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480 요건사실과 주장증명책임
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3. 채권총칙
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가. 채무불이행책임
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채무불이행에 기초한 손해배상정구’의 정구원인 요건사실은 Q) ‘원·피고 간 계약
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익 체결’(채권계무의 발생), ® ‘피고의 채무불이행’(이행지체. 이행불능. 불완선이행 등), ® ‘g
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얘 따류(인과판계) 원고의 손해 발생과 범위’이고, ‘손해배상액 예정액 정구’의 경우에는
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위 ® 요건이 손해배상액 예정 약장으로 대제된다. ‘피고 귀책사유익 부존재’는 항변사
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유이냐
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1) 손해배상청구 관련 소송물과 청구의 병합
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가) 채무불이행과 불법행위에 각각 기초한 손해배상청구권
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판례는 구소송물 이론에 따라, 두 개의 소송물이 동일한 사실관계를 토대로
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하는 경우에도 청구원인이 서로 다르다면 별개의 소송물로 보므로, 채무불이행에 기한
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손해배상청구와 불법행위에 기한 손해배상청구는 별개의 소송물1897) 이고, 계약 위반으로
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Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 一 채권총칙 481
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인한 채무불이행이 성립한다고 하여 그것만으로 바로 불법행위가 성립하는 것은 아니
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다1898) （양자 간에는 처분권주의’가 적용되나,1899) 당사자가 손해베상청구의 법률적 근거를 명시하지 않은
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경우 법원은 법적관점지적의무’를 부담하고,1900) 원칙적으로 계약상의 면책약관’이 불법행위책임에는 적
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용되지 않는다1901))_
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재무불이행으로 인한 손해배상책임과 하자담보책임 ,1902) 부당이득반환청구권과 불법
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1897) 대법원 202 1. 6. 24. 선고 2016다210474 판결; "재무불이행책입과 불법행위책임은 각각 요건과 효과를 달리
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하는 볍겐의一법률란계에선:발생하는 것이므로 하냐의 행위가 계약상 채무불이행의 요건을 충족함과 동시에
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불법행위의 요건도 충족하는 정우에는 두 개의 손해배상청구권이 경합하여 발생하고, 권리자는 위 두 개의
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손해배상청구권 중 어느 것이든 선택하여:행사할 수 있다. 다만, 동일한 사실관계에서 발생한 손해의 배상을
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목적으로 하는 경우에도 재무불이행을 원인으로 하는 배상청구와 불법행위를 원인으로 한 배상청구는 성구원
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인을 달리하는 별개의 소송물이므로, 법원은 원고가 행사하는 청구권에 관하여 다른 청구권과는 별개로 그
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성립요건과 법률효과의,－인정 여부를 판단하여야 한다.” - O 산용자의 보호의문 또는 안전배려의무 위반으로
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피용자가 손해를 입은 경우, 사용자는 채무불이행으로 인한 손해배상책입을 지고(여기에는 불법행위책입에
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관한 i컨의 단기 소멸신혼 규정이 적용되지~.？갑는다), 이와 경할한렵 불법행윈로?]한 손해배상챕임도 부담한다
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(201] 다60247). 8 진료계약상 주의의부 위반으로 환자의 생명이나 산체에 불이익한 결과를 초래한 경우 채무
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불이행책임과 불법행위책임이 성립한다(2016 다244491). 龜 운송계약상의 채무불이행책임과 불법행위로 인한
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손해배상전일도 서로 경합하여 병존한다(82다카 1533).
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1898) 대법원 202 1. 6. 24. 선고 2016다 210474 판결: 피고에게 불법행위에 따른 손해배상책임울 구하는 원고의
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청구를 인용하면시, 부동산중개업자와중개의뢰안과의 법률관계는 민법상의 위임관계와같으므로 중개업자는
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중개의뢰의 취지에 따라 선량한 관리자의 주의로 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있는대 중개업자
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인 피고가 이를 위반하였음을 아유로 피고의 산법행위책임을 안정한 원심판견은, 불법행위책임의 성립요건에
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대하여 별도로 판단하지 않은 채 채무불아행을 이유로 곧바로 불법행위책임을 인정한 것이냐 마찬가지여서
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이유불바 도는 이유모순의 잘못이 있다고 보아 파기환송한 사례
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1899) 8 원고가 변론종결 당시까지 피고가 아파트건물과 물탱크 등의 산축을 통하여 원고 아파트에 대한 일조를
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차단한 것에 관하여 불법행위책입을 부담한다고 준쟝하면서 그로 인한 손해배상을 청구하였을 뿐아고, 어와는
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별도로 피고가 원고 소유 아파트에 관한 분양계 of을 위반하였음을 이유로 한 손해배상을 청구하지는 않았욥에
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도, 일조방해를 이유로 한 불법행위 손해배상청구를 배척한 다음, 분양계약 위반을 원인으로 하여 피고에게
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손해배상 진급을:검하는 판결을 선고하였다면 이는 당사자가 산청하지 아니한 사항을 판결한 것이므로 민사소
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송법 계 203 조(처분권주의)에 위배된다(2005 다9760,9777). 8 선행판결에 따른 부작위의무 위반 또는 약정
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위반을 청구원인으로 하는 급지 및 손해배상청구와 부정경쟁방지법상 영업바밀 침해를 원인으로 하는 금지
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및 손해배상청구는 요건과 중명책임을 달리하는 전혀 별개의 소송물이므로, 영업비밀성에 관한 공방을 하였다
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하더라도 전자의 청구에 후자의 청구가 포함되어 있다고 보기 어려움에도 후자의 청구를 선택적으로 추가하였
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다고 선해하여 이를 인용하는 것은 처분궈주의에 위반된다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2015 다49422 판결)
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1900) 특.H상경굿임.－법률석 근간는 이룰 계약책임으로 구성하느냐 불법행운巨전으로 구성하느냐에 따라 요건산실
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에 대한 증명책임이 정반대로 달라져 소송의 승패가 달라질 수도 있는 중대한 법률적 사항에 해당하모로, 당사
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자가 이를 명시하지 않은 경우 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 전술의 기회를 부여함으로써 당사자로 하여
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금 ...1.주장을 법률적으로 명쾌하게 정리할 기회를 주어야 한다(2009다42765).
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190] ) 대법원 202 1. 6. 10. 선고 2019다 226005 판결: `‘동일한 법률행위에 따른 채무불이행책임과불법행위책임이
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걸합할 경우 권리자는 고 중 어느 하나의 손해배상청구권을 행사할 수 있는데 그 경우 당사자 사이에 계약상의
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뛸첼악관을 명시적이거나 묵시적으로 불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구에까지 적용하기로 하는 압정여
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잃는 이상 불법행위책입에는 적용되지 않는다" 百 ‘고의 또는 중대한 과실로 인하여 상대방 또는 수익자에게
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손해를 입힌 때에 고 손해를 베상해야 한다논 위탁판매계약 조항이 불뷜쳄위책입에까지 학대하여 적용된다고
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해석하기는 어렵다고 한 예*
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1902) 대법원 2020. 6. 11. 선고 2020 다201156 판결: “도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인
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익 하자담보책입과 재무불이행책임온 별개의 권원에 의하여 경합적으로?1정된다. 목적물의 하자를 보순했기
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위한 비용은 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책입에서 말하는 손해에 해당한다, 따라서 도급인은 하자보
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수비용을 민법 제 667조 제 2항에 따라 하자답보책임으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있고, 만법 제 390 조예
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따라 재무불이행으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있다. 하자보수를 갈음하는 손해배상에 관해서는 민법
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제 667 조 제 2항에 따른 하자담보책임만이 성립하고 만법 제 390조에 따른 채무불이행책입이 성립하지 않는다
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482 요건사설과 주장증명책임
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행위로 인한 손해배상청구권,저903) 사용자의 복직의무 불이행에 따른 손해배상청구권와
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근로계약에 기한 임금칭구권 1904)도 서로 별개의 소송물이다,
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나) 법조경합과 청구권경합, 선택적 병합과 예비적 병합
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손해배상청구권에 관한 법조경합의 경우, 1 개의 청구권과 소송물이 존재하
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고 당사자가 주장하지 않더러고 법원은 민법에 우선하여 특별법 규정을 적용하여야 하
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지만, 당사자 사이애 전혀 쟁접이 된 바가 없는 경우에는 의견진술의 기화를 주거나 석명
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권을 행사하여야 한다 1905)
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고 불 이유가 없다, 언섬은 이 사건 건조겨i약이 도급계야에 해당하는데, 계약툭국츠조건에서 정한 하자보수 보층
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시간이 지났다고 하너라도 유1.고가 피고에게 불완전이행으로 인'한 채무불이행책임울 주장할 수 었다고 판단하”
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--- ~. • •• ^ •• 一 ~ -_ ~-~ -· ~~- ~-
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였댜 원심 판단은 ·결 정당하다."{축, 하자담보책임의 -----------·-
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제석가간이 도과하더라도 ·----- 재무불아행책임을
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··--· ..... 물을 수 있
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단)－민법 셰 99?군본是(완성된복적물의 하자가도급인이 계공한재료의 성절 또는도급안의 지시에 가안한
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때에는 수갑안의 하자담보책임에 관한 규정이 적용되지 않는다)은 민법 제 390조에 따른 잰'무불인햇챔앞에눕
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선용된:［앞논다(대법원 2020. L 30. 선고 2019 「+268252 판결), [동일 취지] 매매의 목적뭉에 하자가 있는
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경우 맨문안의안자담보책입과 챈무불이행젝입은 별개익 권권에 의하여 경합적으로 안정된다(내법원 2021
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4. 8. 선고 2017E+202050 판결). 매도인의 하자담보책임에 관하여는 창범나상행위-상안 간 매메의 하자담보
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책입 부분 참조
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1903) 대법원 20l3, 9, 댜 선고 2013 다45457 판결: 서보답안릎탑환청군.구나과 .불뭘첼갠로 안한 솥핸셴片[정군권은
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서로 설첸법삽몇센우上청군:권으로 촌새하고 고 가 정구권얘 기초하여 아행을 十하는 소는 소송법 저으로도 소송~
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몰을달리하브로 재권자로서는 어느 학난업청군권에 관한 소를 제기하여 승소 학정판결옳 받았다고 하더라노
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아칙 재'권의 만족을 옆견.웅한 경우에누 다른 난머지 청구권얘 관한 이앵판결을 얻시 위하여 그에 관한 악형인
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손물 세기할 수 있다, 고리고 채권자가 민지 부당이독반환청구의 소를 재기하였을 경우 특별만 사정이 없는
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한 손해 전부에 대하여 송소판결을 얻을 수 있었옳 것임에도 우연히 손해배상청구의 소를 먼저 자1 거하는 바람
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예 과실상계 또는 공평의 원칙에 기한 책입센합 등외 법리에 따라 고 승소액이 재한되었다고 하여 1 로써
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재한된 굽맥에 대한 부당이득맡환옆구fl의 행사가 허용되지 않는 것도 아니다," - 사거 취소로 안한 부당이득
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반환청구권과 불법행위로 인한 ，七해배상청구권도 경합하여 병주하고 채궈자는 선택하여 행사할 수 었다(92다
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56087)
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1904) 대법원 2014, 1. 16, 선고 2013 다69385 판결 “사용자가 복직의부릅 이행하지 아나한 것이 채무룰이행 또는
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뭉법행입을 구성하는 경우 근로자가 사융자의 던칙의무 불이행과 관계없이 근로계약에 기한 임급정구권율
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가진다고 할지라도 위와 같은 사용자의 재무불야행 노는 불법행위로 인한 손해배상정구권온 실체법상 근묻겐
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약에 기한 입금청구권과 변재의 청구권으로 존재하고 소송법적으로도 스솝물을 달리하므로, 군로자로서는 군
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로계약에 거한 임급재권을 가차고 있다 하더리도 아직 채권의 만족을 얻지 못한 경우에는 재무불아행 또는
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불법행원로 안한 손해배상청구권에 관한 아행판결을 얻거 위하여 1에 관한 아행의 수들 세기항 수 있다, 그리
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고 근로자가 먼저 해고무효 확안과 함께 해고가 무효일 경우 근로계약에 거한 임금을 청구하는 소를 제기 아여
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임급의 지급을 명하는 화성판간을 받았다고 하더라도 그 승소액옵 넘는 금액에 대하여 채무불어행 또는 한법 행
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우i로 안한 손해배상청5구권의 행사가 현선되지 않는 것도 아니댜"
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1905) 판례는 0 자동차손해배상본잣벌상의 손해배상책임과 인뷜상 손하베상책입 l자동차손해배상보장법 셰}조는 붐
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법행위에 관한 민법 규정의 목별;：간절이므로 자동자 사고로 안하여 손해를 입은 자가 자동자손해배상보장법에
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의하여 손해배상을 주장하지 않았다고 하더라도 법원은 민법에 우선하여 자동차손해배상보장법불 적용하여야
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한다(95 나29390)], 0 궁가벤살뭘상 손해배상책입과 쩔법상 사용자책입[공무위아 직무수행 중 .T 의·과실로
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타안에게 손해를 가한 경우 특별법인 국가배상범어 적욤되고 민법상 사용자책입 규정은 그 적용이 배재된다(96
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다 19833)], Ct 깥화집책가본법상 손해배상책인과 보셸상 손해배 상책임[환경정책기본법 재·i4조(구법 제 31 조)
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는 불법행위에 관한 민법 규정의 틀-별균정이느로(대법원 2020. 6. 25. 선고 2019 다292026 판결), 환경오염
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으로 인하여 손해를 입은 자가 동법에 의하여 손해배상을 주장하전임않았다.J.). 하더라도 법원은.?,1법에.운선한연
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동법을 적용하여야 하지먄 당사자 사이에 전혀 쟁쩔의 된 바가 없논 경우에는 의견진술의:E!릉 주거냐 선덮
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구1 을 짤산하여야 한다(2006다50338)] 、 O 쎈족셜二쳉와보상의 손해배상책입과 젝벨상 손해배상책입[제조물 책
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집법은 물범행위에 관한 민법의 목별법이므로, 세조물의 결합으로 손해을 입은 사가 새조물 책입법에 의하여
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iiI. 조문별 요건사실과 채권총칙 483
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청구 뭉일한 목적 달성을 위한 것으로서 어느 하나의 채권이 변제로 소멸한다
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면 나머지 그 목적 달성을 이유로 동시에 소멸하는 관계 즉, 정구권경합’의 관
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계 1906)에
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'처분권주의에 따라 원고가 심판을 구하는 별개의 청구권에
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대한 해서는 아니 되고,1907) 청구하는 경우 선택적 병합 1908) 에 해당한댜
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법
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라
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누 '법
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令 " ' 드-, T 실감사로 인한
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관계에 있다{9기각 Z6555)고 보
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口 一 C 기一 '人가亡 ',：표괴하여 행사한 수 있게 하는 것마
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이유가 첩구권경합설을 취하는 주된 아유아다(대법원 l
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1906) 대법원 Z02l. 6. 10. 선.i!.. 2019다226005 판결; "계약 당사자 사이에서 일방 당사자의 잘못으로 언해 상대방
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당사자가 계약을 취소하거나 불법행위로 언한 손해배상을 청구합 수 있는 경우 계약 취소로 입한
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인항 손해배상청구권은 동일한 경계저 급부를 목적으로 경합하여 병존하게 되고, 특별한
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1907) 한편, 대법원 201 l. 2 10. 선고 2010나81285 판결 등은, ·어느 청구글 한 것만으로는 다론 재권
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자체릅 행사만 것으로 불 수는 없오므로 다른 재권에 대항 소멸시효 효려온 없다二F 마냐, 이는
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시효중단사유로서의 재만상 청구’의 범위에 판하여 권리행사섭의 이상 그 타당성에
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있옵온 앞서 ‘소멸서효 기술 부분에서 본 바와 같다.
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1908) 철구의 선택적 병합은. O
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- ,
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수개의 청구가 세 Rl 에서 선택적으로 병
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제기한 때에는 제 1 삽어 판단하자 악
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가 되므로 항소심이 권.i!.의 청구를 깊욜할
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입의로 선택하영심팠할 수 있으나 원고의 청꾸던
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판단하여야 한다{2009다 l2580). O 원고가 겐1살에
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고가
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저
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주위적 정구 부분을 먼저 심리하여 그 청구7
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반동일하더라노 피고의 항소를 기각하여서는
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원 1020. 10. I5. 선고 2018 다229625 판
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다음합속선에서 정 선택하여
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심리함 수 있고, T`1I 亡 원고익 청구를
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가각한젠上신판검 여야 할다(대법원 202 1.
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7, ]5, 선T 20l8 부당이두반환청구와
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손해배상청구. 재부꿈이행 따른 1해배상청구)를
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모토그가하거냐 소를 각합한 항소심단결에 대하여 권고가 m판만난
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인구에 관한산전가 어유 있다고 인경일 때에는 원심
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선고 92나46226 선원합의체 판결. 대법원 2023. 4. 27.
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관에 있는 청구를 당사사가 심판의 순위를 뭍여 청
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이다(대법원 2022. 3. 3 1. 선고 2017 다247145 판견).
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484 요건사실과 주장증명책임
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선택적 병합인지 예비적 병합인지 여부는 원고가 붙인 섭판의 순서가 아니라 정구의
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객관적 성질을 기준으로 칙권으로 판단'하여야 하고 ,1909) 항소심에서의 집판 법위’도
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당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 함이 원칙적이지만 .1910)
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수개의 정구 사이얘 논리적 관계가 밀접하고, 심판익 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요
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성이 있다고 안정되는 경우에는, 당사자가 붙인 순위에 따라서 당사자가 먼저 구하는
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청구를 심리하여 이유가 없으면 다음 청구를 심리하는 이른바 ‘부전정 예비적 병합 청구’
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의 소가 허용된다는 판례 1911)도 혼재하고 있다 .1912)
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1909) 대법원 2018. 2. 28. 선고 2013 다26425 판결: 원고사 춘윈집으로 채무봉이행음 원인으로 한 손해배상청구,
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||
뎌1번견으로 불법행위를 원인으도 한 손해배상청구를 구하였고, 원심도 원고가 붙인 심판의 순위에 따라 판단한
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데 대하여, 대법원은. “병합의 형태가 선택적 병합인지 예바적 병합인지 여부는- 당사자의 의사가 아난 병합정구
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읽 성질을 기준으론."했묘하여야 한댜”고 하고, 두 청구는 선택적 병합 관계에 있음을 직권으로 판단한 에.
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-- ［동일 판시] 대법원 2022. 5. 12. 선고 2020 다278873 판결; 원고가 약관이 무효임을 원인으로 하는 보답
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이득반환청구를 주위적으로. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 불아익제공행위입을 원인으로 하는 손해배
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상청T를 예비적으로 구한 데 대하여, 양 청구는 동일한 목적을 달성하기 위한 것으로서 원고가 이룰 주위적,
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예바저으로 정구하였다고 하더라도 성질상 선택적 병합-·관겐에 있고. 부당이득반환청구에 관한 원고의 상고이
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유 주장이 아유 있어. 선택적 병합 관계에 있는 손해배상청구에 관한 원고의 상고이유를 판단할 필요가 없고.
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이 부분을 함께 파기하여야 한다고 한 예.
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1910) 따라서 실절적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구(대여금반환청구와 사기 불법행위 손해배상청구)에 관하여
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당사자가 주위적 ·예비적으로 순위를 붙여 짚군하였고, 고에 대하여 젠王산법원이 주위적 청구를 기각하고 예비
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현청군만을 첼용하는 판결을 선고하여 펜모챌?]_··할令를 제가한 경우에도, 항손실으로시는 둔 청구 교두를
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심판의 대상으로 삽아 판단하여야 한다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2013 다96868 판결)． 이는 "논리적으로
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전혀 관계가 없어 순수하게 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 선택적 또는 예바적 청구로 병합하여
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청구하는 것온 부적법하여 허용되지 않는댜”는 대법원 2008. 12. 11. 선고 2005 다 51495 판결 등과 같오
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취지이다(따름판례로 2007 다354와 2009 다 10898 이 이어진다).
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1911) 대법워 202 1. 5. 7. 선고 2020 다 292411 판결; “청구의 예비적 병합은 논리적으로 양립할 수 없는 수개의
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청구에 관하여 준위적 청구의 인용을 헨첸초깊으로 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태의 병합이다
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고러나 논리적으로 양립할 수 있는 수개의 청구라고 하더라노, 주위적으로 재산상 손해배상을 청구하면서 그
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손해가 안정되지 않을 경우에 예비적으로 같은 액수의 정산적 손해배상을 청구하는 것과 갑이 수개의 청구
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사이애 논리적 관계가 밀접하고, 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성어 있다고 인정되는 정우에는,
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당사자가 붙인 순위에 따라서 당사자가 덮전?：한는 청구를 심리하여 이유가 없으면 다음 청구를 심리하는
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이른바 부진정 예비적 병합 청구의 소도 허용된다. 예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에
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불가분적으로 결합되여 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예바견그i구만을 인용하거나 춘윈집
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청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부관경은 예바적 병합의 성질에 반하는 것 _o로
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서 법률상 허용되지 않는다. 그런데노 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 않은 판결을
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한 경우에는 고 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심아 되고
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그 부분이 재판의 누락에 해당하여 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아니다(98다22253 전원합의체 판결 참조).
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이러한 법리는 부진정 예비적 병합의 경우에도 달리 불 이유가 없다.” -- 이는, '＇논리적으로 전혀 관계가 없어
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순수하계 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 선택적 또는 예바저 청구로 병합하여 청구하는 것은 부적법
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하여 허용되지 않는댜”는 일반론 하에서 저작재산권-·칠핸로 인한 손해배상청구와 저작인격권 침해로 인한
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손핸백상절구를 단순병합 관져]로 보고, 양자는 논리적으로 관련성아 없어 준윗적 ·예비적으로 병합할 수 없는
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정군이므로, 원심아 주위적·예바적으로 병합하는 청구원인변경산청을 받아들였다 하더라도 고로 인하여 청구
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의 병합 형태가 전법한 예비적 병합 관계로 바뀜 수는{설나고 한 2007 다354 판결과 구체적 사안의 판단에서
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상처되는 것아고, 병합의 형태를 당사자의 의사가 아닌 병합정구의 성질을 기준으로 판단하는 최근의 주류적
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흐름과 배치되는 것이어서 바람직하지 않다.
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1912) 종래에 판례 (2001 다 17633. 2002 다23598. 98 다 17145 등)는 ‘합리적인 필요성’이 있는 경우에는 당사자의
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의사에 따른 이른바 '부전정 예비적 청구병합’을 허용해 왔는데, 2005 다48888 판결 이후에는 같은 취지의
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판시가 보이지 않고. 병합형태의 판단을 당사자의 의사가 아닌 청구의 '객관적 성전을 기준으로 하는 판시가
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Il . 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 — 채권총칙 485
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예비적 청구는 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하므로, 주위적 청구
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와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적이나
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질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상의 예비적
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청구라고 할 수 없다.1913)
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다) 손해 구분에 따른 별개의 소송물
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인신사고로 인한 손해는 적극적 재산상 손해, 소극적 재산상 손해, 정선적 손
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해 '914) 의 3 가지 소송뚤각 소송물 내 여러 손해 항목은 공격방법에 불과하다)로 나뉘고(손해 3분설),1915)
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계속 이어졌지만, ‘부진정 예비적 칭구병합을 허용하는 2020 다292411 판결이 다시금 출현한 후, 최근의 주류
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적 판례에 부합하는 대법원 2022. 5. 12. 선고 2020 다278873 판결어 있는 반면, 예비적 병합의 경우에는
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원고가 붙인 순위에 따라 심판하여야 한다’는 대법원 2023. 12. 7. 선고 2023 다273206 판결(준윈전으로 골운
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물의 보존행위에 근거하여 피고로 하여금 {：외안에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권아전등기철차의 이행
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을 구하고, 예바적으로 소외인에 대한 공유물분할청구권을 보전하기 위하여 소외인의 피고에 대한 진정명의회복
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을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 대위하여 청구한 사안)도 있어, 혼돈상태에 이르고 있다
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cf. 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다23598 판결: 엮‘주위적 정구원인과 예비적 청구원인이 양립 가능한 경우
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에노 당사자가 심판의 순위를 붙여 칭구를 할 힙리적인 필요성’이 있는 경우에는 심판의 순위를 붙여 청구할
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수 였다 한 것이고, 이러한 경우 주위적 정구가 전부 인용되지 않을 경우에는 주위적 정구에서 인용되지 아니한
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순액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지로 불가분적으로 결합시켜 제소할
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수도 있는 것이므로, 주위적 청구가 일부만 인용되는 경운에 냐아가서 엔비적 청구를 심리할-＂것인저왼.. ' 부는
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소송에서의 당사자의 의사 해석에 달린 문제라 할 것이어서, 법원이 주위적 청구원인에 기한 청구의 일부를
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기각하고 예비적 청구취지보다 적은 금액만을 안용할 경우에는, 원고에게 주위적 청구가 전부 안용되지 않을
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경우에는 주위적 청구에서 안용되지 아니한 수액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라
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는 취지인지 여부를 선쩔하여 그 결과에 따라 예바적 청구에 대한 판단 여부를 정하여야 할 것이다 .•, 혀 원고가
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주위적으로 재부불이행 내지 불법행위에 기한 손해배상을 구하고, 예비적으로 약정금의 지급을 구한 사안에서.
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원십이, 예비적 정구취지 급액보다 적은 주위적 청구를 일부 안용하고 예바적 청구에 대하여 전혀 판단하지
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아니한 데 대하여 대법원은, 위 양 청구는 다른 청구의 인용 가능 여부와 관계없이 인용됩 수 있는 것으로서
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양립 가늪합성군라 할 것이고, 다만 인정될 수 있는 금액이5·수량적우루·달라서 예비적 병합 관계에 놓여 있는
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결 ..불관하브로, 원심으로서는 원고에게 주위적 청구가 전부 안용되지 않을 경우에는 주위적 청구에서 안용되
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지 아니한 수액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지인지 여부를 석딩하여
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그 결과에 따라 위 예바적 청구에 대한 판단 여부를 정하였어야 할 것이라고 한 사례.／ 대법원 2002. 9. 4.
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선고 98 다 17145 판결: "성질상 선택적 랬겐에 있논 양 청구를 당사자가 준웠철二겐민적 청구 병합의 형태로
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제소함에 의하여 그 소송설판으上숱윈완 범위를 한정하여 청구하는 아른바` 부진정 예비적 병합 청구의 소도
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혓··용되는 것이며"
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1913) 대법원 2017. 2. 2 1. 선고 2016 다225353 판결 준윈견으로 무조선적인 소유권이전등기절차의 이행을 구하
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고, 예비적으로 금전 지급과 상환으로 소유권이전등기절자의 이행을 구하는 경우, .:J..예비적 청구는 주위적
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청구를 질적으로 일부 감축하여 하는 청구에 치나지 아니할 뿐, 그. 목적물과 청구원인은 주위적 청구와 완전히
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동일하므로 소송상의 예비적 칭구라고는 볼 수 없다(98 다61463).
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1914) 불법행위로 사람의 생명을 침해한 경우에 생병을 침해당한 팬핸자 본안의 정신적 고통에 대한 윈잔표-·청군와
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피해자의 직계비속 등의 정신적 고통에 대한 위자료칭구는 각각 별개의 소송물이다(2008 다 1576).
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1915) 0 불법행위로 선체 상해를 입었음을 이유로 가해자에게 손해배상을 청구할 경우에, 그 소송물은 봉상의 치료비
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와 같은 척극적.－제산상 손해와 일실수악 상실에 따르는 소극적 재산상 손핸 빛 정신적 고통에 따르는 정산적
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손해(위자료)의 3 가지로 나뉜다(2009다99105). 8 생명 ·신제에 대한 불법행위로 인하여 입게 된 적극적 손해
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와 소극적 손해 및 정신적 손해는 서로 소송물을 달리하모로 그 손해배상의무의 촌부나 범위에 관하여 항쟁함
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이 타당한지 여부는 각 손해마다 따로 판단하여야 한다(대법원 2022. 4. 28. 선고 2022다200768 판결). ®
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독립된 하나의 소송물안 손해(적극적 손해)의 내용이 여러 개의 손해항목(기왕치료바, 향후치료바, 개호바, 보
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조구바용)으로 나누어져 있는 경우 각 항목은 성구를 이유 있게 하는 공격방법에 불과하다(94 다20730) . .,.
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이상은, 사용자의 채무불이행으로 인한 피용자의 안산사고 손해의 경우예도 동일하다.
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486 요건사실과 주장증명책임
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각 소송물별로 처분권주의가 적용되는데(식물안간 등의 예외적안 경우에 일시급 지급 청구에 대하
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여 법원이 재량에 따라 정기금 지급을 명하는 것은 처분권주의 위배가 아니다1916\ 비재산쯔! 손·해 1917)
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의 배상청구는 독립된 하나의 소송물로서 소송상 일체로 취급된다 .1918)
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금전채무불이행의 경우예 발생하는 원본재권과 그 지연손해금채권 및 확정 지연손해
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금에 대한 지연손해금채권은 각각 별개의 소송물어고 ,1919) 이자재권과 지연손해금채권도
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서로 별개의 소송물이댜 민법 제 548 조 제 2 항 등의 법정이자청구권과 이행지제로 인한
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지연손해급청구권은 별개의 청구권으로서 청구권경합의 관계에 있다 .1920)
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동일 채무자에 내하여 발생시기와 발생원인 등을 달리하는 수개의 손해배상재권은 별
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개의 소송물이고, 채권자는 손해배상채권별로(손해 3 분설에 따론 3가지 소송물의 각 손해 간에노
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마찬가지이다) 청구금액을 특정하여(법원도 손해배상재권별로 안용금액을 특정하여야 한다) 단순병
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합으로 청구하여야 하며(선택적 또는 예비적 정구로 병합하여 청구하는 것온 부적법하여 허용되지
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않는다1921)), 이는 모두 직권조사사항에 해당하고, 청구취지가 특정되지 않으면 고 소는
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1916) 대법원 202 1. 7. 29. 선고 2016 다 11257 판결; "불법행위의 피해자가 후유장애로 장래에 계속적으로 치료비나
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개호비 등을 지출하여야 하는 경우에 정기금 지급과 일시금 지급 중 어느 방식으로 손해배상을 젖二할 것인지
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는 원칙적으로 피해자 자산이- 선택할 수 였나. 다만 석불안간 등의 경우와 같이 고 후유장애의 계속기간이나
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-
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잔존여명이 단축된 정도 동을 확정하기 곤란하여 일시급 지급방식에 의한 손해배상어 사회정의와 형평의 이념
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에 바추어 현저하건l 불합리합 결과를 초래할 우려가 있다고 안정될 때에는 피해자가 일시금 지급을 .철근하였더
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라도 법원이 재량에 따라 정기금 지급을 명하는 판결을 할 수 있다 특히 전문적안 감정 등을 거쳐 예측된
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여명기간을 겨준으로 소송 동을 통하여 손해배상어 이루어전 다음 피해자가 옌츰된 ?E성?_]＿같을＿츠)－난서 생존하
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여 추가 손해가 발생한 경우어}는 새로운 여명가간의 예측에 대한 불확실성아 더욱 커지므로, 아러한 경우 법원
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으로서는 손해배상을 일시금 지급방식으로 정하는 뎨 더욱 신중을· 기할 필요가 있다." --피해자가 확실히
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생존하고 있우리랴곤_ 인정되는 기간을 가준으로 일시금과 정긴급을 혼용하여, ~t 피해자가 확실히 생촌하고
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있으려라고 안정되는 기간 동안의 일설수입은 중간이자를 공제한 일시금으로, 상 그 기간 이후 가동연한까지의
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일실수입은 생계바를 공재한 급액에서 중간이자를 공제한 일시 급으로, 강 그 기간 이후 가동연한까지의 일실수
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입 중 생계미 상당의 손해는 피해자의 생존을 조건으로 매월 정기금으로 배상할 것을 명할 수도 있다(200] 다
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72678).
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1917) 민법 제 75] 조 제 1 항의 째_산 이외의 손해는 정신상의 고통만을 의미하는 것이 아니라 그 외에 수량적으로
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산정할 수 없으나 사회통념상 금전평가가 가능한 무형의 손해도 프앞된다. 예컨대. 사용자가 노동조합의 조직
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노는 운영예 지배·개입하는 행위가 전전함 사화통념이나 사회상규상 용언됩 수 없는 정노에 이른 부당노동행위
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로 안정되는 경우. 사용자가 이로 인한 노동조합의 비재산적 손해에 대하여 위자료 배상책임을 부담하고(2017 다
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51603), 법인의 명예나 신용을 훼손함에 따른 무형의 손해에 대하여도 배상책임이 인성된다 (2006 다 53146).
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1918) 대법원 2020. 12. 24. 선고 2017 다 51603 판결,
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1919) 대법원 2022. 4_ 14. 선고 2020 다268760 판결 따라서 붕이악변경에 해당하는지 여부는 원금과 지연손해금
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부분을 간간판본폰)－고하여 판단하여야 하고, 별개의 소송물을 합산한 전체 급액을 기준으로 판단하여서는
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아니 된다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009 다 12399 판결).
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1920) 납세자가 조세환급금에 대하여 이행청구몰 한 훈에는 법정이자의 성질을 가지는 환급가신금정구권 및 이행지체
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로 안한 지연손해금청군겔이 경합적으로 발생하고, 납세자는 자산의 선택에 좇아 고 중 하냐의 청구권을 행사
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한 수 있다는 2009 다 11808 참조
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192] ) 대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51495 판결: '＇논리적으로 전혀 관계가 없어 순수하계 단순병합으로 그하여
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야 할 수갠왼.－청굿를 선택적 또는 예비적 청군로 병합하여 청구하는 것온 부적법하여 허용되지 않는다 할
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것이고, 따라서 원고가 그와 같은 형태로 소를 제기한 경우 제 1 심법원이 본안에 관하여 심러·판단하기 위해서
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는 소송지휘권을 적접히 형사하여 이를 단순병합 창구로 보정하계 하는 등의 조치를 취하여야 할 것인바, 법일
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이 이러한 조치를 취함아 없아 본안판결을 하면서 고 승 하나의 청구에 대하여만 실리전간단하여 이를 있울하고
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나머지 청구에 대한 심리 ·판단을 모두 생략하는 내용의 판결을 하였다 하더리도 그로 인하여 청그의 병합
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Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임― 채권총칙 487
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부적법하여 각하된다 .1922)
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라) 일부 청구
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원고가 가분채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 ‘일부 청구'임을
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형태가 적법한 선택적 도논 예비적 병합 관계로 바뀔 수는 없다 할 것이므로, 어러한 판결에 대하여 피고만어
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항소한 경우 제 1 심법원아 심리·판단하여 인용한 청구만이
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-·--·- 항소심으로 이심될 뿐, -나머지 심리·판단하지 않은
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||
청구는 여전히 제 1 심에 남아 있게 된다." ［동일 판시] 대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다5550 판결; 원고가
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||
® 사모사채 인수 관련 손해배상청구 28 억여 원, ® A회사 산용대출과 관련 손해배상청구 20 억여 원, ® B회사
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산용대출 관련 손해배상청구 27 억여 원 ® 유가증권 매매 관련 손해배상청구 13 억 원, @ 임차업무 관련
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손해배상청구 7 억여 원을 선택적 청구로 병합하여 총 손해액 중 2 억 원 및 이예 대한 지연손해급을 청구하였는
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대 1 심은 ® 청구만을· 심리판단하여 원고가 구하는 일부 청구급액을 인용하고, 나머지 청구에 대하여는 원고
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||
가 어노 하나의 정구원인에서라도 청구금액이 전부 인용된다면 추가적인 판닥을 원하지 않고 었다는 이유로
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고 판두t을 생략하는 내용의 부안판결을 하였으며, 아에 대해 피고가 항소를 제기한 사안에서, ‘위 각 청구원안
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||
은 상호 논리석 관련성이 없어 선택적으로 병합할 수 없는 성질의 청구임에도 1 심이 잘못된 청구병합관계를
|
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보정하논 조치를 취함이 없이 하냐의 청구원인에 대하여만 심리·판단을 하고 나머지 청구에 대하며는 판단을
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||
한 바 없으므로, 이러한 경우 제 1 심아 심리·판단한 ® 청구만이 항소심으로 이심되어 항소심의 심판법위가
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||
된다.’고 하고, ‘원섬이 같은 취지에서 ® 내지 ® 청구를 심판대상으로 삼지 않은 것은 정당하다 .•고 한 예.
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- [따름판례] 논리적으로 전혀 관계가 없어 순수하계 단순병합으로 구하여야 할 수 개의 청구(권리금 상당
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손해배상청구와 임대차보증금 상당 손해배상청구)를 주위적·예비석 청구로 병합하여 청구하는 것은 부석법하
|
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여 허용되지 않는다(2009다 10898). 서작재사권 침해로 인한 손해배상청구와 저작인격권 침해로 언한 손해배
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||
상청군 역시 논리적으로 관련성이 없어 주위적·예바적으로 병합할 수 없다(2007 다354). ‘현젠의」급:분짚군:와
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||
장레의 전보배상청구의 단순병합 청구를 주위적 ·예비석으로 병합한 경우에 본래의 급부청구가 안용된다는 아
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유만으로 엔비적 ·청군에 대한 판단을생략할：숫순눕엎다.’는 대법원 201 1. 8. 18. 선고 2011 다30666, 30673
|
||
판결도 같은 맥락으로 불 수 있다.
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1922) 0 대법원 2017. 11. 23. 선고 2017다251694 판결; ‘‘채권사가 동일한 채무자에 대하여 수 개의 손해배상채권
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||
울 가지고 있다고 하더라도 그 손해배상채권들이 발생시기와 발생원인 등을 달리하는 별개 채권인 이상 이는
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별개 소송물에 해당하고, 그 손해배상채권들은 각각 소멸시효 기산일이나 채무자가 주장할 수 있는 항변이
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다를 수도 있으므로. 이를 소송으로 청구하는 채권자로서는 손해배상채권별로 청구금액을 특정하여야 하고,
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법원도 이예 따라 손해배상재권별로 입윷큽웬을.틀징하여야 하며, 아러한 법리논 채권자가 수 개의 손해배상채
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권들 증 일부만을 첩근하고 있는 경우에도 마찬가지이댜 또한 민사소송에 있어서 청구취지는 그 내용 및 법위
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가 명확히 알아볼 수 있도록 구체적으로 특정되어야 하고, 이의 특정 여부는 직권조사사항이므로 청구취지가
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특정되지 않은 경우에는 법원은 피고의 아의 여부와 관계없이 직권으로 그 보정을 명하고. 이예 응하지 않을
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때에는 속를 각하하여야 한다." ［동일 판시] ® 원고가 회사의 여사·감사인 피고들을 상대로 수회의 법령 위반,
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임무해태행위로 일음.손핸인.브『살을 청구한 사안에서, ‘® 분식결산으로 인한 손해배상청구 부분~, ® 다른 회사
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에 대한 부당지원으로 인한 손해배상청구 부분, ® 자기주식취득 등으로 안한 손해배상청구 부분은 수개의
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||
손해배상재권의 총 합계액 종에서 일부를 청구하고 있어서 각 손해배상재권별로 청구금액이 특정되었다고 볼
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수 없다’고 하고, 원심은 석명권을 적절히 행사하여 피고들에 대한 각 손해배상채권별로 청구금액을 구체적으
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로 특정하토목 보정을 명하고 이에 융하지 않을 때에는 소를 각하하였어야 합에도 불구하고, 원고가 청구하는
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대로 각 손해배상재권별로 안용금액을 특정하지 아니하고 포괄적으로 인용금액을 정한 것은, 청구취지 똑정에
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관한 법라를 오해한 나머지 석명권을 행사하지 아나한 위법이 있고. 청구취지의 불특정은 본안판젼을 불가능하
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제 하는 사유어모로 법원이 직권으로 조사하여야 할 사항에 해당한다.’라고 판시하여 칙권으로 파기환송한
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예 (2008 다 ]4633). e 원고가 피고의 이사로서의 법령위반행위로 3 회에 걸쳐 솥헨를 입었다고 주장하면서
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종 손해 종 병시적 일부청구로서 10 억 원의 배상을 청구한 사안에서, 원심이, 각 채권별로 전체 손해액을 특정
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한 다음 원고가 일부청구로서 구하는 10 억 원의 손해배상금액에 대하여 각 손해배상채권에 따론 개별적인
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인용금액을 구분하지 아니한 채, 포괄적으로 10 억 원의 손해배상금액을 인정한 데 대하여, 대법원은, "원성
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변론종결 당시, 원고가 구하는 10 억 원의 손해배상재권이 어느 채권에 대한 청구안지 불분명하여 그 청구가
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특정되었다고 볼 수 없는바, 원심으로서는 A1 명권을 적절히 행사하여 원고가 구하는 이 사건 일부청구에 관한
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주장이 불완전·불명료한 점을 지적하여 이를 정정 ·보충하도록 보정을 명합으로써 이 사건 소송상의 청구를
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명확히 특정한 다음, 나아가 원고 주장의 당부를 심리 `판단하였어야 할 것이댜”라고 판시하여 파기환송한
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예 (2007 다25865).
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488 요건사실과 주장증명책임
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명시한 경우 그 부분은 독립한 소송물이 되나, 그렇지 않은 경우에는 전체가 하나의
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소송물이다(명시적 일부정구설 ).1923) 인신사고로 인한 손해배상청구의 전소 변론종결 당시
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예견할 수 없었던 새로운 적극적 손해’가 그 후 발생한 경우, 전소에서 그 부분 청구가
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‘유보되어 있지 않았더라도’ 별개의 소송물이 될 수 있댜 1924) 장래 이행기 도래분까지익
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정기금의 지급을 명하는 판결이 확정된 경우, 그 소송의 사실심 변론종결 후에 그 액수
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산정의 기초가 된 사정이 뚜렷하게 바뀜으로써 당사자 사어의 형평을 코게 해할 ‘특별한
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사장이 생긴 때에는 전소에서 명시적인 일부청구가 있었던 것과 동일하계 평가'하여
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전소판결의 기판력이 그 자액 부분에는 미치지 않는다 .1925)
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1923) @ 일부 청구에 대한 기판력
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O 대법원 2016. 7. 27. 선고 2013 다96165 판결: ”가분재권의 일부에 대한 이행정구의 소를 제기하면시
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나다지를 유보하고 일부만을 청구한다는 취시를:경시하지 아니한 이상 고 확정판결의 기판력은 청구하고 남은
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잔부정구에까지 미지는 것이므로, 고 나머지 부분을 별도로 다시 청구할 수는 없다. 그러나 일부청구임을 명시
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한 경우에는 고 일부칭구에 대한 확정판결의 기판력은 잔부청구에 미치지 안난하는 것이고, 이 경우 일부청구
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임을 명시하는 방법으로는 반드시 전체 채권액을 독정하여 그중 일부만을 청구하고 나머지에 대한 청구를
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유보하는 취지임을 밝혀야 할 필요는 없으며, 일부정구하는 재권의 법위를 잔부청구와 구별하여 그 심리의
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법위를 특정할 수 있는 정도의 표시를 하여 전체 채권의 일부로서 우선 청구하고 있는 것입을 밝히는 것으로
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충분하다 그리고 일부청구임을 명시아였는지를 판단함에 있어서는 소장, 준박서면 등의 기재분만 아니라 소송
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의 경과 등도 함께 살펴보아야 한다.” a 원고들은 선행 소송에서 위자료 청구가 일부청구임을 명시하였다고
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볼 수 없으므로. 이 사견 위자료 살분절모는 싶렐소송'..~.절팠걸의 기판력에 저족되는 것으로서 분석법하여
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허용될 수 없다고 한 예. ® 대법원 2014. 4. 10. 선고 2012 다29557 판결: 甲이 乙올 상대로 제기한 상속회복
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청구소송 중 상속재산인 부동산이 수용되어 乙이 수용보상금을 수령하자 甲이 금전지급의 대상청구로 청구를
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변경하였고 그 후 甲과 乙 사어에 화해권고결정이 확정되었는데. 甲이 乙여 수령한 보상금 중 甲익 상속분
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해당 금원에서 화해권고결정에 따라 받온 금윈 등을 공재한 나머지 금원의 지급 등을 구한 사안에서, 甲아
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전소에서 청구를 변성하여 구한 급전 청구와 후소에서 구하는 수용보상금 관련 각 정구는 소송물이 동일하고,
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위 화해권고결정의 창설적 효력에 의하여 상속재산인 부동산의 수용보상금 중 甲의 상속분에 해당하는 부분에
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관한 종전 권리관계는 소멸하고 화해권고결정에 따론 새로운 법률관계가 형성되었으므로. 환핵fi간결정의 청
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구의 표시’란에 가분재권인 甲외 급전 청구 중 일부를 유보하는 취지를 명시아였다는 등의 복별한 사정이 없는
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한 위 수용보상금 중 甲의 상속분에 해당하는 부분에 관한 법률관계에 대하여 甲온 확정된 화해권고결정에
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반하는 수장을 할 수 없으므로, !H 의 수용보상금 관련 각 청구는 확정된 화해권고결정의 가판력에 저촙된다는
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이유로 甲의 청구를 기각한 사레 ® 수회에 걸찬 외상매매의 총대급 층 특정 가능한 일부 개별적 매매대금이
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아닌 고 총액의 숫:［전일부에 대한이핼청군의 소를 제기하면서 일부 청구입을 명시하지 아니한 경우에는
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그 소송물은 그 대금채권 전부라 할 것이드로 그 일부청구에 대한 확정판결의 기판력은 그 대금채권 전부에
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미친다(82
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-----··
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다카7).
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1924) 대법원 2007. 1. 13. 선고 2006다78640 판결: "불법행위로 인한 적극적 손해의 배상을 명한 전소송의 변론종
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결 후에 새로운 적극적 손해가 발생한 경우에 고 소송의 변론종결 당시 고 손해의 발생을 예견할 수 없었고
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또 그 부분 청군률一--모기하였다고 볼 수 없는 등 튠별한 사정이 있다면 전소송에서 그 부분에 관한 청구가
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유보되어 있지 않다고 하더라도 이는 선소송의 소송물과는 별개의 소송물이모로 선소송의 기판력에 서촉되는
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것이 아니댜" ’’ 식물인간 피해자의 여명이 종전의 예측에 바하여 수난 연장되어 고에 상응한 향후치료, 보조
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구 및 개호 등이 주가적으로 필요하계 된 것은 전소의 변론종결 당시에는 예견할 수 없었던 새로운 중한 손해로
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서 전소의 기판력에 저촉되지 않는다고 한 사례- ” 불법행위로 인한 안산손해에 대한 손해배성청구소송에서
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판결아 확정된 후 피해자가 그 판결에서 손해배상액 산정의 기초로 인정된 기대여명보다 일찍 사망한 경우라도
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그 판결이 재십의 소 등으로 취소되지 않는 한 고 판결에 기하여 지급받은 손해배상금 중 일부들 법률상 원인
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없는 이독이라 하여 반환을 구하는 것은 그 판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다(대법원 2009. 11. 12
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선고 2009다 56665 판결; ‘2006 다 78640 판결 사안과 2009 다 56665 판결 사안은 소송물의 관점에서 달리
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불 수 있으모로 2006 다78640 판결의 논리가 동일하제 적용되어야 하는 것은 아니’라고 판단)
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1925) 대법원 1999. 3. 9. 산고 97 다 58194 판결: 해고무효를 워언으로 해고 다음날부터 복직 시까지 해고 낭시의
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명균임금에 상당하는 임굼 지갑을 구하는 소불 제기하여 전부승소 판결을 선고받아 확정된 후 해고기간 중의
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IIL 민법싱 주요 조문별 주장종명책임 - 채권총칙 489
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마) 전보배상 청구의 병합
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채권자가 본래의 급부 청구(부동산 소유권이전등가 청구 소유권이전등록 청구,
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백미 등의 동산 인도 청구 등)를 하면서, 변론종결 후익 이행불능이나 집 대비하여
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전보배상(愼補暗信)을 병합하여 청구(본래 급부 청구권과 전보배상청구권은 소송물이다1926))
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하는 것은, 현재익 급부 청구와 장래의 급부 청구와의 '단순병합' 허용되고(변론종
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결 시예 이미 이행불능으로 본래 급부 청구권이 소멸되어 본래 급부 청구가 배척되는 경우에 대비하여
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하는 진보정구는 예비적 병합 청구어다)令 본래 급부청구의 판결 확정 후 그 의무가 집행불능이
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된 뒤에 별소('jJU 訴)로 그 전보배상을 구하는 것도 당연히 허용된다‘1917) 이 러한 전보배상
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청구를 본래의 급부 청구에 예비적으로 병합한 경우에도 본래의 급부청구가 인용된다는
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이유만으로 예비적 청구에 대한 판단을 생략할 수는 없다(본래 급부 청구가 배적되는 경우에는
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전보배상 청구애 대하여 심리할 없이 배척된다).132H)
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바) 기 타
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부작위채무 부대체적 작위재무익 이행을 명하면서 동시에 채
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무불이행에 간접강제를 있댜 1929) 재권자가 채무자로부터 추심한 간접강제
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지급을 추가로 청구한 경우, 전소 사실십 변론종결 후 담사자 사이의
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한사례
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1926) 대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결: "소유권아전등기의무의 인행불높을 원안으로 한
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군의 존부와 확정닌 전소송의 소송물안 지분소윤권이전등기청구권의 존부논 그
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없을 뿐 아니라, 위 전소송에서의 소송물에
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부존재가 어 사건 전보배상정구권의 판단의 섭설뭍젠가 되는 것도
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4~4 언신의 판단은 정당하고”
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1927) 대법원 2006. 3. 1[), 선고 2005 다 55411 판경: 마재권자가 본래적 급부청구인 부동산소유권 이전등겨칭구에다
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가 이에 대 산할 전보배상(坦補暗慣N} 부가하여 대 상청구(代慣請求)를
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하여 이것이
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급부청구와의 답습덩합에 속하는 것으로 허용되고` 또 부동산소유권 여전등기청구의 판결확정 후 그 수유권이
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전등기의무가 집행불능이 된 뒤에 벌소로 그 전보배상을 구하는 것도 당연히 허용되며“ 쟈 위 판시에서 보듯이
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판례나 재판실무에서 대상(1맙R)’ 이라는 용어를 '전보배상’의 의미로 쓰기도 하는 한편 재무의
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효과로서 전보배상청구권과 별도로 판례가 해석상 인정하는 대상(代fl1!)청구권에서의 용례처럼 몬태 급부에
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갈음하는 이익\ ＇대체몽(代替物)＼ 대용물서t用物)’의 의미로 쓰가도 하는데, 양자는 구별됨을 유의하여야 한다,
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1928) 대법원 201 1. 8, 18. 선고 2011 다 30666, 30673 판결: 甲이 乙울 상대로 주위적으로 근저당권설정등기의
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회복등기절차 이행을 구하면서` 예비적으로 乙이 丙과 공모하여 등가름 불법망소한 데 대한 손해배상급 등의
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지급을 구하였는대 제 1 심빕원어 주위적 청구를 언용하면서 예비적 청구픕 기각하였고, ff-l이 기각된
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대하며 항소를 제기하자, 원심법원이 주위적 청구가 안용되어 전부 승소한 甲에게는 항소들 제기합 이익이
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없다는 이유로 항소를 각하한 사안에서, 위 예비적 청구의 당부를 판단하여야 함에도 항소를 각하한 원심판결
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에는 법리오해 등의 위법여 있다고 한 사례、
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1929) 대법권 202 1. 7. 22. 선고 2020다248124 전권합의체 판검의 다수의견*
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절차의 뷘론종걸互번에 보아 부작위채무롱 명하는 집항권원이 성립하녀라도
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할 개연성어 있.:;:r, 또합 판결절차에서 민사집행법 세 261 조에 의하여 명합
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·결요에는 판걸절착에서도 재무불이행에 대한 간접강제몰 할 수 있다T
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모에 관하여서도 판결절차의 변론종결 당시에 보아 집에권원아 성립하더라도 채무자가
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490 요건사설과 주잠중당책임
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배상금은 채무자의 동일한 작위·부작위의무의 불이행에 따루 손해의 전보에 충당된나.153C)
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재권자대위소송과 그 피대위재권 양수인의 양수금정구의 소송물은 동일하나 ,1931) 보험
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자대위어] 거한 손해배상청구와 그 손해배상재권의 양수금정구는 서로 소송물어 다로
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나 .1 函
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잎원로2I뎅할」1늄,싶익 없음이 명백하고, 판결절자에시 재무자예계 간접강제결정의 당부에 판하여 충분인
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변론할 기회가 부여되었으며. 민사집 n8 번 재 261 d::어i 의하여 명할 적정한 배산왠을 산정할 수..fil는:안운에는
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판겹절차에서도 챈분실오첸엔 간접강재걸 할 수 있다고 하였다. 위와 갑은 현재의 판대는 다당하므란
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그대로 유지되어야 한다,다
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제261 조(간접강제) 1\} '
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- 아러한 법리는 간!l분집선에서노 만찬·간전이다(2020마7677). d. 민사십행법
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재부의 성질이 간정강재롭 할 수 었는 경우에 재 1 십 법원은 채권간인 산청에 따라 간접
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강계롤 명하는 결정몰 한다` 그 결정예는 젠문위:＼[~간문 및 삽_당합＇합형깊간을 밝히고. 재무자가 고 가간
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어내에 究젭옵하지 0번하는 때에는 눔와깊 간간엔 따라 업정한 밴상을 하도축 병하거나 군식쇼챈밴싶을
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하도록 잎알 수 였다. 없 제 1 항익 산청에 판한 재판에 대하며논 죽f.1 항고캅 할 수 있다스
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19 잣0) 그러므로 재부자로 하여급 재권자애 대한·작위·부작위의무물아행으로 인한손해배상을 병하는판결어 파정되
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는 경쑤얘도, 이마 뭉일한 ·직위부삭위의부에 대한 간접강제 배상급마 지급되었다면 고 학정판견에서 정할
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손예가 간섭강재 배상금을 초과하는 부분이 아닌 어상, 재권자가 견급맡율：븀]정견巳페상금과 별도브: 워 활절
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뭔곁에 따른史노 ·애,삼금융수선할크순는.덮c:K대법원 2022. 1l. 10. 선고 2022 다255607 판결: 별도의 소송에
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서 간정강제 배상급이 정하여졌더라F 원고가 설젠로 아혼 자급맏·전”잃은 어갑 손해배상규에서 살견[야'.시나
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층당할 수 없다고 한 예),
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l93l) 대법원 2010. 6. 24. 선고. 2010 다 ]7284 판결
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1932) 대법원 2014. 6. 26. 선고 2013 다45716 판겹
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