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# Source: 말소등기(근저당권설정등기말소)_취지기재례.pdf
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# File ID: sha256:e63ddfa0fb2399eedfe617d296f578a67a29ea11a00ccd339962d187938b7a03
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# Parsed by: Jikji
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제 2 장 이행의 소 901
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라 근저당권설정등기말소
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0 근저당권설정등기말소 청구(기본형)
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피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 00 지방법원 00 등기소 1998.
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5. 15. 접수 제 21283 호로 마친 저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
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소송비용은 피고가 부담한다.
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0 근저당권설정등기말소 청구
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원고들에게, 피고 주식회사 보람은행은 별지 제 1 목록 기재 부동산에 관하여 00 지방법
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원 00 등기소 1993. 7. 30. 접수 제 72778 호로 경료된 근저당권설정등기의, 별지 제 2 목
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록 기재 부동산에 관하여 같은 법원 00 등기소 1994. 1. 28. 접수 제 5695 호로 경료된
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근저당권설정등기의, 피고 동화은행은 별지 제 2 목록 기재 부동산에 관하여 같은 법원
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00등기소 1994. 8. 16. 접수 제 55863 호로 경료된 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를
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이행하라.
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소송비용은 피고들이 부담한다.
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[참조판례] ® 민법 제 921 조 소정의 ‘이해상반행위’의 의미
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민법 제 921 조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 子 사이 또는 친권에 복종하는
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수인의 子 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나
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그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않는다.
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902 제 1 편 만사소송
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@ 친권자인 모가 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무 보증을 위하여 자신과 미성년인 子의
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공유재산을 담보로 제공한 행위가 민법 제 921 조 제 1 항의 이해상반행위인지 여부
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친권자인 모가 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무 담보를 위하여 자신과 미성년인 了·의
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공유재산에 내하여 자의 법정대리인 겸 본인의 자격으로 근저당권을 설정한 행위는, 친권자가
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채무자 회사의 대표이사로서 그 주식의 66% 를 소유하는 대주주이고 미성년인 자에게는 불이익만
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을 주는 것이라는 점을 감안하더라도, 그 행위의 객관적 성질상 채무자 회사의 채무를 담보하기
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위한 것에 불과하므로 친권자와 그 子 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고
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볼 수 없다.（대법원 1996. 11. 22. 선고 96 다 10270 판결)
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§ 근저당권설정등기말소 청구(해지 34 이를 원인으로)
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피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 00 지방법원 00 등기소 1998.
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4. 12. 접수 제 15636 호로 마친 근저당권설정등기에 대하여 1999. 9. 18. 해지를 원인으로
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한 말소등기절차를 이행하라.
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소송비용은 피고가 부담한다.
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※ 근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제 3 자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가
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자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할
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수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 피담보채무의 소멸을 이유로 근저당
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권설정등기의 말소를 청구할 수 있다.34 1)
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§ 근저당권설정등기말소 청구(동시이행)
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I 피고는 원고로부터 1,926,033 원을 지급받음과 동시에 원고에게 00 시 00 동
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465 — 10 지상 시멘트 블록조 스레트지붕 단층주택 82.08m에 관하여 00 지방법원 00
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지원 1988. 9. 28 집수 제 25166 호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
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! 소송비용은 피고가 부담한다.
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[참조판례] 잔존 피담보채권이라고 주장하는 금원의 수령과 상환으로 근저당권설정등기의 말소를
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구하는 청구에는 소송과정에서 밝혀진 잔존 피담보채권액의 지급을 조건으로 말소를 구하는 취지도
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340) 등기원인이 후발적 사유로 장래를 향하여 실효되고 그 실효원안을 특정할 수 있을 때에는 이를
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말소등기의 원안으로 기재한다.
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341) 근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제 3 자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가
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자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할
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수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저
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당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상
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권리가 있으므로, 이러한 계약상 권리에 터 잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로
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하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의 소유권을 상실하
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였다는 아유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.（대법원 1994. 1. 25. 선고
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93 다16338 전원합의체 판결 참조)
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제 2 장 이행의 소 903
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포합되었다고 볼 것인지 여부
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근저당권이 담보하는 피담보채권액의 범위에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어 잔존 피담보채권이
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라고 주장하는 금원의 수령과 상환으로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우, 소송과정에서
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밝혀진 잔존 피담보채권액의 지급을 조건으로 말소를 구하는 취지도 포함되었다고 봄이 상당하고,
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이는 장래이행의 소로서 미리 청구할 이익이 있다.（대법원 1993.4.27. 선고 92 다5249 판결)
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언 근저당권설정등기말소 청구
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피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 00지방법원 00등기소 1992.
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1. 9. 접수 제 318 호로, 같은 등기소 1992. 9. 14. 접수 제 21803 호로, 같은 등기소 같은
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날 접수 제 21804 호로 마친 각 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
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소송비용은 피고가 부담한다.
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[참조판례] ® 처가 승낙 없이 남편 소유의 부동산에 근저당권을 설정한 사안에서 표현대리의 성 립
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을 인정한 사례
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일상가사대리권 외에 별도의 기본대리권이 있는 처가 근저당권설정등기에 필요한 각종 서류를 소지
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하고 있는 데다가 그 안감증명서가 본인인 남편이 발급 받은 것이고, 남편이 스스로 처에게 인감을
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보냈음울 추단할 수 있는 문서와 남편의 무인이 찍힌 위임장 및 주민등록증 등을 제시하는 등 남편이
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처에게 대리권을 수여하였다고 믿게 할 특별한 사정까지 있었다면, 그 상대방으로서는 처가 남편을
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대리할 적법한 권한이 있었다고 믿은 데 정당한 이유가 있다고 하여 표현대리의 성립을 인정한
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사례,
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@ 처가 승낙 없이 남편 소유의 부동산에 근저당권을 설정한 것을 알게 된 남편이 그 정산에 관하여
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합의하였다가 그 후 합의가 결렬된 경우, 무권대리의 추인을 인정한 사례
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처가 타인으로부터 금원을 차용하면서 승낙 없이 남편 소유 부동산에 근저당권을 설정한 것을 알게
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된 남편이, 처의 채무 변제에 갈음하여 아파트와 토지를 처가 금전을 차용한 자에게 이전하고 그
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토지의 시가에 따라 사후에 정산하기로 합의한 후 그 합의가 결렬되어 이행되지 않았다고 하더라도,
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일단 처가 차용한 사채를 책임지기로 한 이상 남편은 처의 근저당권 설정 및 금원 차용의 무권대리
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행위를 추인한 것이라고 한 원심판결을 수긍한 사례,（대법원 1995. 12. 22. 선고 94 다45098 판결)
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언 근저당권설정등기말소등 청구(근저당권설정등기, 지상권설정등기말소)
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피고는 원고에게, 부산 00구 00동 417-3 대 293.5m' 및 같은 동 417-4 대 297.2m'
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에 관하여, 00 지방법원 00등기소 1990, 3. 24. 접수, 제 6065 호로 경료된 각 근저당권
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설정등기와, 같은 날 접수 제 6066 호로 경료된 각 지상권설정등기의 각 말소등기절차를
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이행하라.
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소송비용은 피고가 부담한다.
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[참조판례] 공동저당에 있어서 채무자 소유 부동산 위의 후순위 저당권자의 대위권이 물상보증인
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소유의 부동산에까지 미치는지 여부
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채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1 번 근저당권을 취득한 후
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904 제 1 편 민사소송
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이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2 번 근저당권을 취득한 사안에서, 먼저 주채무자의 토지에 대하
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여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행되어 경매대금에서 1 번 근저당권의 피담보채권
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액을 넘는 금액이 배당된 경우에는, 변제자 대위의 법리에 비추어 볼 때 민법 제 368 조 제 2 항은
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적용되지 않으므로 후순위 (2 번) 저당권자인 채권자는 물상보증인 소유 토지에 대 하여 자신의 1 번
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근저당권을 대위행사할 수 없고, 따라서 물상보증인의 근저당권설정등기는 그 피담보채무의 소멸로
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인하여 말소되어야 한댜(대법원 1996. 3. 8. 선고 95 다36596 판결)
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0 근저당권설정등기말소 청구(동시이행)
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피고는 원고로부터 1,000,000 원을 지급받음과 동시에 원고에게 00 시 00 동 465(0
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O 로 465) 지상 시멘트 블록조 스레트지붕 단층주택 82.08m' 에 관하여 00 지방법원
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00 지원 1988. 9. 28. 접수 제 25166 호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행
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하라.
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소송비용은 피고가 부담한다.
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[참조판례] 잔존 피담보채권이라고 주장하는 금원의 수령과 상환으로 근저당권설정등기의 말소를
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구하는 청구에는 소송과정에서 밝혀진 잔존 피담보채권액의 지급을 조건으로 말소를 구하는 취지도
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포함되었다고 볼 것인지 여부
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근저당권이 담보하는 피담보채권액의 범위에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어 잔존 피담보채권이
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라고 주장하는 금원의 수령과 상환으로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우, 소송과정에서
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밝혀진 잔존 피담보채권액의 지급을 조건으로 말소를 구하는 취지도 포함되었다고 봄이 상당하고,
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이는 장래이행의 소로서 미리 청구할 이익이 있다.（대법원 1993.4.27. 선고 92 다5249 판결)
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0 근저당권설정등기말소 청구
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피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 00 지방법원 00 등기소 1989.
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7. 11. 접수 제 37006 호로 경료된 각 근저당권설정등기 및 같은 등기소 1990. 5. 1 집수
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제 22009 호로 경료된 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
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소송비용은 피고가 부담한다.
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[참조판례] 근저당권 설정 후 부동산 소유권이 이전된 경우 근저당권설정자인 종전의 소유자도
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피담보채무의 소멸을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부
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근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제 3 자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의
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소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은
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물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에
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따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므
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로 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정
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등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러
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한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.（대법원 1994.1.25. 선고 93 다 16338 판결)
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제 2 장 이행의 소 905
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§ 근저당권설정등기말소 청구
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피고는 원고에게 별지 목록 기재 토지들에 관하여 00 지방법원 00 등기소 1991.
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6. 10. 접수 제 36636 호, 제 36637 호, 제 36638 호, 제 36639 호, 제 36640 호, 36641 호,
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36642 호, 36643 호로 마친 각 근저당권설정등가의 각 말소등기 절차를 이행하라.
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소송비용은 피고가 부담한다.
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0 근저당권설정등기말소 청구(지분)
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1. 경북 00 군 00 면 00 리 102-6 전 12,073m' 중 전소유권의 12073 분의 5954 지분
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에 관하여,
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가. 피고 안00 는 피고 이찬수에게 00 지방법원 00 등기소 1991. 4. 22. 접수 제
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9691 내지 9705 호로 경료한 근저당권이전등기의,
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나. 피고 이찬수는 원고에게 같은 등기소 같은 해 3. 23. 접수 제 7074 호 내지 7088 호로
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경료한 근저당권설정등기의, 각 말소등기절차를 이행하라.
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2. 소송비용은 피고들이 부담한다.
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[참조판례] 대리권 수여 여부를 본인에게 쉽게 확인할 수 있었는데도 이를 확인함이 없이 근저당권
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설정계약을 체결한 경우 대리안에게 본인을 대리할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고
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볼 수 없다고 하여 표현대리의 성 립을 부인한 사례.（대법원 1992.11.27. 선고 92 다31842 판결)
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0 근저당권설정등기말소 청구(원고승계참가인 승계참가)
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피고는 원고승계참가인에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 00지방법원 00 등기소
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1985. 10. 24. 접수 제 69245 호로서 경료한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이 행하라.
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소송비용은 피고가 부담한다.
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[참조판례] 채무를 대위변제한 물상보증인이 다른 물상보증인 소유의 부동산에 설정된 근저당권설
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정등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 아니하고 있는 동안에 제 3 취득자가 위 부동산을 취득한
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경우 대위변제한 물상보증인이 제 3 취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 있는지 여부
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타인의 채무를 변제하고 채권자를 대위하는 대위자 상호 간의 관계를 규정한 민법 제 482 조 제 2 항
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제 5 호 단서에서 대위의 부기등기에 관한 제 1 호의 규정을 준용하도록 규정한 취지는 자기의 재산울
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타인의 채무의 담보로 제공한 물상보증인이 수인일 때 그중 일부의 물상보증인이 채무의 변제로
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다른 물상보증인에 대하여 채권자를 대위하게 될 경우에 미리 대위의 부기등기를 하여 두지 아니하
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면 채무를 변제한 뒤에 그 저당물을 취득한 제 3 취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없도록 하려는
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것이라고 해석되므로 자신들 소유의 부동산을 채무자의 채무의 담보로 제공한 물상보증인들이 채무
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를 변제한 뒤 다른 물상보증인 소유부동산에 설정된 근저당권설정등기에 관하여 대위의 부기등기를
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하여 두지 아니하고 있는 동안에 제 3 취득자가 위 부동산을 취득하였다면, 대위변제한 물상보증인들
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은 제 3 취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다.（대법원 1990.11.9. 선고 90 다카 10305 판결) |