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2/4 제 1 편 민사소송
5. 공사대금 청구
가. 서 설
(1) 개 설
공사대금채권의 지급을 거부하는 경우 공사대금채권의 희수는 유치권을 행사하면서 한편으
로는 공사대금청구소송을 제기하는 방법을 주로 이용한다. 유치권을 행사하면서 공사대금청
구의 소를 제기하는 이유는 공사대금채권은 민법 제 163 조 제 3 호에 해당하여 이를 3년간 행사
하지 아니하면 소멸시효가 완성되는데, 공사대금채권의 소멸시효완성으로 유치권도 소멸하기
때문이다. 유치권은 소멸시효가 없으나(민법 제 326 조), 유치권은 피담보채권을 전제로 한
것이기 때문에 공사대금인 피담보채권이 소멸하면 유치권도 소멸하는 것이다.
(2) 단가소열시효
(가) 개 설
민법 제 163 조 제 3 호에서는 3 년의 단기소멸시효의 적용 대상으로 ‘도급받은 자의 공사에
관한 채권’을 규정하고 있는데, 여기서 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’이라 함은 공사채권뿐
만 아니라 그 공사에 부수되는 채권도 포함한다.116) 판례는 ‘‘하도급받은 공사를 시행하던
도중에 폭우로 인하여 침수된 지하 공사장과 붕괴된 토류벽을 복구하는 데 소요된 복구공사대
금채권을 민법 제 163 조 제 3 호 소정의 "도급받는 자의 공사에 관한 채권"으로 보았다.117)
공사대금채권의 소멸시효 중단을 위하여는 민법 제 168 조 이하의 중단사유에 해당되어야
한다. 민법 제 168조는 중단사유로 건〉 청구, ® 압류 또는 가압류, 가처분, ® 승인”을 규정하고
있다. 여기서 ‘‘청구”에는 소의 제기(민사소송법 제 248 조)와 지급명령(민사소송법 제 462 조~
제 474 조)이 있으며 소송절차에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그
소멸시효기간이 10 년으로 연장된다.118) "승인’’은 상대편(채무자)이 자기가 갚을 게 있다고
스스로 인정하는 것을 말한다. 판례는 "시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으
116) 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010 다56685 판결
117) 대법원 1994. 10. 14. 선고 94 다17185 판결
118) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결
제 2 장 이행의 소 215
권리를 상실하게 될 자 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는
뜻을 표시함으로써 성립하는바, 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고
명시적이건 묵시적이건 불문하며, 묵시적인 승인의 표시는 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에
대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를
인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해지면 족하다."119) 고 한다.
판례는 ‘‘갑이 대표이사로 있는 을 회사가 병에게 공정증서를 작성해 준 행위는 갑이 자신의
공사대금채무에 대한 담보를 제공할 목적으로 을 회사로 하여금 갑의 공사대금채무를 병촌적
인수하게 한 것으로 보아야 하므로, 갑이 자신의 공사대금채무의 존재 및 액수에 대하여
인식하고 있음을 묵시적이나마 병에게 표시한 것으로 볼 수 있고, 병의 갑에 대한 위 공사대금
채권은 채무자인 갑의 위와 같은 을 회사 명의의 공정증서 작성 • 교부를 통한 채무승인에
의하여 그 소멸시효가 중단되었다.120)” 고 보았다.
(나) 소멸시효의 진행
민법 제 166조 제 1 항은 "소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다.”고 규정하고
있는바, 여기서 ‘권리를 행사할 수 있는 때'라 함은 권리를 행사함에 있어 이행기의 미도래,
정지조건부 권리에 있어서의 조건 미성취와 같은 법률상의 장애가 없는 경우를 말하는 것이
다.121)
(다) 지연손해금 발생시기
건축공사도급계약에서 기성부분에 대한 공사대금을 공사단계에 따라 도급인이 확인 • 검사
하여 구분지급하기로 약정한 경우에 기성검사가 이미 마쳐진 부분이 있으면 그 부분의 공사대
금은 그 계약에서 정한 날에 지급할 의무가 생기므로 그다음 날부터 지연손해금이 발생하지만,
공사 도중에 도급계약이 해제되어 수급인은 해제된 상태 그대로 건물을 도급인에게 인도하고
도급안은 그 건물의 기성고 등을 참작하여 상당한 보수를 지급할 의무를 지게 되는 경우에
기성부분이 이미 도급인에게 인도되었다면 그에 대한 보수지급의무는 다른 특별한 사정이
없는 한 계약해제의 효력이 발생한 날에 이행하여야 하고 지연손해금은 그다음 날부터 발생한
다고 볼 것이다.122)
119) 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009 다99105 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010 다46657 판결
120) 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010 다46657 판결
121) 대법원 2006. 12. 7. 선고 2005 다21029 판결, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2008 다41451 판결
122) 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010 다34043 판결
216 제 1 편 민사소송
(3) 도급인의 손해배상청구권과 수급안의 보수지급청구권의 관계
(가) 개
도급계약에서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수
를 청구할 수 있고, 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바,
이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 공사대금정구권과 동시이행관계에 있다 .123)
다만, 도급인이 손해배상채권과의 동시이행을 내세워 지급을 거절할 수 있는 공사금은 손해배
상액과 동액의 금원뿐이고 그 나머지 공사잔대금채권은 위 손해배상채권과 동시이행관계에
있다고 할 수 없다.124)
이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로
대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은
상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이
때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도이다.
일반적으로 동시이행의 관계가 인정되는 경우에 그러한 항변권을 행사하는 자의 상대방이
그 동시이행의 의무를 이행하기 위하여 과다한 비용이 소요되거나 또는 그 의무의 이행이
실제적으로 어려운 반면 그 의무의 이행으로 인하여 항변권자가 얻는 이득은 별답리
아니하여 동시이행의 항변권의 행사가 주로 자기 채무의 이행만을 회피하기 위한 수단이라고
지는 경우에는 그 항변권의 행사는 권리남용으로서 배척되어야 할 것이다.125)
한편 공사도급계약상 도급인의 지체상급채권과 수급인의 공사대금채권은 특별한 사정이
없는 한 동시이행의 관계에 있다고 할 수 없다.126)
(나) 건축물의 하자 여부의
건축물의 하자라고합은
기
등
완성된 건축물에 공사계약에서 정한 내용과 다른 구조
적 • 기능적 결합이 있거나, 거래관념상 통상 갖추어야 할 품질을 제대로 갖추고 있지 아니
말하는 것으로, 하자 여부는 당사자 사이의 계약 내용, 해당 건축물이 설계도대로
었는지 여부, 건축 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 여부 등 여러 사정을 종합적으로
고려하여 판단되어야 한다 .127)
123) 대법원 2001. 6. 15. 선고 2001 다21632 판결
124) 대법원 1990. 5. 22. 선고 90 다카230 판결
125) 내법원 2001. 9. 18. 선고 2001 다9304 판결
126) 대법원 2015. 8. 27. 선고 2013 다81224
127 ) 대법원 2010. 12. 9. 선고 2008 다 16851
제 2 장 이행의 소 211
도급계약에 따른 수급인의 하자보수책임은 완성 전의 성취된 부분에 관하여도 성립되는바,
완성 전의 성취된 부분이라 함은 도급계약에 따른 일이 전부 완성되지는 않았지만 하자가
발생한 부분의 작업이 완료된 상태를 말하는 것이고, 도급인이 하자보수를 주장하는 경우
법원은 보수하여야 할 하자의 종류와 정도를 특정함과 아러 그 하자를 보수하는 적당한 방법과
그 보수에 요할 비용 등에 관하여 심리하여 봄으로써, 그 하자가 중요한 것인지 또는 그 하자가
중요한 것은 아니더라도 그 보수에 과다한 비용을 요하지 않는 것인지를 가려보아 수급인의
하자보수책임을 인정할 수 있는지 여부를 판단하여야 할 것이다.128)
도급인이 하자의 보수를 청구하려면 그 하자가 중요한 경우이거나 중요하지 아니한 것이라
고 하더라도 그 보수에 과다한 비용을 요하지 아니할 경우이어야 하고, 도급인이 하자의 보수
에 갈음하여 손해배상을 청구하는 경우에는 수급인이 그 손해배상청구에 관하여 채무이행을
제공할 때까지 그 손해배상의 액에 상응하는 보수의 액에 관하여만 자기의 채무이행을 거절할
수 있을 뿐 그 나머지 액의 보수에 관하여는 지급을 거절할 수 없다 .129)
한편 신축전물에 하자가 발생하였는지 여부는 공사시공자가 건축법 및 위 법에 따른 명령이
나 처분, 그 밖의 관계 법령에 맞지 아니하거나 공사의 여건상 불합리하다고 인정되는 사항이
아님에도 건축주나 공사감리자의 동의도 받지 않은 채 임의로 설계도서를 변경한 것이라는
등의 특별한 사정이 없는 한 공사시공자와 건축주 사이의 명시적 또는 묵시적 합의에 의한
설계변경을 거쳐 최종적으로 확정된 도면을 기준으로 판단하여야 한다.130)
(다) 동시이행 청구취지 기재례
동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로
대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은
상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을
청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도이다.
청구취지의 경우 원고가 소를 제기하면 상대방이 동시이행의 항변 131) 이나 유치권의 항변을
하여 그것이 판결과정에서 인용될 것이 예상되는 경우에는 처음부터 동시이행의 판결을 구하
128) 대법원 2001. 9. 18. 선고 2001 다9304 판결
129) 대법원 1991. 12. 10. 선고 91 다33056 판결
130) 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013 다92866 판결
131) 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에서 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니더라도, 구체적인
계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정 내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어
이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있다
(대법원 2013. 12. 26. 선고 2011 다67699 판결).
218 제 1 편
민
형태로 청구취지를 작성한다. 동시이행관계에 있는 청구임에도 불구하고 단순이행만을
청구하면 원고 청구의 일부 기각 판결과 합께 소송비용 일부에 대한 원고부담의 판결이 선고되
어 상대방으로부터 소송비용상환을 받음에 있어서 장애가 발생하기 때문이다.132)133)
나. 청 지 기재례
0 공사대금 청구(기본형, 원금에 덧붙여 이자나 지연손해금 등 부대청구금을 함께 지급할 것을 구하
경우)
1. 피고는 원고에게 115,314,715 원 및 이에 대한 2000. 4. 27. 부터 다
연 12% 의 비율로 계산한
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
3. 제 1 항은 가집행할 수 있다.
날까지
[참조판례] 건축공사도급계약이 중도에 해제된 경우, 도급안이 지급하여야 할 보수액의 산정방법
수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야
할 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 공사비는 약정총공사 비에서 막바로 미시공 부분의 완성에
실제로 소요될 공사비를 공제하여 산정할 것이 아니라, 기성 부분과 미시공부분에 실제로 소요되거
나 소요될 공사비를 기초로 산출한 기성고비율을 약정공사비에 적용하여 산정하여야 하고, 기성고비
율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공부분을 완성하는데 소요될 공사비를 합친
전체공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율이다.(대법 1995.6.9. 선고
94 다29300, 29317
O 공사대 청구(응용형 이율이 기간별로 다른 경우, 병합청구)
1. 피고는 원고에게 2,266 ,4 00 련 000 원 및 이에 대한 2000. 8. 1. 부터 이 사건 소장부본
송달일까지는 연 19%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12% 의 각 비율로 계산한
돈을 지급하고, 별지 목록 기재 각 부동산을 인도하라.
2. 소송바용은 피고가 부담한다.
3. 제 1 항은 가집행할 수 있다솔
[참조판례] 工 물건에 대한 점유의 의미와 판단
점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에
것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는
132) 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009 다70012 판결
133 ) 건물 소유를 목적으로 한 기간약정 없는 토지임대차계약이 임대인의 해지로 종료한 경우, 임차인
은 계약갱신청구의 유무예 불구하고 건물매수청구권을 행사할 수 있고 이러한 임차인의 건물매수
청구권이 인정된다면 그 대금지급과 상환으로 구하지 않으면 기각될 수밖에 없다(대법원 2009.
11. 26. 선고 2009 다70012 판결).