아니라 그
840 요건사실과 주장증명책임
손해배상청구권 3308)과의 상계를 항변으로 주장·증명할 수도 있다.
때분에 매도인이 이불 쥐독하여 매수안에계 이전할 수 없게 되었음이 확실하계 된 사실을 안 날을 말한다(99다
58136).
제 578 조(경매와 매도인의 담보책입) J, 경매의 경우에는 경락인은 전8 조의 규정에 의하여 잰무자에게 계약의
해제 또는 대금갑액의 청구를 할 수 있다 ? 전함의 경우에 재무자가 자력이 없는 때에는 경락안은 대금의
벤담·올 받읊견뽀잔에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다. 3 전 2항의 경우에 챈문자가 물건
또는 권리의 홈경을 알고 고자하지 아니하거나 챈귄찬가 이를 앞곡 경매를 겅긋한 때에는 겅깐잎은 그 흠결을
안 채무자나 채권자에 대하여 손해배성을 청구할 수 있다. - O 만법 제 578 조 제 1 항. 제 2항온 매매의 일종인
겅패에 있어서 그 목저물의 하자로 인하여 경락인아 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때얘
매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락안올 보호
하기 위함 규정으로서 그 담보책임은 메매의 경운완〉`마찬가지로二성매절작도 ..:유효하게 이루어졌으나 경매의
목적이 된 권리외 전부 도는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자도 경락안이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나
아를 잃제 되는 경우에 인정되는 것이고 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임
온 인정될 여지가
드크 ~,.
없다(92
..-
다 15574). 강제경매점자의
- -
기조가•••••• 된" 재무자 명의의
""- •• ,.
소유권이전동기가
-~ ’`
원인무효의
-
등가여서 경락인이 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 정우, 그 강제경매는 무효아므로 경락인
은 경대 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받온 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할
수 있고, 민법 제 578 조 제 1 항. 제 2 항에 따른 경매의 채무자나 재권자의 담보잭임은 안정될 여지가 없다(2003
다 59259). 강제집행의 집행권원인 약속어옴 공정증시가 위조된 경우에도 마찬가지이다(91 다21640). 0 만법
제 578조 제 1 항의 채무자에는 임의정매에서의 물상보증인’도 포함되므로 성락인이 고에 대하여 적법하게
"""",.*
계약해제권을 행사했을 때에는 물상보층인은 경락인에 대하여 원상회복의 의무를 전다(87 다카2641). 이에
반하여 대법원 2020. 1. 16. 선고 2019 다 247385 판결은 “채무자가 아닌 소유자는 민법 제 578 조 제 1 항에
익한 담보책임을 부담하지 아니한다,”는 말론(傍論虐广 설시하였으나, 이에는 비판적안 견해가 많다. O 대수안
이 경매절차에시 부동산에 대힌 매각허가결정읍 받아 매각대금까지 내고 그 소유권을 취득하였으면, 그 후
재심의 소 등으도 매매의 목적물의 권리가 타안에게 속하게 되거나 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 담보권
;i겔형：는 등의 사유로 소유권을 상실하계 되더라도 이는 민사집행법 제268조, 계96조 계 1항에서 정한 경매
절차의 취소사유에 해당하지는 않고, 매수인으로서는 매도인의 담보책임에 관힌 만법 규정을 적용하거나 유추
쥔윤하여 담보책임을 물을 수 있는데, -T 담보책임은 매수인이 경매점차 밖에서 변소로써 채무자 또는 채권자
를 상대로 추급하는 것이 윌찬이지만, 아직 배당이 실시되기 전이라면 매수인은 민사집행법 제 96조를 유추적용
하여 집행법원에 대하여 성매에 익힐 매매계약율.핵젠하고 보부한 매각대－급의 반환을 청긋하는 방법으로 담보
책임을 추급할 수 있다(대법원 2017 꿀 4. 19. 자 2016고 172 결정). 소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을
낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 소유권을 취독한 낙찰안이 그 뒤 가동가에 기한 본동기가 경료됨으로써 일단
취득한 소유권을 상선하계 된 때에도 동일하다(96 그64). 0 경매의 목적묻얘 대항력 있는 임대차가 존재하는
칭우에 경락안이 아를 알지 못한 때에는 정락인은 이로 인하여 계약익 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여
계약을 핸겐하고 제 578 조 제 2 항 제 3 항의 담보책임을 첫군할 수 있을 뿐 계약을 해제함어 없이 채무자나
경락대금을 배당받은 재권자들을 상대로 경대목적물상의 대항력 있는 임차인에 대한 임대차보증금에 상당하는
경락대금의 전부나 일부를 부당이득하였다고 하여 바로 고 반환을 구할 수는 없다(96 다7106). e 선순위 근저
낭권의 존재로 후순위 임차권이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 낙갈받았으나, 그 후 채무자가 후순위 임차권
의 대항력을 존속시킬 목적으로 선순위 근저당권의 피담보재무를 모두 변재하고 그 군지당권을 소멸시키고도
아 점에 대하여 낙찰자에게 아무런 고지도 하시 않아 낙찰자가 대항력 있논 인차권이 촌속하게 된다는 사정을
알지 못한 채 대금지급기일에 낙찰대금을 지급하였다면 채무자는 민법 제 578조 제 3항의 규정예 의하여 낙찰
자가 입 게 된 손해를 배상할 체 임이 었다(2002 다 70075).
3308) 0 민법 세 571 조 세 1 항의 선의익 매도인의 손해배상책임은 ‘무과실’의 손해배상책임이다(92 다25946). 타인의
권리를 매매의 목적으로 한 경우에 있어서 그 권리를 취득하여 매수언에게 이전하여야 합 매도인의 의무가
매도인의 귀책사유로 인하여 이행불능아 되었다면, 매수인이 매매계약 낭시 소유권이 매도안에게 속하지 아니
” ~수~一广
함을 알고 있었던 탓에 매도인의 담보책임에 관한 민법 제 570조 단서의 규정에 의해 손해배상을 청구할 수
덮다 하더라도. 채무불이행 일반의 규정(민법 제 546조 , 제 390조)에 쫓아서 계약을 해제하고 손해배상을 청구
할 수 있다(93 다 37328). 이 경우 기행불능이 매도인의 귀책사유로 인한 것인가 아닌가의 점은 매수안이 이블
주장 입증하여야 하고, 이행불능이 있었다고 하여 만연이 매도인의 귀책사유로 안한 것이라고 추정을 합 수는
없는 것'아라고 한 판례 (70 다 2449) 가 있으나. 이는 민법 제 390 조 단서의 규정과 대법원 2017. 5. 18. 선고
2012 다86895, 86901 전원합의체 판결, 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015 다249383 판결 등에 비추어 타낭하
지 않댜 @ 타인의 권리를 매매한 자가 권리이전을 할 수 없거1 된 때에는 매도인은 선의의 매수안에 대하여
Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 — 채권각칙 841
타인의 권리 매매에서 매도인의 담보책입 발생 요건인 '권리를 취득하여 매수인에게
이전할 수 없는 때(소유권 이전 불능庄곤 채무불이행에서와 같은 정도의 엄격한 개념이 아니
댜 3309)
매도인의 담보책입에 터잡아 ‘선의의 매수인’에게만 인정되는 계약 해제권 등 권리 3310)
의 경우, 해제 상대방인 매도인이 매수인의 ‘악의’ 또는 ‘과살에 대한 주장·증명책임을
부담한다고 봄이 타당하고 ,3311) 이는 매도인의 대금청구에 대한 매수인의 해제, 대금감액
항변에 대하여 계척기간의 도과’(직권조사사항)와 함께 매도인의 재항변 사유에 해당한
댜 3312) 제한물권 존재에 따른 계약 해제권(제 575 조 U) 의 경우, 계약 해제의 요건사실 중
하나인 ‘매매의 목적물이 지상권, 지역권, 전세권, 질권 또는 유치권의 목적이 된 사
실’3313) 이 인정되는 경우예는 그 사실로부터 특별한 사정이 없는 한 계약의 목적을 달성
불능 당시의 시가를 표준으로 그 계약이 완전히 아행된 것과 동일한 경제적 이익(이행이익)을 배상할 의무가
있다(대법원 1967. 5. 18. 선고 66 다2618 진원합의체 판결). ® 매도인의 담보책임에 기한 손해배성재무는
아행의 기한이 없는 채무로서 이행청구를 받은 때부터 지체책임아 있고, 법원은 공평의 원칙상 손해의 발생과
확대에 가여한 배상권리자의 과실을 석권으로 참작하여야 한다(2013 다92873- 민법 제 576 조 사안). O 약관
숭 상당한 이유 없이 산업즈[의\갑붐챈잎을」벤젠」E는 제한하거나 고 담보책임에 따르는 고객의 권리했산왼
욘깊을 간줄하논 조항 상당한 이유 없어 계약목적물에 관하여 견본이 재시되거나 품신·성능 등에 관한 표시가
있는 경우 그 보장된 내용에 대한 책임을 배제 또는 제한하는 조항은 무효이다(약관의 규제에 관한 법률 제 7조
제 3, 4 호).
3309) 민법 제 572 조는 매수인 보호를 위한 규정이므로 여기의 이른바 소유권의 이선불능은 채무물이행에 있어서와
같은 정도로 엄격하게 해석할 필요는 없고, 사회관념상 매수인에게 해제권을 행사시키는 것이 타당하다고 인정
되는 정도의 이행장애가 있으면 족하고 반드시 객관적불능에 한하는 엄격한 개념은 아니다(77 다 1283). 이는
동일 문언의 민법 제 570조. 제 571 조 해석에서도 마찬가지로 볼 수 있다.
3310) 선의의 매수인에계만 인정되는 권리로는, 전부 타안 권리 매매에서 매수인의 손해배상정구권(제 570조 단서),
일부 타인 권리 매매에서 계약 전부 해제권, 손해배상청구권(제 572 조 제 2항, 제 3항)， 수량부족· 일부멸설의
경우의 계약 해제권, 대금감액청구원, 손해배상청구권(제 574조), 제한물권 존재에 따른 계약 해제권, 손해배상
청구권(재575 조 제 1 항)이 있고, 선의 무과실의-매수인에게만 안정되는' 권리로는 특정물 매매와종류물 매매에
서 물건의 하자에 의한 계약 해제권 손해배상청구권(제 580조 제 1 항, 제 581 조 제 1 항)이 있다.
331 1) 전부 타인 권리 매매에서 매수인의 손해배상청구권의 경우에는 제 570조 단서(그러나 매수인이 하자있는 것을
알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다), 특정물 매매와 종류물 매매에서 물긴의
하자에 의한 계약 해제권. 손해배상청구권의 성우에는 제 580 조 제 1 항 단서(고러나 매수인이 하자있는 것을
알았거나 과실로 안하여 아를 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다)의 각 조문 구조 형식에 의하여 매수인의
악의 또는 과실의 .. 층명책입을
..... 해제 상대방인
. 매노안이 부담함아
_. ..... . 분명하게 규성되어 있다. 법문에 선의의 매수
안(제 572조 @ (;;) 메수인아 ••• 암지 못한 때(제 5711조, 제 575 조 ®)라고 규정되어 있는 경우에는, 조문
구조 형석에 따라 해제권자인 매수인이 자신의 선의에 대한 주장·증명책임을 부담한다는 견해와 해제 상대방안
매도인이 매수인의 악의에 대한 주장·증명책임을 부담한다는 견해가 양립할 수 있으나, 다른 규정에서 선의
여부가 요증대상언 경우 대체로 ‘악의’를 요즘사실로 삼아 주장·증명책입을 분담하고 있는 점, 매수언이 하자를
보르고 매매계약올 체결하는 것아 일반석이고 원칙적안 보습이고 하자률 알고서 매매계약올 체결하논 것은
예외적 상황이므로 예외적인 특별한 사정의 존재를 요증사설로 삼아 주장·증명책임을 분담함이 타당한 점,
위 제 570 조 단서와 제 580조 제 1 항 단서와의 통일적 해석을 거할 수 있다는 접에서 후자의 견해를 취함이
타당하다고 본다.
3312) 매수인의 손해배상청구에 대해서는 매도인의 항변 사유에 해당한다
3313) 아는 ® 메매계약 체겹 전에 매도인과 제 3 자 사이예 매매 목적물에 관한 지상권 등의 설정계약이 체결된
사살과 ® 지상권 등의 설정계약에 기하여 지상권 등의 선정등기나 안도가 이루어전 사실'의 두 가지 요긴사
실을 내포한댜 ®사실은 매매계약 체견 후라도 성관없다.
842 요건사실과 주장증명책입
할 수 없는 사설’이 인정될 수 있으므로 계약의 목적을 달성할 수 였는 특변한 사장도
해제 상대방인 매도인의 재항변 사유에 해당한다.
건물과 그 대지가 목적물인 매매계약에서 건물의 일부가 경계를 침범하여 이웃 토지
위에 건립되어 있는 경우에 매도인이 고 대지 부분을 취득하여 매수인에게 이전하지 못
하는 때에는 민법 제 572조 ,3314) 가압류 부동산 매수인이 가압류에 근거한 강제집행으로
소유권을 상설한 경우에는 만법 제 576조3315)를 각 ‘유추적용’하여 답보책임을 물을 수
있다.
3314) 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다33570 판결; "매매계약에서 건몽과 고 대지가 계약의 목적물인데 겁을위
일부가 경계를 침범하여 아웃 토지 위에 건립되어 있는 경우에 매도안이 그 경계 침범의 건물부분에 관한
대지부분을 취득하여 매수안에게 이전하지 못하논 때에는 매수인은 매도인에 대하여 민법 세 572조를 유추적용
하여 답보책임을 물을 수 있다고 합 것이다. 그리고 그 경우에 이웃 토지의 소유자가 소유권에 기하여 그와
갑은 방해상태의 배재를 구하는 소를 재기하여 승소의 확정판결을 받았으면. 이재 다론 특별한 사정이 없는
한 매도인은 고 대지부분을 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 되였다-간 봄이 상당하다. 민법 제 572 조는
매매목적물의 일부가 탁안에게 속하는데 매도인아 이를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 정우 매도인의
담보책입에 대하여 규정하고 있다 그러므로 건물 및 대지의 매매에서 그 대전으L일분만언 타인어Ll1上출하는
경우에 위 규정이 적용됩에는 의문어 없다. 그런데 그러한 경우 증에는 건물의 일부도 타인의 토지 위에 건립되
어 있는 경우도 있을 것이다. 이 후자의 경우에 매매목적물인 건물의 일부가 고 피침범토지 소유자의 권리행사
에 좇아 절국 이들 철거하여야 하는 등 그 존립을 유지합 수 없는 운명에 였다고 하면, 이는 매도인에게 그
건물부분의 존립 자체에 관한 권리가 홈걸된 것으로서 종국적으로는 매매목적물을 취득하지 못하게 되는 바의
전형적인 위험요소가 당해 매매계약에 내재하고 있다는홈이 있어, 앞서 본 대지의 일부만이 타인에게 속하는
경우 또는 나아가 일반적으로 매매목적물인 건물의 일부만이 타인에게 속하는 경우에 준하여 치러되어야 할
것이다. 한편 민법 제 575 조 제 2항은 매매의 목적인 부동산을 위하여 존재합 지역권아 없는 경우 메도인의
담보책임에 대하여 규정하나, 이는 목적물 용익의 편의에 관한 권리가 없는 경우에 관한 것으로서 위와 같이
건물의 촌럽을 위한 권리가 없는 경우에 유추적용할 것아 못 된다. 또한 원심이 이 사건에 적용한 민법 제 580조
는 대폐목적물의 물질적」_성상어L홀이 였는 경우에 관한 것으로서 이 사건에서와 갑이 매매목적물의 권리 상태에
홈아 있는 경우에 쉽사리 적용될 수 없댜"
3315) 대법원 2014. 2. 13 선고 2012 다45207 판결: ”가압류의 목적아 뒤 부동산을 매수한 사람이 그 후 가압류
재권에 근거한 강제집행으로 부동산의 소유권울 상실하계 되었다면 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권
또는 선세권의 행사로 인하여 매수인아 취득한 소유권을 상선한 경우와 유사하므로, 아러한 경우 매노인의
담보책임에 관한 민법 제 576 조의 규정이 효욜된다. 즉, 가압류 결정의 기입동기 후 매매계약을 체결하여 가압
류의 목석이 된 부동산을 매수한 사람은 가압류 결정의 처분금지적 효력에 의하여 그 가압류 채권에 근거한
강제집행절처에서 부동산의 소유권을 취득한 매수인에게 대항할 수 없으므로 소유권을 상실하게 되는데. 이러
한 경우에 민법 제 576 조가 준용되는 이유는 매매계약 체결 당시 이미 촌재하였던 원인에 의하여 후발적으로
소유권을 상실한다는 점에서 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 소유권을 상실하는 경우와 유사하기 때문이
다." - 소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰받아 낙찰대급까지 납부하여 소유권을 취득한 낙찰인
아 고 뒤 가등기에 기한 본등기가 겅료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상설하게 된 때에도 만법 제 578 조,
제 576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수 있다(96고64). 한편, 국세체납에 따른 공매절차의 매수인이
농지 소유권 취득요건인 농지취득자격증명을 발급받지 못해 소유권을 취득하지 못하던 중 원소유자에 대한
가압류 채권에 근거한 민사집행전차에서 고 농지롤 매수한 매수인이 농지취득자격증명을 발급받고 대금을 완
납한 때에는 적법하게 고 농지의 소유권을 취독하고, 공매절차의 매수안은 소유권을 취득할 수 없게 되는데,
아러한 결론은 공애절차의 매수안어 가압류의 처분군지적 효력예 의하여 만사집행철차의 매수안에게 대항할
수 없어 발생하는 것아 아니 라, 국세체납절차와 민사집행절차가 별개의 절차로 진행된 결과일 뿐이므로, 공대
절차의 매각결정 당시 이미 촌재하였던 원인에 의하여 후발적으로 소유권을 취득할 수 없게 되는 정우에 해당
하지 아니하고, 이러한 경우에까지 민법 제 578 조, 제 576 조가 준용된다－간 볼 수는 없다(2012 다45207). cf.
법률의 윤춘겼윤은 법률의 홈걸을 보충하는 것으로 법적 규율아 없는 사안에 대하여 고와 유사한 사핥엔」i합
법규법을 적용하는 것이다(2019 다226135). '준용’은 입법기숟상 용어, ＇유추(적용)’는 해석기술상 용어라는
점애서 차이가 있으므로 위 판시의 `준용’은 ‘유추(적용)’으로 수정함이 더 적확하다.
Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 - 채권각칙 843
민법 제 580조의 하자담보책임에 관하여는 상법 제 69조의 ‘상인 간 매매의 하자담보책
임’ 기술 부분을 참조하면 된다. 하자담보의무의 이행이 오히려 공평의 원칙에 반하는
경우에는 민법 제 581 조 제 2항의 '완전물급부청구권’의 행사가 제한된다 .3316)
라) 사기 취소 항변(고지의무 위반 등)
원고의 기망행위를 이유로 한 피고의 매매계약 취소 항변(불법행위에 기한 손해배
상청구에서도 동일하다)에서는, 선전·광고의 기망행위 해당 여부(‘다소의 과장은 기망행위라 할
수 없댜),3317) ‘신의성실의 원칙상 고지의무’ 위반에 따른 ‘부작위에 의한 기망행위’ 해당
여부가 종종 문제된다.
고지의무의 대상은 계약의 효력에 영향을 미치거나 상대방의 권리 확보에 위협을 가
져올 수 있는 구체적 사정 ’3318) 이다(원작적으로 계약체결과정에서 ‘시가’나 ‘전매이익’에 관한 산의착
상 고지·정보제공 의무는 없다3319))_ 시구전고지의무主: 계약올 체결할 떄뿐만 아니라 계약 체결
3316) 대법원 2011. 5. 16. 선고 2012 다72582 판결; "만법 제 581 조 제 1 항. 계 2항, 제 580조 제 1 항, 제 575조 제 1 항
에 의하면, 매매의 목적물을 종류로 지정하였는데 그 후 특정된 목적물에 있는 하자가 있는 경우에, 매수인은
그 하자로 인하여 계약의 목젼을 달성할 수 없는 때에는 계약을 핸계할 수 있고, 그 하자로 인하여 계약의
목적을 달할 수 없는 정도에 아로지 아니한 때에는 손해배상을 청구할 수 있으며, 또한 이러한 계약의 해제
또는 손해베상의 청구 탠싶 하자 없는 물건을 청구할 수 있는 권리(이하 '완전물급모:－청굿굿l' 아라 한다)를 갖는
댜 다만 아러한 민법의 하자담보책임에 관한 규정은 매매라는 유상·쌍무계약에 의한 급부와 반대급부 사이익
동가관계를 유지하거 위하여 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 일간하여 마련된 것안데, 종류매매에서 매수언
이 가지는 완전물급부청구권을 제한 없아 인정하는 경우에는 오히려 매도인에게 지나친 불이익아나 부당한
손해를 주어 등가관계를 파괴하는 결과물 낳을 수 있다 따라서 매매목적물의 하자가 경미하여 순섭 등의 방법
으로도 계약의 목적을 달성하는 데 별다른 지장이 없는 반면 매도인에게 하자 없는 물건의 급부의무를 지우면
다론 구재방법에 바하여 지나치게 큰 불이익이 매도안에게 발생되는 경우와 같이 하자담보의무의 이행이 오허
려 공평의 원칙에 반하는- 경우에는, 완전물급부정구권의 행시를-겐활함이 타당하다 .• ,· 매수인의 완전물급부청
구권의 행사에 대한 제한 여부는 매매목적물의 하자의 정도, 하자 수선의 용이성, 하자의 치유가능성 및 완전물
급부의 이행으로 안하여 매도인에게 미치는 불이익의 정도 동의 여러 사정을 종합하여 사회동념에 바추어 개별
작구체적으로 판단하여야 한다.” 업 원고가 피고 회사로부터 자동차를 매수하여 인도받은 지 5 일 만에 계기판
의 속도계가 작동하지 않는 하자가 발생하였음을 어유로 선차 교환을 구한 사안에서, 원고의 완전물급부청구권
행사가 허용되 지 않는다고 한 사례
3317) 대법원 2023. 7. 27. 선고 2022다293395 판결; “상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장인난 회위건:·순안되는
것은 그것아 일반 상거래의 관행과 산의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기방성이 결여되나, 거래에 있어서
중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 바추어 바난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우
에는 기망행위에 해당한다 .... 광고가 계약상대방을 속이거나 계약상대방으로 하여급 잘못 알게 할 우려가
였는지는 보통의 주의력을 가전 일반인이 그 광고를 받아들이는 전체적 ·궁극적 인상을 기준으로 하여 색관적으
로 판단하여야 한다.”
3318) 대법원 2023. 8. 18. 선고 2022 다291702 판결; “재산적 거래관계에 있어서 계약의 일방 당사자가 상대방에게
계약의 효력에 영향을 미치거나 상대방의 권리 확보에 위험을 가져올 수 있는 구체적 사정을 고지하였다면
상대방아 계약을 체결하지 아니하거나 적어도 그와 같은 내용 또는 조건으로 계약을 체결하지 아니하였을 것임
이 경험칙상 명백한 경우 계약 당사자는 산의성실의 원칙상 상대방에게 미리 그와 같은 사정을 고전할.:의무가
있다. 이는 계약 당사자가 조금만 주의를 겨울였다면 위와 같은 구체적 사정을 알 수 있었을 경우에도 마찬가지
이다.”(자동차관리법령상 자동차매매업자가 매수안에게 서면으로 고지하여야 할 사항들의 주요 내용은 매수인
이 자동차매매계약을 어떠한 조건으로 체결할 것인지를 정하는 중요한 사항에 해당한다) 참조판결인 2013 ”
다97076 동은 위 뒷부분 판시와 달리. ‘‘상대방어 고지의무의 대상아 되는 사설을 이미 알고 있거나 스스론
이를 확안합 의무가 있는 경우 또는 기태 관행상 상대방이 당연히 알고:김효/것으로 예상되는 경우 등에는
상대방에게 위와 같은 사정을 알리지 아니하였다고 하여 고지의무를 위반하였다고 불 수 없다`”라고 하였다.
844 요건사실과 주장증명책임
이후 이를 이행하는 과정에서도 유지되고, 고지의무 위반의 재무불이행에 따른 손해배상
책 임을 부담한댜 3320)
마) 소유권이전등가청구권에 대한 압류 해제의 선이행 항변
압류, 가압류 또는 처분금지가처분이 되어 있는 소유권이전등기청구권에 기초
하야 채부자(매수안 원고)가 제 3 채부자(매도인 피고)를 상대로 소유권이전등기절차의 이행
을 청구함에 대하여, 피고가 압류, 가압류 또는 처분금지가처분의 존재 사실로 항변(이는
피고 측아 주장·증명책임을 지는 항변 사유에 해당한다3321))송}는· 경우·, 급전재권의 경우-오} 달
3319) 0 대법원 2014. 4. 10. 선고 2012 다 54997 판결: “일반석으로 매매거래에 있어서 매수인은 목석몽을 염가로
구임할 것을 희망하고 매도안은 목적물을 고가로 처분하기를 회망하는 이해상반의 지위에 있으며, 각자가 자선
의 지식과 경험을 이용하여 최대한으로 자신의 이익을 도보할 것으로 예상되기 때문에, 당사자 일방어 알고
있는 정보를 상대방에게 사설대로 고지하여야 할 신의칙성 의무가 인정된다고 불만한 특별한 사정이 없는 한,
매수안이 목적물의 . ..
.......... 시가를 묵비하여 매도인에게 고지하자 아니하거나 혹은 시가보다
----------..... 낮은
. ......... 가액을
------------ ... . 시가라고
고지하였다 하더라토, 상대방의 의사결정에 불법적인 간섭을 하였다고 볼 수 없으므로 불법행위가 성립한다고
볼 수 없댜"
O 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다86000 판결; a수분양자가 분양자로부터 쥐독한 분양목적물을 다시 제 3 사
에게 매도아여 전매이익을 얻는 것 나아가 그 전매이익을 극대화하기 위하여 애초의 분양자에게 지급할 대가
률 갸능하면 저가로 분양을
. 받는 것 등은 수분양자가 제반 사성을 고려하여 스스로 판단·결성할 사항아고,
어에 영향을 마치는 사정에 관한 정보는 원칙적으로 수분양자가 스스로 수집하여 평가하여야 한나. 분양자토
일반적으로 분양목적물의 약정대가를 가능한 한 높여서 보다 많은 이악을 얻고자 한다는 점을 고려하면 더욱
그러하다. 따라서 ••• 특별한 사정이 없는 한, 분양자에게 그 대립당사자로서 스스로 아익을 추구하여 행위하는
수분양자에 대하여 최초분양인지, 전매분양인지를 포함하여 수분양자의 전대아익에 영향을 미칠 가능성이 있
는 사항들에 관하여 분양자가 가지는 정보를 밝혀야 할 산의칙상의 의무가 였다거나, 나아가 그러한 정보를
밝혀 고지하지 아니하면 그것이 부작위에 의한 기방에 해당하여 만법 제 110조 제 1 항에서 정하는 사기가 된다
고 쉽사리 말할 수 없다.”
3320) 대법원 2022. 5 26. 선고 2020 다215124 판결; 디미리 고지할 ••• 의무는 계약을 체결할 때분만 아나라 계약
체결 이후 어를 아행하는 과정에서도 유지된다. 당사자 상호 간의 산뢰관계를 기초도 하는 계속적 계약의 일방
당사자가 계약을 이행하는 과정에서 상대방의 생명 선체, 전갈 룹의 안전어1 위해가 발생할 위협이 있고 계약
당사자에게 그 윈현의 발생 방지 등을 위하여 합리적 조치를 할 의무가 있는 경우, 계약 당사자는 그러한 윌혈인
있음을 상대방에게 머리 고지하여 상대방으로 하여금 그 위협을 회피할 적절한 방법을 선택할 수 있게 하거냐
계약 당사자가 .위험 발생 방지불 위한 합리적 조치볼 함으로써 그 윈첼을 겐구하였는지불 확안할 수 였계
할 의무가 였다. 특히 계속석 계약의 일방 당사자가 고노의 기술이 집약된 세품을 대량으로 생산하는 재조업사
이고 상대방이 소비자라면 절보 불균형으로 안한 부작욜을 핸손하기 위해 제조업자에 대하여 위와 같은 고지의
무를 인성할 필요가 더욱 크댜門 효 성수가 제소업자인 피고가 정수가에서 중금속인 니켈이 검출된 사실을
인지하였음에도 피고로부터 동종의 정수기를 임차 또는 매수하여 사용하는 원고들에제 이룰 알리지 않은 사안
얘서, 피고의 고지의무 위반으로 안한 채무불이행을 안정하고 원고들이 건강과 밀접한 관련이 있는 마실 급대
관하여 선택권을 행사할 기회를 상설하였다는 이유로 원고들의 정신적 손해를 인정한 예.
3321) 대법원 1999. 6. I I. 선고 98 다22963 판갈 "소유권이전동기청구권이 가압류되어 있다는 사정은 피고 측의
항변사유에 해답하는 것아고 직권조사사항온 아난 만큽, 소유권이전등기 정구소송의 스장에 그와 같은 간일문
의 존재 사실이 가재되어 있다고 하더라도 이는 선행자백에 불과하여 피고가 옹소하여 그 부분을 원용하는
경우예 비로소 고급괄 수 있는 것이므로, 피고가 답변서를 제출하지 아니하고 변론가일에 출석하지도 아니하여
그 사건의 원고가 주장하는 소유권이전등기정구권의 요건 사실에 관하여 의제자백의 효과가 발생한 이상 법언
으로서는 전부승소의 판결을 할 것아지 단순히 가압류사실을 알게 되었다고 하더라도 가압류가 해제될 것을
조건으로 한 판결을 할 수는 없는 것이다.” 효 피고 축의 항변사유에 해당한다는 판시 부분은 타당하나, 피고의
원용 전 원고의 소장 기재 또는 자인진술을 선행자백’이라 한 것은 잘못이고(2014 다64752 참조)， 원고의
자연진술이 있는 경우에는 그 철회가 없는 어상 원·피고 간 주장공통의 언칙에 따라 설사 ‘소유권이전등기청구
권에 가압류가 존재한다.’는 항변사실에 대한 피고의 주장이 없더라도 법원은 원고익 자인전술에 기조하여
Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임_ 채권각칙 845
리 ,3322) 법원은 압류, 가압류 또는 처분금지가처분의 해제를 조건으로 소유권이전등기절
차의 이행을 명하는 일부 인용 판결을 하여야 한다.3323) 이러한 법리는 ‘의사의 진술을
명하는 판결에 해당하는 ‘주권발행 전 주석의 양도를 명하는 판결의 경우에도 마찬가지
로 적용된다 .3324)
제 3 채무자가 소유권이전등기청구권에 대한 (가)압류 결정을 무시하고 채무자에게 임의
로 이전등기를 마치주고 채무자는 다시 제 3자에게 이전등기를 마쳐 준 경우, 소유권이전
등기청구권의 (가)압류는 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력이 없어 채권자는
제 3자에게 그 명의 등기의 말소등기를 청구할 수 없으므로, 제 3 재무자는 재권자의 손해
예 대한 불법행위책임을 전다.3325) 제 3 채무자는 소유권이전등기청구권이 (가)압류된 부동
가압류 해제를 조건으로 한 소유권이전등가절차의 이행을 명하는 일부 인용 판결을 할 수 있다고 보는 것이
옳다고 생각한다.
3322) 금전채권에 대한 (가)압류가 있더라도 여는 채무자가 제 3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하
는 것이므로 채무자논 제 3 채무자를 상대로 고 이행을 구하는 소송을 제기한 수 있고 법원은 (가)압류가 되어
있음을 이유로 이를 배척할 수는 없다(98 다42615).
유사한 사례와의 비교·정리 ® (가)압류만된 금전채권의 이행청구에 대해서는 (가)압류의 존재가 유효한 항변이
될 수 없어 원고의 청구는 무조건 인용되나, ® 압류·추심명령이 있는 금전재권에 대한 채무자의 제 3 재부자에
대한 이행청구는 당사자적격의 홈결로 부적법 각하되고, ® 압류·전부명령아 있는 금전채권에 대한 채무자의
제 3 채무자에 대한 아행청구는 수신명령의 경우와 달리 채무자 자신이 아행청구권자임을 주장하는 이상 원고
적격이 안정되나 피고인 제 3 채무자가 전부명령에 따른 실제법상 이행청구권 상실의 유효한 항변을 함으로써
본안에서 가각된다. ® 채권양도된 금전재권에 대한 양도재권자의 채무자에 대한 이행청구도 압류·전부명령의
경우와 마찬가지로 보면 된다.
3323) 대법원 1999. 2. 9. 선고 98 다42615 판결; “소유권이선등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로시
이것이 활젖되면 채무자는 일방적으로 °1전등기를 산청할 수 었고 제 3채무즈L는 아를 저지할 방법아 없게 되므
로 ••• 가압류의 해제를조건으로 하지 않는 한 법원은 이를 입용하여서는 안 되는 것아며, 간전불이 았는 경우도
아와 만찬가지로 그 가처분의 해제를 조전으로 하여야만 소유권이전등기절차의 이행을 명할 수 있다고 합 것아
고, 소유권어전등기청구권에 대한 가압류가 있기 전에 가처분이 있었다고 하여도 가처분이 뉘에 이루어진 가압
류에 우선하는 효력이 없으므로 가압류는 가처분채권자의 관계에서도 유효할 뿐만 아니라, 가압류 상호간에도
그 결정아 이루어진 선후에 따라 뒤에 이루어진 가압류에 대하여 처분금지적 효력을 주장할 수는 없다고 한
다음, ••• 속윤권인절둘기청구권 가압류 및 가처분의 해저l를 츠깊으로 ••• 소유권이전등기-절차를 이행할 의무가
있다고 단단함으로써, ••• 이 사견 청구를 일부 인용하고 난판지 청구를 긴각하는 판결을 하였는바, ••• 원심의
판단은 ••• 정당하고’’
3324) 대법원 202 1. 7. 29. 선고 2017 다3222. 3239 판결; “일반적으로 주석양도청꾼권의 앞륜나 가압류는 주식
잔체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없고 채무자가 제 3 채무자에게 현실로 급부를 추심하는 것을 금지할
뿐이다 따라서 잰문찬늪겐연무자골자대로 그 주석의 양도를 구하는 소를 제기할 수 있고 법원은 가압류가
되어 있음을_이유로 이를 벤결할 수--없다. 다만 주권발행 전이라도 회사성립 후 또는 신주의 납입기임 후 6개월
이 지나면 주권의 교부 없이 지명재권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 주식을 양도할
수 있으므로, 춘권발행전 주석의 양도를 명하는 판결은 ·의사의 집숲을 명하는 판결에 해당한다. 이러한 주식의
양도를 명하는 판결이 확정되면 채문전높 일방적으로 주식 양수인의쯔]－위를 갖게 되고, 켄잘젠탄사눕 이룰 저지
할 방법이 없으모로. 간앞듀의 해제를 조건으로 하지 않는 한 법원은 이를 인윤해서논 안 된다. 아는 가압류의
계3 채무작가-제권자익 지위를 견하는 경우에도 물일하다 '、
3325) 대법원 2()22. 12. 15. 선고 2022 다247750 판결[위탁자의 채권자인 원고들이 위탁자의 피고 수탁회사예 대한
담보신탁계약 종료(해지)를 원인으로 한 소유권이진등기정구권에 관하여 (가)압류를 한 후, 피고가 담보신탁계
약상 특약에 따라 위탁자의 매수인둘예계 직접 소유권이전등기의무를 마쳐준 사안에서, 이는 계 3 채무자인 피
고가 (가)압류결정을 무시한 채 담보신탁계약의 해지에 따른 피고의 위탁자에 대한 소유권이전동기의무와 위탁
자의 매수인들에 대한 소유권이전동가의무릉 단축하여 아행한 것이므로, 원고들에 대한 불법행위책임이 성립
한다고 한 예].
846 요건사실과 주장중명책임
산예 관하여 채무자 또는 그 대위자로부터 제기된 소유권이전등기 청구소송에 '용소'하
여 ‘(가)압류 사실을 주장·증명할 의무’를 지고, 제 3 계무자가 고의 또는 과실로 위 소송에
옹소하지 아니한 결과 자백간주 판결어 선고·확정됨에 따라 재무자, 제 3 자 명의의 소유
권이전등기가 마쳐짐으로써 채권자가 손해를 입은 경우, 불법행위책임을 전다 .3326)
4) 소유권이전등기청구권 보전을 위한 부동산처분금지가처분
부동산에 대한 재무자의 소유권이전, 저당권·전세권·임차권의 설정 그 밖에 일제
의 처분행위를 금지하는 부동산처분금지가처분은 그 후 재무자로부터 부동산을 양수한
제 3 자는 가처분재권자에게 대항할 수 없게 되어 피보전권리의 실현을 위한 소송과 집행
절차에서 당사자를 고정시킬 수 있게 된다.
부동산처분금지가처분 등기 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정
되면 그 피보전권리 3327) 의 범위 내에서 그 가처분에 저족되는 채무자의 제 3 자에 대한
처분행위(가처분등기 후에 그 피보전권리를 실현하는 내용의 등기가 마쳐진 경우 고 등기는 유효하
다3328)) 의 효력을 부정할 수 있고 ,3329) 이 때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의
3326) 대법원 1999. 6. 11. 선고 98 다 22963 판결: "손유권이전등기청구권에 대한 가압류가 있으면 그 변제금지의
효력에 의하여 제3채무자는 재무자에게 임의로 이전동기를 이행하여서는 아니되는 것이나, 고와 같은 가압류
.
논 채권에 대한 것아지 등기청구권의 목적물안 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제 3 채무자에게 결정을
송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서 당해 채권자와 채무자 및 제 3 채무자
사이에만 효력을 가지며, 제 3 자에 대하여는 가압류의 변제금지의 효력을 주상할 수 없으느로 소유권이전등기
청구권의 가압류는 칭구권의 목적물안 부동산 자체의 처분을 금지하는 대뭄적 효력온 없다 할 것이고, 제 3 재무
진나.젠문잔록분탄.-안전紀]를겅론한 계곳.｝에 대하여는 취독한 동기 가 원인부효라고 주장하여 맡속률-·정군핼
수는 없는 것이므로, 제 3 채무사가 가압류결정을 무시하고 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제 3 사에게 이전
등기를 경료하여 준 결과 채권자에계 손해를 임현 때에는 불법행위를 구성하고 그에 따른 배상책임을 지게
된다고 할 것이다 .... 소유권이선등기를 명하는 판결은 의사의 전술을 명하는 판설로서 이것이 확정되면 재부
자는 일방적으로 이전등기릅 산청할 수 였고 제 3 채무자는 아를 저지항 방법이 없으므로. 소유권이전등기청구
권이 가압류된 경우에는 변제금지의 효력이 마치고 있는 재 3 채무자로서는 일반채권이 가압류된 경우와는 달리
채무자 또는 그 채무자를 대위한 자로부터 제기된 소유권이전등기 청구소송에 용소하여 그 소유권이전등기청
구권이 가압류된 사실을 주장하고 자신이 송달받은 가압류결정을 제출하는 방법으로 입증하여야 할 의무가
있다고 할 것이고, 만일 제 3 재무자가 고의 도는 과실도 위 소유권여전등기 청구소송에 용소하지 아니한 결과
의제자백에 의한 판결이 선고되어 확정됨에 따라 채무자에게 소유권아전등기가 경료되고 다시 제 3 자에게 처분
된 결과 채권자가 손해를 입었다면 이러한 경우는 제 3 재무자가 재무자에게 임의로 소윤권인절풍-·간률._:경표한
여 준 것과 마찬가지로 불법행위를 구성한다고 보아야 할 것이다.”
3327) 토지거래혀가구역 내의 토지에 관하여 관할관청의 혀기를· 받을 것을 전제로 한 매매계약은 법률상 미완성의
법률행위로서 허가받기 전의 상태에서는 아무런 효력이 없어, 그 매수안아 매도인을 상대로 하여 권리의 이전
도는 설정에 관한 어떠한 이행정구도 할 수 없고 그 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권 또는 토지거래계약
에 관한 허가를 받을 것을 조건으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분산청
또한 허용되지.않으며, 가천분절정 후 토지거대계약에 관한 허가을 받았다고 하여 소급적으로 또는 장대에
있어 ‘피보전권리를 완전히 갖춘 온전한 가처분’과 같은 효력을 가질 수는 없고, 피보전권리가 없음에도 불구하
고 고 권리보전이라는 구설 아래 처분금지가처분 절정을 받아 이를 집햄한 경우에는 그 가처분 후에 그 간천불
에 반하여 한 행위라도 그 행위의 효력은 그 가처분에 의하여 무시될 수 없다(대법원 20 10. 8. 26. 자 2010마
818 결정).
3328) 대법원 1994. 3. 8. 선고 93 다42665 판결; 나부동산의 전득자(재권자)가 양수인 겹 전매인(채무자)에 대한
소유권이선등기청구권을 보전하기 위하여 양수언옵 대위하여 양도안(제 3 채무사)을 상대로 처분금시가처분절
Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 一 채권각칙 847
여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다.3330)
가처분 취소’ 결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 ‘말소’된 경우에는 가처분
등기 후 소유권이전등기를 마친 제 3자는 처분금지효의 제한을 받지 않고 그 소유권 취득
의 효력을 가처분채권자에게 대항할 수 있다 .3331)3332)
정을 받아 고 등기를 마친 경우 고 가처분온 전독자가 자신의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기
위하여 양도안이 양수안 아외의 자에게 그 소유권의 이전 등 처분행위를 못하게 하는 데에 그 목적이 였는
것으로서 그 피보전권리는 양수안의 양도인에 대한 소유권이전동기청구권이고, 전독자의 양수인에 대한 소유
권이전등기청구권까지 포함되는 것온 아닐 분만 아니라 그 가처분결정에서 제 3 자에 대한 처분을 금지하였다고
하여도 그 제 3 자 중에는 양수인은 포함되지 아니하며 따라서 그 가처분 이후에 양수인이 양노인으로부터 소유
권아전동기를 넘겨 받았고 이에 터잡아 다른 등기간二忠론되었다고 하여도 고 각 등기는 위 간전분왼」맏견·엔
위배되는 것이 아니댜" ［동일 취지} 갑으로부터 을, 병을 거쳐 · 부동산을
-··· 전득한 정이 고의 병에 대한 소유권이
전등기청구권을 보전하기 위하여 을 및 병을 순차 대위하여 갑을 상대로 처분금지가처분을 한 경우, 고 처분금
지가처분은 정의 병에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 병 및 을을 순차 대위하여 갑이 을 이외
의 자에게 그 소유권의 이전 등 처분행위를 못하게 하는 데 그 목적이 있는 것으로서, 그 피보전권리는 실질적
가처분채권자안 을의 갑에 대한 소유권이전등기청구권이고 병의 을에 대한 소유권이전동기청구권이나 정의
병에 대한 속유권이전등기청구권까지 포합학늪_정윤_0]－니므로, 위 처분금지가처분 이후에 간친분챈문장인.갑
으로부터 병 앞오로 경료된 소유권이전등기는 비록 그 등가가 가처분재권자인 정에 대하여 소유권이전등기의
무를분덮:하고 있는 자에게루왼―친분이라 하여도 위 처분금지가처분의 효력에 위배되어 가처분채권자인 정에
게 대항할 수 없고, 따라서 정의 말소신청에 따라 처분금지가처분의 본안에 관한 확정판결에 기하여 병 명의의
소유권이전동기를 말소한 것은 적법하다고 한 예 (97 다47897)
3329) 가처분위반의 처분행위는 가처분채무자와 고 상대방 및 제 3자 사이에서는 완전히 유효하고 단지 가처분채권자
에게만 대항할 수 없는 상대적 효력을 갖는 데 그친다.
3330) 대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결 가처분등기보다 먼저 등기된 가등기로 본등기가 마쳐
진 경우에는 그 본동기가 설사 가처분동기 후에 마쳐졌다 하더라도 가처분채권자에게 대항할 수 있다(가동기의
순위보전적 효력).
3331) 대법원 2017. 10. 19. 자 2015 마 1383 결정: ”가처분취소결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등가가 말소된
경우 그흐려운三안정전인 것이댜 따라서 처분급지가처분경정에 따른 가처분등기가 마쳐져 있던 상태에서 그
부동산을
- - 양수하여
-· 소유권이전등기를
- 마친 제 3자라 하더라도 위와 같이 가처분등가가 말소된 이후에는 더
이상 치분금지효의 제한을 받지 않고 그 소유권취득의 효력을 가처분 채권자에게 대항할 수 있게 된다. 이러한
경우 가처분챈권자는 더 이상 고 처분급지가처분을 신청할 이익이 없게 된다." - 아 경우. O 제 3 자는 가처분
등기 말소 후예는 아무런 제한을 받지 않고 소유권취득의 효력을 가처분채권자인 원고에게 대항할 수 있으느
로, 피고(매도인)의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 된다(2000다32147). 8 제 3 자 병의의 소유
권이전등기 이전에 원고가 처분금지가처분등기를 경료하였음을 이유로 피고의 아행불능항변을 배척하려면 위
처분금지가처분에 대한 아의·취소절차예 따라 가처분등기가 말소되었는지 여부를 나아가 심리하여 보아야 한
다(93 다60274: 이어서 “가처분동기가 말소되지 않았음이 인정된 연후에야 바로소 피고의 이행불능항변을 배
척하였어야 할 것이댜'’라고 한 부분은 주장·층명책임의 분배 측면에서 적절치 않다). ® 가처분취소결정에
대하여 즉시항고가 있는 경우에. 불복의 아유로 주장한 사유가 법률상- 정당한 사유가 있다고 인정되고 사설에
대한 소명이 있으며. 그 가처분을 취소함으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 였다는 사정에 대한
소명이 있는 때에는, 법원은 당사자의 신청에 따라 가처분취소결정의 효력을 정지시킬 수 있다(민사집행법
제 289조 范 제 301 조). O 가처분취소겹정에 대하여 효력정지의 재판을 하기 집에 가처분취소결정의 집행이
마셔전 경우에는 효력성지의 재판을 할 수 없고, 가처분취소결성의 집행이 마쳐진 후에 이를 간과하고 효력정
지의 재판을 받았다고 하더라도 이미 집행된 가처분등기말소 및 그 이후에 이루어진 제 3 자 명의의 소유권이전
등기의 효력에는 아무런 영향을 미치지 못한다(2008 마 1963).
3332) 소유권이전등기의부의 이행물능 여부와 관련하여, 논리적으로는 건〉 셰 1 양수인의 피고에 대한 소유권이전등기
청구 一 ® 제 3자(제 2양수인) 병의 소유권이전등기(이행불능노 항변) - ® 제 1 양수인의 처분급지가처분 등기(‘이
행가능 한 특별한 사장의 재항변) - (j) 처분금지가처분 취소' 결정에 따른 가처분등기의 말소(재재항변)” 순으
로 공겨방어가 이루어질 수 있으나. 등기기록 제출 시에 ®, ®아 함께 소송에시 현출될 것이므로 실제 소송에
서는 피고가 ® 사실까지 주장·증명하여야 @의 이행불능 항변이 유효하게 된다.
848 요건사실과 주장증명책임
가처분채권자가 본안의 승소확정판결을 받고 그 정본을 첨부하여 소유권이전등기신청
과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 마쳐진 제 3 자 명의 소유권이전등기의 말소신청
을 하면 제 3 자 명의의 소유권이전등기를 말소하고 가처분재권자 앞으로 소유권이전등기
를 하게 된다*3333)
소유권이전청구권가등기 청구채권 서당권설정능기청구권 등 소유권 외의 권리의 둠
가청구권을 보전하기 위한 부동산 처분금지가처분도 가능하다T3334)
5) 예비적 반소
원고(매도안)의 매매계약에 기한 매매대금청구에 대하여, 피고(매수인)가 계약의 무
효주]소·해제 등을 주장하면서 청구기각을 구하고 ‘원고 청구가 인용될 경우’를 대비하
여 조건부로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 형태의 `예비저 반소’,3335) 3336) 원고(매
333.정 구동산동기법 제 94조(가저분등기 이후의 등기 등의 말소) ,t ·민사집행법 제 305 조제 3 항에 따라 권리의 어전.
망소 또는 설정등가청구권을 보전하기 위한 처분군지가처분등기가 된 후 가처분재권자가 가처분채무자사를 등기
의무자로 하여 권러의 이전, 망소 또는 설정의 등가를 신정하는 경우에는, 대법권규칙으로 정하는 바예 따라
그 가처분등기 이후에 된 등거로서 가처분재권자의 권리를 침해하는 등기의 말소롭 단독으로 선청할 수 있다.
: 동기판이 제 1 항의 신청에 따라 가처분등기 이후의 등거릅 망소할 때에는 칙권으로 그 가처 분등기도 밀소하
여야 한다. 가처분동기 아후의 등기가 없는 경우로서 가처분재무자를 동기의무자로 하는 권리의 아전, 망소
또는 설정의 능기만을 할 때에도 또한 같다. '－철 등기관이 제 1 항의 신청에 따라 가처분등기 이후의 동기를
말소하였을 때얘는 지제 없어 고 사실을 말소된 권리의 등기영의언에게 통지하여야 한다
3334) 대법원 2015. 7. 9. 선고 2015 다202360 판겸 겨낭궈섭정등기청구권율 보전하가 위한 처분금지가처분의
등기가 어마 되어 였는 부동산에 관하여 그 후 소유권이전등기나 처분계한의 등겨 등이 이루어시고. -7. 뒤
가처분재권자가 본안소송의 승소확정으로 그 피보전권리 신현을 워한 저당권설정등겨를 하는 경우에, 간전붙
등간 후에 이루어진 위와 같은 소윤권안진등기난전불계할의 등시 등 자체가 갸'저분계권사의 저당권 취득에
쟈개가 되느결요그！브어서 그 동기가 맡손프格拉:않지만 가처분채권자의 저당권 취늑과 저합되논 범위애서는
가처분등기 후예 등겨된 권리의 취독이나 처분의 세한으로 가처분채권자에개 대항할 수 없게 된다. 저당권
등 소유권 외의 권리의 설정등가청구권을 부전하가 위한 처분금지가처분의 등기 후 그 피보전권리 실현을
위한 저당권 등의 설정등기를 하는 때에는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분체
권자의 저당권 등의 취독에 대항할 수 없다는 접을 표자하기 워하여 그 설정등기가 감천문에 기초한.：것아라는
뚱독훗타훈긴하게 되어 있고(부동산동기법 서195 조 참조)． 아와 같이 가처분의 피보전권리 실현을 위한 동기
가 되면 간거문윤 목적을 달성학여 효려울 잃고 ~1 간처분등가는 존치일 민요가 입는 것에 봉과하게 된다.
따라서 서당권설정둠기청구권을 보전하기 위한 치분금지가서분의 등기 후 고 피보전권리 실현을 위한 서당권
설정등기사 되면. 고 후 간지분등지가:말삼프[더반목 여전히 가처분동기 후에 동기된 권리의 취득아나 처분의
재한으로 가처분재권자의 저당권 취독에 대항할 순요없다.’' -
아러한 볍리논 손윤권이전청구권가등기 청구재
＿권을 보전하기 워한 처분금지가처분의 동긴가 마쳐진 부동산에 관하여 그 판본rt권리 실현울 위한 가등기와
그에 의안 소요권이전익 본틀.가가 마져진 때에도 다간간지로 적용되어야 한다(대법원 2022. G. 30. 선고 2018
다276218 판결).
3335} 0 멘준인원소운한]전등기철구(본소)가 잎응용될 것을 조건으로 구하는 패노안왼―매매대금청구[2020 다
34561.34585,34608; 띠고둘의 각 만소(매매대금청구)는 본소청구(소유권어전등가청十.）가 인용될 것을 겅착
조건으로 심판을 구하는 예비적 밥소이고, 본스.청구가 각하되거나 취하텁면 옌반정-'만스도본소와 같아 소멸
하는대 어 사건 본소가 워하된 이상 피고들의 반소 역시 본소와 함께 모두 종료되었으므로. 본소와 반소 보두
소현한운중론되었음을 섰업한 예). @ 점유자의 점유권에 기한 인도청구(본소)에 대하여 소유권자가 본소청구
인용에 대비하여 소유권에 기한 인목성土룰 하는 경우(대법원 202 1. 2. 4. 선고 2019다202795. 202801
판결,）도 동일한 헝태의 예비적 반소이다,
3336) @ 예비적 반소 관련 판례; O 븐손청구가 인뮬설겅우를 대비하여 촌갈문나 반소청구에 대하여 심판을 구하七
형태의 옌반점:산순는 본소청구~l갑판깊어 학정되면 해제조건으; 성추l 도 일하여 소송의 계속은 소급적으론
I{|. 민법싱 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 一 채권각칙 849
도인)의 매매계약에 기한 매매잔대금정구에 대하여, 피고(매수인)가 계약의 무효 등을 주장
하면서 청구기각을 구하고 ‘원고 청구가 배척될 경우’를 대비하여 조건부로 기지급 매매
대금의 반환을 구하는 형태의 예비적 반소’3337)의 제거가 가능하다.
소멸한다. 이러한 예비적 반소는 손솔O]－재판에 의하지 않고 끝난 경우에 해당하므로 당시의 소송계속 법원온
본안재판에서 반소비용에 관하여 판단합 필요가 없고, 어에 대하여 판단하였더라도 아무런 효력이 없다令 따라
서 예비적 반소가 소급적으로 소멸한 경우 당사자는 소송바용 부담의 재판:브上합정절찬를 통해서만 예비젼
반소의 소송비용을 상환반올 수 있고. 그 소송바용은 소취하악 경우와 만찰간츠1로 패소한 당사자에 준하여
피고가 부담하는 것이 윗전이다. 예비적 반소를 제기한 핀곡가 본안소송에 관하여 소송바용액 확정을 신청한
경우 법원은 본소의 소송비용에 대해선단~-~='송브]·용액을_-확정하면 충분하고, 이 경우 소송비용에 산입되는 변호
사보수의 기춘괴 되는 소송목적의 값은 예바적 반소를 고려함이 없이 본소의 소가만을 기준으로 산정하여야
한다(2017 마6406). 8 제 1 십이 원고의 본소청구를 배척한 경우 피고와 예비적 반소는 제 1 심의 심판대상아
될 수 없고, 이와 같이 심판대상이 될 수 없는 소에 대하여 제 1 심이 판단하였다고 하더라도 그 효력은 없으므로`
피고가 제 1 심에서 각하된 반소에 대하여 항소를 하지 아니하였다는 사유만으로 예비적 반소가 항소심의 심판대
상으로 될 수 없는 것은 아니고, 따라서 항소심이 센목일 항소를_맡아들여 원고의 본소청구를-인용하는 경우
피고의 예비적 반소청구를 심판대상으로 삼아 이를 팝답하여야 한다(2006다 1906 1.1 9078).
3337) 본안판겹의 취소·변경을 조건으로 하는 가지급물 반환선칭도 동일한 형태의 예바적 반소이다(2011 다25145) 에
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