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                   Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장중명책임 -   총칙   73




 댜 법률행위

  1) 반사회질서 법률행위와 불공정한 법률행위
   가) 반사회질서 법률행위

     선량한 풍속 기타 사회질서예 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효인

데(민법 제 103조), 무효로 되는 반사회질서 행위는 ® 법률행위의 목적인 권리의무의 내용
이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우분만· 아니라, ® 그 내용 자체는 반사회질
74   요건사실과 주장증명책임



서적인 것이 아니라고 하여도 '\5’법률적으로 이를 강재하거나 E 법률행위에 반사회질서
적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠계 되는 경우314)

및 @ 표시되거나 상대방에계 알려진 법률행위의 동기가 박사회질서적인 경우 등을｀ 포함
하고, 법률행위가 이루어전 때를 기준으로 판단한다.315) ‘단체협야도 민법 제 103 조의

적용대상이지만, 법원의 후견적 개입에는 보다 신중할 필요가 있다.316)

 판례는 종래에 기본적으로 통설317) 과 마찬가지로, 직권조사사항이 아니고 당사자의 주



314) 0 청원권 행사의 일환으로 이루어진 집젖을 이용하여 궁지에 빠뜨린 다음 이를 귄찬하는 것을 至걸으로 거?匡]
     급부를 제공받가로 한 약정은 반산회질서적인 굳건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을
     띠게 되는 경우에 해당한다(99 다56833). 8 순산긴관에서 찹곡인으로 진술하면서 자산이 잘 알지 못하는 내용에
     대하여 터위의 진술’을 하는 경우에 그 허위진술 행위가 범쇠행위를 구성하지 않는다고 하여도 국가사회의 일반
     적인 도덕관념이나 공공질서이익에 반하는 행위라고 불 것이므로, 그 대가에 관한 약정은 '급부의 상당성~여분를
     판단할 필요 없이 반사회적질서행위로서 무효다(2000 다 71999). I) 타인의 손숲에서 사실을 줄업하는 증인이
     그 중언을 조건으로 그 소송의 일방 당사자 등으로부터 통상적으로 용안될 수 있는 수준(예컨대 증인에게 일당
     및 여비가 지급되기는 하지만 증인이 증언을 위하여 법원에 출석함으로써 입게 되는 손해에는 마치지 못하는
     경우 그러한 손해를 전보하여 주는 정토)을 덥언신쓰는 댄간를 세공받기로 하는 약정은 국민의 사법참여행위가
     대가와 결부됨으로써 사법작용의 물가매수성 내지 대가무관성이 본질적으로 침해되는 경우로서 반사회적 법률
     행위에 해당하여 무효이고. 이는 증언거부견이 있는 증인이 그 증언거부권을一폰기하고 증언을 하는 경우라고
     하여 달리 볼 것이 아나다 (2009다 56283: "원고는 원고가 보관하고 있는 공사도급계약 관련자료를 재출하고,
     피고가 재가하는 현사고소사건 및 어 사건 명도소송에서 증인으로 출석하여 유치권선고 시 제출한 공사도급계약
     서가 조작된 경위 등 일체의 진실을 밝히며. 피고는 원고의 유치권을 부인하는 1 심판결아 선고되는 경우에 원고
     에게 꾼主월을 지급한다”는 내용의 약정을 한 사안) O 소송사건에 증인으로 출석하여 증언하는 것과 연계하여
     어떤 급부를 하기로 약정한 경우 그 급부의 내용에 기존 재무의 변제를 위한 부분이 폰핼되어 있다고 하더라도,
     집젠전으로 통상 용인된 수 있는 수준을 넘는」겹갈문를 하기로 한 것이라면, 그 약정은 민법 제 103 조가 규정한
     반사회질서행위에 해당하여 절쓰가 문혼라고 보아야 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016 다 25140 판결).
315) 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015 다 200111 전원합의체 판결: 형사사건에 관한 성공보수앞깊이 선량한 풍속
     기타 사회진서에 위배된다고 한 예.
316) 대법원 2020. 8. 27. 선고 2016 다248998 전원합의체 판결의 다수의견: “사용자가 노동조합과의 단체교섭에
     따라 업풋살챈헨로 안한 사망 등 일정한 사유가 발생하는 경운:준합원의 직계갸족 등을 채용하가로 하는 내용의
     단체협약(산재 유족 특별재용 조항)을 체결하였다면 그와 같은 단체협약이 사용자의 재공의 자유를 과도하게
     제한하는 정도에 이르거나 재용 기회의 공정성읍 현저히 에하는 결과롱 초래하는 등의 틀별할―사정이 없는 한
     선량한 풍속 기타 사회질서에 반한나고 난정할 수 없다 .•‘
317) 선량한 풍속 기타 사회질서 위반 법률행위로서 무효인 접은 권리방생의 장애사유이므로 그로 안하여 이익을
     받는 자가 준장:.춥二명하여야 한다는 것아 릎싶{민법주해 총칙 (2). 1992, 225 면(만일영 집필)： 주석 신민사소송법
     (V), 200 4. 61 면(손용근 집필): 이시윤 앞의 책, 477 면 등}아냐, 변론에 공서양속 위반의 원인사실이 현출된
     아상 당사자가 명시적으로 공서양속 위반올 주장하지 않더라도 변론 전체의 취지에 의해 아를 원용한 것으로
     보는 것이 타당하다는 걷셴{오석락, 앞의 책 378 면; 일본 최고재판소 소화 27. 11. 20. 판결("본건 기목에 비추
     어 변론의 전취지에 의하여 피상고인은 본건 대물변제의 예약은 공서양속에 반하는 무효안 것이라는 취지의
     주장을 한 것아라고 안정할 수 있다^ 그러므로 그 부효에 관하여 당사자가 신청하지 않은 사항에 관하여 판단을
     한 것이라고 할 수 없다"）의 취지와 동일하다}도 있다 4
     일본의 경우 공:변본; 규정, 신의칙 규정 등과 같은 법체계 전법을一저배하는 일반급힝-이 증거조사에 의하여
     판명되었을 때 당사자의 주장이 없어도 법원이 이를 판단할 수 있는가에 관하여, ::D  법원의 직책상 당연하다는
     적극적 견해와  ':
               변론주의를 재택하는 소송절차에서는 법원이 직권으로 판단할 수 없다는 소극적 견해. 5\
     번륭행위의 내용 그 자체로서가 아니라 법률행위에 물범한 목적이 가해집으로써 일반조항 위반으로 되는 경우,
     예컨대 도박재무 변재 자금으로 하기 위하여 체결된 소바대자의 경우는- 그 무효 주장을 요하나. 일반조항 위반이
     법뮬행위의 내용 자체에 있는 경우, 예컨대 매옵행위에 의하여 취득한 금원을 분배함을 목적으로 하는 계약의
     경우는 계약 자체 내에 사회질서 위반의 취지가 나타나 있으므로- 피고의 답변에 관계없이 법원이 판단할 사항이
     라고 하는 견해가 있다(김선석, “일반조항의 증명책임"， 사법론집 제 14 집, 법원행정치. 270 면)`
                                ill.   민법상 주요 조문별 요겁사실과 주장증명책임一 총칙                75


장을 요한다고 하였댜 318) 그런데 판례 중에는 반사회질서 법률행위로서 무효라는 점에

대하여 작극적인 석병권 행사를 요구한 것이 었고,319l 선량한 풍속 기타 사회질서위반의

경우도 법원이 칙권으로 판단할 수 있옵을 전계로 한 것이라 해석할 여지가 있는 것도
있다 320)321)


  원고가 소유권 등기 사살울 주장·증명함으로써 그 등기의 법률상 추정력으로 자신의
'소유' 사실을 주상·층명한 데 대하여, 피고가 그에 대한 ‘항변’으로서 ‘원고 명의 등기의

원인무효 사유’(권고 명의 소유권 등거의 법률상 주장&· 복멸시컬 수 있는 실체적 ·절차적 원인무효 사
유)로 사회질서 위반올 주장하는 경우에는, 그 주장·중명책임을 부담한댜 322,1


318) 축, 대법원 1974. 9. 24. 선고 74다815 판결은 풀공서양속에
                                       ...    위반되는 사항에 대하여는 … 직권조사사항이
     선단 ..-할二t없단겔 병사석으로 판시한 바 있고, 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52483 판결은 五피고는, 원십에
    서 위 증여약정어 한산혼|질서의 법릅행위로서 문효라고 취지의 준갚울 한 바 있음이 명백하므로 ... 원신야 뺀프
    왠할번에도 반학논 판단울 하였다고 할 수 없고’라고 판시하여 직권조사사항이 아님을 밝히고 있으며. 선－앙합
    풀촌끄탄산회질서 위반의:t」윤천으로 보는[봉설 판례여다{만법주해 총칙 (2), ]的2. 24汗션(만일영 집필)
    등; 대법원 l96 나. 5. 19. 선고 63다821 판결, 대법원 1965. 11. 23. 선고 65 사'2 8 판결}.} 언홉장만 법률행원에
    관하여도 대법원 199L 5. 28. 선고 90다 19770 판결은, '‘매도언 측에서 매매계약이 불공정한 법률행위로서
    무효라고 하려면 객관적으로 매매가격이 실제가격에 비하여 현저하게 헐값아고 주관적으로. 매도안이 궁박※ 경
    쑬 무경험 등의 상태에 있었으며 매수인 축에서 위라 같온 사실울 안석하고 있었다는 접을 주장·입층하여야
    할 것이다겁고 하고. 대법원 1962. 11. 8. 선고 요다599 판결은, "피고 정 00은 그저 원고와 같은 피고익 대물변
    제 예약이 무효라고만 주장하였을 뿐 아무 런 주장을 하지 않았음에도 선구하고 붑공정한 법률행위라고 인정한
    깃온 당사자가 주장하지 않은 사실을 기초로 하여 판단한 위법이 있다”고 하여, 불공정한 법률행 위로서 무효라고
    주장하는 자논 그 `.각 요건들올."주장·증명하여야 하고 당사자가 이를 주장한적요t았음에도 법원이 이를 안정할
    수는 없다는 입장어다{이는 통설이기토 하다. 만법주해 총칙 (2), 199'2, 252면(만입영 집필)． 주석만법 총척
                                                      •?




    (2), 200 1. 494 면(윤진수 집필)}.
319) 대법뭔 2003. 7. 1 1. 선고 2001 다78508 판결: ..원심이 인정한 사실관계와 기록 중의 증거둘에 의하니. •
    증여는 아도 0의 원고들에 대한 소유권이전등기의무를 회피하거 위한 배임행위얘 피고 어용0 이 적극 가담한
    뿐산흰전적절률헨윈로서 무-효라고 볼 머츠]가 있다 이·· 청구원언을 고와 같이 명확하게 구성 주장하지는 못하였으
    나, … 위와 같은 사유로 무효이브로 ••• 규아려는 취지라고 해석될 수도 있으니, 원심으로서는 석명권을5E}하
    여 원고들로 하여금 청구원인 주장과 청구취지롱 정리하도록 한 후 아에 관하여 더욱 사세히 심리하여 보았어야
    옳았다.r

320) 대법원 2003. 10. 10. 선고 2001 다74322 단결: "산의성선의 원칙에 반하논 것 또는 권리남용운 강행규성에
    위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 법권은 적권으로 판단할 수 있다’’고 하면서 떤뇨고는 이 사건 토시
    에 관하여 아부런 권리가 없는탸도 고 명의의 동거만을 내세워, 이 사건 소.군서 오랫동안 주만들의 도로로 이용
    되어 온 이 사건 도지의 안도 내시 부당이득반환을 구하고 있는 것어라고 할 것이므로, 어는 산의성실의 원칙에
    위배되거나 선량한 풍속 기다 사피절서위반에 해당되어 려용될 수 없다二고 판시하였는대, 이는 선방한 풍속 거티 사회질
    서위반의 경우도 법원어 직권으로 판단할 수 았음을 선제로 한 것이라고 해석할 여지가 있다.
32 1) ［사견] 소송에서 당사자가 굳아 사회질서 위반의 행위라는 표현으로 주장한 뷜요는 없고 단시 산혼HLA1원뿔엔
   핸당 . 높로챈견.＇산실효준욘삭싶록선주장하면 족하다 한 것아므로, 그라야 사실의 주장어 있오면 법원은 그에
   관하여 판단하지 않으떤 아니 된다(김선석. 앞의 글, 270 면)． 원고가 정군웠·인으로서 주장하는 펼요행윈윈〉군내윤
   뗀엔스t환전선』민반이 있는 경우에는 정구원인 단계에서 이마 사화질서 위반에 해당하는 구체석 사설이 주장
    되어 있논 것이므로 피고의 항변 유무에 관계없이 법원으로서논 그에 관하여 법률적 판단을 할 수 있고, 원고
    주장의 법률행위가 사회질서 위반으로 무효여서 그 군갚즈}챙·로 이유一없을웁:_안옵로＿원고의 청구홍 배치할 수
    있다고 보아야 한댜 원쓰가 청구원안으로서 주장하는 법률행위의 내용 자체에 사회질셔 위반에 해당하는 구재
    적 사실이 없는 경우에도, 변론에 현출된 충거들에 의해 사회질서 위반 법률행위로 인정될 경우 법원으로서는
    적극적인 석명고L햇산를 봉해 공합：L요절과 ·구계적..단당섯윷」문목항이 옳다 하겠다{민법주에 총칙 (2), 1992,
    252면(민일영 집원): 밍-사자의 주장어 없더라도 어느 법껍행위가 제출된 층거에 의해 사회질서 위반 법률행위로
    안정될 경우 법관이 작;.P1 으로 석명권을 행사하여 당사자의 수장을 촉구하는 것아 바람직하나,’)
76   요건사실과 주장증명책임



  계약 등 법률행위의 당사자에게 일정한 의무를 부과하거나 일정한 행위를 금지하는
법규(‘의무규정’이나 ‘금지규장)에서 해당 규정을 위반한 법률행위를 무효라고 정하고 있거

나 해당 규정이 효력규정이나 강행규정이라고 명시하고 있으면 그 규정을 위반한 법률행
위는 무효이나, 이와 달리 그 규정을 위반한 법률행위의 효력에 관하여 명확하게 정하지
않은 경우에는 규정의 입법 배경과 취지, 보호법익과 규율대상 등 여러 사정을 종합적으
로 고려해서 그 효력을 판단해야 한다 .323) 어떤 규정이 효력규정 또는 강행규정인지는
그 규정을 위반한 행위가 그 행위의 사법상 효력까지 부정하지 않으면 안 될 정도로
현저히 반사회성 반도덕성을 지닌 것인지를 고려하여 판단한다(형사처별 대상인지는 하냐의


322) 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015 다 11281 판결; ？거래 상대방이 배임행위를 유인·교사하거냐 배임행위의 전
     과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담하는 경우에는 그 실행행위자와 체결한 계약이 반사회적 법률행위에
     해당하여 무효로 될 수 있고, 선량한 풍속 기타 사회진서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위의 무효는
     이룰 주장할 이익아 있는 자는 누구든지 무효를 주장할 수 있다. 따아서 반사회질서 법률행위를 원안으로 하여
     부동산에 콴한 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 그 등기논 원인무효로서 말소될 운명에 였으므로 등기명완지
     가 소유권에 가한 불권적 성구권을 행사하는 경우에, 고 권러 행사의 상대방은 위와 같은 법률행위의 무효를
     항변으로서 주장할 수 있다고 할 것이다.”
323) 0 대법원 2018. 10. 12. 선고 2015 다256794 판결; “계약 등 법률행위의 당사자들에게 일정한 의무를 부과하
     거나 일정한 행위볼 금지하는 뷜표에서 아를 위반한 법률행위의 효력을 명시적으로 정하고 있는 경우에는 그
     규정에 따라 법률행위의 유·무효릅 판단하면 된다. 법륜에서 해당 규정을 위반한 법률행위릅 무효라고 절하고
     었거나 해당 규정이 효력규정이냐
                .••  .-
                        강행규정이라고
                         -·- •••. --·
                                      명시하고 있으면 고러한 규정을 위반한
                                                       `
                                                           법률행위는 무효이다.
     이와 달러 금지 규정 등을 위반한 법률행위의 효력에 관하여 명확하게 정하지 않은 경우에는 그 규정의 입법
     배경과 취지, 보호법익 위반의 중대성 당사자에게 법규정을 위반하려는 의도가 있었는지 여부, 규정 위반이
     법률행위의 당사자나 제 3자에게 미치는 영향, 위반행위에 대한사회적·경세칙·윤리적 가치평가, 이와유사하거
     냐 밀접한 관련이 있는 행위에 대한 법의 태도 등 여라 사정을 종합적으로 고려해서 고 효력을 판단하여야 한다"
     0 대법원 2017. 12. 2 1. 선고 2012 다74076 전원합의체 판결:[다수의견에 대한 보충의견]“일정한 의무를 부과
     하거냐 일정한 행위를 금시하는 법률 규정에 위반하여 법률행위가 행하여진 경우에 고 법률행위사 무효인지
     여부는 당해 규정이 가지는 넓은 의미의 법률효과에 관한 문제로서 그 규정의 해석에 따리 정해진다. 그 법률행
     위의 무효 여부에 관하여 명분의 규정이 있다면 당연히 아에 따라야 할 것아냐, 명문의 규정이 없다면 고 의무규
     정 또는 금지규정의 목적과 의미를 고려하여 그 무효 여부를 판단하여야 한다. 아와 같이 그 법률행위의 유·무효
     에 관한 명문의 규정이 없는 경우 고 법률행위의 무효 여부논 해당 법률의 해석 문세로서 법원의 판단에 맏겨져
     였다. 법원이 그 법률행위를 유효라고 판단하더라모 이는 법질서 내에서 법원에 주어진 법굳 해석 권한에 기초
     하여 판단한 것으로서, 그러한 판단아 법정서의 모순을 초래한다고 불 것은 아니다. 대법원은 종래 의무규정
     또는 궁지규정에 위반되는 법률행위의 사법상-효력을 일률적으분분절하지는 않늪 태두를 유지하여 왔다.” 台[반
     대의견]"금지 규정 등을 위반한 법률행위의 효력에 관하여 명확하게 정하지 않은 경우에는 그 규정의 업법 배경
     과 취지, 보호법익, 위반의 중대성, 당사자에게 법규정을 위반하려는 의도가 였었는지 여부, 규정 위반어 법난행
     위익 당사자나 제 3 자에게 미치는 영향, 위반 행위에 대한 사회적·경제적·윤리적 가치평가, 이와 유사하거나
     밀집한 관련이 있는 행위에 대한 법의 태도 등 여러 사정을 종합적으로 고려해서 고 효력을 판단하여야 한다
     특히 법률행위의 양쪽 당산잔를 규율하는 법령을 위반하여 법률행위를 한 경우에는 특별히 예외적인 사정이
     없는 한 고 법률행위를 무효로 보아야 한다. 한쪽 당사자를 규율하는 법령을 위반한 경우에는 거래의 안전관
     살텐·방의 보호를 고려하여 고 법률행위의 효력을 판난하여야 하는데. 고 법령의 주된 묵?]이 상대방올 보호하거
     위한 것이라면 이를 위반하는 법률행위는 원칙적으로 무효로 보아야 한다. 법질서는 도순이 없어야 한다. 한쪽에
     서는 급지하고 다른 쪽에서는 허용한다면 수범자로서논 어느 법률을 따라야 한지 알 수 없다. 펼률에서 일정한
     의누를 부과하거나 일정한 행위를 금지하면서 이물 위반한 법률행위를 유효라고 한다면 이는 법질서의 자기모순
     아라고 할 수 있다. 이러한 현상온 특별히 인정해야 할 다른 이유가 없는 한 억제되어야 한다, 따라서 법률을
     위반한 법판행위의 효력을 판단하는 과정에서 위에서 본 여러 사정울 고려해서토 판단하기 어려운 사안에서는
     원칙적으로 그 효력을 부정함으로써 법질서의 통일성과 일관성을 확보하는 것이 법치주의의 최후 보루로서 사법
     부가 해야 할 일아다.”
                              Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임一 총칙              77


고려 요소일 분이다).324) 주주넥料등의 원칙에 반하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 무효이
나 ,325) 지입계약의 경우 그 자체가 무효인 것은 아니다.326)327)

  강행법규에서 직접 금지한 것은 아니라 하더라도 그 규정의 적용을 잠탈하기 위한
탈법행위(직접 강행법규를 위반한 것은 아니지만, 강행법규가 금지하고 있는 것을 회피수단에 의하여
실질적으로 실현하는 행위) 역시 무효이다 .328) 감은 취지에서 강행법규 위반으로 무효인 계약


324) 대법원 2024. 4. 25. 선고 2023 다310471 판결: “유사수산행위를 헝산천벌 대상으로 삼는다는 사정은 유사수선
    행위의 반사회성, 반도덕성 판단에 관한 하냐의 고려 요소가 될 수는 있다. 그런데 유사수선행위에 대한 형사처
   벌은 자금 조달과 원금 보장 등 유사수선행위로 체결된 계약의 내용 자체보다는 그 계약의 일방 당사자가 관계
    법령에 따른 안가·히가 등을 받지 않고 불복정 다수인으로부터 자급을 조달하는 것을 업으로 한다는 계약 외부적
   사정에 조접울 맞춘 것이다~ 또한 계약 자체의 사법상 효력을 안정할 것인가와 그 계약을 매개로 한 행위를
   형사처벌 대상으로 삼을 것인가는 다소 다론 자원의 문제이기도 하다. 고러므로 유사수선행위가 형사처벌 대상
   아라는 사정 떄문에 유사수신행위로 체결된 계약의 효력이 당연히 부정된다고 할 수는 없다令 아울러 유사수신행
   위법 위반행위는 사기 범행과 더불어 행해지는 경우가 많은r:갑, 사기 범행 역시 형사처벌 대상으로서 유사수선행
   위법 위반행위보다 법정형(징역형 부분)이 더 높은데토 사기 범행으로 체결된 계약은 무효가 아닌 취소 대상일
   뿔이라는 점도 고려해야 한다.”
325) 대 법위 2020. 8. 13. 선고 2018 다 236241 판결
326) 대법원 2018. 7. 11. 선고 2017 다 274758 판결
327) 의료인이나 인로벌인」로브]－영론1법-안이 안보즈t의 의료기관끄L설을 료찬한 의료법 제 3:3조 제 2항은 -강행법규로서
   이에 위반한 약정은 무효이지만(2019 다 299423), 의료법인 등이 '다른 의료안’에게 명의를 대여하는 것은 의료
   법인 등이 다론 자’에게 그 법인의 명의를 빌려주는 것을 금지하는 의료법 제 33 조 제 10항에 위반되기는 하냐,
   그 사법상 효력까지 부성해야 할 정도로 현저히 반사회성을 지닌 것아라고 단성할 수 없다(2021 다 235132).
328) 0 대법원 202 1. 6. 10. 선고 202] 다217370 판결: 원심이, 피고가 근로기준법 제 44조의 2의 직상 수급인으로서
   하수급안 소외안과 옆펜하여 근로자인 원고에게 임금을 지급할 의무가 있다고 한 다음, ‘근로자인 원고가 소외인
   에게 직상 수급안인 피고로부러 임금을 수령할 권한을 위임하였으므로 피고가 소외인에게 원고의 임금을 포합한
   하도급 대금을 모두 지급함으로써 근로기준법 제 44 조의 2 에 따른 입급지급의무를 이행하였다.’는 피고의 주장에
   대해, 이를 현윤하는 것은 강행규정안 위 규정을 헛핸환하는 결과가 되므로 입금수령권한을 위임하는 행위논
   강행규정 위반으로 그 효력이 없다는 이유로 이를 배척한 것은 정당하다고 한 예. @ 대법원 2019. 6.               13
   선고 2016다203551 판결: 농업협동조합이 그 ‘차압 상대방올 엄격하계 제한한 농업협동조합법의 강행법규에
   ‘선전적으로’ 위반하여, 다른 사람의 채무를 ‘보증'하는 등으로 위 법의 차입 상대방이 아닌 세 3자에 대하여
   차입에 준하여 채무를 부담하는 행위는 무효라고 한 예. 龜 대법원 2019. 4. 18. 선고 2016 다2451 전원합의체
   판결의 다수의견; 2008. 3. 2 1. 개정 최저임금법 제 6조 제 5항의 특례조항 시행에 따라 정액사납금제하에서
   사용자가 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의토로 근로자들 과반수의 동의를 얻어 실제 근무형태냐
   운행시간의 변경이 없음에도 소정근로시간만을 단축하는 내용으로 개정한 취업규칙 조항이 강행법규인 워 특례
   조항 등의 적윤을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 한 예. O 대법원 2017. 12. 22. 선고 2015 다205086
   판결; 국유재산 사무 종사 직원이 타인 명의로 국유재산을 취득하는 행위는 국유재산사무 종사 직원의 국유재산
   양수 금지 규정의 적용을 랐탑하거 위한 탈법행위로서 무효라고 한 예 ® 대법원 2014. 11. 13. 선고 2014 다
   24785, 24792, 24808 판결: "구 대부업법 제 8조 제 2항의 취지는 대부업자가 사례금·할인금·수수료·공제급·
   연체이자·선아자 등의 명목으로 재무자로부터 금전을 징수하여 위 법을 잠발하기 위한 수단으로 사용되는 탈법
   행위를 방지하는 데 있으므로, 명목 여하를 불문하고 대부업자와 채무자 사이의 급＿선대진왼-~·관련된 것으로시
   급전대차의 대가로 볼 수 있는 것이라면 이자로 간주되고" 0 대법원 2013. 9. 27. 선고 201 ]다 106778 판결:
   재권자와 채무자가 담보계약을 체결하였지반, 담보목적부동산에 관하여 가등기냐 소유권이전등기를 다치지 아
   니한 상태에서 채권자로 하여금 귀속정산 절차에 의하지 않고 담보목적부동산을 타에 처분하여 채권을 회수할
   수 있도록 약정하였다 하더라도. 그러한 약정이 가등기담보법의 규제를 잠발하기 위한 탈법행위에 해당한다는
   등의 특별한 사정이 엎늪훈} 가등기담보법을 위반한 것으로 보아 무효라고 할 수는 없다.”(가등기답보법의 규제
   를 잠발하기 위한 탈법행위라고 불 수 없다 하여 재권자에 대한 처분권한 부여 약정이 유효하다고 한 예) O
   대법원 2022. 9. 7. 선고 2022 다230165 판결 공공임대주택 입차인인 대출채권자어)계 각서를 교부하여 대출금
   상환이 지체될 경우 임대자계약을 증도 해지하고 임차주택을 인도하기로 한 약정은 공공주택사업자의 임대자계
   약 해지t:＿해전서유를 제한적 열거사유로 엄격하게 규제하는 강행규정의 적용을 배제하거냐 잘말하는 것이여서
78    요건사실과 주장증명책임



의 불이행에 대하여 진술·보장 조항 위반을 이유로 손해배상을 청구할 수는 없다 .329)

   당사자가 통정한 단속규정 위반의 법률행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한
사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이고, 무효를 주장하는 자가 ‘통정 사실’에 대한
증명책임을 진다 .330)

   강행법규를 위반한 자가 약정의 무효를 주장하는 것이 산의칙에 반하는 것은 아니
다 .331)


   부동산의 이중매매에서, 판례는, 제 2 매수인이 제 1 매수인에 대한 매도인의 배임행위에
적극 가담한 경우 제 2매매계약은 민법 제 103 조의 반사회적 법률행위에 해당하여 절대적

으로 무효이므로, 선의의 전득자도 보호되지 않으며, 제 1 매수인은 매도인을 대위하여
제 2 매수인과 전득자 명의 각 등기의 말소를 구할 수 있다고 판시해 왔는데튈 332) 여기에는


     문혼라 한 예.
329) 대법원 2019. 6. 13. 선고 2016 다 203551 판결: ·계약당사자 사이에서 일방이 상대방에 대해 계약의 체결이
     관련 법령 등에 위반되지 않는다는 점과 함께 .:J. 계약의 이행을 선술·보장하였는데도 계약을 이행하지 못하여
     상대방에게 손해를 입힌 경우에는 계약상 의무릅 이행하지 않온 것얘 해당하므로 일종의 채무불이행 책임이
     성립한다 고러나 당사자 사아에 체결된 겐앞이 강행법규 위반으로 무효인 강우에 그 계약 불아행을 이유도
     진술·보장 약정예 따른 손해배성채무를 이행하는 것이 강행법규가 금지하는 것과 동일한 결과를 가져온다면
     야는 갚행법규를 참탈하늪 결과가 되고, 이러한 경우에는 전술·보장 조항 위반을 아유로 손해배상을 청+할
     수 없다고 보아야 한다.”
330) 대법원 2022. 7. 14. 선고 2021 다 281999. 282008 판결; 야자역주택조합의 조합원 자격에 관한 구 주택법이나
     그 시행령의 규정은 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정어라고 할 수 없어 당사자 사이예 어를 위반한 약정을
     하였다고 하더라도 그 약정이 당연히 무효라고 할 수는 없다. 다만 당사자가 릎절하여 위와 같은 단속규정을
     윈할하는 법률행위를 한 경우예 비로소 선량한 풍속 가타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위에
     해당하게 된댜 ••• 피고사 이 사건 조합가입계약응 체결한 당시 본인과 세대원인 배우자 명의로 각 1 채씩 주택을
     소유하고 있어 조합원 자격 요건을 충족하지 못하였지만. 추가로 원고와 피고가 통정하여 위와 갑은 단속규정을
     윈하여 이 사전 조합가업계약을 체결하였다는 사정예 관한 아무런 증거가 제출되지 아니하였다. 따라서 그와
     같은 사정반으로는 피고가 원고와 사이에 체결한 이 사건 조합가임계약이 당연히 무효라고 볼 수는 없다.’
331) 대법원 2018. 4. 26. 선고 2017 다 288757 판결(강행법규를 위반한 사가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는
     것이 신의칙에 위배되는 권리외 행사라는 이유로 그 주장을 밴견한다면. 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하
     려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 물각하계 되기 때문아다).
332) @ 반사회적 이중매매에 관한 판례이론: ,_1>부동산의 제 2 매수안이 제 1 매수안에 대한 매토인의 배임행위에 적극
     간하여 그 매매계약이 반사회적 법률행위에 해당하는 경우[.}j]2.멘순일안.?.1중맨매 ..산실-을 ..알거나 앞슘二있었던
     정반으로는 분존하고. 나아사 매또인의 배임행위(또는 배신행위)을 유인·교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여
     하는 동 적극적으로 가담하여야 한다(2006 다47677)］에는, ® 매매계약은 절대적으로 무효이므로, @ 당해 부동
     산을 매수인으로부터 다시 취득한 제 3 자는 설사 제 2매수인이 당해 부동산의 소유권을 유효하게 취독한 것으로
     믿었다(선의)고 하더라도 매매계약아 유효하다고 주장할 수 없으며. (d1 제 1 매수인은 매도인을 대위’하여 계 2 매
     수인 명의의 소유권이전등기 (80 다 565. 83 다카 57) 와 전독자 명의의 소유권이전등기의 각 말소등기를 싶군할
     수 있다(96 다29151). ,~ 매도인과 제 2 대수안 사이의 확정판결이나 제소전화해조서, 가사조정조서 등에 기하여
     제 2 매수안 명의의 소유권이선동기를 마친 경우에는, 매도인이 제 2 대수인에게 제 2 매수인 병의 등기의 말소를
     구하는 것은 확정판결 등의 !1 판력에 저족되어 허용되지 아니하고, 따라서 제 1 대수인도 매도인을 대위하여 위와
     곱은 정구를 하지 못한다(96다8666, 2000다 11584, 2019다 214071). 이 경우 매도인의 재 1 매수인에 대한 소
     유권이전등기의무는 있햇볼효아 되었으니 제 1 매수인의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권온 안정되지 아니
     하고, 결국 제 1 배수인의 대위 청구는 피보전권리 부존재에 따론 당사자적격 홈결로 부적법하다(대법원 2014.
     3. 27. 선고 2009 다 ]04960, 104977 판결). §   부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자
     나 계약금을 포가하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있으나, 중도금이 진급
     되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타안의 사무를 처리하는
                            Ill. 민법상 수요 조문별 요건사실과 주장증명책임          —총칙 79

민법 제 103 조와 제 746조(불법권인급여 )333)의 관계에서 의문이 있었다 .334)

  민법 제 103조와 제 746조의 관계에 관하여, 재 746조 소정의 ‘불법’을 제 103조 소정의
전량한 풍속 기타 사회질서 위반’과 ‘동일'한 개념으로 본 종래 판례 335)와 달리, 근자의

판례는 제 746조 소정의 ‘불법을 선량한 풍속 기타 사회질서 위반’과 '다론’ 개념으로


    자어 해당하고, 부동산을 제 3자에게 처분하고 등기를 마쳐 주는 행위는 매수인과의 산임관계를 저버리는 행위
    로서 배입죄가 성립한다(2017 도4027).
    그런데, 대법원 1979. 11. ]3. 선고 79다483 전원합의체 판결에 따르면, 민법 제 746조예 의해 매도인은 이중매
    매가 민법 제 103 조 위반으로 무효이기 때문에 부동산 소유권아 여전히 자기예계 있다고 주장하여 소유권에
   기한 방해배제청군로서 제 2매수인 명의 등기의 짤손등기청구를 힐 수 없고. 그 맏산적 효과로서 소유권온 제 2매
   수인에게二간츈하게 되었다고 보아야 하모로 제 1 매수인의 매도안을 대위한 재 2 매수인 등기의 말소 청구는 안용
   될 수 없는 것이다. 이는 위 ®의 판례이론과는 모순이다. 위 ®의 판례이론에서 보듯이. 매도인이나 제 2 매수인
    어 조금만 법을 악용할 줄 아는 자라면 계 1 매수인 보호를 위한 판례의 대위말소청구 이론은 부용지물어 된다.
    매도인이나 제 2 매수인이 이렇듯 법을 악용하느냐 여부에 따라 제 1 매수인 보호 여부가 결정된다는 것은 매우
   부당함온 두말할 나위가 없나.
333) 민법 재 746조(불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환
   올 청구하지 못한다. -7.러냐 그 불법원인이 수익자에계만 있는 때에는 고려하지 아니하다.
334) 종전에 필자는 겐]양수인에 대한 물권적 보호 불욘릎’[최진수, "반사회적 어중양도에 있어서 주관적요건의 요부
   및 전독자 보호 여부"， 서울지방법원 실무논단(1 998), 6 면 이하]을 주장한 바 있어 이를 선재(轉載)한다.
   '‘관례이온의 분제집을 해결하가 위하여 다양한 견해가 제시되어 왔으나, 반사회적 이중양도의 경우만을 다몬
   반사회적 법률행위와 구별하여 예외로 취급한다든지, 또는 해석론의 법적 근거가 불명료하고, 기존의 통설이나
   판례와 배치되는 등 모두 나름내로의 냔접이 존재하여 선뜻 어느 한 견해를 취하기가 곤란한 점이 있었다. 판례
   나 제 견해처럼 법이론상익 난점에도 불구하고, 등겨를 갖춘 물권자도 아니고 아직까저 엄연히 채권자의 지위에
   머물러 있음에 지나지 않는 제]양수인을 무리하게 보호하여야만 하는 것인지 의문이 들기도 한다. 더구나 제]양
   수인은 부동산을 양수하고 대급을 완납하고도 동거를 게을리하여 양도안 명의로 오랫동안 동기를 방치해 둔
   외관을 만들어 냄으로써 반사회적 이중양도의 기회를 제공한 잘못이 있다. 세 1 양수인은 양도인에 대하여는 채무
   불이행 내지 불법행위로 언한 부동산 가액 상당의 손해배상청구권, 또는 세 2 양수인으로부터 지급받은 매매내금
   에 대한 대상청구권을 행사함으로써, 제 2양수인에 대하여는 재권침해라는 불법행위로 인한 부동산 가액 상당의
   손해배상청구권(양도인과 제 2 양수인온 공동불법행위자로서 부전정연대재무를 시계 된다)을 행사함으로써 부동
   산의 소유권을 취득하지 못한 손해를 전보받을 길이 열려 있거도 하다. 법이론상 무리가 없다면 선량한 풍속
   기타 사회질서에 위반한 제 2 양수인어1 계 부동산의 소유권을 귀속시기기보다는 제 1 양수인이 소유권을 취득하도
   록 물권적인 보호를 하는 것이 타당할 것이냐, 법이론상 무리가 있다면 제 1 양수인에 대한 보호는 위와 갈은
   손해배상청구권, 대상청구권 등의 채권적안 보호로 만족해야 하지 않을까 생각한다 더구나, 제 2양수인으로부터
   의 전독자들아 었는 경우에는 ••• 재]양수인보다는 전독자들의 보호가 우선하여야 할 것여기 때문에 제 1 양수언의
   물권적 보호에 너무 집착할 필요는 없다고 생각한다. 측. 제 1 양수인에 대한 물권석 보호 불요론안 셈어다 .•••
   반사회적 -부동산 이중양도와 관련된 여러 논점에 관하여 기존의 통설과 판례를 충실히 밟아 가기만 하면, 전독자
   보호 문제는 등7] 의 공신력에 관계없아 불법원안급여에 있어서의 목적물에 대한 소유권 귀속이 여하하냐에 따라
   서 저절로 해결됨을 우리는 다음에서 알 수 있다 .••• 제 2 양수인은 민법 제 746 조예 의한 물권변동으로 양도인으
   로부터 소유권을 취독하게 되고. 반사회적 이중양도계약얘 기하여 경료된 제 2 양수인 명의의 등기는 일단은 무효
   였다가 위 물권변동으로 말미암아 실제관계에 부합하는 유효한 등기가 된다 .••• 반사회 적 이중양도라는 당해
   무효의 하자는 양도안과 제 2 양수인 사이의 법률관계에서 단절되고 전독자에게로 승계되지 않는다 .••• 세 2 양수안
   은 그 무효익 하자와는 별도로 유효히 소유권을 취득하고, 그 소유권을 전독자는 이전받기 때문이다. 따라서
   전독자는 반사회적 이종양도의 절대적 무효와 관계 없이 유효하계 목적물의 소유권을 취득하계 된다. 전득자의
   선. 악의는 상관이 없다.”
335) 좁래 판례(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013다 74769 판결 등)는 ‘‘부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 만법
   제 746 조가 규정하는 불법원인은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 가타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는
   것으로서 법률완호回에 위반하는 경우라 할지라도 고것이 선량한 풍속」기타 사회질서에 위반하지 않는 경운에
   는 이예 핸달한견｛샬논다.”라고 하여, 민법 제 746조 소정의 ‘불법’을 민빕 재 103조 소정의 ‘선량한 풍속 가타
   사회 질서 위반’과 표라 (79다483)을 이루는 ‘동일'한 개념으로 보고, ‘강행법규 위반’ 중에서 선량한 풍속 기타
   사회질서 위반에 해당하지 않는 것은 제외하였다.
80   요건사실과 주장증명책임



보면서 좀 더 제한적으로 보고 있다 .336) 이에 따라 배임적인 부동산 이중매매의 경우

민법 제 103 조의 사회질서예 반하여 무효이지만 제 746조의 불법원인에는 해당하지 않는
다고 볼 여지가 생겼다.

     나) 불공정한 법률행위
           민법 제 104조의 불공정한 법률행위가 성립하기 위해서는 ® 법률행위의 당사
자 일방이 궁박(급박한 곤궁337\ 경솔 또는 무경현 338) 의 상태에 있고, (임 상대방이 이러한

사정을 알고서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 있어야 하며, ® 나아가
급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형 339) 이 있어야 하는바, 위 당사자 일방의 궁박,
경솔 무경험은 모두 구비하여야 하는 요건이 아니고 그 중 어느 하나만 갖추어져도 층분
하댜 340) 어떠한 법률행위가 불공정한 법률행위에 해당하는지는 법률행위 시’를 기준으
로 판단하여야 한댜 341)

336) 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013 다79887, 79894 판결: ＇민법 제 746조는 ... 불법원인급여에 해당하면 부당이득
     반환청구불 할 수 없도록 규정하고 있다. 여기시 말하는 ‘불법’이 있다고 하려면, 급부의 원인이 된 행위가 그
     내용이나 성격 또는 목석이냐 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회정서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤
     리성*반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범
     봅집에 부합하지 아나하는 경우 등에 해당하여야 한다`"
     참조.
                                               -   상세한 내용은 계권각칙'의 불법원인급여’ 부분

337) 대법원 2024. 3. 12. 선고 2023 다301712 판절; “궁박’이라 합은 급`박한 곤궁’을 의미하는 것으로서 경제적
     윌않게 기인할 수도 있고 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있으며, 당사자가 궁박한 상태에 있였는지
     여부는 고의 나이와 직업 교육 및 사회정현의 정도, 재산 상테 및 그가 처한 상황의 절박성의 정노 등 여러
     사정을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다. 한편 당사자가 계약을 지키지 않는 경우 얻을 이익이 이로 인해
     임을 불이익보다 코다고 판단하여, 그 붙인익의 빛생을 예측하면서도 이불 감수할 생각으로 계약에 반하는 행위
     를 함으로써 계약 상대방과의 관계에서 그가 주장하는 급박한 곤궁 상태에 이르렀다면, 이와 같어 그가 자초한
     싶를 만법 제 104조의 궁박이라고 -인정하는.＿깃온 엄격하고 신중하계 이우어져야 한다.”
338) 무경험이라 함은 일반적인 생활체험의 부족을 의미하는 것으로서 어느 특정영역에 였어서의 경험부족이 아니
     라 거래일반에 대한 경험부족을 듯한다.
339) 대법원 2024 .. 1. 12. 선고 2023 댜301712 판결; 객관적으로 급부와 반대급부 사어에 현저한 불균형이 존재하
     는지를 판단하려면 우선 해당 법률행위의 급부와 반대급부가 무엇인지를 확정한 뒤 고 각각의 객관적 가치블
     바교·평가해야 한다. 또한 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있는지는 단순히 시가와의 차액 또는 시가와
     왼-벤율로관단할숫었는」강은-안l1::l.고, 구체적·개별적 사안에서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 한다.
     여 기에서 급부와 반대급부는 해당 법뷸행위에서 정한 급부와 반대급부를 의마하므로, 궁박 때문에 법률행위를
     하였다고 주장하는 당사자가 그 법률행위의 절과 제 3 자와의 계약관계에서 입었을 불아익올 면하계 되였더라도,
     특별한 사정이 없는 한 이러한 불이익의 ~면제볼 곧바로 해당 법률행원에서 정한 상대방의 급부로 평가해서는
     안 된다 여를 상대방의 급부로 평가한다면, 당사자가 그 불이익을 입는 것보다 해당 법률행위에서 정한 반대급
     부를 이행하는 것이 경제적으로 유리하다고 보아 고 법률행위를 한 대부분으} 경우에 그 불이익을 포함한 급부의
     게관저 가지가 반대급부외 객관적 가치를 조과아여, 그 이유만으로 당사자의 궁박 여부와 관계없이 법률행위의
     물공정성이 부정되는 부당한 결과가 발생할 수 있기 때문이다. 어러한 불아익온 급부와 반대급부 사이외 객관적
     가치 차이가 사회동념상              현저하계 균형을 잃은 정도에 이르렀는지, 또는 당사자가 궁박한
            .. ~....... ~---- ~--------------------------     ----- 상태에 있었는지를
     판단할 대 고려할 수 있을 뿐이다.”
340) 대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결, 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다38927 판결 동.
     의한 법률행위의 경우 경솔과 무경험은 대리인, 궁밥온 본인을 기준으로 하여 판단한다. 주인에 의하여 무효인
                                                                                -   대리인에

     불공정한 법률행위가 유효로 될 수는 없으나(94 다 10900), 무효행위의 전환에 관한 만법 제 138조가 적용되어
     가정적 의사에 기한 매매계약이 유효하게 성립할 수 있다. 매매계약 등 쌍무계약이 ‘불공정한 법률행위’에 해당
     하여 무효인 경우. 그 계약에 관한 부제소합의 역시 무효아다.
                           Ill. 만법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임- 총칙           81


 불공정한 법률행위로서 무효라고 주장하는 자는 위 각 요건들을 주장·증명하여야 하
고, 당사자가 이를 주장하지 않았음에도 법원이 이를 인정할 수는 없다.342)




341) 따라서 계약 체결 당시들 기준으로 전체적인 계약 내용에 따른 권리의무관계를 종합적으로 고려한 결과 불공정
   한 것이 아니라면, 사후에 외부적 환경의 급격한 변화예 따라 계약당사자 일방에계 큰 손실이 발생하고 상대방에
   계는 그에 상용하는 콘 이익이 발생할 수 였는 구조라고 하여 그 계약아 당연히 불공정한 계약에 해당한다고
   말할 수 없다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다 13637 전원합의체 판결).
   불공정 법륭행위에 해당하는지 여부는- 법률행위가 이루어전 시점`울 기준으로 약속된 급부와 반대급부 사이의
   객관직 가치릅 비교 평가하여 판단하여야 할 문제이고, 당초의 약정대로 계약이 이행되지 아니할 경우에 말생할
   수 있는 문자는 달리 특별한 사정이 없는 한 채무의 불이행에 따른 효과로서 다루어지는 것이 원칙이다(대법원
   2013. 9. 26 선고 2010 다42075 판결).
342) 90다 19770. 요다599. 한편, %다47951 은, 불공정한 법률행위로서 모프라는 주장 안에 반사회적 법률행위로서
   문혼라는 주장이 포함되어 였는지의 여부릅 설명하지 않았다 하여 석명의무를 위반한 위법아 있다고 불 수는
   없다고 한다.