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제 3장 채권관계의 장애 825
826 제 3편 채권총론
[참 고] 과실책임주의에 기하여 손해배상책임의 요건으로 가해자의 과책을 요구하는 우리 법과 달
리, 계약 위반에 따른 손해배상의 기초를 재무자가 인수한 손해담보(보중)의 위반에서 구하는 영미법
온 의무위반자의 과책을 묻지 않는 엄격책임 (S[cict li ab ilil)') 또는 손해답보책임 (Gam0[iemhung}의 원칙
을 취하면서, 의무 위반이 의무자의 통재를 벗어난 징애로 인한 것인 경우에 배상책임을 재한한다.
(3) 손해배상은 이미 발생한 손해를 제거하는 것이 아니다. 측 손해의 배상(Fat賞)이란 위법한
원인으로 인하여 발생한 손해를 피해자 외의 다른 이가 전보하는 것을 말한다.3) 따라서 손해배상
법을 1 차적으로 지배하는 것은 보상(補償)의 사상이다. 요컨대 손해배상법의 목적은 가해적 사태
(채무불이행 또는 불법행위)에 의하여 야기된 결과에 대한 보상(전보)， 즉 손해 발생 전의 상태로의
회복에 있댜 4)
(4) 손해배상에 관한 아래의 설명은 채무불이행을 대상으로 하는데, 제763조에 의하여 손해
배상의 방법(제394조)과 범위(제393조)， 과실상계(제396조) 및 손해배상자의 대위(제3~조)에 관한
규정이 불법행위에 준용되므로, 그 대부분아 불법행위에서도 타당하다. 불법행위에 특유하게 문
제되는 젓은 불법행위에서 따로 설명하거로 하고, 아래에서 손해배상 일반에 관하여 살펴보는데,
채무불이행에 한정되는 경우는· 낫표를 사용하여 밝히기로 한다.
[324회 2. 손해배상청구권
갸 이행청구권과의 관계
(1) 재무내용의 강제적 실현과 함께 또는 그에 갈음하여 채권자가 입은 손실을 회복하는 방
법으로서 손해배상온 계약해제와 함께 채무불이행의 중요한 효과이다. 그런데 「채무불이행」에 대
하여 손해배상만 허용하고 이행청구는 일반적으로 인정하지 않는 입법례(예컨대 예외적으로만 이행
청구권이 안정되는 영미법)도 있으나, 계389조 제 4항은 (강제)이행정구권과 손해배상청구권이 서로
무관함을밝힌다.
(2) 제2차적 급부의무로서 손해배상의무의 발생에는 보통 -제 1 차적 급부의무에서 요구되지
않는― 채무자의 과책이 요구된다.
(3) 계 2차적 급부의무는 제 1차적 급부의무와 동일성을 갖는데, 제 2차적 급부의무로서 손해배
상의무는 전보배상에서 급부의무의 대용(代用)／변형몽이고,5) 지연배상에서는 급부의무의 연장의
성질을 가진다.6)
[3249] 나. 손해배상청구권의 법적 성질
(1) 「채무불이행」으로 인한 손해배상청구권은 본래의 채권의 확장(지연배상의 경우) 또는 내
용의 변경(전보배상의 경우)이므로 본래의 재권과 동일성을 가전다. 따라서 본래의 재권에 대한 담
보는 손해배상청구권도 담보한다.
3) 피해자의 입장에서 본다면 손해를 나른 이에게 전가{轉媒 넘겨씌운다는 뜻이다)하는 것이다.
4) 다만 손해로부터의 회복이 불가능한 경우(심리적 손해와 같이 원상으로의 회복이 불가능한 비물질적 손해의 경우)에는 예외적으로
대상(代1Rl 의 사상아 적용된다.
5) 동시이행관계에 있는 쌍방의 채무 중 어느 한 채무가 아행불능으로. 됨에 따른 손해배상채무도 여전히 다른 채무와 동시아행의 관계
에 있다고 한 대판 2000.2.25.'J'l다짓"6 참조.
6) 대판 l 'J76.9
.28. 76다챗2는, 콩사잔금 자급지체에 따른 수급인의 지연손해금청구권(손해배싱액의 예정에 기한 것이다)은 원채권인
공사대금재권의 연장이므로, 그 손해배상재권과 건물신숙도금계약에 의한 건물 사어얘 견련관계가 있나고 하여 유치권 항변을 인용
하였다.
제 3장 재권관계의 장애 827
다만 절차법상 지연손해금채권은 원본채권과 별개의 소송물이다.7)
(2) "본래의 채권이 시효로 소멸한 때에는 손해배상채권도 함께 소멸“하는데 ,8) 손해배상청구
권의 소멸시효기간은 본래의 채권의 성질에 의하여 결정된댜9)
한편 「채무불이행」 시부터 손해배상청구권의 소멸시효가 진행한다고 보아야 하고([1340) 참
조)， 판례의 입장도 같다.10) 이중매매의 경우에 제 2 매수인이 소유권을 취득하면 제 1 매수인에 대한
소유권이전등기의무는· 이행불능으로 되고 고때에 손해배상의무로 전환되는데, 이 손해배상청구권
의 소멸시효는 이행불능의 시점부터 진행된다.11)
3. 손해배상자의 대위 [3250]
(1) ‘‘채권자가 그 재권의 목적인 물건 또는 권리의 가액 전부를 손해배상으로 받은 때에는
채무자는 그 물건 또는 권리에 관하여 당연히 채권자를 대위한다"（제399조)． 이 경우 그 물건 또
는 권리가 법률상 당연히(즉 법률의 규정에 의하여) 손해배상자에게 이전한다.12)
(2) 제399조는 손익상계와 같은 사상에 입각하지만, 손익을 조정하는 방법이 다르다. 죽 손
해배상자의 대위에서 배상의무자(B) 는 먼저 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액 전부를 배상해
주어야 하고, 손해배상이 있으면 고 물건 또는 권리가 법률상 당연히 B에게 이전하는데, 물건이
나 권리의 아전에 필요한 양도행위 기타의 요건을 요하지 않는다.13) 그런데 일부배상이 있었다고
하여 일부이전이 인정되지는 않는다.14)
(3) 채권자(A) 가 제3자(C) 에 대하여 손해배상청구권을 가지는 경우에 그 권리도 대위한다. 이
때의 손해배상정구권은 채권의 목적인 물건 또는 권리에 갈음하는 것이기 때문이다. 한편 A의 보
험자는 A의 손해배상청구권을 대위하는데(상법 제682조), A가 C로부터 손해배상을 받으면 그 한
7) 대판 2009.6.11. 2009다12399: "금전채무 불이행의 경우에 발생하는 원본채권과 지연손해금채권은 별개의 소송물이므로, 불이익변경
에 해당하는지 여부문근 원금과 지연손해금부분을 각각 따로 비교하여 판단히여야 하고, 별개의 소송물을 합산한 전체 금액을 기준으
로 판단하여서는 아니 된다.”
참고로 대판 2017.11.23.2017cj- "채권자가 동일한 채무자에 대히여 수개의 손해배상체권을 가지고 있다고 하더라도 그
2516<J4:
손해배상채권들이 발생시기와 발생원인 등을 달리하는 별개채권인 이상 이는 별개소송물에 해당하고, 그 손해배상재권들은 각각 소
멸시효 기산일이나 채무자가 주장할 수 있는 항변이 다를 수도 있으므로 이룰 소송으로 청구하는 채권자로서는 손해배상체권별로
청구금액을 특정하여야 하고, 법원도 이에 따라 손해배상채권별로 인용금액을 특정하여야 하며, 이러한 법리는 채권자가 수개의 손
해배상채권들 중 일부-만을 청구하고 있는 경우에도 마찬가지”이다. 대판 2007.9.20.ZOO?cj-25865도 동지.
8) 대판 2018.2.28.2016다45779. 나아가 ‘‘어떠한 계약상의 채무를 채무자가 이행하지 않았다고 하더라도 채권자는 여전히 해당 계약에
서 정한 채권을 보유하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 채무자가 채무를 이행하지 않고 있다고 하여 채무자가 법률상 원인 없
이 이득을 얻었다고 할 수는 없고, 설령 채권이 시효로 소멸하게 되었다 하더라도 달리 볼 수 없다”고 하였다.
9) 대판 2008.3.14.20exi다2940은, 은행이 영업행위로서 한 대출금에 대한 변제기 이후의 지연손해금은 그 원본채권과 마찬가지로 상행
위로 인한 채권으로서 5년의 소멸시효를 규정한 상법 제64조가 적용된다고 하였다. 나아가 대판 2005.1.14. 2002다5711았:-, 「계약체
결의무의 불여행」으로 인한 손해배상청구권은 계약이 체결되었다면 취득할 계약상의 이행청구권과 실질적이고 경제적으로 밀접한
관계가 형성되어 있기 때문에, 그 손해배상청구권의 소멸사효기간은 계약이 체결되었을 때에 취득할 이행청구권에 적용되는 소멸시
효기간에 따른다고 하였댜 상사시효의 적용한계에 관하여 [1348]도 참조
10) 대판 1990.11.9.'Xl다카22513. 소유권이전등기 말소등기의무의 이행불능으로 인한 전보배상청구권의 소멸시효는 말소동기의무가 이
행불능으로 된 때부터 진행된다는 대판 2005.9.15.2005다294745:. 참조.
11) 대판 2002.12.27.2000다47361. 한편 제2매수인이 소유권을 취득하기 전에는 목적물을 점유하는 제 1 매수인의 소유권이전동기청구권
의 소멸시효가 진행되지 않는다.
12) B가 A로부터 빌린 패물을 과실로 C에게 도둑맞았다면, A는 B에 대하여 채무불이행에 기한 손해배상청구권을, C에 대해서는 소유물·
반환청구권을 가지는데, B2j-C 중 누구에게 청구하는지는 그의 자유이다. 그런데 &가 庄로부터 손해 전부를 배상받고도 0로부터 패
물의 반환을 받을 수 있다면, A의 이중의 이득을 혀용하는 결과로 된다. 재399조는 이러한 경우에 패물의 소유권이 법률상 당연히
로부터 B에게 이전하게 한다.
한편 대위 후에는 물권을 되찾았더라도 채권자가 그 가액을 반환하고 그 물건의 반환을 구할 수 없다고 해야 한다.
13) 대판 1977.7.12.76다400.
14) 대판 2007.10.12.2006다425%은, 채권의 목적인 물건 도는 권리가 가분이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우는 별론으로 하고 그
밖의 경우어臣 성질싱- 재무자가 채권의 목적인 물건 도는 권리의 가액의 일부를 손해배상한 것만으로는 채권자를 대위할 수 없다고
굵t였다.
828 제 3기 섀권총론
도에서 보험자는 면책되고, 따라서 보현자대위는 일어나지 않는다.15)
(3251] II . 손해배상책 임 의 일반적 성 립요건
1. 개 관
불법행위에 기한 손해배상청구에서 ® 손해가 발생하고 그것어 가해 사의 행위로 인한 것일
것(손해의 발생과 ？과관계), @ 가해사의 행위가 사회적으로 허용되지 않을 것(사재행위의 위법성),
가해자에게 고여나 과실이 있을 것(귀책사유)이라는 요건이 갖주역져야 사고, ® 가해자에게
책입능력이 였어야 한댜 계무불이행J% 이유로 하는 손해배상에서도 一당연히 "재무내용예 좇
은" 이행이 없글 것이라는 요건이 추가되 _7 증명책임의 소재가 다들 수 있음십 제의하고― 큰 틈
은 같지만, 아래의 투 가져 점이 불법맹위에서와 다르댜
[3252] 2. 위 법 성?
(1) 제750조는 위법성을 불법행위의 요건으로 구정한다. 명문규정은 없지만 계약위반의 경우
에도 위법성이 있어야 손해배상의무를 방생시킨다고 하여, ＿세무불이행」의 요건의 하나로 위법성
이 거론된다
二린더 「재무뿔어행」은~ 지켜야 할 일반적인 법명령의 위반이 아니리―_ (특별결합관
계인) 재권판계로부터 발생하는 특별안 의무를 위반한 것이므로, 고러한 의무 위반이 인정되는 이
상 위법 성 유무를 따질 필요가 없다 죽 채무의 내용을 좇은 이뎅 2 하지 않: 것 자체로 위법하
다는 평가를 받는댜 16)
(2) 따라서 위법성은 불이행을 정당화히는 사유의 부존재라는 차원에서 문세된다. 슥 위법성
의 촌재에 대한 조사는 통상 위법성을 소멸시키는 특별한 사정, 죽 위법성조각사유(예: 동시이행의
항변권)의 존재가 주장되는 경우에만 행하여지는데, 위법성조각사유의 존재가 증명되면 위법성은
부정되지만, 증명되지 않으면 위법성이 긍정된다. 그리고 위법성조각사유를 주장하는 이가 그에
대한 증명책임을 부담한다.
판례의 입상두 같다.17)
15) 대판 200J.1Ll0. 죠있다29769.
16) 감고로 주해獨양창수, 112 군면 및 끄사내면은 위법성을 채무불이쟁의 객관직 요건으로 볼 것은 가니라고 한다, 그 땅에 여른바
주관적 과실개념을 근거로 하기 우]번성을 과실개념에 포합사킴으로써 위법 셈요건을 배제하는 견해(김형배, 174 번)도 걷온울
지만, 이 견해는 그 전제인 주관적 괴선개년이 만번규정에 어긋난다는 접에서 따르기 어럽다([44ioi 참조)_
17) 대판 2002.12.27.200)다➔강51: 재두물다마에 있어서 확정된 채무의 내용에 좇은 이행이 행하여지시 아니하였다면 그 자체가 바로
위법한 것으로 평가되는 것아고, 다만 그 이행하시 아니한 컷이 귀번성을 조각할 만한 행위에 해당하게 되는 톡병한 사정이 갔는
때에는 재우불이행이 성립하지 앉는 경우도 었을 수 있다’'（강박계 의하여 X에게 부동산(甲) 중여의 의사표시를 한 Y가 취소선음 쟁
사하지 않은 채 甲을 0011계 매도하고 쥐소권의 제척기산기 도과한 후 D에게 甲에 관한 소유권이전등기를 경료함으로써 X에 대한
증여계약상여 소우건이전등기의무물 이행봉눕게 한 경우예, Y의 X에 대한 증여계약 자체에 대한 채무불이행어 성립하고, Y의 이중
대매행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당행위 등에 해당하여 위법성이 조각된다고 볼 수 없나 _7 한 사례)
二 밖에 대판 김)]4 .11.'D. 201] 두2477 • 2484: '‘지급기일이 법령에 정하여진 퇴직급여 중 임누의 시 규；； 정지하도록 규정한 법률
조상거1 대하여 위현경정이 있었던 경우, 그 소급효가 인정되는 사건에서는 저급정지의 근거규정이 지 옵부다 없었던 것과 같은 상태
로 되어, !a l 직급여의 수급자로서는 원래 지급정지가 없었다면 지급기일에 전액을 지급부터혼켜야 다는네 아님 지급받지 못하였으므로
특별항 사장아 없己 한 당초의 지급기임 다읍날부터 위헌결정일까지의 기간에 대하여 이행시재가 성립하`＼ 것이 원칙이다. 그러나
지급시서어! )1무후 기행하지 아니한 것에 대하여 위법성을 조각할 만한 행위에 해당하게 되누 〈망한 사정여 있는 때에는 재무불이
행이 성덥작기 가나간다고 보아야 한다« 여기에서 위법성을 조각하는 사유예는 동시이행의 장'{•， 7 유 기구』 어의에도 사회상규에 반
하지 아니하느 정당'천위와 같이 법질서 전체의 정산이나 배후예 놓여 있는 사회윤리 내지 i二\\ , t,'I1I1주어 그 미지급상태가 용언
될 수 었는 성우도 해당한다고 보야갸 하고 그 해당 여부七 구제석인 사정 아래서 잡목적적 • 랍디적으로 고찰하여 개변적으로 판
단하여야 한다.”
제 3장 재권관계의 성개 829
3. 책임능력? [3253]
(1) 책임능력은 물법행위책임에서도 소극적 요건이다(재753조, 재754조 참조)． 그런더] ［채무불
이행」 에 관하여 일반석으로 책임능력을 요구한다면, 유효하게 성립한 재무의 이행단계에서 발생
한 채무자의 정신적 만만`d 라의 상신이나 결여의 위헌 2· 재권자에게 떠넘기는 경파로 텁 수 있
다. 축 이행기에 채무자가 일시적으로 심신상실상태아 빠져 채무릉 이행하지 않았다 하여 이핵지
계에 따른 손해배상책인이 면제된다고 해서는 얀 뭐다,181 따라서 「체무불아행」에서 책나능력은
분제되지 않으며, 다만 색업능력이 정여된 상태에서 부가직 수재릅 야기하는 등 불법행위적인 측
면이 부각되는 예외석인 경우에 한하여 문서]된다고 할 것이다.19)
(2) 책임능력이 요구되는 예의적인 경우에, 책임무능력은 예외에 속하므로, 가해자가 책입을
면하기 위하여 가해행위 당시 책임능릭이 없었읍을 수장하고 증명해야 한다.
제 2관 손해의 발생과 인과관계
I. 손해의 발생 [3254]
1. 손해의 개념 및 발생
갸 손해의 개념
(1) 손해밖 법 익에 대한 비자발적 손신을 밉잡다.1) 이에 대하여 자의적(자방적)인 희생을 비
용頃曲)아라고한다.
l2) 학설은 일반식으로 자객실(姜額說 차이설이다고노 칸다)에 의하여 손해를 따약안다.?)
손해노 가해적 사태가 없었디라면 존재하였을 (가정 식} 상내와 사해행위가 행하어 강 현재오 싱
E釋 바교합으로써 밝혀긴다고 산다: ＇손해=가해적 사태가 없었더라면 존재하였십 상대룻]계
의 상태~.
판례도 자객설을 따른다. 득히 대판(전) 1992.6.13. 91 다33070은_ 불법행위로 안한 재산상의
손해는 위법칸 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 죽 고 위법행위가 없었더라면 존새하
였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 새산상태의 차이를 말하고? 그섯은 기존의 이익이
상선되는 적극적 손해의 형태와 장자 얻음 이익을 얻지 못합 소극적 손해의 형태로 구분된다고
하였다.3)
생각건대 극히 추상적인 차액성어 적지 않은 단점도 가지지만) 실제로 발생하누 손해으 매
우 다양한 모습과 관련하여 일정한 섬해원인사실에 요하여 생기는 손해를 통일적으로 파악할 수
있다는 상점움 가진다는 점에서 차액설의 핵심적인 사고방법까지 -부정할 것은 아니다.
18) 참고로 의사표사를 한 후에 행위농력을 상실하더라도 크 의사표시의 효력에 영향어 없으며(제 11l 조 제2항), 선신상신상태에서 계약
을 재 결하었다면 이는 의사능력의 문세이다,
'9) 창민 구체적 과실을 요하는 성우(에: 세(_,<_)5 조I 에 책임능력이 요구되지민 추상식 과닐이 적용되는 일반적안 경우어는 색임능값나 요
구되지 않는다는 견해로 근형배, l72면 .:J.민「1l 위군인의 능력을 가준으로 斗실을 간단하더라모, 최소학의 정신농려조차 갖추사 못
한 이가 손해배상책입을 젓 '·l 얗」다Jl- 사는 것은 논리석으로 가능하다(수해8) 앙상-i-, 369 면).
1) o: 중 적법한 원안에 거합 섯음 손실어;斗 하는데, 배상아 아니라 보상의 대살b] 다제 216조 계2항 동).
2) 아다 달리 피해자의 재산을 구성하는 개새의 권리 도는 볍익이 입은 살아일 또는 손실상손에라고 하는 견해로 님기선 %면
3) 이 판건은 불법행위에 판하 것n'?＇만, 재무상가행」의 경우에도 다”2 않다
830 제 3 편 재권총론
(3) 손해는 규범적으로 파악될 수도 있다. 즉 가해적 사태가 있기 전의 상태와 있고 난 후의
상태 시이에 재산상 아무런 차이가 없지만, 사태의 진전을 평가적으로 고찰한다면 재산적 손해가
있는 것으로 다루어져야 하는 경우에, 규범적 손해를 인정할 수 있다.4) 그 밖에 피해자의 손해가
다른 사유, 특히 손해보험에 의하여 전보되는 경우에도 손해가 인정되어야 하는데 ,5) 이 역시 규
범적 손해에 포섭될 수 있다.6)
요컨대 피해자에게 발생한 손해가 가해자에 의해서가 아니라 다른 사유에 기하여 전보되고
그에 의하여 가해자가 면책되어서는 안 되는 경우에, 규범적 손해가 인정될 수 있다.7)
[3255] 나. 손해의 발생 및 그 증명
(1) 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는데, 현실적으로 손해가 발생
하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단해야 한다.8)9)
4) 불법행위에 관한 것이지만 대판 19')().11.23. W다카21022: "타인의 불법행위로 인하여 싱해를 입고 노동능력의 일부를 상실한 경우
에 피해자가 입은 일설이억의 산정방법에 대하여서는 알려진 것으로 일설이익의 본질을 불법행위가 없었더라면 피해자가 얻을 수
였는 소득의 상실로 보아 불법행위 당시의 소득과 불법행위 후의 향후소득과의 차액을 산출하는 방법(소득상실설 또는 차액설)과
일실이익의 본질을 소득창출의 근거가 되는 노동능력의 상실 자체로 보고 상실된 노동능력의 가치를 사고 당시의 소득이나 추정소
득에 의하여 평가하는 방법(가동능력상실설 도는 평가설)의 대립이 있는데 판례는 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여
합리적이고 객관성 있는 기대수익액을 산정할 수 였으면 족한 것이고 반드서 어느 하나의 산정방법만을 정당한 것이라고 고집해서
는 안된다고 한다. 그런데 이 사건에 있어서는 사고 전후에 있어서의 현실적인 소독의 차액이 변론과정에서 밝혀지지 않고 있는 경
우이므로 앞에서 본 차액설의 방법에 의하여 일실이익을 산정하는 것은 불가능하고 평가설에 의하여 이를 산정하는 것이 합리적이
고 정의와 형평에도 합당하다”(사고로 인한 부상 및 후유증으로 인하여 노동능력의 꼬%를 상실한 공무원이 후유징애에도 불구하고
종전과 같은 적징에서 종전과 다름없는 보수를 지급받고 있다는 이유만으로 신체훼손으로 인한 재산상의 손해가 없다고 단정하는
것은 잘못이라고 한 사례)． 대판 1993.7.V. 92다15031도 동지.
5) 손해보험은 피해자의 손실을 전보함에 그 목적이 있는 것이지, 가해자를 면책시키는 제도가 아니다.
6) 이려한 경우에 피해자의 손해를 부정한다면 피해자의 손해배상청구권이 발생하지 않고, 그 결과 보험자대위(상법 제®죠t 및 [4376]
참조)가 허용되지 않아서 부당하다.
7) 역으로 특히 일신이익의 산정에서 위법소득에 대한 배상을 부정함에도 규범적 평가가 따를 수밖에 없다. 대판 2004.4.28. 2001다
36733등 참조.
8) 대판 1998.4.24. CJ?다28568; 대판 2020.6.11. 2020다2011 56.
9) ［손해의 발생 여부에 관한 재판례] ® 손해의 발생이 긍정된 예로 @ 대판 2001.7.13. 2001다2283~, 「채무불이행」으로 인하여 채
권자가 제3자에 대하여 채무를 부담하게 된 경우에, 채권자가 채무자에게 제3자에 대한 채무액과 동일한 금액을 손해배상금으로 청
구하기 위해서는 재무의 부담이 현실적 • 확정적이어서 실제로 변제해야 할 성질의 것이어야 하는데, 그와 같은 채무의 부담이 현실
적 • 확정적이어서 손해가 현실적으로 발생하였다고 볼 것인지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단해야 한다고
했다(부동산교환계약의 일방당사자(A) 가 상대방(B) 의 대출금채무 및 임차보증금반환채무룰 인수하여 이행하기로 약정하고서도 이를
위반함에 따라 B가 은행과 입차인으로부터 대출금 및 임차보중금반환청구소송을 제가당하여 패소판결을 선고받고 나아가 그들로부
터 다른 부동산을 가압류당하기까지 하였다면, B의 은행 및 임차인에 대한 채무의 부담은 현실적 • 확정적이어서 실제로 변재해야
할 성질의 것이므로 그 채무액 상당의 손해롤 현실적으로 입게 되었다고 한 사례)． 대판 2021.11.25. 꼬꼬다2'}4516도 동지. © 대
판 2010.7.29. 2009댜~2: "재권자가 기존재무의 이행을 위하여 채무자로부터 교부받은 약속어음을 적법하게 지급제시하였으나
그 후 어음상 권리보전에 필요한 소멸시효 중단의 조치를 취하지 아니함으로써 어음상 권리에 관한 소멸시효가 완성된 경우 어음을
반환받은 채무지는 약속어음의 주채무자인 발행인, 소구의무자인 배서인 동에 대한 어음상 권리나 원인채무자(발행인 또는 배서인
과 동일인일 수도 있고 어음상 의무자 아닌 제쪼t일 수도 있다)에 대한 자신의 원인재권을 행사하여 자기채권의 만족을 얻을 수 있
다면 아직 손해가 발생하였다고 하기 어렵댜 다만 채무자는 발행인이나 배서인 등 어음상 의무자가 각 소멸시효 완성 후 무자력이
되고 어음상 의무자 아닌 원인채무자도 현재 무자력이어서 채권자로부터 어음을 반환발더라도 어음상 권리와 자산의 원인채권 중
어느 것으로부터도 만족을 얻을 수 없게 된 때에야 비로소 자신의 채권에 관하여 만족을 얻지 못하는 손해를 입게 되었다고 할 것
이다. 한편 이러한 손해는 어음상 의무자와 원인체무자의 자력 악화라는 특별한 사정으로 인한 손해로서 어음상 권리의 보전의무를
불이행한 어음소지인이 장차 어음상 의무자와 원인재무자가 무자력하게 될 것임을 일았거나 알 수 있었을 때에만 채무자는 그에 대
햐回 위 손해의 배상을 청구할 권리를 가지게 되어서, 이 손해배상재권으로써 상계할 수 있다.” © 대판 2004.6.24. 2002다
ffJ51 - <r-X:>8-온, 해외구단으로 이적하면서 이적료를 분배받은 프로축구선수(D) 가 당초의 약정에 위배하여 귀국시 다른 구단에 입단
하였음을 이유로 프로축구단 운영주(P) 가 D를 상대로 이적료의 반환을 구한 사안에서, D가 P와 입단계약을 체결하면서 해외진출시
위 구단이 해외구단으로부터 지급받을 이적료의 절반을 나누어 갖기로 약정하고 이후 약정한 이적료를 지급받은 경우에 위 금원이
현 구단에 대한 입단대가로서의 의마뿐만 아니라 해외진출 후 귀국시 현 구단에의 복귀에 대한 대가로서의 의미도 가진다고 한 후,
D의 I' 운영 구단으로의 복귀대가에 해당하는 부분을 재산적 손해로 안정하되 그 구체적인 손해액의 입증이 곤란하므로 제반 경위
를 참작하여 손해액을 산정할 수 있다고 하였다. @ 대판 20215.27. 201元mo%삿E, 분양받은 아파트에 관한 소유권이전등기절차
의 아행이 장기간 지연되어 수분양자 등이 활용기회 상설 등의 손해를 입었을 개연성이 인정되는 경우에, 등기절차 지연으로 인한
동상손해가 발생했다고 할 것이고, 이러한 법리는 분양된 아파트에 관하여 전유부분에 대한 소유권이전등기절차판 이행하고 대지권
이전등기의 이행을 장기간 지연한 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다고 하였다.
@ 손해의 발생이 부정된 예로 @ 대판 1998.5.29. 96다41106은, 매매목적물이 자체의 결함으로 정상적으로 작동되지 않고 매도
인이 매수인에게 매매목적물을 매도하기까지 이를 보관만 하였지 가동한 적이 없었던 경우에, 매매계약 해제 후 그에 따른 매매목
적물의 반환이 매수인의 귀책사유로 지체되었더라도, 매도인으로서는 그 가동으로 인한 수익을 기대할 수 없었던 사정이 였었을 뿐
더러 매수인으로서는 그와 같은 사정을 알 수도 없었다는 이유로, 매수인의 목적물 반환지체로 인한 손해(사용수익의 상실)의 배상
책임을 부정하였다. © 대판 2009.10."l!). 2Cnl다야585는, 금융기관이 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기
존의 재무를 변제하게 함으로써 사실상 대출기한을 연장하는 이른바 대환대출의 경우에, 기한연장 당시에는 채무자로부터 대출금을
모두 회수할 수 있였는데 기한을 연장해 주면 재무자의 자금사정이 대출금을 회수할 수 없을 정도로 악화되리라는 사정을 알고서
제 3장 채권구1 계의 장애 831
(2) 채무불아행으로 인한 손해배상을 구하는 채권자가 손해의 발생사실과 그 손해를 금전으
로 명가한 계상액 2- 주창 ` 홍명해야 현댜 채권자가 손에배상책입의 발생원안사실에 깁8"J-o1 주
창 • 증명을 하였더라도 손해의 발성사실에 관한 주장 • 증명을 하지 않았다면, 변론수의의 원칙상
법원은 탕사자가 주장하지 않은 손해의 방상사선음 기초로 하여 소해액음 산정한 수는 없지만,10)
적극석으로 석명권을 행사하고 증명을 족구해야 한다(년사소송법 계202소의 2도 집조)*11)
2. 손해의 종류 [3256]
가. 재산적 손해와 비재산적 손해
(1) 제산직 손께12)를 건에두1 법익에 따라]―- 제산적 법익에 대한 신에로 방생한 손에라고
할 수도 있지만, 침해행위의 결과로서 발생한 손해가 재산적인 경우로 이해하는 것이 일반적이다
(그 반면으군 내새산적 손재, 쭉 정 신저 순에도 결정된다)． 난에노 집에쳉위의 경고t로서 발생깐 손에를
기준으로 구별한다.13) 그리고 정신적 손해의 배상을 위자료14) 라 한다.
(2) 생명 • 신재 • 가유 • 명에 든 비재산서 법이어 대한 김재가 비새산적 손새와 더불거 새산
적 손해를 발생사길 수도 있냐.15)
[참 고] 「채무뿔이 생」 과 정신석 손해
슝 제751 조와 제 752조가 불법행위로 인한 정신척 손해의 메상을 구정하는데, －재부물아행」 으로
안한 정신지 손해의 배상도 인정한 것안것’가 문제된다.16) 다수설은 「재무불이햇 과 붐법행위가 동
일산 세도식 7 등읍 사지므도 성 산 석 손해에 대아이 양사를 날리 주片擇} 이 유사 없고, 나나서 재
751 조, 제752조를 「채무불이행」 에 대해서도 유추해야 한다고 칸다(반다: 소규창, 논리와 직관, 285 면 0
아) , 한건 판례는 세 752 ::;' 의 유주 를 부정한다.17)
@ 워 규정둘을一 「재무풍이행」어 유추하더라도, 계약상 의무의 위반으로 인한 주된 피집해이익이
재산적안 것이라면 대부분의 경우에 재산상의 손하의 전던에 의하여 정신적 고통 또는 물이익도
선보도1 七 싯으로 몰 수 있으드묘問 위사료사 인정되七 것f .1 과 별개로 생밍 ’ 산세 • 사유 ’ 명여1
등의 인격적 이익이 침해되는 경우라야 하고, 「채무불이행」으로 인한 정신적 손해는 특별손해어?
에담하여 재부사사 이룽 알안기나 안 수 ?)였요 경우에 항하여 고 배상8 장구한 수 있다세-\9_',소
제 2항).19)
기산읍 인장해 순 성우에만 그 7산선장으도 새로운 손해기 발생한 것으도 볼 수 걸을 뿐아 :,L . ..J.러한 사성아 밝혀 A1지 않은 상태
에서는 그 대한대출금 중 미희수액 상당에 대하여 회샤에 새로운 손해가 발생하였나고 단정할 수 없다고 하였다.
10) 대판 2().l'.1.2.11. 9'-)다다s(M.
11> 대안 l 어)가 2, li1, T' 니나28':)2 • 니 2:X니,
12) 이와 구별되어아 하는 개념으로 순수재산손해에 관하여 [3200] 참조-
13) 가령 다판(전) 1992.6.23. 91다3'수(.1기).
• 1' 위사선/_T t,'안 우拉아-11. ','_과주다 'L 이머이다
·5) A/卜 상도 3에 관산 려쉬사실을 /':새한 분서남 유포산 정우에, B는 성선적 손해匡: 명예훼손본판 아니라 재산적 손하가렁 허위사
실을 믿옵 주변 사람블의 거래의 단절 또는 강소로 인한 o' 익의 일설)가 발생할 수도 있논바, B는 A에게 일실이익의 배상도 청구합
수있다
16) 집고로 ''·，일민법 서12~\ 조는 바새사서 손해의 역?에 법선에 규성이 있:- 때에만 백상틀 인 성아나
17) 대판 겁m n.24. 2마..()다38718 • .:llf'25: ＂숙박업자가 숙박계약상의 工게보호의무불 나하지 못아여 무숙객이 사방한 성우. 숙박계약
의 당사자가 아닌 그 투숙객의 근:자가 그 사고로 인하여 정신적 T홍윤· 받았다 하더라도 숙박업자의 그 망인에 대다 숙박계약상
의 채무봉지행을 이유로 위자료른 정구할 수는 없다’’
[]1 대 아 2(i H.l l.1 2. 2(십 )2 「』朽仕l5.
19} 내판 1994.12.13. 93 나언779: “일만석으로 일대사계약에 있어서 임대인의 재무불아핵으로 인하여 임자인 0 임자의 목적울 널한 수
없게 되어 손해가 발생한 경우, o'로 인하여 입가인아 받2- 성산적 고통은 그 재사저 손해에 대한 배상아 0'부여집으로써 회복된다
고 보아야 합 것이[l로 임차인 0 져산적 손해의 매상만으로는 회복될 수 없는 정수:적 고통을 입었다는 튼녘간 사저°’ 있고 임대?'
이 이오! 1'j-? 사성: 엽떳니냐 압 수 있었: 성우에 안자여 정신석 ,',6에 대한 위사료를 언장갑 수 있다 -
832 제 3편
[3257] 나. 이행이익의 손해와 신뢰이익의 손해
영역에서 논의되는 손해의 분류이다.20)
(1) 이행이 익의 손해란, 채무자가 재무를 이행하지 않았기 때문에 채권자가 입은
재무자가 채무를 이행하였더라면 재권자가 얻었을 이익을 이행이익 또는 이익이
하는데, 「채무불이행」으로 채권자가 이러한 이익을 얻지 못한 손해가 이행이 손해이다.21)
이 경우 채무의 이행이 있었더라면 재권자가 서 있었을 (가정적) 상태가 기초이다: 「이
행이익의 손해=이행이 있었더라면 존재하였을 채권자의 상태-현재의
(2) 신뢰이억의 손해란, 법률행위의 당사자가 무효인(또는 취소에 의하여 소급적으로 잃한
법률행위불 유효하다고 믿었기 때문에 입은 손해를 말하며 ,22) 소극적 이익의
댜 신뢰이익의 배상에서는 피해자가 법률행위에 관하여 듣지 못했다면 있었을 (가정적)
상태가 비교대상이다.• 「신뢰아익의 손해=피해자가 관하여 아무것도 들은 바가 없었
더라면 있었을 상태―현재의 상태」.
소극적 이익의 예로 계약비용,23) 계약의 위한 비용24) 과 기대이익25) 등心] 있다. 신뢰
이익의 배상정구권자가 이미 자신의 이행하였다면 손해배상청구권은 급부한 것의 반환을
포함한다.26)
(3) 대부분의 경우에 신뢰이익의 손해는 이행이익의 손해보다 작지만, 반드시 그런 것은 아
그런데 신뢰이익의 손해가 이행이익의 손해보다 큰 경우에, 배상범위가 이행이익의 한
도로 계한된다(제 535조 제 1 항 단서 L 계약이 무효인 경우에, 재권자로 하여금 계약이 유효하여 정
상적으로 이행되었더라면 그가 차지할 수 있었던 이행이익보다 더 큰 신뢰이익의 배상을 받을
수 있게 것은 불합리하기 때문이다. 따라서 이 없는 마찬가지로 새겨야
한댜 28)
[3258] 댜 적극적 손해와 소극적 손해
(1) 재산의 감소가 손해이고, 얻을 있었던 이익을 얻지 손해가소국
적 일설이익(逸失利益 기대수익 또는 한다)의 앞에서 본
적이 이익과는 개넘이냐29)
20) 이에 대하여 비판적인 견해로 곽윤직, 1 7;')면. 한편 또 다른 의미의 신뢰아익에 관하여 [3건W] 참조.
관련하여 "신뢰이익 상당의 손해배상청구는 성질상 목적아 불능한 계약을 체결한 경우[…]에 인정되는 것이어서, 계약어 유효함
으로 인히여 생기는 이익(민법 제535조 제 1 항 단서)인 이행이익 상당의 손해배상청구와는 성립요건아나 산정방법을 답리“한다고 한
대판 2023.7.2"'. 2023다22.3171 • 223188도 참조.
21) 예컨대 A가 B로부터 매수한 부동산을 2'OOO만 원의 전매이악을 얻고 팔 수 있었다면, 그 2,00J만 원이 아행이익이다. 이행아악의
재.393조에 따라 결정된다7
22) 판례는 계약해제의 경우에도 신뢰이악의 배상을 안정한다. 대판 l 'fl). 7.27. 어다1 3(:,21 참조.
23) 유상계약에서 급부와 반대급부가 등가성을 가지지만, 당사자 각자가 계약에 겨히여 상대방으로부터 반대급부를 얻으려면 자신의 「급
부+계약버용」을 출연해야 하므로(변제비용은 채무사가 부담한다. 재473조)， 계약비용도 신뢰어익에 속한다고 해야 한다.
24) 감정이나 견적, 매매대금의 자용, 운송수단의 준바 등에 따론
25) 일빙이 상대방에게 급부할 의무를 부담한다고 믿었기 때문계 얻지 못한 이익, 즉 그 일방이 게약존속시 자기의 급부로서 얻을 수 있었
수 있는 가격의 차이. 이러한 기대이익은 계약아 존속하였다면 기대이익을 얻을
자기급부의 시상가격보다 높다는 점을 증명하는 경우에만 배상받을 수 있다.
26) 이 한도에서 ―그 밖의 경우에 적용되는一 부당이독반환정구권의 한계(재748조 제 1 항 참조)가 손해배상정구권에 적용되지 않는댜
27) 예: 모조품인 그림을 감정하기 위한 바용이 그 그림의 실제 가액을 넘는 경우.
28) 이러한 제한은 계약법리를 전재로 한 것으로, 불법행위의 법리가 적용되는 경우(가령 기망으로 잘못된 신뢰를 야기한 경우)에는 세
배상범위에 포함될 수 있다.
이미 C요卜 대금 6억 원에 甲을
1 억 원의 전매이익의 상실이
제 3장 재권관계의 장애 833
(2) 소극적 손해, 득히 전매이익에 대한 배상정구사 가능한지는 제 393조에 좌우된다.
라. 직접적 손해와 간접적 손해 [3259]
(1) 직접적 손해는 침해된 법익 자체에 대한 손해를 말하며, 간접적 손해는 법익침해로 인하
여 피해자의 다른 법익에 발생한 결과적 손해를 말한다.30)
(2) 간접적 손해도 예견가능성이 였다면(제393조) 손해배상의 법위에 포함될 수 있다.31)
3. 피 해 자 [3260]
가 간접적 피해자
(1) 하나의 가해석 사대로 인하여 인적 또는 물적 법익에 대하여 직접적인 피해를 입은 이
외에 다른 이에게 그와 별개의 피해가 발생할 수 있다(이른바 간접적 피해자).32) 그런데 가해자와
피해자 사이에 계약관계가 존재하지 않는 경우에 一계약의 상대효에 대한 예외 ([1074] 참조)에 해
당하치 않는 한33)- 제390조의 재무불이행책임이 성립하지 않는다.
(2) 한편 불법행위의 경우에, 생명침해에 대한 근친자의 위자료청구권을 인정하는 제 752조롤
특히 보호할 가치 있는 간접적 피해자에게 인정되는 예외로 보아 간접적 피해자의 손해배상청구
권을 부쟁할 여지도 였다. 고러나 불법행위의 성립 여부는 제750조의 요건을 중족하는지에 날려
있는데, 동소가 일반조항으로서 넓은 포심법위를 가집에 비추어 간접적 피해자의 손하배상청구권
이라 하여 「일반적으로」 배제되지는 않는다고 보가야 한다(종래와 입장을 달리한다).34) 다막 간접
적 피해자의 손해배상청구권을 인정함에 따라, 직정한 배상범위의 획정(손해분담의 공평)을 통하여
행동의 사유의 한계를 정아는((4372] 참조) 불법행위법의 J I능이 저해됨 수 있다. 따라서 해석론적
조작, 특히 예견가능성(제763조, 세393조)35)이나 위법성 판단 등~ 동하기 손해배상의 범위가 부당
하게 확대되지 않도목 해야 한다.36)
[참 고] 대판 19lJ9.7.27. 99다193버는 "도서재개발법에 의하여 설립된 재개발조합의 조합원이 조
합의 어사 기타 조합장 등 대표기곽의 지무상의 붕법행위로 인하이 지점 손해를 입? 경우에는 도
시재 小산법 제 21 조, 만법 제 35조이 의하어 새개발조합에 대하여 그 손해배상을 청구할 수 있으냐,
재개발조합의 대표기관익 불법행위로 조합에게 과다한 재무름 부담하계 함으로써 재개발조합어 손
해롭 입고 경과적으로 조합원의 경제적 이익어 섬해되는 손해와 감은 간접적안 손해는 민법 제35 조
30) 가경 산세의 상해는 직집적 손해이지만, 아로 입서여 론을 벌지 못한 일실이익은 간접적 손책이냐 계쪼}가 재무자의 돈을 가로챈
경우 계 재권자가 r간접적 슨새j같 입었다고 한 내판 l(')75.5.13.731}12쏴도 참조.
한편 대판 2003.7.25.2002다3961"존 불법압류 집행시의 목저둘의 시가를 넘는 일실이익액은 불법행입의 직접적인 대상게 대한
손해가 아닌 "간접적 • 소국적 손해’’라고 하였는대, 간집적 손해와 소극적 손에가 같은 의미를 가지는 싯으로 오해해서는 안 된다.
31) 불법행위에 관한 대만 1997.10.10.CJ6다52311 참조.
32) 예론 들어 낵사운전사 A가 운선 부주의로 기수 B홍 지어 부상을 깁 접」二 그 때문에 B가 극상축역을 하지 못했다면, 뱌근 출연료에
상당아는 감해를, 극장주인 C도 B의 공연이 있었다라면 얻었을 이익의 손애들 입는다.
33) 제3자를 워한 계약에서 계약당사자 아닌 수익자도 손해배상청구권을 가진다
34) 그렇다면 재752"참드 근친자의 증명책임을 연제하는 규정으로 이해제갸 한다(l"20] 참소).
35) 전신주름 승격한 사고와 관련하여, 간섭적 손해는· 특별한 사정오 T 언한 섯으로 ”가해행위와 너무 먼 손해’’라고 하여 예견가눙성성
부정한 대판 1997.ll.10. %다5자 11과 전거릎 공급받아 공장을 가동하던 피해자의 영업상 손실에 대하여 같은 입장을 취하면서도
공장 내 가동 중이던 기계의 고장 둥의 적국적 손해에 대해서는 예견가능성을 긍정하여 배상책임을 지운 대판 15))6.1.26. 와나5472
참조
36) 참고낮 서에자의 생명, 신재나 붕선에 대한 침해와 독립하여 발생한, 소유권 이외의 재산적 기익에 관한 손해롱 「순소재산손해j라
하는데, 간십시 손해가 어에 해당밀 수 있다. 비고법적 으로 영마법 및 독일법에서 이에 대한 배상이 원칙적으로 부정되는데, 보호법
익의 성질을 기준으로 배상범위를 적정하개 조정하기 위한 시도로 볼 수 있냐 그러나 우리 법에서는 일반적으로 배상범위계서 세
외되지는 않고(우선 대판 2003.314. 211)()다32437 참조)， 계393 조 제2항의 예견가능성이 관건으로 된다(우선 앞의 %다52311 판결
창조)`
834 제 3 편 재권총론
에서 말하는 손해의 개념에 포함되지 아니하므로 이에 대하여는 위 법조항에 의하여 손해배상을 청
구할 수 없다”고 하였는데 ,37) 여기서 "간접적인 손해’’는 간접적 피해자를 전제하는 것으로, 앞에서
본 「간접적 손해J와 혼동해서는 안 된다. 다만 판례는 간접적 피해자의 손해를 간접적 손해라 하기
도한다
(3) 간집적 피해자와 구별되어야 할 개념으로- 하나의 가해행위에 의하여 손해가 여러 명에게
순차적으로 발생하는 경우에 관하여 [4421] 참조.
[3261] 나 제 3자 손해의 청산
(1) 계약상의 의무를 위반하였는데 그로 인한 손해는 계약상의 권리자(A) 가 아니라 제 3자
(B) 에게 발생하는 경우에, 일반원칙에 따른다면 계약상의 의무자 (C) 는 손해배상을 할 필요가 없
다는 결론에 이를 수 있댜 왜냐하면 A는 손해를 입지 않아서 손해배상청구권을 가지지 않고, B
에 대해서는 칭구권의 기초(즉 계약 위반)가 존재하지 않으므로38) 그가 손해를 입었더라도 손해
배상청구권이 없기 때문이다.39) 그러나 이러한 결론은 건전한 상식에 반한다. 그래서 독일의 학
설과 판례는 일정한 요건 하에 A가 C 에 대하여 B 의 손해를 주상하는 것읍 허용한댜 즉 B 가 자
신의 손해를 정산하여 줄 것을 정구하면, A는 B에게 C에 대한 손해배상정구권을 양도하거나 B 의
이익을 위히여 자신이 직접 손해배상늘 받이주는 것을 인정한다. 이것을 「제 3자 손해의 청산」이
라 한다.40)
〔참 고] 간접대리의 경우를 통하여 이 이론을 소개한다.
간접대리에서 간집대리인은 타인(간접본인)의 계산 히에 자기 이름으로 법률행위를 한다. B가 위탁
매매인 A에게 일정한 상품을 사달라고 위탁한 경우에, A는 B의 계산 히에 A의 이름으로 매도인 C2.}
매매계약을 체결한다(상법 제 101조 이아)． 그런데 C 의 이행지체가 있으면, 계약당사자인 A만이 C에 대
한 손해배상청구권을 가지지만 A는 아무런 손해릅 업은 바 없다.41) 한편 실제로 손해를 입은 이는 B
안데, A에게 인도의 지체에 대한 과객이 없기 때문에, A는 B 에 대히여 손해배상의무를 지지 않는다.
困 C에 대해서도 아무런 청구권을 가지지 않는다. B는 C 의 계약상대방이 아니며 또한 C의 불법행
위객임(제750조)을 인정하기도 어렵기 때문이다.42) 그런데 침해자(계약위반자) C가 손해배상을 하지 않
아도 되게 됨으로써 이익을 얻도록 해서는 안 된다. 오히려 이러한 경우에 간접대리인이 간접본인을
위하여 매매계약의 상대방으로부터 배상받아 간접본인의 손해릅 메꾸어 줄 수 있도록 해야 한다.
다만 위탁매매인은 위탁자를 위한 매매에 관하여 상대방이 이행하지 않는 경우에 다른 약정이나
관습이 없는 한 위탁자에 대하여 이를 이행할 잭임이 있다(상법 제 105조)． 따라서 상대방의 재무불이
행이 있는 경우에 위탁자는 위탁매매인에 대하여 무과실책임으로서 「이행담보책임」 을 물을 수 있으
므로 ([1226] 참조),43) 제 3 자 손해의 청산을 인정향 필요가 실세로는 크지 않다.
(2) 제 3자 손해의 청산이 문제되는 사례에서는 보통의 경우라면 재권자에게 발생할 손해가
37) 손해의 귀속주체는 법인인 새 『갈조합이다. 업무집행자의 위법행위로 조합재산을 사살한 경우에 조합원은 개인의 지위에서 손해매
상을 구할 수 없다고 한 대판 l CJ:)
7.1 1.28. %다35302도 참조
38) 불법행위의 성립을 고려할 수 있지만, 특히 B의 손해에 대한 예견가능성이 있어야 하므로, 언제나 불법행위가 성립하지는 않는다.
39) 이러한 상황은 불법행위의 경우에도 발생할 수 있다. 예: C의 행위로 인하여 법익침해는 A에게 발생하였는데 이로 언한 손해는 B에
계 발생한 경우
40) 독일에서 이 기론이 적용되는 예로 송부대매의 경우(독일민법 제447조 참조)， 간접대리의 경우 및 나인의 물건에 대하여 보호의무
를 부담하는 경우 등을 들 수 있다.
41) 손해는 위탁매매의 취지에 따라 A에게 귀속된다.
42) A가 B의 간접대리안이 아니라 대리인이었다면, 氏三 C의 계약상대방으로서 C에 대하여 직접 「재무불이행」을 이유로 야는 손해배상
청구권을 가진다.
43) 위탁자에 대하여 손해를 배상한 위탁매매인이 사내방에 대학기 배상을 구할 수 있음은 물론이다,
제 3장 재권관계의 장에 835
법률의 규정 도는 법률행위에 의하여 一피침해자(계약상익 권리자 또는 불법행위의 상대방)가 아닌
— 제 3 자에게 발생한다. 이러한 손해의 전위(轉仕)에 의하여 가해자사 덕을 보아서는 안 된다. 즉
가해사(계약상의 의무자 또는 불법행뉘자)는 제 3사의 손해를 배상해 주어야 한다. 법익의 김해를 받
온 이와 손해늘 입은 이가 동일인이었다면 당연히 손해배상의무굴 부담했어야 하기 때문이다.
]I . 인과관계 [3262]
1. 의 의
(1) 재무불이행을 이유로 손해배상을 구하기 위해서는 채무불이행과 손해 사이에 인과관계가
촌새해야 한다. 즉 배상의무자익 행위는 침해의 결과(손해)에 내한 원인이어야 한다.44) 손해베샤
의 요건으로서 인과관계에 대한 쥬명책임은 재권자(불법행위에서는 피해자)가 진다.
(2) 책임성립요건으로서 인과관계는 「그 행위가 없었다면 손해는 발생하지 않았을 것」 이라
는, 자연적 • 사설적인 임인과 결과’의 관계, 즉 조건관계로 충분하댜 달리 말하면 「A가 없었다
면 B가 없었을 것인가」라는 기준(「but for t estJ; conditi o sin e qua non) 에 의히여 사실적으로 판단
되논데, A가 1디 유일한 원인일 필요는 없다. 츠노 \를 제외하면 B가 발생할 수 없다는 점이 핵심
이고, B의 발생에 A 외의 다른 워인이 게재되었는지는 불문한다.
부작위도 이러한 의미에서 원인일 수 있지만, 작위와 달리 적각적으로 원인으로 되지 않는
댜 따라서 부작위에서 인과관계의 촌부는 「부작위가 없었더라면 결과가 확실성에 근접하는 개연
성을 가지고 발생하지 않았을 것이라고 생각되七 경우에, 부작위는 원인°요; 된다」는 공식에 따
라 판단된댜 족 부직위에서는 가상적 인과관련이 문제된다.
한편 인과관계의 경합과 중단에 관해서는 펴의상 불법행위와 관련하여 [4387] 이과계서 설
병하는데, 특히 성합에 관하여 독극뭉의 투여 대신 다른 재무불이행의 사례를 대입하여 보라. 그
리고 인과관계의 증명에 관해서도 [4386] 창조.
(3) 조전설적 의미에서 가해자가 자신에 의하여 야기된 모든 손해를 배상해야 한다면, 그의
손해개상의두는 함없이 뻗어 나사계 됨으로써 손해배상의 범위를 지나치게 확대시켜, 손해분담의
공평이라는 손해배상법의 목적에 어긋나게 된다.45) 그래서 학설은 종래 ―주추일의 논의에 따과··­
배상범위의 뮤제도 인과관계의 치원에서 다루려 하였댜
그런데 손해배상의 방법으로 원상회복을- 규정합으로써 완전배상주의를 취하는 독일민법과
난리 민법은 제 393 조에서 손해배상의 범위률 제한하므로? 배상범위의 결정(또는 한정)에서 중요한
것은 재393조라고 새겨야 한다 따라서 손해배상의 요건으로서 손해와 그 효과로서 배상되여야
할 손해를 구별해야 하며, 전자는 조건설적 의미의 인과관계로 파악하止 후자는 손해배상의 범
위에 관한 법적 평가, 죽 귀책범위의 분제로 제 393 조와 관련하여 검토해야 한다.
44) 손해배상청구긴：：： A가 B로부터 빌린 책의 일부믈 찢어버립으로써 사용대차에 가간 반환의무(제G9L) TE는 卍긱 소유권(제750조沿
십해하는 경우처럼 가해자가 법적 의무를 위반하거나 법에 의하여 보호되는 법익을 침해하였을 것을 요건으로 한다.
45) 택시운전사 A의 의무 위반이 B로 하여금 기차를 놓치게 만들이 다움 기차를 이용하지 않으면 아 뇌게 하였고, 그 때문에 유리한 계
약을 채경작지 못하였을 뿐만 아니라 이 기차의 사고로 부상을 입어 병원에 입원하게 되었는데, 그 병원에서 맑二- 돈-＆ 도둑맞았으
며, 그로 입하여 우울증에 겁려 칭신병동에 아감되였고, 여기서 다른 정산방환자로부터 매률 갖아 색명여 위태로울 정도의 부양을
입었다면, B7} 입은 모E 손해는 A악 의무 위반이 원인여 되어 가거된 것이드루 조간을에 따른다도, A七 유책적으로 택시른 작시
에 역에 대지 못하기 B로 하여금 그가 디리면 가차률 놓치게 하었다는 이유만으로 모드 결과손해틀 매상하지 않으면 안 되세 위나,
836 제 3 편 채권총론
[3263] 2. 가정적 인과관계
가의 의
(1) 손해배상청구를 받은 이가 자기행위가 없었더라도 손해의 전부 도는 일부가 어미 존재하
던 도는 사후에 발생한 사정에 의하여 발생하였을 것임을 들어 손해배상의 전부 또는 일부를 거
절할 수 있는가?46) 이것이 가정적(假追村) 인과관계(추월적 인과관계 또는 예비적 원안이라고도 한다)
의 문제이다.
(2) 민법은 제392조 단서에서 명문으로 가정적 인과관계를 고려한다. 그러나 가정적 인과관
계가 손해배상법의 의미와 목적에 합치되는 경우에만 이를 고려해야 한다.
[3264] 나. 유형(사례군)
(1) 다음의 경우에 가정적 인과관계가 고려되어야 한다.
® 이행지체에 빠진 채무자는 무과실책임을 지지만, 손해(축 불능이나 멸실)가 채무자의 이행
지체가 없었더라도 발생하였을 것이라면 그렇지 않다(제392조).
® 가정적 결과의 고려는 이미 손해가 발생하게 되어 있는 사람 도는 물건을 침해한 경우
(예: C가 D 소유의 축을평에 걸린 개를 쏘아 죽인 경우)에도 행하여진다. 이 경우 가해자는- 손해의 발
생가능성을 지닌 물건의 가치만 배상하면 되고, 경우에 따라서는 손해배상의무 전부가 배제될 수
도 있다.47)
(2) 그 밖의 경우에는 가정적 인과관계가 고려되지 않는다.
® 가해자의 손해배상의무가 이미 촌재하는 경우에, 동일한 손해를 야기하였을 예비적 원인
을 고려하지 않는 것이 손해배상법의 의미와 목적에 합치한다.48) 왜냐하면 타인이 동일한 손해를
사후에 유책적으로 발생시켰을 것이라는 주장이 받아들여져 가해자가 책임을 면할 수 있다면, 그
타인도 피해자의 손해가 자기행위에 의하여 발생한 것이 아니므로 배상할 책임이 없다고 주장할
것이어서, 결국 피해지는 그의 손해를 전혀 배상받을 수 없게 될 터이기 때문이다.49)
® 그 밖에 손해배상법의 의미와 목적이 가정적 인과관계의 참작을 금지하는 경우가 있을
수 있다. 죽 위법하게 행동한 가해자가 자신이 합법적으로 행동하였더라도 피해자에게 똑같은 손
해를 발생시 켰을 것이라고 주장하는 「적법한 대체행위의 항변」 은 예외적으로만 허용되어야 한다.
판례도 같은 입장어다.SO)
46) A의 과살로 훼손된 B의 자동차가 손해배상 전에 B의 차고의 화재로 소실된 경우에, A는 자가의 행위가 없었더라도 E긱 손해가 발
생하였을 것입을 들어 손해배상책임을 면할 수 있는가?
47) 교통사고로 사망한 피해자가 사고 전에 치사량이 넘는 농약을 마신 사실을 인정하면서도 일반전장안과 같이 취급하여 일실수입을
산정한 원심판결을 파기한 대판 1995.2.14.94 다471 7'-) 참조
48) 예를 들어 A가 골목갈에서 B를 살해하였는데, K가 살해하지 않았더라도 庄즌 다음 골목에서 가다리던 C에 의하여 살해되었을 것임
울 아유로 A가 면책되어서는 안 된다.
49) 다만 이 원칙에 일정한 재한을 가할 필요가 있다. 축 앞으로의 소득의 감소 또는 이와 유사한 장기간 계속되는 이익의 상실과 같은
결과적 손해와 관련하여 예비적 원안이 참작되어야 한다,
50) 대판 2005.12.9, 2003다9742: "법규에 위반한 행위로 손해를 발생시킨 가해자가 당해 행위에 대옹하는 적법한 행위를 선택할 가능성
이 있었지만 적법행위에 의했더라도 피해자에게 동일한 손해의 전부 또는 일부를· 발생시컬 수 있었던 사정을 이유로 가해자가 면책
율 주장할 수 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 위반한 당해 법규가 손해의 방지를 주된 목적으로 한 것이 아니라 절차의 엄격한
준수 자체를 요구하는 것이거나, 피해자의 자기결정권 자체가 중요한 의미를 갖는 경우에는 가해자측의 적법행위 선택의 개연성만
으로 인과관계가 부정된다거나 위법성이 조각된다고 평가할 수는 없는 것이고, 그 정도에 이르지 아니한다 하더라도 적법한 행위에
의한 동일한 손해의 발생 여부가 피해자의 별도의 의사절정 혹은 행정관청의 허가 동 제3자의 행위에 의존하는 경우에는 동일한 결
과발생의 가능성이 높아 명백히 예상되는 경우가 아닌 한 가해자축의 주장을 받아들이기 어렵다.”
제 3장 채권관계의 장애 837
제3관 구1 책사유
I . 기본법리 [3265]
1. 서 설
(1) 손해를 입은 이는, 그 손해가 다른 어의 행위(정신작용에 기한)로 인한 것인 경우에, 그 배
상을 구함으로써 손해를 원인행위자에게 전가{轉隊)할 수 있댜 가해자의 입장에서 본다면, 사기
때문에 타인에게 손해가 발생하였더라도 그 결과가 자기의 정신작용에 기한 것이 아니라면 그 손
해에 대한 배상책입을 지지 않는댜 이를 과실책임(過失責任)의 원칙이라 한다.
(2) 책임귀속의 근거인 행위자의 일정한 정신작용옮 귀책사유(歸責事由 )1)라 하는데, 자기행위
가 타안의 법익침해라는 위법한 결과를 발생시킬 것을 의욕하였거나 그것을 알면서도 감히 이를
행하는 고의(故意)와 행위를 항 때 일반적으로 요구되는, 결과를 예견하여 이를 회피하기 위한 주
의를 다하지 않았디는- 과실(過失)의 두 가지가 있다. 요컨대 타인에게 손해를 가한 이는 고의 또
는 과실에 기한 손해에 대해서만 책임을 진다(제 390조 제750조 참조).
그런데 그 결여가 면책으로 귀결된다는 점에서 위법성과 귀책사유가 다르지 않지만, 위법성
이 사회적 관점에서의 판단인 반면, 귀책사유는 개인적 차원의 것이댜
(3) 귀책사유의 의미가 결과재무와 수난재두에서 다르다([3041] 잡조). 측 매매 둥 결과채무에
서 결과의 발생 여부가 곧바로 ‘재무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때”(제390조 분문)로 연
결되고, 귀책사유는 불이행책임을 면함 수 있는 사유로 되는 반면, 위임 등 수난재무에서는 결과
의 발생 여부가 아니라 행위의 모습이 문제되고, 따라서 ‘재무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니
한 때에 해당하기 위해서는 그 과정에서 요구되는 주의를 계올리했어야 하므로 귀책사유기 채무
불이행책임 성립의 문제로 된댜
(4) 제'308조, 제 314조, 제336조 등에서 불가항력(不可抗力 force majeure; t he act o f God) 이라
는 표권을 사용하는데, 귀책시유와 구별되어야 한다. 즉 불가항력이 엄격책임을 취하는 입법에서
면책사유로 기능하지만, 과실책임주의를 취하七 우리 법에서 일반적으로 고려되지는 않고,2) 다만
무과실책임에서 가혹한 결과를 조정하는 기능을 담당한다. 그리고 불가항력은 무과실보다 좁은
개념으로, 주관적 양태가 아니라 통제불가능한(특히 회피가 가능하지 않은) 외부적인 우발사정으로
이해해야한댜
2. 과책의 종류 [3266]
귀책사유로 고의와 과실의 두 가지가 있는데, 동가치적이다.
가고 의
(1) 고의란 일정한 결과가 발생하리라는 것을 알면서 감히 이를 행하는 심리상태를 말한다.
행위사가 견과발생의 가능성을 인식하였고 결과가 발생하면 그 결과를 감수할 생각이었던
경우에도 고의가 인정되는데, 이를 미필적 고의(未必的 故意 또는 조건부 고의)라 한다.3)
1) 과책 또는 一제538조나 제 546조의 법문이 "책임 있는 사유’’라고 표현한 점을 들어― 유책사유라고도 한다,
2) 불가항력이 있으면 손해배상책임이 부정되는 점에서는 다르지 않지만.
838 제 3 편 채권총론
[참 고] 미필적 고의와 인식 있는 과실의 구별이 문제되는데, 두 경우에서 공히 행위자는 결과발
생의 가능성을 예견하였지만, 미필적 고의의 경우에 행위자는 발생가능한 것으로 인식된 결과가 발
생하더라도 이를 무릅쓰고 행위하려고 힘에 반하여(「결과가 발생하더라도 상관없다」)， 인석 있는 과실
의 경우에는 발생가능한 것으로 인식된 결과가 현실로 발생할 것임을 알았더라면 그는 행위를 하지
않았을 것이다(「다 잘 될 것이다」)． 그런데 미필적 고의와 인식 있는 과실의 구별이 사법의 영역에서
는 큰 의미를 가지지 않는다.
(2) 위법성의 인식이 고의의 요소인지에 대하여 논란이 있는데, 디수설은 고의가 인정되기
위하여 자기의 행위가 법질서에 위반된다는 법적 평가까지 인식해야 할 필요는 없다고 하고, 판
례의 입장도 같다.4) 생각건대 손해배상에서는 처벌이 아니라 손해의 전보가 문제된다는 점 및 과
실과의 등가성 등에 비추어 위법성의 인식을 요하지 않지만, 제 3자의 재권침해와 같이 고의와 위
법성이 엄격하게 구분되지 않는 예외적 경우라면 달리 보아야 한다([4403) 참조).
[32句] 나, 과 실
(1) 과설(過失)이란, 사회생활상 요구되는 주의를 기울였다면 자기행위로 인하여 일정한 결과
가 발생할 것임을 알 수 있고 그러한 결과를 회피할 수 있었음에도, 그 주의를 다하지 않음으로
써 그러한 결과를 발생하계 하는 심리상태를 말한다,5)
(2) 민법상 과실온 거래상 일반적으로 요구되는 주의, 즉 선량한 관리자의 주의(또는 줄여서
선관주의)를 계올리함을 말한다(제374조 및 제681 조 참조)． 이러한 과실을 「추상적 과실」이라 히는·
데, 과실의 기본값이다.
선관주의의무의 위반이 있는지는 객관적 • 정형적 기준, 즉 그때그때 구체적인 사안에서의
평균적인 사람을 기준으로 판단된다.6) 유책한 행위에 대한 옹정이 문제되는 형법과 달리 민법에
서 공평한 손해의 분담이 문제되기 때문에7) 그리고 민법은 추상적 「인격」 을 전제로 하기 때문에
이러한 객관적 기준이 정당화된다, 결국 채무자는 모든 주의의무에 대하여, 따라서 약간의 주의
위반에 대해서도 책임을 져야 한다(제390조, 제750조).8)
3) 이와 달리 행위자가 어떤 결과를 자기행위의 필연적 결과로 예견하였음에도 불구하고 행위를 한 경우에는 직접적(또는 확정적) 고
의가존재한다.
4) 불행위에서 고의의 요건으로 위법성의 인식을 요하지 않는다는 대판 2002.7.12.200] 다的냐) 참조
5) 이러한 「객관적 과실개념」과 달리, 과실의 본래적 개념은 책임능력을 전제로 유책성과 관련하여 이해되는 주관적 과실이라는 견해
(이른바 주관적 과실개념)도 주장된다.
6) 예를 들어 일정한 수술을 의학의 법칙에 따라 행할 기술을 가지지 못한 외과의사가 수술기술상의 잘못을 저질렀다면, 성의를 다하여
수술했더라도, 그는 민법상 과실로 행동한 것으로 된다.
7) 법적 거래는 채무자의 개인적 급부능력을 고려하지 않고, 각자는 자기의무를 적절하게 이행할 수 있을 것이러는 신뢰에 터 집0t 이
루어진다.
8) ［과실에 관한 재판례] @ 대판 2011.8.25. 2011 다43778: ‘‘계약당사자 일방이 자신이 부담하는 계약상 재무를 이행하는 데 장애가 될
수 있는 사유를 계약을 체결할 당시에 알았거나 예견할 수 있었음에도 이를 상대방에게 고지하지 아니한 경우에는, 비록 그 사유로
말마임아 후에 채무불이행이 되는 것 자체에 대하여는 그에게 어떠한 잘못이 없다고 하더라도, 상대방이 그 장애사유를 인식하고
이에 관한 위험을 인수하여 계약을 체결하였다거나 채무불이행이 상대방의 책임 있는 사유로 인한 것으로 평가되어야 하는 등의 특
별한 사정이 없는 한, 그 채무가 불이행된 것에 대하여 귀책사유가 없다고 할 수 없다. 그것아 계약의 원만한 실현과 관련하여 각각
의 당사자가 부담하여야 할 위험을 적절하게 분배한다는 계약법의 기본적 요구에 부합한다"（지방공사가 아파트 분양공고 및 분양계
약 체결 당시 아파트 부지에 대한 문화재 발굴조사과정에 유적지가 발견되어 현지 보존결정이 내려지면 아파트 건설사업 자체가 불
가능하게 되거나 그 추진 • 실행에 현저한 지장을 가져올 수 있음을 충분히 알았음에도, 입주자 모집공고문과 분양계약서에 이에 관
한 구체적 언급을 하지 않았고 별도로 수분양자들게게 알리지도 않은 사안에서, 분양계약에 따른 아파트 공급의무 불이행에 대한
귀책사유가 지방공사에 있다고 한 사례). © 대판 2013.12.26.2011다85352: “채무자가 자신에게 채무가 없다고 믿었고 그렇게 믿은
데 정당한 사유가 있는 경우에는 채무불이행에 고의나 과실이 없는 때에 해당한다고 할 수 있다. 그러나 재무자가 재무의 발생원인
내지 존재에 관한 법률적인 판단을 통하여 자산의 채무가 없다고 믿고 재무의 이행을 거부한 채 소송을 통하여 이를 다투었다고 하
더라도, 채무자의 그러한 법률적 판단이 잘못된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 채무불이행에 관하여 채무자에게 고의나 과실이
없다고는 할 수 없다”(A 주택재개발정비사업조합의 사업구역 내 부동산소유자인 조합원 B 등이 A를 상대로 조합설립인가처분 둥의
효력을 다투면서 부동산인도의무를 이행하지 않은 사안에서, B 등이 잘못된 법률적 판단으로 부동산인도의무가 없다고 믿고 의무의
이행을 거부하였더라도 인도의무가 없다고 믿온 데 정당한 사유가 없으므로 인도의무 불이행에 관하여 B 등에게 고의나 과실이 인
제 3장 재권관계의 장애 839
(3) 괴실의 예외적인 모습들을 본다. [3268]
® 법률은 주의의무 위반의 정도를 낮추어 중대한 과실에 대해서만 책입을 지우기도 한다.
중대한 과실(줄여서 중과실)은 거래상 요구되는 주의의무(선관주의의무)를 현지하게 위반한 경우,
달리 표현하면 누구에게나 명명백백하였을 점을 주의하지 않있던 경우에 존재한다.
민법은 대체로 어떤 사감이 무상으로 또는 압도서으로 타인의 이익을 위하여 행동하는 경
우 재권자측에 홈이 있는 경우 뜨는 법정책적 필요가 있는 경우에 채무자(가해자)가 중과실에 대
데사만 책임을 지도록 함으로써(축 경과실에 대한 책인을 면세잡으로서) 그의 책임을 경감산다며]: 제
735조, 재 401 조).
@) 한편 주의의무의 기준을 낮추어 채무자가 「자기의 재산에 대하여 베푸는 주의」 (자기재산
에 대한주의)를 위반한 경우에만 책임을 지우기도 한다(예: 제695조, 제922조 제 1022조)． 이러한 경
우에 재무자가 그 정도의 주의를 다하였다면, 비록 일반적 주의의무, 죽 선관주의의무를 위반하
였더라도 책임을 지지 않는다 자기새산에 대한 주의의 해태를 -，一선관주의의무 위반을 추상적 과
신이라 힘에 대하여一 「구체적 과실」 이라고 한다. 이러한 유형의 과실에서 책임비난의 기준은 새
무자의 개별적인 정상행태로, 채무자의 구체적 • 주관적 주의능력에 상응하는 주의가 문지된다.
따라서 채무자가 평소 자기재산에 기울이는 정도의 주의를 다하였다고 판단되면, 비록 선관주의
에 미치지 봇하더라도, 그는 책임을 지지 않는다.
[참 고] 。i지럽 책입이 경감되는 근거는 다양하다. 즉 제695 조에서 무상수치인이 타인을 위하여
무상으로(측 대가를 받지 않고) 보관하는 타인의 물건을 자기물전보다 더 주의 깊게(즉 거래상 요구되는
선관주의를 다하여) 보관찰 것옵 Q구하는 것은 형평에 맞사 않기 때분어고,9) 제922소계서는 천권자
와 미성년의 자녀 사아에 손재하는 특별한 관계가 책임경감의 근거이다. 제 1022조에서는 상속재산
이 상속인에게 속하기 때문에 고의 상속재산에 대한 주의의무가 경감된다.
3. 기 타 [3269]
(1) 피해자가 층명책임을 부담히는- 불법행위와 달리 I채무불이행」 에서 귀책사유의 부존재에
대한 증명책임을 재무자가 진다(제390조 단서)． 즉 채권자는 불이행과 그것을 원인으로 손해가 발
생한 점을 층명하면 되고, 재무를 면하려는 재무자가 귀책사유 없음을 증명해야 한다.10) 예컨대
임자건물이 화재로 소실되었는데 화재의 발생원인이 불명인 경우에, 임차인이 임치물·반환의두의
불능으로 안한 책임을 면하러면 그 임차전물의 보존에 관하어 선량한 관리자의 주의의무릉 다했
옵을 증명해야 한다.11)
성닌다고 한 사례)． 반면 대건 19'-)l'
.5.26. %다21362는, 토지보상법상의 환매요건이냐 완매권 행사의 상대방 등에 과하여 ....1.해석이
법문 자세로 명백하지 양가서 여러 견해가 있음 수 있을 뿐더러 이에 대한 선례가 될 만한 단계도 없어 해석상 댜놉의 여지가 있는
경우에, 자방사서단체에게 환매를 원입으로 한 소유권이전등기의무 및 토지인도의무가 있음을 병획이 한 대법원의 확정판결이 있기
까지는 그 지방자치단체가 그와 같은 의무가 있음을 예선할 수 있었음에도 불구하고 이를 게을리하여 그 이행을 지체하였다고 보기
어렵다고 하였다. ©
대판 19\)8.9.4. 97다%35-i三, 신용카드 가맹적업자가 가맹점 허가층 등움 양도하고 양수인에게 선용카드대금 결
제거마의 비밀번호까지 알려 준 경우에, 그 양수입이 델 신용카드을 위조한 다음 1 가맹점 명의긱 허위매출전표를 작성하여
은행으로부터 매출급맥 상당을 편취한 데 대하여 ....1.가맹점입쟈게게 귀책서유가 있다고 마었다.
9) 다만 무상행위이지반 위입에서는 당사자 시이의 신뢰관계 때문에 선관주의의무가 요구된다.
10) 채무불이행에서 증명책입.선신저 '1로는 자기의 잘못이 아님웅 해명하지 뭇창계 따른 불아익)을 이처럽 분배하든 것은, 재무자가 어
떠 연유로 체무내용에 좇은 이맹을 히지 않았는지를 통상 채권자가 암 수 없음 뿐만 아니라(그것을 야기마는 사유가 주로 재무자의
영역에 위차한나)， 당사자의 의사 도는 법률의 규정에 의하여 급부의무, 죽 재무를 보담하는 채무자가 채무내용에 좇은 이뎅을 하지
않았음을 변명하기 위하겨 귀책사유의 부존재를 증명해야 하기 때문이다
11) 대간 1994.10.14.%디-38182. [요]2] 도 산조
감고로 대판 2008.4.10. 2ffi7 다83755 • H:17<;2는, 건을위탁관리계약게 다러 입집자들 로부터 관리비를 칭수하이 전기 • 수도요굼 :_
840 제 3편 재권총론
(2) 계약자유익 원착상 재권자와 채무자는 과실i過失)에 내한 면책야정을 할 수 있다을 손해배
상의 상한읊 정할 수도 있는데 이 경우 손해배싱액의 계정으로서의 성질도 가진다. 년책약정아
약관에 의할 수도 있지만, 약관법 제7조예 의하여 그 유효성어 세한될 수 있다.12)
그런데 재무자의 고의 및 중과심에 대한 면책약정은 사회질서예 반하므로 무효이다(제 10:3조
잡조)． 이와 관련하여 0: 행보조가의 고의에 대한 면책약정 0` 유효한지에 관하여 견해가 나뉘는데,
굳이 그 유효성을 부정할 이유는 없다.
(3) 손해배상의무는 재무天의 과책을 .fl..건으로 한다(과실책입주의). 그러나 법률이 일정한 경
우에 과책 없는 책임을 인정하기도 한다. 그 예로 금전채무에 대산 책임(재397조 재2항l, 이행지
제 중의 재무자의 책임(세392조 본문', 매도인의 담보책임(제5더 0조 기하)， 무권대리긴의 책임(재 135
조) 등(제758조 재 1 항 제 2문도 참조). 그리고 계약으로 무과실책임을 인정하는 것은 당사자들의 사
유°i댜
(3210) JI. 이 행보조자의 고의 • 과실
1. 개 관
(l) 재부자는 자기재무의 이행을 위하여 보조자를 사용할 수 있다.13i 아 경우 재무자가 이행
보조자의 과책에 대하여 책임을 지지 않는다년 채권자의 법적 지위가 약해진다. 왜냐하면 채권자
는 이행보조자에 내하여 계약상의 청구권옵 가지지 않으며, 불법행위에 기한 손해배상청구권이
인정되더라도 실효성 없는 경우가 많기 때문이다. 한편 채무자는 이행보조자를 사용하여 활동영
확장히는 동 이악을 얻었을 뿐만 아니라 그를 지시 • 감독할 수 있으므로, 그에 따른 위험
또는 붙이익도 감수하도록 해야 공평하다,
법정대리인의 경우에도 마찬가지어댜 즉 재무자를 대신하여 채누출 이행할 권한을 가진 법
정대리인이 재무자의 채무를 이행하면서 그의 고의나 과실에 기하여 채무불이핵의 결과가 방생하
였다면, 재무자에게 재무불이행책임을 물을 수 있어야 한다.
결국 이행보조자는 채무자의 시실상의 수족(手足)이고14) 법정대리인의 동장 또한 채무자춘의
사정에 불과하므로, 채무자는 이들과 무관함을 채권자에게 주장/대항하지 못한다고 해야
이러한 사정 때문예 재무자는 채권관계의 테누리 아에서 그의 법정대리인 또는 이행보조자니 과
책(~의 또는 과실)에 대하여 책입을 진다(세391 조)구
(인 이행보소자 등의 과책에 기한 재무자의 채무불이행책입과 아행보조자 등익 불법행위책임
을 남부대행할 의무가 있논 위탁관리인이 그 업무을 세대로 수행하지 않아 건물주가 단전 • 단수를 피하고자 전기 • 수도요금급 직접
남?－하고 그로 인한 손재의 배산을 구가는 경 우엔 위탁관리계약얘 따류 채무붕o:항의 귀책사유예 관찬 종명책임이 위탁관리안에게
었도고 하였다.
12) [4059] 에 소개된 대판 1 았X5.1 i. 마다1.1(f) 참조 대판 2002.(i .28. 20Xl댜,225산덥 도급인과 감리인이 공사의 감리계각 제결시 "안
전서단작업 중 감리인의 소속 칙원에가 발생힌 사고는 감리 ~l 의 책임으로 한다쳤’고 약정한 경우에, 위 약정의 러지는 문언상 공뚱붑崎
법행위자로서 도급인의 배상책인을 배제하는 것이 아님이 무명하고 아와 달리 위 약정을 감리인의 소속 지원에게 발생한 사고가
도갑인의 불법행우로 인한 경우라도 F.급인온 그로 언해 생겨난 손해얘 대하여 아무런 색임을 지지 않는다는 취지로 해석하는 한
아는 도급인의 귀책사유로 발생한 손해롤 감리인에게 부당하게 전가하는 셈이 되어 사g질서예 반하는 것아거나 신의처에 반하는
것으로서 무효라 할 깃어민1 워 약정은 공사의 안전진단작업 중 J리입의 소속 직원에게 발생한 사고에 대하여 도급인에게 아부
런 고의나 과십q 없는 경우예 T급인의 책입이 면책된다는 것으로 패한해서 해적해야 가다고 했댜
13) 奭 꼬 L6. 15. '»다U51,: '재무의 성질상 만도시 년시！자 본안의 행위에 의해서만 가능한 것oI 아닌 아상 셰쪼념‘ 야행보조자 내
지 아행대깽자로 사용六回 변재할 수도 있다·소
14) 결함 있는 장바의 시용에 비견될 수 힌다.
제 3 장 재권관계의 장에 841
은 부진정연대의 관계에 선댜 15)
사욕자책임과의 비교에 관해서는 [4458] 참조.
건
2. 요 [3271]
가 법정대리인과 이행보조자
(1) 제391 조의 법정대리인은 재무자를 대신히여 채무를 이행할 권한을 가진 이를 망하는
데 ,16) 부새자의 새산관리인(세 22조 이하)， 친권자(제911 조)， 주건인(저i938조)， 법원이 선임산 유언집
행자(제 1096조 셰1103조) 둥 본래적 의미의 법정대리인뿐만 아니라 파산관재인(재무자회생법 제355
소 이아), 법성대리 인 아닌 유언집행자(제 1CK)3조, 계 11()＿효조 참조) 기타 법정대리인과 유사한 지위에
있는 이를 포함한다.17) 한편 법인 대표기관의 유책적인 볼이행은 법인 자체의 채무불이행을 결과
지우므로 저]391조가 적용될 여지는 없다.18)
(2) 이행보조자(履行補則늄)란 채무자가 자기재무의 이행을 워하여 사용하는 이룰 말만다. 이 [3Zl2]
와 관련하여 주의할 점들을 본댜
® 채무사가 자기재부의 이행을 위하여 제3자를 끌어들일 것이 필요하고 이로써 충분하다.
제 3자는 재무자의 의사에 의하여 채무자를 위하여 행동해야 하는데, 이러한 의사관여는 묵시적이
라도 무방하지만, 재무자 자신이 부담하는 재무를 이행하기 위한 행위를 하거나 고에 협력하도록
하기 위한 목적에 기한 것이어야 한다. 며라서 채무이행행위에 속한다고 볼 수 없는 활동을 하는
이블 이행보조사로 볼 수는 없다.19)
그런데 채무자의 재무를 이행한다는 사실을 제3자가 알고 있어야 하는 것은 아니다. 채무자
와 이행보조자 사이에 채권관계가 존재합 것도 요구되지 않으며, 재3자가 호의로 한 경우에도 채
무자의 용인이 있으면 된다.20) 이행보조자가 재무자에 대하여 사회적 종속관계(죽 채무자의 지시냐
갑독을 받는 관계)에 있어야 하는 것도 아니므로,21) 독립한 기 업가도 이행보조사일 수 있다.22)
임대인 A는 이행보조자 B가 임차물인 점포의 출입을 봉쇄하고 내부시섭공사를 중단시켜 인차인 c
15) 대판 1994.11,11.키다2244(꾼
로 5回금 그 사유 수익을 하시 못하게 한 행위계 대하여 인대인으로서 채무불기행으로 인한 손제들 매상한 의부들 지고, 꾸한 c
가 입사입이라는 사정섭 B가 알면서노 위와 갇은 방법으로 rs로 하여금 짐포릅 시용 • 수익아시 못하계 한 것은 C의 안자권을 친해
하는 둘법행위를 이룬다 할 것이므로, 앉:: C에게 불법행위로 인만 손해배상의무가 있다고 항 경우에, A의 채무불이행책인과 B의
불법행위책인은 부진정연대재무관계에 있다코 하였다,
16) 부平 일방은 1i B27조에 가가여 일상가사대리권을 가지지만, 건물입자 및 T에 따른 임차인으로서의 의무의 이행이 일상사사의 법
위를 넘어서면 제391 소가 적용되시 않는다.
17) 이들은 엄밀한 의미에서 법정대리입이 아니지만, 그둘의 칙무상 타인을 위하여 권리와 의무를 발생시킬 수 있겨 때둔이다,
18) 대표기관의 템법행위에 대해서는 제 35 조가 적용된다,
19) 대판 2013.8.23. 2011 다2142: 예술의전당-(A) 이 B 주식회사와 A가 관리 운영하느 오피1 라극장에 관한 대관계아을 체전한 후 대관기
같 개시 전에 오페斗극강에서 국딥오메라단(N) 의 공업 도숭 화재가 발생하여 무대와 조명 등이 소식되어 대관계약 아행이 불가능하
게 된 사얀에서, N은 위 대관계야Jr-::-_－ 별도의 독립가 대관계약에 따라 점유 사용의 이익을 항유한 것이어서 N이 화재 당시 오페
라극장을 접유 • 사욧합 행위는 A의 R에 대한 재무아행활동파\ 가무런 관계사 없으므로 B에 대한 관계에서 N을 위 다판계약에 관
한 A의 아행보조자라고 봄 수는 없다고 칸 시려!.
20) 대판 2018.2.13. 2017다275447: '＇이행보조사는 채무자의 의사 관여 아래 재무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 충분하고
반도시 채무자의 지시 도는 갑독융 받는 관계에 있어야 하는 것 은 아니다. 따라서 그가 재무자에 대하여 종속적인 자위에 있는지,
독립적인 지위에 있는지는 상관읽댜 또한 이행보조사가 채무자와 계약 그 밖의 법률관계사 있어야 하누 것이 아니댜 제엇卜가 단순
히 호의(好意)로 행위를 한 경우게노 그것이 채부자의 용안 아래 아루어치는 것이면 재3 자는 이행보조又민계 해당한다, 이행보조자의
활농이 일사적연지 계속적인지도 분제되지 않는다’'（무료 승마체험이 포한된 숙박권유 구매하여 리조토에서 숙박하면서 승마체험을
하던 중 상해를 입은 경우에 승마 지도활동을 한 이름 이행보조자로 본 사례),
21) 대판 2\111.5.26.2i llI 다1330: “이행보소자는 재두자의 의사관겨 아레 채무0'행행위에 속하는 활동읍 사는 사람이면 소하[＇ 반드시
채무가의 지시 干:－ 갑독을 받는 관서1에 있어야 하는 것은 아니드로 그가 재무사게 대하여 종욕적 또는 노립적인 又1 위에 있는가는
문계뇌지 않’는다. 대판 2001.6.15.99다 13515'~ 농자. 이와 날리 이행보조자의 행위에 내한 재무자의 같섭가능성을 요한다는 견해
로 곽윤칙, 143면.
22) 임대이이 수서의무릉 아행하기 위하여 토건업자에게 도급을 주어 공사를 맡긴 경우에 수급인을 이행보조자로 본 대판 2002.7.12.
2OOl 나급 }38; 복합화물옵송주선사업자가 수업화뭉궐十 보세창고에 겁고한 경우에 강고업자풍 여행보조짜로 보 대판 201R.12.13.2015
842 제 3편 채권총곤
® 입대인의 동의를 얻어 전대(轉貸)한 경우에 ,23) 전차인은 임차인의 이행보조자(동시에 이용
보조자)라 항 것이다.24) 물론 제630조 제 1 항에 따라 전차인은 임대인에 대중P1 직접 목적물보관
의무를 부담하지만, 이 규정은 임대안을 보호하기 위한 것일 뿐이다. 임자목적물의 용익과 보관
의무가 불가분적으로 연결되어 있다는 접에서도25) 전차인의 과실에 대하여 제391 조의 적용을 배
제하는 것은 적절하지 않다.26}
® 채무자는 그의 직접적인 이행보조자의 과책에 대해서뿐만 아니라 이행보조자의 이행보조
자(이른바 간접적 이행보조자. 복이행보조자라고도 한다)의 과책에 대해서도, 간접적 이행보조자가 재
무자의 승인이나 묵시적 동의 하에 채무의 이행을 맡았다면, 제391 조에 따라 책임을 져야 한
다.암) 묵시적 동의조차 없는 경우에도, 간접적 이행보조자를 사용한 것 자체가 이행보조자의 과
책을 의미하므로, 채무자는 제391조에 의하여 책임을 진다.
[참 고] 이행대행(履行代行)에 관하여
@ 재1차척 급부의무를 완전히 재3자에게 맡길 권리가 채무자에게 주어지고, 그에 기하여 재3 자가
재무자 대신 독립적인 지위에서 채무의 전부 또는 일부를 이행하는 대행(代行 또는 대용)의 경우에,28)
채무자는 이행대행자의 행위에 대하여 제391조에 기한 책임을 지지 않는다. 이행대행의 예로 수임인
의 복임인 선임을 들 수 있다(제682조). 수업인이 위임인의 승낙에 기하여 또는 부득이한 사유로 제3
자(복임인)를 선임하여 자기예 갈음하여 위임사무를 처리하게 한 경우에, 수임인(측 채무자)은 이행대
행자의 선임 • 감독의 잘못에 대해서만 책임을 지는대(제682조 재2항, 제 12l조), 이 책임은 재무자 자신
의 과책 죽 선임 • 감독상의 주의의무 위반에 대한 책임이지, 제391 조에 따른 책임온 아니다.
© 이행대행자는 채권자의 송낙(동의)이 있거냐 법률의 규정이 있는 경우에만 선임될 수 있다. 이
행대행자의 사용이 허용되지 않음에도 불구하고 채무자가 함부로(죽 무단으로) 이행대행자를 선임하
였다면, 선임행위 자체가 채무불이행을 구성한다. 한편 이행대행자를 둘 수도 있고 두지 않을 수도
있는 경우란 있을 수가 없다고 보아야 한다. 축 법률상 이를 둘 수 있거나 둘 수 없는 두 경우만
있을 수 있을 뿐이다.29)
[3273] 나. 법정대리인 또는 이행보조자의 과책
(1) 법정대리인 또는 이행보조자가 유책적으로, 죽 고의 또는 과실로 행동했어야 히는데, 채
무자는 「자기과책의 한도에서」 법정대리 인이나 이행보-조자의 과책에 대하여 책임을 진다. 측 적
용될 과책의 기준은 재무자의 그것이다.30) 따라서 채무자가 계약이나 법률의 규정에 따라 고의
다2461~; 해상운송인의 요청에 따라 운송업무의 일부를 수행하는 선박대리접을 운송계약상 운송인의 이행보조자라고 본 대판
2019.4.11. 2016다276719 둥
23) 입대인의 동의 없이 전대하였다면 그 행위 자처V} 입대인에 대한 채무불이행을 구성하여 입대인은 입대차게약을 해지할 수 있다(재
6~조 계2 항참조).
24) 이와 달리 김형배, 163면온, 전차인의 선입 ‘ 감독에 대한 과실이 없다면 임차인은 책입을 지지 않는다고 한다.
25) 이러한 경우에 임차인의 책입을 선임 • 감독상의 과실에 한경하는 것은 책임경감의 취지에 반한다. 채무자가 채권자의 사무를 대신
처리하는 경우와 달리 임차안은 자기이악을 위하겨 임대안의 물건을 사용 • 수익하기 때문아다, 이러한 취지에서 유치권자나 질권자
가 담보재공자의 승낙올 얻어 유치물이나 질물을 타인에게 임대한 경우에도 그 임차인은 물건의 보관의무에 관하여 유치권자나 철
권자의 이행보조자라 할 것이다.
26) 주해9y양상수, 421 면은, 전대차에서 임대인의 동의는 대부분 임차인의 이익을 위하여 행하여지는 것으로서 임차인의 의무를 면제
함을 전제한다고 불 수 없고, 입차인으로서도 그 동의를 통하여 자산의 이익영역을 확장하였는데 동의를 이유로 자신의 책임의 축
소까지 달성하는 것은 형평에 맞저 않다고 한다.
27) 앞의 2011다1330 판결; 대판 2020.6.l1` 202Otj-2011%.
28) 주로 「하는 채무」를 전재로 하고 그 효과는 직접 채권자에게 귀속된다.
29) 학설은 일반적으로 반대의 입장이다. 죽 제jf)l조의 이행보조자틀 협의의 이행보조자와 이행대행자로 구분하고, 이행대행자의 시용
이 허용되는 경우와 그 샤유기 허용되지 않는 경우에 ®의 결론을 따르면서, 이행대행자의 사용이 금지 또는 허용되지 않는대 급부
의 성질상 아행대행자의 사용이 가능하다면 제391조가 적용된다고 한다.
30) 양창수 • 김재형, 399면온 이행보조자의 능력에 대한 담보라는 요소도 포함되어 있다고 한다.
제 3장 채권관계의 장애 843
또는 중과실에 대해서만 책임을 지는 경우(예: 제401조)에, 이행보조자의 경과실에 대하여 채무자
가 책임을 지지 않는다. 또한 채무자가 「자기재산에 대한 주의」의 해태에 대해서만 책임을 지는
경우(예: 제695조)에, 이행보조자가, 재무자가 자기재산에 대하여 보통 베푸는 것보다 더 부주오]하
게 행동한 경우에만 채무자가 책임을 진다.
(2) 채무자는 그의 보조자에 의한 주된 급부의무의 이행뿐만 아니라 부수의무의 이행에 대해
서도 책임을진댜
다. 귀책의 한정 [3Z74]
(1) 법정대리인 또는 이행보조자의 과책에 대한 책임은 「현존하는 채권관계의 데두리 안에
서」만 발생할 수 있다. 즉 재무자의 법정대리인이 채무자를 위하여 이행하거나 재무자가 타인을
사용하여 이행하는 경우에만 그들의 고의 또는 과실이 채무자 자신의 고의나 과실과 동시(同視)
된다. 이와 달리 이러한 이들의 행위에 의하여 비로소 어떤 법정채권관계(주로 불법행위에 기한
손해배상청구권)가 성립한다면, 채무자가 그들의 과책에 관하여 제 391조에 기한 책임을 지지 않
는다.31)
(2) 재무자가 보조자의 모든 행위에 대하여 책임을 지는 것은 아니다. 즉 보조자의 행위가
그에게 맡겨진 기능과 「내적 • 시물적 관련j 하에 행하여진 경우에만 재무자가 보조자의 행위에
대하여 책임을 지고, 보조자의 행위가 단순히 「이러한 행위의 기회에 즈음하여」 범하여전 것에
불과하다면 책임을 지지 않는다.32)
[참 고] 대판 2008.2.15. 2005 디-69458: "이행보조자의 행위가 재무자에 의하여 그에게 맡겨진 이
행업무와 객관적, 외형적으로 관련을 가지는 경우에는 채무자는 그 행위에 대하여 책임을 져야 하
고, 채무의 이행에 관련된 행위이면 가사 이행보조자의 행위가 재권자에 대한 불법행위가 된다고
하더라도 채무자가 면책될 수는 없다."33)
이 판결은 사용자책임 동에서의 「외형이론」을 차용한 것으로 보이는데, 결과에 있어서 큰 차이는
없더라도, 피용자 동의 「불법행위」에 대하여 피해자의 신뢰를 보호하기 위한 외형이론을 채무불이
행에 차용하는 것이 적절한지에 대하여 검토를 요한다.
제4관 손해배상의 범위
I. 손해의 귀책 [3Z75]
설
1. 서
손해배상의 요건으로 가해행위와 손해 사이에 조건설적 인과관계가 있어야 한다. 그런데 조
이와 달리 송덕수 하, 89면은, 법정대리인의 경우에 그를 기준으로 해야 하고, 이행보조자의 경우에도 예외가 인정되어야 한다고
한다.
31) 제756조에 의한 사용자책임을 질 수는 있다.
32) 예를 들어 A7t B 소유 주택의 수리를 조수 C에게 시켰는데 C7t 수리를 잘못하여 비가 새게 하여 B의 키펫을 훼손하였다면 A는 이
t
러한 손해에 대하여 제391 조에 따라 책임을 져야 하지만, C7 작업을 마치고 돌아가면서 B의 옷을 홈쳤다면 C가 옷을 홍천 것은
이행행위와 단지 외적인 관련을 가질 뿐이므로, A는 C긱 이러한 행위에 대하여 제391조에 의한 책임을 지지 않는다(제756조에 의
한 사용자책임을 질 수 있음은 별개의 문제이다).
33) 클럽하우스 내 영업장의 임대차에서 임대인의 직원들이 클럽하우스 동을 무단점거함에 따라 정상적인 영업이 어렵게 된 임차인이
임대차계약을 해지하고 임대안을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 임대안의 이행보조자인 직원들의 위 불법점거행위를 채무의 이
행에 관련된 행위로 보아 임대인의 채무불이행책임을 안정하고, 임차인이 위 해지에 따라 영업장에서 근무하던 직원들을 해고하고
그들에게 지급한 휴업수당과 해고예고수당도 상당인과관계가 있는 손해에 해당한다고 본 사례.
844 제 3 편 재권종론
건설적 인과관계에 있는 모됴 손해를 배상해야 한다면 손해의 공평한 분담이라는 손해배상법의
기념에 반하는 경과로 될 수 있다 그래서 거의 모돈 입법려]사 구재석안 모습은 나르더라도 제한
배상주의를취학댜
우리 민법에서는 제 393조가 예견가능성에 기하여 손해배상의 범위를 제한한다. 이 점에서
학설의 주류나 판례가 사실적 인과관계와 손메의 귀책을 구별하지 않는 상당인과관계설을 따르
는 것은 부적절히다-ll 생각된다. 아레에서 저|39'）소를 중십으로 손해의 귀책에 판하여 살펴본다
[참 고] 책일발생적 인기관계와 책임충족석 인과관계에 관하여
5 독일의 지배설은 인과관계를 손해배상책임의 성립과 책임의 범위라는 양 측면에서 파악하여,
책입발생적 인과관계”와 책임총굳두적 인과관계2~따 구별단다.
책입발생적 인과관계는 법률요건3) 에 속하는 단면, 책임중족적 인과관계七 법선효과4)에 해당한나
고 할 수 있나. 그런데 책입방생적 인과관계의 존재만으로 가해자의 손해배상의무릎 발생시키기예
충분아지 않고 다른 요건들(독히 과책이냐 위법성)이 충급年되어야 하며, 인과관계 외의 이러한 법률요
견들은 조건설이 책임발생적 입과관계의 테두리 안에서 부적절함 결과단 가져오는 것을 방지하는
역할을 담당한다. 그러므로 책?］방생적 인과관계에서 조건설이 가서울 수 있는 책임의 무한정한 화
대를 막으려는 노력을 기울일 필요가 없다. 반면 책임충족석 안과관계의 테무리 얀에서 법률이 조
전설에 대하여 다른 요건들을 가지건 제약쓸 가하지 않는다. 측 볍롱은 법귤효과로서 의무 입단 또
는 법익참새로 인하여 발생하는 손해를 배상해야 한다건 규정할 뿐이다(제390조, 세..,50조)． 고런데
조신설에 의한다면 인과쇄(因果鎖)가 무한히 확대될 수 있으드로, 책임방생적 인과관계와 답리 손해
매상의무의 빅워가 적절하계 산정될 필요가 있다.
© 손해배상의 방법으로 일상의복의 원척을 규정함으로써 완전배상주의릅 귀斗는 독일민법(제나L)
조 참조) 하에서 손해배상의 범위를 적절하게 제한하려는 이러한 시도는 민법의 해석론인로 참고한
가치가 있다고 생각된다. 즉 책임발생적 인과관계에 관한 부분은 만법의 해석론으로 그대로 타당하
댜 반면 책입충족적 인과관계에 관하여 독입에시는 손해배상의 범위를 한정아기 위하여 상당안과관
계설과 규범도석설이 주장디였지만, 우리 민법에 사는 배상범위릉 결정(도는 한장하는 제393 조를 촌
중해야 한다. 요선대 통상손해와 특별손해라는 법주 안에서 손해개상의 법위가 세한되어야 하고, 다
만 통상손해를 해석할 때 뒤에서 볼 여러 이론에 대안 고려가 베풀어질 수 있으리라고 생각된다. 결
국 우리 법상 안과관계를 둘러싼 학설의 내립도 뭉극적으로 제 393 조의 해석문세로 다루어져야 한다.
[3 'Z76] 2. 손해의 귀책에 관한 학설 및 판례
가 학설의 정리
(1) 먼처 「여전히 지배적인」 5) 상당인과관계설을 본나.
® 이 입장은 재무불이멘과 상당안과관계에 서는 손해만 배상케 하려는 이론으로, 어떤 결
과급 발생시킨 조신들 중 우연한 사정 내지 당해 채무불이행에 특유학 사정읍 서1 외한다.6) 즉 모
1) 안간의 행위와 의무 위반또는 법아침해 사이의 인과관계, 죽 인간의 행위사 가해적 사태(슥 재무불이행 또는 불법행위)에 해당하는
지의 문제이다
2) 의무 위반 모,· 법익겁해와손해 사미의 안과관계, 족 가해적 사태로부터 발생단 손해가 어느 범위어서 메상되어야하는지의 분제이
다 예컨대 A가 上의로 B에게 발포6j-,기 B 익 다리에 부상을 입천 것우예, 책임발생적 인과관계는 존재한다. B가 이로 인하어 차료마
근 지급하였을 뿐단 아니라 돈을 벌지 못하였다면, 이러한 손해는 산재침해(법익침해)의 결과손해로서 산제점재에 의하여 야?＇된 것
이므로 책임충족적 입과관계도 촌재한다.
3) 증명책임을 고려하지 않은 법률요건으로 제 3이i조의 '재무자가 고의 또누 과실군 새무의 내용에 좇은 이행을 하지 않은 때에는’’ 또
는 제六0조의 '고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가찬 지는’'.
4) 세”효]조의 "채권자는 아로 단호} ：：：：해의 배상을 청구할 수 있다.” 또는 재750조의 '‘그 손해를 배상할 책입아 있다.”
51 뉜상회복주의름 귀차는 독일에서 과거 통설적 지위를 누랐다
6) 손해들 야기현 이에 의하여 주어진 조서들아 개연성이 매우 낮고 사태의 튜상저 청과에 비추어 무서비여야 하는 특수한 사정 하에
제 3장 재권관계의 장애 845
든 조건들이 원인은 아니고, 견과와 적정한(상당한) 관련을 가지는 조건만이 원인으로 인정된다는
이론이다.
® 이 이론이 문계 삼는 것은 —행위와 결과t손해) 사이에 사실직으로 원인과 결과의 관계가
존자하는지 여＿부를 넘어 손해결과의 귀책과 개연성의 판단이다. 죽 어떤 가해적 사태에 기한
손해 중 어느 정도가 행위사에게 귀책되어야 하는지가 상당인과관계 유무에 의하여 판단도고, 이
판단은 사신판단이 아니라 가치판단이다. 따라서 이 입장의 실제적 운용에서 경제계의 사정, 불
가변동익 동향, 거래관행 등에 대한 정확한 인식을 필요로 하지만, 결과적으로 상평의 이념에 입
각한 평가의 관점에서 결론을 이접어 낸 수밖에 없다.
® 채무불이행은 언제나 일정칸 사정 하에 성립하는데, 어느 정도의 사정을 고려하는지에
따라 고려대상어서 제외되는 우연한특수한 사정익 범위가 달라진다.7) 이 점에 관하여 재무자익
주관을 기준으로 삽는 주관설 ,8) 사주익 심사에 의하여 계 3자{법관i가 객관적으로 결정한다는 객
관설9) 빛 재무불이행 당시 일반인(평균인)이 알았거나 얄 수 있었던 사정과 재무자가 특히 암고
있었던 사정음 함께 고려하는 절충선10) 이 주장되는데, 절총설이 주류적 입장이다.11)
(2) 규범목적설 및 그 변용안 보호범위설을 보자. [3277]
® 상당인과관계설은 무한연쇄익 조건설적 인과관계를 법률상 합리적이라고 생각되는 곳에서
점단함으로써 입과관계를 제한하는 이론이지만, 실제의 운영에서 손해배상의 범위를 한정하는 기능
옵 제대로 수행하지 못했다.12) 고래서 독안게서 손해매상책임을 발생시키는 규범의 보고법위에 포
섭되는 손해만 행위자에게 귀책시켜야 한다는 규범목적선이 등징하어 통설적 지위를 자지하였다.13)
장 규범목적설의 근본사상은, 모든 익무와 규법은 일정한 보효범위를 포합하며, 행위자는 이
러한 보호범위의 침해에 대해서만 책입지면 된디는 것이다. 측 규범목적설은 베상책입의 기초로
「손해배상청구권의 근거가 튀 규범의 보호목적」윤 고려하사고 제안하마 규범은 원래 그에 대한
침해로 인하여 말생가능한 모든 손해에 대하여 보호할 것을 목적으로 만들어지지 않는다고 한다.
아처럼 규범목적설은 규범이 특정한 이익을 고려하여 그 보호법익익 침해에 대비하여 만들어전다
는 「규범의 상나석 보호이론」에서 출발한다. 즉 계약 또七_ 법률상의 책입규범 및 그 배후에 있는
주익의무는 특정한 법익의 보호에 기여한다고 한다.14)
서만 결과발생에 적합합 싯이 아니라 인반적으로- 결과야기예 적합한 경우에, 그러한 조건에 의하여 받셋함 손해가 행위자에게 귀책
된다고 한다.
7) 상품매매개서 매수인이 이미 그 상품을 제3자게계 고가57 전매하기쿠 하는 계약을 체결한 우 매도안의 가행불능이 있었다면, 전매
사정 :고 고내하는지에 따리 상당인과관계의 범귀샤 덩 다 민가.
8) 채두둘이행 당시 재무자가 안삭한 사정단 가초로 a尸 그려한 사정 아래에서 보통 임반적으로 발생할 수 있는 결과만울 행위의 견
과라고한다
9) 딩사자가 안갔는지를 묻지 않고 시\자가 일반석으로 알 수 있는 모두 사성을 기조 로 히여 단단해야 한다고 한다.
10) 일반안이 알 수 없는 사정 및 채무자가 마실로 인하거 알지 못한 사정까지를 사초로 사게 된다.
11) .:J.런데 원인이 임반적으로 결과발생에 적합한 섯이었는지의 판난이 가해자의 주관적 예측을 가준느로 행하여져서는 안 된댜 왜냐
하면 가해자사 주간지으도 손해경과를 예측하였는지 여부의 가만은 과책의 분계이 가 때문어다, l[R杯1 상당인과관계의 존재 여부릅·
판단하는 기군은 객관석 예견가능성, 축 객관적 0도: 판단하主 새3 사의 예측아디 나수설은 지H 언조 재꼬。묘； 근거로 점충실을 쉬하
지만, 뒤에서 보는 바와 갑이 상당안과관계는 통상손해인시를 판한하는 기준입에 수의합 건이나.
12) Al f 일으킨 교통사고로 인하여 길이 막히자 시간계 웃긴 B가 도로 옆엑 있는 0긱 밭으보 자동차문 운진하여 그 밥읊 훼손한 경우
에, A의 교통사고와 C.9I ;-!;해 사이에 상당입과관계가 인정될 수 였지만, B의 행위로 인안 C의 손해를 A7 卜 배상해야 한다는 경론은
직절하지 않다~ 다론 요길에 의하여 손해배상책입의 성립이 부정닝 수 있읍은 별론(’로. 하고
13) 이 이론에 의하면 어떤 亡새가 배상되어야 히는지를 규범의 보조목적이 걸정한다. 즉 계약법의 영역에서 계약의 목적에 의아여, 물
법행위의 영역에서는 불법행위책임을 규정하는 규범의 목서에 의하여 배상되어야 할 손해가 한성된나了 산다4
14) 찹工로 계약상 의무의 위반에 의하여 상당안과적으로 댜기된 손해도 보호범위 밖에 위지할 수 있다, 어떤 상품의 소유자가 선박희
사와 운송 C계약을 체견하거 상품의 운송을 맡기면서 운송굼一~'l1 대하여 보험에 가입한 경우릉· 생각하여 보자. 선박회사는 약정한 선박
846 제 3 편 채권총론
® 독일의 규범목적설아 일본에서 변용되어 국내에 도입된 보호범위설은, 상당인과관계로
치리되던 문제가 O 사실석 인과관계 ,15) @ 마호범위 ,16) @ 손해의 금전적 펑가{제.수마조 참조)17) 라
세 요소로 구분되어야 하고, 제.393조는 그중 보호범위를 정하는 규정이라고 한다. 즉 배상되
어야 할 손해법위의 군세아 손하의 금전적 평가의 문계가 구별되고, 전자는 다시 사내자의 행워
와 배상이 요구되는 손해 사이에 사실적 인과관계가 손재하는지 (0) 와 그 손해를 배상시키는 것
이 타당한지(@)이 두 가지로 구분되어야 학다고 한다.
[참 고] 그 밖에 위험성관련설(김형베 2'i l 면 이하. 송석수 하, 12U-l 면도 참조 l 은 손해를 재무불이행
예 의하여 직접 야기된 1 차손해와 1 자손해를 기점으로 하여 후속적으로 조건 지워진 후속손해로 냐
노다. 이 중 1 차손애논 언제나 배상시키고,18) 후속손에는 1 차손해와 위현성단련이 었는 성우에만 제
393조에 의하여 배 상시키는 방법으로19) 배상의 범위를 결정해야 한다고 주장한다. 이 견해는 1 차손
해의 귀책근거는 제 390조(봉법행위에서는 세?댜 l 이고, 후속손해의 귀책근거는 제 393소라고 한나.20)
[3 'Z78] 냐 판례의 태도
판례는 손해배상의 법입에 과하여 상당인과관계설음 따른다.21)
＇요 판례가 불법행휘로 인한 손해배상에서 상당인과관계를 판단할 때 규범목적설의 주장을
부분석으로 수용하였는데, 이에 관아여 [4431l 참조.
[3 'Z79] 다. 평 가
누한히 연속될 수 있는 인다쇄를 단절합으로써 방생한 손가를 저절찬 범위에서 귀책시겨야
과 다른 선亡[게 상품을 설 기 보냈고(선만회사의 의무 위반\ 약정한 선박은 침몸하영 으 나 실제로 산품을 실은 41 박근 무사하여 상상
아 재대로 도감나였는데, 」 사아에 상품의 가격이 하락하여 보현금보나 싸졌다면, 상품의 소유자는 실세의 상품가격과 선박이 집물
하였다면 받았을 보험금의 차액에 대하여 운송계약 위반을 어유로 선박희사게게 손에배상을 청구할 수 있는가? 이러한 손해가 은송
계약에 반하는 송부에 의하여 발생한 손해이기는 하지만, 당해 합의는 완전한듭두 삼항능력 있는) 선박을 선택함을 목적으로 하는 것
이지, 상품이 사산상으로 바다 속에 사라앉누 것을 목적으로 하는 합의는 아니다. 죽 이려한 손해는 계약의 보호법위 밖의 손해이
다 따라서 ’강풍의 소유자누 상품가격과 보험금의 차액을- 손해배상으군 청+할 수 없다下 해야 항댜
간편 규법누적설과 성던안과관계설의 관계에 관하여 독입에서는 손내배상의 법위/} ；범목적선만에 의하여 한계지워질 수 있 T
또한 한계지워져야 하며, 상당인과관계설은 「주상적 기교i로 불필요하다는 견해와 상정일과관계와 규범목적 모두가 손해배상범위의
한정을 위하여 유용한 원리라는 견해(사태의 아례적인 진전을 재외한다는 점에서 상당인과관계는 여전히 유용하다고 한나)가 대립
하는려, 후설이 유력하다.
15) 사매자의 행위러는 사실과 손해로 평가되는 사실 사이예 존새하는, 산행사실이 없다면 수속사실아 없을 것 이라는 조건설적 관계.
16) 사신적 인과관가에 있는 손재 준 어디까지을 배상시키는 것이 타당할지는 법관의 정책석 가치판단에 의하여 결정되는데, 아에 다라
고려되는 매상의 법위를 '보호범위 라 한다. 지금까지 '·인과~ 인과관계와 보호범위의 문제를
구병하지 못한 탓으土 논의의 혼란요 야기했다-'-,_ 하며, 재부분이행에 의한 손재배산ii 관하여 보호법위록 결정하는 기준은 셰393조
에 추상적 병제로 제시되거 있다고 힌다.
17) 법관이 손해태상사건을 해결함 때 「손해의 태상범위에 관참판단」과 같근해의 금전적 평가」는상이안 절차에 의하고 따라서 손해의
급전석 평가는 보5 범위 얀계 있다고 판단되七 손해룸 어떻게 규전으로 평가한 것안지의 문제로, 금전개상주의의 반년으로 도김난
수 있다고한다.
18) 재두불이행과 1 차,；대 사이의 인과관계는 조전관계로 충분하지만, 규범목적설,안 유추하여 계약의 쉬지상 체부 위반이 안정되지 않
으면 1 자손해가 발생할 수 없음 것이라T 이해한다.
19) 후욱손해가 1 차구해의 발생 없 0 도 일상생:}{f의 위험으.？ 긴하여 발생한 것어거나 후속손해를 발생시길 가능성 었노 채권자의 깁
험한 행위사 개재뢴 경우 외에는 위협성관련이 있다 T一 한다으
20) 그런데 교통사고에서 치료바손해가 1 자손해인자 아니면 후속손해인지가 언제나 명확한 것은 아니고, 재계적으로 수집된 우표 세트
중 1 장처럼 재권가에게 특별한 가지물 가쳐든 물집이 멸실된 성우에 그 배상범위가 명확하게 재시되지 않으며(이때 1 장의 멸실과
전체 세트의 가A'감소분 ,1 기노 것이 1 자서 내지 직：：：1 석 손해안가? 어느 범주예 속하는지에 따론 배상범위가 다己-다)， 나아가 새
부판이행」책입의 유형 중에서 아행지체나 이에불능으:,＇ 맘마암은 손해배상청구어杯 1 자수해와 후소손색 사아의 위협성관련을 시몬
하는 것은 매우 어 내하다. 뿐만 아니라 손해배상의 법위불 성한 제393조를 후속손해의 귀책군서로 파약하논 것도 적절하지 않다(그
밖에 전매이익은 우속손해 중 특별손해라모 하는데, 그렇게 단정할 수 있는자도 의문이다}
참고로 위험선콴련설은 워라 완전베상주의릉 전제로, 고의 과실로 인한 법익침해가 불법행위의 성립요건이고. 물범행위의 효과
와 관련하여 법익침해에 Ai 신정된 위험의 삽천인지 여무살 1준으로 태상법위를 정작七 이론이라 합 수 있다.
2 1) 대선 2012.1.27. 2010다81315. 재무불이행으로 안한 손해배상의 법위：：：＿ 정할 때에군 :i.서구불이행과 ～손해 사이에 자연적 또는 사실적
안과관계가 존재하노 것만으로는 부족하고 아념적 또는 법률적 인과관계, 족 상당인과관계가 있어야 한냐"（재무자의 과책으로 안하
여 권리몽 침해받은 재권자가 자신의 권리보호를 위하여 부독이아게 외국에서 소송을 제기하고 그와 관련하여 변호사비용음 지출할
수밖에 없었더라모 재권자가 지출한 변호사보수 전액 o j 곧바로 상당간과관계사 있는 손해에 해당한다고 볼 수 없고 상당간 범위 내
의 변호사서수백만을 상당입과권계가 있는 손해로 본 사례 대판 20lL\(i "IO, 20l0다 ]s ,r,3 • 15371
>ti- 찹조.
제 3장 재권관계의 장애 847
한다는 요청은 앞의 어느 이론에서도 외면되지 않는다. 앞서 본 이론들은 일정한 가치기준을 토
내로 인과관계 연속의 손해 중 매상범위를 적정하게 한정시기는 것으로 상당성1개연성과 규명목
적은 그 가치기준이 다를 뿐, 배상범위의 한정이라는 목적을 공유한다, 그리고 앞의 어느 이론에
의하돈 아니면 제393조계 의하든 결과에서 실질적안 차이가 생기지는 않는다.
한편 지급까지 다수설과 판례는 손해배상의 법위의 문제를 상당인괴관계라는 개념에 의하여
한꺼번에 처니하여 왔는데, 이러한 태도는 손애매상책임의 발생과 그 범위의 분제를 혼동하였옵
뿐만 아니라 제393 조의 법문을 제대로 평가하지 않은 것으로 적절하지 않다‘ 오히려 사고의 단계
를 나누어 살펴보는 것이 이해하기 쉽고 합리적이다. 측 채무자의 채무불이행과 재권자의 손해
사이에 자연적 안과관세가 존재해야 하고, 인과관계가 충명된 손해 중에서 제393조에 따라 누구
에게나 예견가능한 「통상손해」와 '재무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있갔을” 「특별손해」가 배
상범위에 포함되다 마시막으로 배상범위에 포합되는 손해의 산정이라는 작업이 필요하다. 그니
고 이른바 법적 인과관계의 문제는 제393조를 관통하는 예견가능성을 판단하기 위한 보조자료의
지위만을 부여받이야 안다.
〔참 고] 제393조률 상당인과관계설에 입각한 규정으로 이해하는 것이 지배적 입장인데, 이는 일
본의 이른바 학설계수(學說權受 간략하계 말하자면 디른 나라, 특히 독임의 지배적 작설읍 홍하여 그아 다루
뿌리를 가지는 일본법규정을 해석하는 태도)에 기한 것이다.
그러나 예견기능성을 기초로 손해배상범위를 정하는 태토는 영국의 판례 H4 dJey v. B;i X I::'f}(I'Ue
([1854]23 LJ Ex 179,9 Ex라1 서 1) 에 기인하고 ,22) 入11393조도 이러합 예견가능성실읍 따븐 것으로 보아
야 한다. 다만 저]2항에서 예견가능성은 채부자 자선을 기준으로 판단하는 반면,23) 제 1항에서는 일
바안을 겨준으로 한다.
한편 제393조는 제 763조에 의하여 불법행위에 준용되는데, 이에 관하여 [4430] 참조*
1I. 민법 제 393 조 [3280]
설
1. 서
(1) 제393조는 세한배상주의를 천명하는네, 조건설적 인과관계가 증명된 손해 증 어느 범위
에서 배상을 인정안 것인지를 정한다. 죽 채무불이행으로 인한 손해를 '＇통사의 손해’’와 "특별한
사정으로 인한 손해”로 나누어, 전자는 언제나 배상되고, 후자는 '‘채무자가 그 사정을 알았거나
알 수 있있을 때에 한하여" 배상된다고 한다.
그런데 언제나 배상되어야 하는 통상손해는 누구에게나 예견가능한 반면, 특별손해는 재무
자의 예견기능성을 전제로 배상법휘에 포함된다논 점에서 제39쏘조는 __.(.ol-당인과관계설에 기한
것이라는 다수설의 입장과 날리一- 예선가능성으로 매상범위를 제한한다고 이해해야 한다.
(2) 심제로 발생한 손해가 「홍상」 입지 아니면 「특별」 인시의 판단이 선혁적이고 일의적으로
성해지시는 않는데, 법을 해석 • 적용하는 이에게 그 결정이 읽입되어 있다. 측 당해 사안에 통상
적인 상황을 기조로 합리적인 제3 자의 관점에서 예견할 수 있었을 손해(날리 말하면 그 채무봉기행
22) 프랑스민법 제 1 乃1 一 3조토 같은 입장이지반, 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에는 칙용되지 않는다,
23) 예견갸능성의 판면을 Hadley 판곁이 겨랴제견시를 기준으로 하는 반면 우리 학선은 대체로 채무분규 1 행시를 기준으로 안나튼 점에
'-l-" l 가 있다.
848 제 3 편 채권총론
으로부터 발생하리라고 일반적 • 객관적으로 예상되는 손해)는 통성군근해로서 언제나 배상되어야 하고
(제 1 항), 그 밖의 손해는 거래의 목적과 형태 및 목적물의 성질 등 구체적 내용, 당사자의 직업,
거래 전후의 사정 등 「당해 사안에 특유한 상황」을 기초로 채무자가 예견했거나 합리적인 제3자
가 예견할 수 있었어야 배상범위에 포합된다(제 2항).
[3281] 2. 통상손해
가서 설
제 393조 제 1 항에 따라 통상의 손해, 즉 그러한 재무불이행이 있으면 사회 일반의 거래관념
이나 경험칙에 비추어 통상 발생할 것으로 생각되는 범위의 손해24)는 배상되어야 한다.
통상손해에 해당하는지 여부는 당해 사안에 일반적인 상황을 기초로 한 결과발생의 개연성
뿐만 아니라 규범목적 ,25) 가해의 모습과 정도, 손해의 종류/성질 등도 고려하여 판정해야 하는
데 ,26) 재무불이행으로 인하여 생긴 손해 중 위의 기준에 의하여 걸러지는 손해는 제 2항의 문제로
된댜 한편 통상손해에 해당하는지 여부를 판단할 때 재무자의 주관적 예견은 필요하지 않다. 통
상손해는 당사자들이 일반적 • 객관적으로 당해 재무불이행으로부터 당연히 발생하리라고 당사자
들이 예견했어야 할 손해이기 때문이다. 따라서 채권자는 재무불이행과 손해 시이에 조건설적 인
과관계가 존재하였다는 사실과 통상 생길 손해액을 증명하기만 하면 된다.
[3282] 나. 통상손해 의 예
(1) 매도인의 재산권이전의무가 불능으로 된 경우에 이행불능으로 된 당시의 시가 상당액71)
외에 이자부 소비대차에서 반환의무를 이행하지 않는 경우에 이자 상당액, 물건의 인도의무가 지
체된 경우에 임료 상당액, 담보권 실행의 비용 등도 통상손해의 전형적인 예에 속한다.28)
24) 대판 2009.7.9.2009다24842.
25) 규범목적이 통상손해인지 여부의 판단과 직결되지는 않지만, 손해배상범위의 제한원리라는 점에서 고려될 수 있고 고려되어야 할
것 0I 다.
26) 가령 매수인이 그 목적물에 관하여 제3자와 전매계약을 맺었던 경우에 전매이악의 손해가 통상손해인지 여부는- 전매가 당해 사언에
서 일반적 • 객관적으로 예상되는지에 따라 다르댜 즉 사인간의 부동산매매에서라면 특별손해일 것이지만, 상인간의 동산매매에서
라면 통상손해에 해당할 수 있다.
27) 대판 1996.6.14. 엇다61359 • 61366등 대판 2005.9.15. 2005다29474도 소유권이전등기말소등가의무가 이행불능이 됨으로 말미암아
그 권리자가 입는 손해액은 원칙적으로 이행불능이 될 당시의 목적물의 시가 상당액이라고 하였다.
28) ［통상손해에 관한 재판례] @ 변호사바용에 관하여 판례는 부당한 소 제기나 부당한 웅소 또는 항쟁 그 자체가 불법행위로 인정되
는 경우 및 가해자가 부당하게 책임을 회피하거나 이행정구에 불응하는 경우에, 청구소송을 재기하는 이가 지급하는 변호사바용은
그 불법행위와 싱당인과관계 있는 손해로 인정한다. 가령 대결 2004.7.5. 2004마177: ‘‘강계십행정지를 위하여 법원의 명령으로 제공
된 공탁금은 채권자가 강제집행정지 자체로 인하여 입은 손해배상금채권을 담보하는 것이나, 그 손해의 범위는 민법 제393조에 의
하여 정해져야 할 것인바, 담보제공자의 권리행사 최고에 따라 담보권리자가 권리행사를 위하여 제가한 소송의 소송비용은 강제집
행정지로 인하여 입은 통상손해에 해당한다고 할 것이므로 위 소송비용은 강제집행정지를 위하여 법원의 명령으로 제공된 담보공탁
금의 피담보채권이 된다.” © 대판 2015.10.29. 2011 다81213: "금융기관의 임칙원이 여신업무에 관한 규정을 위반하여 동일인에 대
한 대출한도를 초과하여 자금을 대출하면서 충분한 담보를 확보하지 아니하는 등 임무를 해태하여 금융기관으로 하여금 대출금을
회수하지 못하는 손해를 입게 한 경우 임칙원은 대출로 인하여 금융기관이 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 이러한 경우 금융가관
이 입은 통상의 손해는 임직원이 규정을 준수하여 적정한 담보를 취득하고 대출하였더라면 회수할 수 있었을 마회수 대출원리금이
며, 특별한 사정이 없는 한 이러한 통상손해의 범위에는 약정이율에 의한 대출금의 이자와 약정연체이율에 의한 지연이자가 포함된
다.'’©대판 2009.7.9.2009다24842: ‘‘상가건물과 지하철역 사이의 연결통로 개설의무가 이행불능된 경우, 수분양자에게는 그 교환
가치의 하락 동의 재산상 손해가 발생하였으며, 주위 부동산들의 거래상황 동에 비추어 볼 때 상가건물과 지하철역 사이의 연결통
로가 개설되지 않음으로써 교환가치의 하락 동의 손해를 입었을 개연성이 인정된다면, 연결통로 개설의무 이행불능으로 인한 통상
손해가 발생한 것이고, 이 손해가 특별한 사정으로 인한 손해라고 하더라도 예견가능성이 있다.” ®
대판 2011.11.10. 2011 댜'1 1659:
"공사도급계약의 도급인이 될 자가 수급인을 선정하기 위해 입찰절차를 거쳐 낙찰자를 결정한 경우 입찰을 실시한 자와 낙찰자 사
이에는 도급계약의 본계약 체결의무를 내용으로 하는 예약의 계약관계가 성립하고, 어느 일방이 정당한 이유 없이 본계약의 체결을
거절하는 경우 상대방은 예약재무불이행을 이유로 한 손해배상을 청구할 수 있다. 이러한 손해배상의 범위는 원칙적으로 예약채무
불이행으로 인한 통상의 손해를 한도로 하는데, 만일 입찰을 실시한 자가 정당한 이유 없이 낙찰자에 대하여 본계약의 체결을 거절
하는 경우라면 낙찰자가 본계약의 체결 및 이행을 통하여 얻을 수 있었던 이익, 즉 이행이익 상실의 손해는 통상의 손해에 해당한
다고 볼 것이므로 입찰을 실시한 자는 낙찰자에 대하여 이를 배상할 책임이 있다." @ 공사도급계약에서 건축공사의 지체에 관한
대판 1995.2.10.94다44774도 참조.
제 3장 채권관계의 장애 849
(2) 물건이 「훼손」 되어 수리를 요하는 경우에 그 수리비 상당액29) 이 통상손해에 속한다. 이
경우 그 물건이 영업용인지 여부를 불문하고 수리에 필요한 상당한 기간 동안 소유자의 시용수익
이 불가능하므로 그로 인한 손해도 통상손해에 해당한댜30)
한편 「멸실」의 경우에 멸실 당시의 시가 상당액(축 교환가치)이 통상손해에 해당한다. 그런데
® 영업용 물건이 멸실된 경우에 대체구매에 필요한 기간 동안의 사용이익의 상실이 법적으
로 어떻게 평가되는지에 관하여, 대판(젠 2004.3.18. 2001 디-82507은 "불법행위로 영업용 물건이
멸실된 경우, 이를 대체할 다른 물건을 마련하기 위하여 필요한 합리적인 기간 동안 고 물건을
이용하여 영업을 계속하였더라면 얻을 수 있었던 이익, 즉 휴업손해는 그에 대한 증명이 가능한
한 통상의 손해로서 그 교환가치와는 별도로 배상하여야 하고, 이는 영업용 물건이 일부 손괴된
경우, 수리를 위하여 필요한 합리적인 기간 동안의 휴업손해와 마찬가지”라고 하였다.
® 이 문제는 멸실로 인한 사용이익(통상은 차임 상당액)의 상실도 통상손해에 해당하는지와
관련되고, 사용이익이 교환가치에 포함된다고 볼 것인지로 귀결된다.31) 판례는 종래 멸실의 경우
에 사용이익은 교환가치, 죽 시가 상당액의 배상에 포함되어 있어서 별도로 배상할 수 없다고 하
였으나,32) 앞의 2001 다82507 판결에서 영업용 물건이 멸실된 경우에 「대체구매를 위하여 필요한
상당한 기간 동안」 의 휴업손해는 통상손해에 해당하여 그 배상을 청구할 수 있다고 하여 입장을
변경하였다.33)
® 생각건대 영업용 물건을 양도하였다면 양도인이 종래 누리던 사용이익은 당연히 그 교환
가치에 포함되는데, 그 물건이 멸실된 경우에 교환가치에 해당하는 전보배상 외에 「통상손해」로
서 휴업손해의 배상을 인정하는 것은 ~ 교환가치가 「영업용」임을 고려하여 산정되었다
면34)— 과잉배상에 해당할 수도 있을 것이다.35) 이러한 맥락에서 어업용 선박의 멸실에 관한 앞
의 2001 다82507 판결의 입장을 일반화힘에는 주의를 요한다,36)
29) 수리비가 과다하여 목적물의 시가를 상회하는 경우에 관하여 [3206]참조.
30) 대판 2000.11.24.2000다3ff718 • 3ff725: ‘‘건물이 화재로 인하여 수선가능한 정도로 손괴되어 건물의 통상용법에 따른 사용이 불기능
하게 되었다면 수선에 소요되는 상딩한 기간 중 이를 시용하지 못함으로 인한 손해는 손괴로 인한 통상의 손해”이다(곧바로 수선에
착수할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 수선의 착수가 가능한 시점까지 이를 사용을· 하지 못함으로 인한 손해 역시 통상의 손
해라고 하였다)． 니아가 대판 2013.2.15. 2012디tJ7399: "피해자가 사고로 인한 손괴로 수리에 필요한 일정한 기간 동안 자동차를 사
용하지 못하게 되었다는 이유로 그 기간 동안 동종 • 동급의 다른 자동차를 대차한 바용을· 가해자나 보험사업자에 대하여 손해배상
금이나 보험금으로 청구하는 경우, 딩해 자동차의 대차가 필요한 것아어야 함은 물론 냐가가 그 대차비용의 액수 도한 상당한 것이
어야 그 청구를 인용할 수 있다, 그리고 대차의 필요성과 대차비용 액수의 상당성에 관하여 당사자 서이에 다툼이 있다면 그에 대
한 주장 • 증명책임은 자동차를 대차한 피해자에게 있다.”
31) 교환가치와 사용기익의 관계에 관하여, 교환가치가 사용이익을 포함한다고 보면 교환가치의 배상 외에 사용이익의 상실에 따른 손
해를 통상손해로 볼 수 없는 반면, 교환가치와 사용아익을 별개의 것으로 파악하면 교환가치의 배상 외에 사용이익의 상실에 따른
손해도 통상손해로서 배상범위에 포함될 수 있지만, 사용수익 자체가 기대될 수 없었던 경우에는 그렇지 않다(대판 1998.5.29. %다
41106참조).
32) 대판 1990.10.16.~다카20210 참조.
33) 대판 2004.3.25.2003다20909 • 20916도, 불법행위로 인하여 영업용 건물이 철거해야 한 정도로 파손된 경우에, 철거 및 신축에 소
요되는 기간뿐만 아니라 철거 여부에 대한 판단을 위하여 필요한 합리적인 기간 역시 사회통념상 곧바로 철거에 착수할 수 없는 특
별한 사정이 인정되는 기간으로서 통상의 손해로서의 휴업손해의 배상이 요구되는 기간에 해딩한다고 하면서, 불법행위로 영업용
물건이 파손된 경우에 그로 인한 휴업손해는 그 영업용 물건을 계속 시용하였다면 얻을 수 있었던 영업이익을 기준으로 산정해야
하고 따라서 예컨대 유통업에 이용되던 건물이 완전파손된 경우라면 휴업손해는 그 건물을 이용하여 유통업을 계속하였더라면 얻
을 수 있었던 영업이익을 기준으로 산정해야 하며, 불법행위가 성립할 무렵 임대용 건물로 용도를 변경하여 사용할 계획이었다는
등의 특별한 사정이 없는 한 그 건물을 제3자에게 임대하였을 경우에 얻을 수 있는 임료를 기준으로 손해배상액을 산정할 수는 없
다고 하였다. 대판 2005.10.13. 2003다24147도 수익용 차량이 손상되어 수리가 불가능한 사안에서 새 차를 구입하여 영업을 개시할
수 있을 때까지의 휴업손해는 통상의 손해라고 하였다.
34) 영업용임이 고려되지 않은 상태에서의 교환가치가 배상되었다면, 휴업손해가 배상범위에 포함될 수 있고 포함되어야 한다.
35) /..냉이익은 목적물의 과실에 준하는 것으로 다루어져야 하고, 그렇다면 휴업손해는 전보배상의 이자에 의하여 전보된다고 볼 것이
지만, 「특별손해」 에 해당할 수 있음율· 별개의 문제이다.
36) 대판 200'5.1.
Zl. 2005다16591 • 16607은 "임대안의 방해행위로 임차인의 임대차목적물에 대한 임차권에 기한 서용·수익이 사회통념
상 불가능하게 됨으로써 임대인의 귀책사유에 의하여 임대인으로서의 의무가 이행불능되어 임대차계약이 종료되었다고 하는 경우에
850 제 3편 재
[3283] 3. 특별손해
설
가서
(1) 제차)3조 세 2항은 "특별한 사정으로 오한 손해는 채무자가 고 사정을 알안거나 알 수 있
었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다”고 규정하는데, ® "특별한 사정으로 인한 손해’는 매상할
판요가 없다고 합으로써(감으 항이 반대해석), 당해 채무선이행에 특유한(통상적이지 앉은i 손해로서
특별손해를 일난 귀책의 범위(손해배상의 범위)에서 제외한다. 다만 ® 「특별손해J 라도 고것을 야
기하는 사정 37) 에 대한 재무자익 예견 또는 예견가능성이 증명되먼 재무자에게 고에 다한 배상책
임을 지운「上 투병손재가 비록 채무불이쳉에 르흡한 것으로 통상적이지 알지만. 재무자가 이러한
손해를 야기타는 특별한 사정을 알았겨냐 알 수 있었나면 그에게 귀책시키는 것이 공평의 서성에
합치하기 패 1무이다.
창고로 증거에 의하여 인정된 사실이 제 393 소에서 말하는 특별한 사정에 해당하는지 여부를
판단하는 것은 이른바 법률문제이냐.38)
(2) 예견의 대상은 특별한 사정의 촌재만어고 그러한 사정에 의하여 발생한 손해의 액수까지
알았거나 알 수 있었어야 하는 것은 아니다.39) 고런데 재무자가 실세의 손해액까지 알았거나 알
수 있었나면 ~ L 손에액이 배상되어야 아시만, - j_근J시 않다면 그와 같은 느멸산 사정 하에서 생길
통상의 손해를 배상해야 할 것아다,40) 판례도 같은 입장으로 보인다.41)
도 임대안어나 제.杯回 귀책사유로 고 임대자계’갸니 목적묻心 멸실되어 임대안의 이행불능 등으-"~ 임대자겨악이 종료되는 경우와
마찬가지노, 임차인으로 +1는 입대인에 대하여 -; ?대차보증금반환청구권을 행사할 수 있고 」 ?후의 차입＿入'급의무률 면하는 한편
다른 목별한 사정아 없는 한 -’ 임대차목소물을 대신할 다론 목적물을 마련하7; 위하여 합리적으로 필요한 기간 동안 그 목적몽을
이용하여 영업을 계속하였더라면 얻을 수 있었던 이익, 죽 휴업손해를 그에 다한 증명이 가능한 한 통상의 손해로서 배상을 받을
수 있을 뿐아예고 밖에 다른 대재건물로 여전하는 데에 필요합 부등산중개로 이사비용 등은- 별론으로 한다.)， 더 냐아가 장래 고
목적물의 인대차기간 만료시까지 계소해서 -l 목적물을 사유수악할 수 없음°앞 언하 임살수입손해는 이를 별무이 손해김서 고 배
상을 청구할 수 없다”고 하였는데, 본문에 半나 유사한 의문이 세가팀 수 있을 것아다. 측 용익의 대가로서 차입지급의무를 면하는
외에 휴업손해까지 몽상손해로 배상범위야 포합시간다면 과잉배상으로 될 여것가 있다. 휴업손해가 목별손해에 해'상할 수 있음은
당연히 별개의 문제이다. 잡고로 양창수, '2oo6년도 민사판례 관견\ 서울대 범학(48 — 2), 147 면은, 임차인아 약정 7 간 만료시까지
장기간{이 사견에서는 2년 7개원)의 휴업손해를 정구하는 것이 분제라면 이른바 피해자의 손해피억戊잡세)의무릅 끔어듭여 과실상계
의 법리에 준하는 처리설 함오로써 족하였을 가아라고 한다.
37) 칙업 E 시내만사자이 주관적 복성과 당해 7-]대기 내용과 -니건 T터고 거래 선후의 구제·사 상:昊:· 포한사기 당해 거래에 특유한
사징
38) 이는 상고밀중성과 관련하여 의마를 가진다. 보사소송법 저 j도조 참조"
39) 대판 20J2.W.15. 2002 다23'i98.
40) 예 긴 Lll 사? :'I이 밈;i--~메대에서 전매하였다\ 나성 뿐_I:: 0)- 니 c'I .J에 따라 발생한 구처V1 언 손재색까지 양갔거냐 알 수 있였다면
그 손데액이 배상범위에 포함되어야 하지만. 전매계약의 내성슬 알 수 없었다면 그 당시 전매에 의하여 통상 방생할 이익만어 배상
범위얘 포합된다.
41) ［특별손해의 배상법위에 관한 재판례] 슝 대판 1"7.11.11. 97다2ff)i:ll • 269'-YJ!l
l 사설관계는 다음과 같다: 'X 무역회'仕근 Y가 생산
하는 판지를 홍공으로 수출하가 위하겨 Y와 매매계약 체결 一 X는 홍콩법안 A와 판지예 관한 매매계약을 체결하고 다시 A는 꼬斗
판지 전매계약 체결 一 Y는 X예계 계약물량 중 일부만 공급한 후 공급 중단 一 鬱 斗 손해배상의 합의를 한 A가 홍공법원에 세기한
손해배상청구에서 X 패소 학정 .
X7)-Y률 상대로, A와의 매매서입에서 잎읍 수 있었던 영업이익 (0), A에게 자감해야 할 손해배상액(@) 및 A/)- I¼'} 합의한 손해
액 (ID)의 지구응 구한에 대하여 대법원은 @움 세오|한 나머지율 오용하면서, • 재조회사가 무역회사와 물품구급계약을 체결하면서
무역의사사 수令읍 뉴'1 대 그 물품공급계약을 체 결 'H f는 사십 ',` 占'급물량 중의 일부에 대해사::__ 기며 이나니 수입업자와 교섭을 마
친 사실을 알고 있었다년, 재조회사로서는 부역회)卜세게 물품울 공급하지 아니하면 무역회사 역·人 수입언자에게 물품을 제때 공급
하서 못하:거! 되어 그로부터 손해배상청구를 당할 수 있다는 사실을 예견할 수 있다고 할 것아드로 이러한 경우 무역회사가 수임업
沼계 통상 배삼바게 덥 손해배상액 상당의 급언 예컨대 합리 석인 범위 안에서의 약정위약금아나 ""-t:수입업자가 시장에서 다론
회사로꾸터 강? i유다 수량의 물품을 적정참 'l-내 U 로 -尸입하였다면 ‘그 구입가격과 부역짜人'·2 ’ 매매니 1;-，과의 차액과 그 구입
에 소요된 갈리석입 법위 안게서의 부대비용을 갑산만 급객 가 관하여는 제조회사가 무역회사예·뇨 매상할 책입이 있으나, 제조회사
가 재조호사와 무역회사 사이의 계약 이후의 겨 약내용을 알:－사 그 계약내용과 관련시켜 무역회사와 매매겨10~ 체결한 것이 아니
라면, 수입업사가 자기가 수임할 물품에 관하여 다시 재3 자와 매대계약을 체결하였다가 그 계약을 이행하지 못하게 됨으로써 그 계
3쟈게게 손해배상책임을 지게 되고 그 손해배상재무을 무역회사가 나시 수입업자에게 상환하게 되어 같은 금액의 손해를 입게 될
것아라는 점에 대하여는 제조회사가 어를 알 수 있었다고 보기 어려우므로, 아는 계조회사가 알 수 없였던 특별손해료서 제조회사
로서는 손해배상책임이 없다’'E 하였다.
© 대판 l992.4.28. 911~!-f_r:'2.七, 외국회사사 외국에서 판매하가 위아여 만세움을 수입한 점 및 당사자 사이의 대매계약의 재결
과정, 계약의 내용 및 목적물 등에 비추어 개도안은 자기의 채무불이행이 있으면 위 회사가 면제품 핀메로 인하여 얻을 수 있었을
이익을 얻지 못하게 된다는 사성도 알았거나 암 수 있었던 것으로 인정되는 사안에서 &대수인이 얻을 수 있었을 이익이 봉상선인
제 3장 재권관계의 장에 851
나. 특별손해의 예 [3284]
특별손해의 예로, 매도인의 이행불능으로 인한 전보배상에서 등귀사격(騰貴價格)， 이행이익을
초과하는 확대손해 ,42) 대체행위에 따른 추가비용부남, 전매이익 및 그 반대측면으로서 이른바 녓!
입손해」, 죽 재무자의 채무봉이행 때문예 채권자가 세 3자에 대하이 손해배상책임을 부담함으로
연하여 입는 손해,43) 재무불이행으로 인한 정신적 손해, 칸집손해 둥.")
한편 가격상승이냐 전대이이의 상실이 특별손애인지 여누가 문제되는 경우가 직지 않은데,
많은 경우에 손해산정의 가준시기의 문제로 귀경된다.
다 예견가능성의 관단 [3285]
(1) 당사자 사이의 개별적 • 구체적 사정으로 인한 손해인45) 특별손해의 배상을 위해서는 그
러한 사정에 내한 재무자의 예견 또는 예견가능성이 필요하다. 그런데 예견가능성 유무는 ―당해
사안에 통상적인 사정을 고려하는 계3933:: 제1항과 달리― 당해 계약의 목적,뻐 당사자의 직
업 ,4기 목적물의 종류,48) 계약당사자들이 속하는 거대계의 관행 등을 고려하여 재무자를 기준으로
경정되어야 한다. 그리고 채권자가 특별사정의 존새 및 재무자의 예견 또는 예견가능성에 내산
충병책임을 진다.
(2) 판례뼈는 특별사정예 대한 예건가능성 유무믈 (계약당사자와) 계약성립시가 아니라 (채무
방법느로 얻옵 수 없는 과다한 것인 경우에는 매도인의 손해배성책임이 통상적인 이익의 법위로 한정될 뿐“이라고 하였다.
© 대판 2COU2.9:2002다꾼557은, 매도인(V) 이 그 명의로 동기된 목장용지와 임야 등을 대수인 (K) 에게 매도하였으나 그중 임부
토지의 진정안 소유자가 V를 상대로 소유권이전등기말上소송을 재기히여 승소 확정판견유 반음으로써 K에게 손해배상잭임을 부딛자
게 된 시안에서, K가 위 토지를 비롯한 그 일대의 토지에 대단위 아파트단지불 건설할 계획을 확정하고 이을 주전하기 위하여 V가
매매계韓 재결하였으며 십재로도 -1러한 사업을 추진하였다는 점 등기 _l 매매대금혼 V가 원래 메수한 대금의 수삽 배에 답하는
액수라는 사정 등을 고려하면, V는 매매계약 체결 당시에 위 토지를 비못합 그 입대의 토지에 대단위 아파트단지가 건설뮐 선이라는따
사정을 잘 알면서 이로 인산 치가'＊승을 반영하여 매매대금을 정했다고 볼 섯이,'.. ,[村}서 V가 K에게 배상할 손해액은 위 매매겨F각
당시 그 토지의 장래 예정되어긴 저상이며 이행불능 당시의 형상인 기다트부지로 조상 중인 상태를 기준으로 산성해야 한다고 했다.
42) 대판 2004.7.22.2002다51 'ii"(, 참소.
43) 앞의 9元l-26982 • 26999 판 .1 의 @
44) ［특별손해에 관한 재판례] 던 논갈 이용사지 못합으로 인한 동상손해는 이용하지 돗안 기간 동안의 이자 상냥객이고(제 397조 제 1 차
참조)， 그 돈을 목수한 용도에 사용하여 이자 상당액울 넘는 특별한 이득을 보았을 것인데 이몰 얻지 돗하였다는 사정은 특별사정오
로, 그로 인전 손해를 배상받자면 가해자가 특명사정을 알거나 알 수 있었어야 한다＼대관 1991.1.11. 90다카1liKl6). © 대판
2In.4.1.\. 2OO5다751효며:L, 매수인의 잔금지급 지세구 인하여 계약을 해제하지 않은 매도인이 지제된 카간 동..oJ 입은 손해 중 마지
급 잔군세 대한 법정이율에 따른 이자 상당의 금액은 통상손해아지만, 그 사이에 매매대상 토지의 개별공시지가가 급등하여 대도안
의 양도소 \·세 부담이 늘었다면 그 손해는 사회 일반의 관념상 매매계약에서의 잔급지금의 이행지체의 겅 꾸게 통상 발생하는 것으
로 생각되는 법위의 통상손해라 할 수 없고, 특별칸 사정에 의하이 발생한 손해에 해당한다고 ’긴다. 나아가 매매대급을 완불하지 않
은 토지의 매수입아 그 토지 위에 건물을 산축까기 위하여 설계비 또는 공사계약금을 지출아갔다가 계약이 해제됨으로 말미암아 이
를 회수하지 못하는 손해도 특별손해로서, 매도인으덧서는 소유권이전의두의 여행기까지 최소한 매수안아 설계계약 표는 공사도급
계약을 체결하였다는 점츨 일강거냐 압 수 있았을 때에 한하여 .::1 배상책입은 부담간다(대판 1996.2.13.951:산7619). ci1판
200').7.23. 2야다7952·1: "부당한 가압류의 집헹으로 그 가압류목적물의 처분이 지얽더어 소유자가 손해를 입었다변 IRJ류선정긴
은 그 손해롤 배상할 책입이 있다간 할 깃이냐, 가압류집행 당시 부동산의 소유자가 一 부동산을 사용 • 수익 5快: 경우예 논 그 부동
사의 처분이 지체되었다고 하디己뜨도 一쿠 간한 손해는 그 부동산을 계속 사융 • 수익잡으로 인한 이익과 상쇄되어 경과석으로 부동
산의 처분이 지체됨에 따른 손세사 없다~i 한 수 있을 것이고, 만일 그 부동선의 저분지연으로 안한 손해가 _7. 부동산율 셰 1‘ 사
용 • 수익하는 이익을 초과한다면 이노 특별손해“이다. 부당한 가처분에 관한 내년 』1))1.11.13. 2001 다26774도 동지. (e: 급융가관이
어음할인율 하고 취득한 어음은 지급기일에 석법하게 지급제시를 하치 않아서 소구궈올 보전하지 않았더라도 지급기일 후에 어옵발
행안의 자력이 악화되어 무자력이 되는 가람에 어용휘패자가 발행입에 대합 C저승재권파원인채권의 어느 것도 받을수 없게 됩으로
인斗겨 손해를 입었다면 이러한 손해는 어음 주체부자안 발행인의 자력의 악화라는 특별사저에 기한 손해이고(대판 2003.1.24. 2002
다59849), 담도목적물계 대하여 감정평가업자가 부당한 감정을 함으로써 감정의뢰안이 그 감정을 믿 i 정딩한 감정가격을 초과한
대출을 한 정우여L 부당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치와 정당한 감정가격에 근거하여 산골닌 담보가치의 차액울 한도로
하겨 대줄급 궁 정당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가지를 초과한 부분이 손해액이 되고, 통상 감성평가업자로서는 대출 당시
앞으로 대출급이 연체되리라는 사정음 알기 어려우므로 대출 당시 감정평가업자가 대출급이 연체되려라는 사정을 알있거나 알 수
있었다는 목별한 사정이 없는 한 연체된 약정이율에 나? 지연손해금은 갑정평가업자의 부당한 감성 언로 안하여 발생한 손해라고
할 수 없다(대판 2007.4.12. 2따3다82625).
45) 대판 었庄訂.9. 2009다24841
46) 선메를 목적으로 하는 계야안가, 권자사 • 영업시설로서의 사용을· 위한 것안가 아니년 자가(自家)의 소비를 위칸 싯인가.
47) 천메를 직업으로 하는 상안안가 이닌가.
48) 전메성이 높은 상품이나 유가증권입사 가니면 선매성이 낮은 토지나 가우인가.
,19) 대판 1985.9.10.84다카1532.
852 제 3편 재권총론
자와) 「채무불이행시」를 기준으로 판단한다. 특별사정에 대한 예견가능성이 있었음에도 불구하고
불이행을 한 이에게 배상책임을 부담시키더라도 가혹하지 않기 때문이다.
다수설의 입장도 같지만, 특별사정에 대한 채무자의 예견가능성의 존부에 관한 판단시기는
계약체결시라는 소수설도 있다.50)
생각건대 국제규범의 일반적 모습,51) 당사자들이 대금에 반영하거나 보험에 가입함으로써
위험을 배분할 수 있다는 점 등에 비추어 채권성립시(계약체결시)라는 기준이 합리적이라고 할 여
지도 있지만, 예견의 주체를 「당사자」 라고 한 의용민법과 달리 "재무자”로 한정하는 제 393조의
규정, 당사자 쌍방의 합리적인 의사를 탐구하는 「계약의 해석」이 아니라 「계약목적」이 판단의 중
심에 놓여야 한다는 점 및 특별한 사정으로 인한 손해가 발생할 것을 알 수 있으면서 감히 그 이
행을 하지 않은 채무자의 행태를 고려하면, 해석론으로 채무불이행시를 기준으로 삼이-0~ 한다.52)
[참 고] 토지매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능이고 매수인이 매수 후 그 지상에 선축한 건
물도 위 사유로 인하여 철거될 운명에 이른 경우에 매도인에게 건물철거로 인한 손해까지 배상합 의
무가 있는지에 관하여 대판 1992.8.14. 92 다2028은 "토지매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능상
태에 이른 경우, 매도인이 매수인에게 배상하여야 할 통상의 손해배상액은 그 토지의 채무불이행 당
시의 교환가격이나, 만약 그 매도인이 매매 당시 매수인이 이를 매수하여 그 위에 건물을 산축할 것
이라는 사정을 이미 알고 있었고 매도인의 재무불이행으로 인하여 매수인이 신축한 건물이 철거될
운명에 이르렀다면, 그 손해는 적어도 특별한 사정으로 인한 것이고, 나아가 매도인은 이러한 사정
을 알고 있었으므로 위 손해를 배상할 의무가 있다”고 하였는데, 판시 중 "매매 당시’’라는 부분은
매매 당시부터 매도인이 그러한 사정을 알고 있었다는 의미일 뿐이고,53) 이 부분이 제 393조 제 2항의
특별사정에 대한 예견가능성의 판단시점을 채권성립시로 파악하는 것으로 「오해」 해서는 안 된다.
[3286] I[ . 손해의 산정
1. 손해배상의 방법
(1) 손해배상의 방법으로 금전배상과 원상회복의 두 가지가 있는데, 민법은 「금전배상」을 기
본값으로 삼는다(제 394조 제763조 및 제764조도 참조). 따라서 다른 의사표시 54) 가 있는 경우에만 원
상회복 또는 기타의 방법으로 손해를 배상할 수 있다.55)
(2) 여기서 금전배성이란 손해를 금전지급에 의하여 전보(壤補 손해가 발생하지 않은 것과 같은
상태의 회복)합을 말하며, 재산적 손해뿐만 아니라 정신적 손해도 금전으로 배상된다. 그리고 그
금액은 손해 전부가 회복된 상태에 피해자가 놓아도록 정해지는데, 제 394조 소정의 금전은 우리
나라의 통화를 가리킨다.56)
50) 김형배, 264면: 이 견해는 계약체결시 채무자가 예견할 수 있는 사정에 가한 채권자의 이익만이 당해 계약에서 문제될 수 있고 그
계약에 의하여 보호되는 채권자의 이익이라고 평가되기 때문에, 계약체결시 채무자가 특별사정을 예견하였다면 자기의 계약조건을
보다 유리하게 하거나 계약체결을 거부함으로써 이에 적절히 대처할 수 있지만, 계약체결시 전혀 예견할 수 없었던 사후적 사정을
채권자가 나중에 채무자에게 통고함으로써 알계 되었다고 하면 채무자의 책임은 부당하게 확대되어 공평의 원리에 반하는 경우가
발생한다고한다.
51) CISG둥 「계약」을 규율대상으로 하는 국제규범은 계약체결시를 기준으로 판단한다. 다만 계약 외의 채권관계에도 적용되는 제393
조 제 2항의 해석이 그와 다르다고 하여 문제될 것은 없다.
52) 채무불이행시를 가준으로 하면 계약체결시보다 예견가능성이 넓게 안정된다.
53) 위 사안에서는 매도인이 건물 신축을 권유하였다.
54) 당사자들의 합의여야 한다.
55) 타인의 차고에서 도색작업을 하던 수급인이 작업 도중 잘못하여 차고에 주차되어 있던 도급안의 자동차를 훼손한 경우에, 수급인은
수리해 주가로 하는 합의가 없는 한 그 자동차를 자기가 수리하여 주겠다고 주장할 수 없고, 손괴로 인한 손해(수리비 및 가치감소
액)를 금전으로 배상해야 한다.
제 3장 재권관계의 장애 853
2. 손해산정의 기본법리 [3287]
가서 설
(1) 손해배상에서 배상범위의 결정과 손해의 금전적 평가는 별개의 문제이므로, 제 393조에
따라 귀책되어야 할 손해가 결정된 후 그 손해가 금전으로 평가되어야 한다. 제 373조에 따라 금
전으로 가액을 산정할 수 없는 것이라도 채권의 목적으로 할 수 있지만, 그 불이행의 경우에 원
래의 급부청구권은 제 2차적인 손해배상청구권으로 바뀌고, 손해는 금전으로 배상해야 하므로, 손
해액의 산정이 필요하다.
[참 고] 배상범위의 결정과 손해의 금전적 평가가 엄밀하계 구분되지는 않는다. 어떤 물건의 매
매계약이 이행되지 않아서 매수인이 대체품을 구입한 경우에 그 구입비용과 원래의 계약가격의 차
액은 통상손해이고, 손해의 금전적 산정은 대체품을 구매한 시점을 기준으로 해야 하는데, 대체품의
가격이 변동한다면 그 구매시점이 통상적/합리적인가 하는 점도 고려해야 한다. 이러한 사정을 고
려한다면 손해산정의 기준시기를 정할 때에도 제393조의 취지가 반영되어야 한다.
(2) 손해액의 산정이 실제로 쉽지 않아서, 손해액의 산정에 관한 규정을 두는 경우도 있고,57) [3288]
당사자들이 손해배성액의 예정을 통하여 손해액 산정의 어려움을- 피하기도 한다.58)
한편 2016년 신설된 민사소송법 제 202조의 2는 판례의 태도59)를 이어받아 "손해가 발생한
사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 서안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원
은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인
정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다”고 규정한다.60)
56) 대판 2005.7.2
8. 2003다12083.
57) 가령 특허법 제 128조 제 5항은 특허권 또는 전용실시권을 침해한 경우에 그 특허발명의 실시에 대하여 통상적으로 받을 수 있는 금
액을 특허권자 또는 전용실시권자가 입은 손해액으로 하여 손해배상을 청구할 수 있다고 한댜
58) 참고로 M&A 계약에서 자주 사용되는 진술 • 보증(representations and warranties) 조항과 관련하여 대판 2018.10.12. 2017다6108:
때도인이 대상회사의 상태에 관하여 사실과 달리 진술 • 보증을 하고 이로 말미암아 매수인에게 손해를 입힌 경우에는 계약상 의무
를 이행하지 않은 것에 해당하므로 일종의 재무불이행책임이 성립한댜 계약서에 전술 • 보증조항과 그 위반으로 인한 손해배상조항
이 함께 있다면 그 조항에 따른 손해배상책임을 인정하여야 하고 무과실책임인지 아니면 민법 제390조 단서가 적용되는 과실책임
인지는 계약내용과 그 해석에 따라 결정해야 한다. 이와 달리 계약서에 진술 • 보증조항만 있고 그 위반으로 인한 손해배상조항이
없다면 민법 제390조를 비롯한 관련규정들에 따라 채무불이행책임의 성립 여부를 판단하여야 [하고, …] 기업인수계약에서 진술 •
보증 위반으로 인한 손해배상의 범위나 금액을 정하는 조항이 없는 경우에는 매수인이 소유한 대상회사의 주식가치 감소분 또는 매
수인이 실제 지급한 매매대금과 전술 • 보증 위반을 반영하였을 경우 지급하였을 매매대금의 차액을 산정하는 등의 방법으로 손해배
상액을 정하여야 한다. 그러나 이러한 방법으로 손해배상액을 산정하는 데서 오는 불확실성을 해소하고자 손해배상의 범위와 금액
을 산정하는 방법을 정하고 있는 경우에는 이를 배제하거나 제한할 만한 사정이 없는 한 그에 따러야 한다."
그 밖에 대판 2018.7.20.2015다207044: "M&A 계약에서 전술 및 보증조항을 둔 목적은, 계약종결과 이행 이후 진술 및 보층하였
던 내용과 다른 사실이 발견되어 일방당사자에게 손해가 발생한 경우에 상대방에게 그 손해를 배상하게 함으로써, 불확실한 상황에
관한 경제적 위험을 배분하고 사후에 현실화된 손해를 감안하여 매매대금을 조정할 수 있게 하기 위한 것”이다. 그리고 대판
2019.6.13.2016다203551: ‘‘당사자 시이에 체결된 계약이 강행법규 위반으로 무효인 경우에 계약불이행을 이유로 진술 • 보장약정에
따른 손해배상채무를 이행하는 것이 강행법규가 금지하는 것과 동일한 결과를 가져온다면 이는 강행법규를 잠탈하는 결과가 되고,
이러한 경우에는 진술 • 보장조항 위반을 이유로 손해배상을 청구할 수 없다고 보아야 한다.”
59) 대판 2010.10.14.2010다40505: ‘‘채무불이행으로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실은 인정되나 구체적인 손해의
액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관
계, 채무불이행과 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 동 관련된 모든 간접
사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있다. 이러한 법리는 자유심증주의 아래에서 손해의 발생사실은 입증되었으나 사안의
성질상 손해액에 대한 입층이 곤란한 경우 증명도 • 심증도를 경감함으로써 손해의 공평 • 타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상
제도의 이상과 기능을 실현하고자 함에 그 취지가 있는 것이지 법관에게 손해액의 산정에 관한 자유재량을 부여한 것은 아니므로,
법원아 위와 같은 방법으로 구체적 손해액을 판단하면서는, 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실들의 탐색에 최선의 노력을 다해야
하고 그와 같이 탐색해 낸 간접사실들을 합리적으로 평가하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정해야 한다.” 대판
2004.6.24.2002댜5951 • 磯; 대판 2008.12.24.2006다25745(소유권이전동기절차의 이행이 장기간 지연됨으로써 발생한 재산상 손
해 역시 그 구체적 손해액을 객관적인 자료를 토대로 하여 계산하는 것이 어려울 경우에는 사실심법원이 제반 경위를 참작하여 이
를 정할 수 있다고 한 사례)도 참조.
참고로 대판 1992.4.28. 91 다29972: ‘‘장래의 얻을 수 있었을 이익에 관한 입증에 있어서는 그 증명도를 과거사실에 대한 입증에
있어서의 증명도보다 경감하여 채권자가 현실적으로 얻을 수 있을 구체적아고 확실한 이익의 중명이 아니라 합리성과 객관성을 잃
지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 이익의 증명으로 족하다.”
60) 대판 2020.3.26.2018다301336: “이 규정은 특별한 정함이 없는 한 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상뿐만 아니라 특별법에
따른 손해배상예도 적용되는 일반적 성격의 규정이다. 손해가 발생한 사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 중명하는 것이 매우
854 세 3 면 서권총론
[참 고] 전보배상에서 손해액을 산성할 때 만대급부의 사치류 T려할 것언지에 관하여 견해가 나
뉜다‘ 각 전보배상청구권은 원래의 寸부청구권에 갈음하는 섯이므로- 반대급부의 가치를 고려하치 않
고 불능으로 된 급부의 가지만 기초로 손해배상객을 신정해야 한다는 r교한설과 맨대급부의 가지
를 공제한 차액이 손해액으로 된다는 '자액설j 61) 및 두 방법 중에서 선택한 수 있다논 주장이 였다.
닝각컨대 가액설에 의하는 것이 산펀자지만,62) 예컨대 교환계약어서 하나의 손세배상청구권에 의
하여 이학문능에 따른 법륜관계가 처리되어이 간다는 접이 당사자의 이사야 만할 수도 있다(예컨대
한 재우어난 담보가 존재하는 경우). 산平 교환성을, 나르더라도 상계가농성閃'0, 연려입으므로, 양 견해
사이어 실질적t; 차아도 촌재하지 강:：다. 따라서 양자 사이의 선택가능성을 재권자예계 부여하는
것이 정당할 것이다
[3289) 나. 구체적 손해의 산정과 추상적 손해의 산정
(1) 손해의 기본값으로사 구체적 손해는 당해 사안에서 섬세로 발생하는 손해를 말하는데,
피해자가 취한 조치에 따라 발생할 손해도 이에 해당한댜 가령 매도인이 상품을 인도하지 않아
서 매수인 0' 댜른 이로부터 비싼 값으로 대체상품옵 사거나 매수인의 수명시정로 매도인이 다른
이에게 싼값으로 판 경우에, 실제로 쟁사가긴 대체행위의 가액과 계야가격의 차액이 구체적 손해
0l 댜541
(2) 반면 주상시 손해는 사뭉의 통상석인 경과계 따라 발생하는 손해, 대건내 시장가격과 계
약가격의 차액을 말한댜 그런데 피해자가 보다 큰 구체적 손대류 증명할 수 없거나 원하지 않는
경우에 아러한 손해의 산성옵 선택할 수 있댜 65) 제슈97조 제 1항은 금전채무 불이행으로 인한 지
연이사의 계산에 관하여 추상적 손해산성의 방법을 인정자七데, 일설이익의 산정에 대해서도 추
상적 손해산정익 방법이 적용될 수 있댜 56)
어거足 성우에` • 법원은 손해배상청구롤 쉽사리 배척께서는 안 되고 적극적으로 석명권실 행사까여 :명,? 촉구하는 등으로 구체
적안 손해액 거 관하여 실리하여야 한다. 그 후에 T -그제적안 손재액을 알 수 없다면 손해액 산정의 근거사 되는 간접사실을 종합하
여 손해액옵 '간성할 수 있다.”
61) 아행봉뉴의 경우에 하나의 손해배상청구권이 방생한다고 한나
6 언 이론서으로는 전보배상청구권여 원래의 급부청구권에 갈움하는 것이라는 접어서 교환실이 정당하다고 생각된다.
63) 몽상 전보배상청구권과 반대급부청구권어 동시이행간계에 서자만, 상계가 혀융됨에 관하디 [314기 참조
54) 대판 2004.;、27, 꼬J3다2沿心은, 담보-목걱물에 대하여 감정평가업사가 부당한 강정을 함으로써 감정의뢰인이 -: 감정을 믿 T~ 정당
한 갑정가격을 스과한 대충을 한 경우에, 부당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가지와 정당한 감정가격에 」 기하거 산츈된 담보
가치의 차액을 한도로 하여 대충금 중 정당한 감정가격에 근거하여 샨충된 담보가처듭 초과할 무분이 손해액이 된다고 하였고, 대
핀 2015.1.29. 2013다 1따7'i0은, 예나규제 골프회원권의 회원지위움 부안당하여 회원권을 활용할 수 없개 됨으로써 재산상 손재：：
입요 사안에사 골프장 시설업자오 재누답이행과 상다안과관계가 었七 손세는 회원으로서의 지우1층 부인당학 기간 동안 골프클럽익
회훨독이 호단의 지위메서 골프장시설을 아유찬 -닛 l· g u. r따덥 지위에서 지물하는 골 ,L장시실어 대항 1 회 이용표의 액수 및 비
회권의 따가서 지불하는 1 회 이용료와의 차객 다권 모집 냥\익 약관이나 회척상 회원으c..'. •,1 우선적인 이용이 노상되는 최대 흰
수흥 군묘넷 사 성언자`I`＋ 회원지위를 부정한 선처 ,'산 등 모t 산심사실둘을 합리적으로 평가야저 상전해야 한다고 랬다(이와 달리
튜상손대에 에당?!나二 보가 어려운 회원권 J..서 또는 입5군에 개당하는 금액에 대한 사중은칭의 성 /1 여따 어시용에 의한 금액을
슈에색으로 산정한 한삽판결예 법리오해의 잘못이 였나,T 가였는데. 원심의 입장을 추상적 손해의 산성 0'사 최소손해의 추정오로
이에김 너지도 없검 않다).
65) 참..i玉 대건 21,1.'.3.14.2000다32가.l7은, 특정푹품게 대한 기업의 독점판매권을 침해하는 농구사간앤우1sc 안하여 피해회사가 입은
손해액을 산정함 때 그 손해액봅 구체적으로 산정합이 원석이고, 아를 명확하계 주장 • 입층하는 것이 쉽지 않육옵 감안하여 피해회
사가 입은 손해옵 직접 입중하는 갓아 가니라 불법행위가 행해전 기간과 행해지시 않은 기간의 회사의 여익액을 비교하논 방법에
의하여 손해액을 산출한다 하더라뇨 이명LIi 산정된 어악액의 차액을 1대로 손해액으로 안성하려면 불법행위자의 유출행위가 중난
휘 이후의 여악의 중가는 오로자 그 중단에 가인한 것이라는 점 동의 제반 사정이 밝혀져야 하고, 또 기업의 이익에는 대출액의 대
소 외에도 여러 가지의 수입요소와 지출요스가 종합적으로 반영되므로 피해회사의 이익 중 위 물품의 판매와 권면이 없논 부분다
없는저를 살펴보아 그런 부본아 있냐면 전체 이익에서 이블 공제한 나머지 급액을- 바고하는 방법으로 이루어져야 검고 :법유흥행
위가 중단튀 아후의 피해회사의 매출액의 궁가가 오로지 .:J.중단에 기안한 것어라는 섬아 임종되는 경우라도` 손t나粹의 산정은 피
해회사의 수악계산서에 나타난 당겨순아익 또는 순손실의 비교에 의하기보나노 충거예 의하여 매출액의 층가부을 긴정 내저 주 인하
고 이에 다카기 선정 '2 위 내에서의 평균순수0 율을 적유처겨 산술하는 방식이 보다 합리적입 젓이라고 하였4.
P
66) 시작권법 제 1'＆소 저2항은 "저작재산권자등이 고니 lI 과심로 그 권리를 침대한 자에 대하여 그 집해군';i먀 의하여 자기가 받은
손재의 배상을 청구하L 경우에 그 권리의 행사로 \ ,！우 수 였는 금액에 상망하는 맥 유 저작재산군자등어 받은 손해의 액으로
하,1 _L 손해배:'t을 청구할 수 있다”고 하고 저B항〈; \i2강일 규정에도 불구하고 저작재 :·정자등이 받은 손해의 액이 제2항의 규
정에 따f: 금＇넘 초과하는 경우게는 그 초과액에 '겁가여도 손제대상을 정구할 수 있다'_-,1 작논너,. ;,I'?작은 추상적 손해산정의 예
이머독려번 訂꼬수 지뉴향과 저)6항 및 상표'g A'; ，조 도 참소
세 3장 재구H 관계의 장애 855
(3) 관련하여 지출비용(文出i Ii }l J)의 배상」 을 본다. [3290]
(L 계약기 이행되리라 믿고 재권자가 자방적으로 지쥴한 논은 계약이 이행되면 매몰桂치될
것°’라\;- 정에서 「비 옹」 에 재당하므로, 재무자에게 -기 배상을 ?磁하치 못힌다, 그러냐 단이행으컫
인 o 回 그 지줄이 무웅의 섯으로 되년 「손해-로 바뀌어 배상의 다상으로 된다. 이러한 지굴uI융
의 배상은 이행이익의 증명이 곤라한 경우에 지출미용만이라도 배상받새 한다는 겪어]서 추상적
손해산정의 한 모습으로 볼 수 있논데 ,67) 수익아 비용을 스과할 것이라논 「수익성의 주상에 의
하여 급거 치위실 수 있다.
文、출한 무용의 비용을 배상받-l1 위해서\ 지충 자치가 상대방의 이행 을 신러한 상태에서
아루어서야 합 뿐만 아니라 거래관념에 비주어 상당던 섯이어야 아고, 냐가가 개상되어야 키는
액 역시 그러장 비용지충에서 통상적 인 범위로 창정되어야 칸댜 68)
그리고 수익성의 추정에 2 서한 지 2미용의 배상은 이행이익의 충명이 곤란한 경우에 :'명
읊 뭉이하계 하기 워하여 인정되는대 이행이익의 범위를 넘을 수 없다` 따라서 새권자가 계약의
O'행으컫 얻을 수 였尸 이어이 안정디지 않누 경우라면 재권자어게 배상재야 할 소해가 발생하
였다고 물 수 없오브로, 당연히 지출비용 의 메상을 정구암 수 없다,69)
® 계약해지에서 주로 문재되는 이러한 비 용의 배상을 판례는 당초 이행이익의 매싱이라고
하었°나,70) 앞익 아다29972 간결 이래 F 신리이익의 매 상 이라는 판시가 지속되였다.71\ 그런데
이것이 세 5.35조의 신뢰이익과 살은 섯은 아니고,72) 그래서인지 판례논 최근 「지줄비용의 배상」이
라는 유어름 사유한다.73)
[참 고] 앞의 이다299― 2 구}겹 등어:서 언급된 신뢰이익은 영미계약법상의 개념이다. 측 영1] 계약
법에서 계약 입반P 로 침해되는 이니.오 대개 白 가대이익 (expectation in tere,tl74)과 @ 산뢰이익
(r야,In tt nI(T i 41}75) 밋 j·`` 권상히복의 이악「c.,litution in ter,""거 ')76오로 나니는대(업톤섭 더구거갸번 TI,
67i 갑고연 소m2 녀 가정된 독·김모범 재꼬中조는 무니하계 지출된 U'용으 배상여 관하여 계권자사 급부의 획득을 선회하여 H、옹을 지 훑
바부 도 그 서울이 상냥안 것입 겅우-에, 二는 급부에 감옵가七 손해내상 대선 二L u 나3요 매상웅 청구일 1 갔다 다만 새 _T 사의 의
부 위닌回 없더라도 」무-의 모저＇나 단성딘 수 없엉옹 기여뮤 _―L러가처 아니하다찬홍라고 규정한다
BB) 대판 ]('.)2 4.2R 기다챤9건'. "계약의 연방닥사자가 사대방익 C 행읊 믿고 지층다 바용도 그려한 쳐축사사유 상대박가 일암거냐 야
수 있었.i2. 또 그섯여 통상적 ?1 x1줄巳용의 범익 대에 숙한냐면 그에 대하여도 아행 기으;의 간도 내어:서-,__ 베상을 청구할 수 있오며
다민 이러한 미용 상나의 도’屯 강낭의 손해와 J여 정구아：： 겁 \,-0『'도 i-북제'::1- '!:'I 나거 위 c!,?］ 니실야어： 저민三 :I
뮤옵 공가안 수°]이어 한처덥다고 보아야 한다저 (7느냐E의 X가 한국의 멉？ 부터 며?：홈구 수임궁선다가 세유의 하자로 ?:하겨 겨'OF
급 하지岡.il, 캐나디따서 고용한 판메中겁익 귈갑 심당객의 손해배상을 +한 사간)． 대단 2l'2.3.-‘l.7. 20'쓰다꼬31기 ` 223188도 동지.
ti 9) 대판 '2()1’.4l5. 2015 냐2j 576n.
70) 대반 1%3.5.2산. ?2냐가1(닙j7.
기) 1 령 대난 」II1LU)` i0l1 다 1529::.. s' 재무섭집행& 가유고 T1?··애매상: ,c `?라 L 겁우게 _! 재익여행:' "; 긴가거 제권자가 언2 어니,
숙 마해아익의 배상운 구카는 것아 원치 0'지다 것에 강유타여 그 계야이 C 뎌四리라T 밈노 채권자'｝ 자층안 타용, 주 신뢰여악익
배상-~磁 구할 수도 였0-나, 아때 재누군이덱에 있어서 재권<foll 계 단[생간 손해는 재부자의 재부물al행 d 없갔 L 라면 재권자계세는
슨세가 멜'］가지않갔 3 삿S사각고 인 성되已 손대’.＇ 여야 오~,::
우러우. Y"F O 사건 가서 몇 그 이전에 X가 사기어 자상도; 돈 2 사석수나서 매도약적서, 기년재{1- 7 층수낙서 등에 가令回 X에
계 店 노사늘 사유하세 야 의부군 위반하여 겁u. 12A이후 R속적으노 X에 다 5回 甲의 사용을 가 부간였二, c i도 입야平났는 더
어상 I 나 포 F갑산 재로 납설’`1 설사업：규 찬쟁시기?’가 거맡냐」 간:一i c'l-고 』U\ l() 1-," OJ'\"i\]상’『llj l:: 사업\' ,·lF:‘시 세오"k!
쓴 내용이 홍1론 하엽는데 l-K맹역시킹4l 2IU-, 1I IE}固戶」후지 콧하면 사어부f에 A나 재°현 수나F계 겁다구 L:· 임0 회신
욥 합으로써 그 부법 밖은 낍 사용순낙 서부요 안아기 납곰I`＇설사업뇨지f4:서 확강적으로 계오니었다고 보가야 하P로, 녹탄한 사
작가 없는 '산 YL-X어 계 .X가 이 사｛ 각서야 기단 약성 2 일上그 사할!}:: l`＇급한 두시버 8 성딩효i -t 새£ 1 개강감 의부가 '김나부
라단하영나·, 코러냐 r선법원? Y여 甲 샤융승낙 거부와 V가 甲어 大'죽추 비유 선간Q 손해 사이려 산당인마마계7'- 잉가고 보7't 거
렵다는 C 유로 t십판결운 파가환송하였다
72) 세 5l군의 선되°악의 배상에는 대제서래블 동한 수익가뉴성노 土삼될 수 났다
깝 내판 201n.'i .1:i. 10l"f다한 i 15 눙,
14) 小k서망의 익무 위만 값이 계야여 정상저:'요. 가행니고더라면 겁요 수 갔었잎 c;c'l 일막기나고 기강 유리만 -,L재수단이 1,
15) 계양가 군\걷간기 압있더라면 입깃’ 앉았2 손대 J’로]r’ 이이 배산,r: 가대 0’이어 배산아 적’！굵r7' 앓 겨나 -T 산청아 곤란한 경 우에
그에 대한 다아으로서 의미를 가치며, 7] 대이악의 배상과 둥X 얘 정구합 수는 없나 구서回으로 겨I2f의 이핵을 준바하，，，나 상제로
이행가는 과정네;`` A 글c! u, 봉 니야 이읽을 얻살 수 있넜넌 가회괴 상실물 계약기 유효아게 성럽 ol-A 않는
856 제 3편 채권총론
2~1 범 머하 참조)， 여기서이 신뢰이익은 제5.35 조가 규정하는 개님t죽 계약이 무효입에노 붕규하고 유고라
고 믿옵에 따른 손해)과 내포 및 외연옵 달리한다- 슥 손해의 종류가 아니라 손해산정의 방법이 문세
되는데, 전과 ©이 모두 손해종류로서는 이쟁이익에 유한다.T7)
[3291] 다. 손해산정의 기 준시기
(1) 손해산정의 거준시기는 주로 선보배상과 관련하여 가격변동이 있는 견우에 분제되는대
재부내용에 좇은 이행아 있는 상태로의 회복을 목표로 삼아야 한다
(2) 손해액 산정의 기준시기에 관하여, 다수설은 사실심의 변돈종 -3 시를 가준으로 아는 반면,
책입원입이 발생한 때(예: 이행기\른 기준으로 하는 견해78)도 였다. 양 견해의 차이는 특히 선보배
상에서 손해배상책임어 발생산 후 면온종결J...]까지 사이예 급부목적물의 사격마 충가된 경우에 충
가된 가객을 통상손해로 볼 것인지 아니면 특별손애로 볼 것인지에 있다. 생각건내 불능으로 뉜
시점에 제 1 자직 급부의무에 갈음하여 제 2차적 급부의부로서 선보배상정구권이 발생한다는 점을
고려한다면, 후자의 입장이 옳다고 할 것이다.
(3) 이에 관한 판례의 태도논 다음과 갈이 정리될 수 있냐
<u 협의의 이행불능을: 원안으로 한 전보배상의 경우에 '‘이대불능 당시’’를 기준으로 하고,
1. 후의 등귀가쇠온 특별손해에 속한다.79)
__
(J' 이재지체 중의 전보배상의 경우에든 "최고하였단 성딩-한 기간’이 경과한 당시’’를 기준으
로 한다.80)
[3292] 3. 손해산정의 구체적 모습
가. 재산적 손해의 산정
새산적 손해의 산정81)은 재산의 감소(직국적 손해)와 일실이익(소국적 손해)으로 나누어 접근
5I는 것이 「편리」 아다.
(1) 직 각적 손해의 산정예 관하여 본댜
® 적 극적 손해는 적국재산의 감소(예 유리창이 깨어진 경우)와 소극재산의 증가(계: 부상을 당
하여 치료를 받읍으로써 치료비재무를 지게 된 경우)를 말한-다.
® 적극적 손해에 대하여 채권자가 어느 법위까지 배상청구릉 할 수 있는지는 침해된 법익
의 종류에 따라 다르다.
통감의 가치에 대하여 채권자는 언제나 배상을 청구할 수 있다(세393조 제 1 항)． 통상의
경우에도 약속에 의한 군반언의 원칙에 기하여 신뢰아악의 배상아 인정되기도 한다.
76) 이미 아행된, 그러나 상대방의 불가행 으모 박환받아아 할 어익.
77) 관련하여 앞서 본 91다”T2 판결 및 스(I2 江}l23171 • 22"3l8S판결도 참조
칭고로 대판 2016.5.27. 2014다67614: "영국법상 게야위반으로 연한 손해배상온 계약어 정상적으로 이행되었더라면 당사자가 었
어야 할 상내로 만들여 주는 계약당사자의 이행이익움 보호하는 것이 원척으나 아는 계약이 이행되었더라면 채권자가 장래게 얻을
수 였었던 기대이익의 상선로 인한 손해의 메상 및 채무자의 계약위반의 결과 채권자가 실제로 입게 튀 현설적인 손해의 배상을 포
함안각. 그리고 계약이 이색되었더라면 채권자가 억을 수 있었던 장래외 기대이익아 상실되지 않갔거나 상실된 이악을 증명할 수
없는 경우에는, 채권자가 계악을 준비 · 이행하떤서 지출한, 채무자이 계약위반으로 낭비된 미용(었Etecl exFndlturc)’을 가대이익
의 상실로 안한 손해액으로 배상받을 수 있다." 여 71'-디 낭비된 비용이 앞의 @예 해당한다.
78) 가령 곽윤직, 154 면. 그 밖에 다원적으로 파악하는 견해로 김형배, rl 면 이하.
79) 대판 1996.6.1 ➔. 94다6b59 • 61365
80) 대판 l 'l'Jl.12.25. 97 다245'요. 아행거절에 _＇안 전보배상에 관한 대판 2in7.9.2(). 2마)꾸다63.3.37도 동시. 주류식 입상과 남리 사실심의
변론종결시라는 판결로 대만 1%9.5.l.1. (8다l것(i
8 1) 불법행위로 인한 경우에 관아거 (413기 이하 심쇼
재 3장 재권관계의 장개 857
가치란 침해된 법익이 모는 사람에 대하여 가지는 가치, 측 통상가격을 말하는데, 객관적인 기준
에 따라 결정되고, 구제적으로 어떠한 손해사 피해자게게 있었는지는 고려되지 앉는다.
® 피해가 발생한 물건이 바로 그 채권자에 대하여 가지는 가치, 즉 특별가격의 배상도
―제393조 제 2항의 요긴 하에— 청구할 수 있다.82) 이러한 결론은 손해배상의무른 방생시키는
사태기 없었터라면 존재하였을 (가정적) 상대에 피해자사 놓여야 한다는 손해배상법의 의미와 목
적으로부터 도출철 수 있다*
® 반면 어떤 물건이 특히 피해자에 대하여 가지는 감정적 가치(개입적인 기호가치 꾸는 추
억가치)는 배상할 필요가 없다.83) 다만 이러한 갑정적 가치의 침해가 피에자에게 재산적 손해가
아니라 성산적 손해를 가져다줄 수 있으므로 피해자는 정신적 손해{정신적 고통)에 대히이 위자료
의 배상을 청구할 수 있다.
(2) 소국적 손해의 산정을 본댜 [3293]
O 피해자는 가해저 사태가 없었더라면 있었을 (가정적) 상태에 놓여야 하므로, 가해적 사태
가 피해자의 재산의 증가들 막았다면 그로 언하여 일실된(놓쳐버린) ·一얻을 수 있었던 이익도 배상
되어야 한댜 84)
® 임실이익은 장래 일정한 시기에(또는 일정간 A1기마다) 발생할 것인 경우가 많다. 그런데
손해는 현재의 시점에서 산정되므로, 피해자가 장래 취득할 수 있었을 사액에서 중간이자를 공제
해야 한다. 중간이지를 공제하지 않고 장래의 수익 자체를 인정하면 그 수익이 발생할 때까지 사
이의 이자로 인하여 과잉배상으로 될 것이기 때문이다.85)
[참 고] 실무상 단리(單세)에 의하여 중간이자를 공제하는 Hoffmann 식(상래의 손해액을 A, 연수를 n,
연 이윤을 r, 현재의 손해겐을 X라고 한다면, X= A/(1+nr) ＼과 복리(複禾1j)에 의아여 중간이자를 공제하는
Leibnitz석 (X-·A1(l+r)n) 의 누 방법이 사용되는데, 일반적으로 앞의 방법이 피해자에게 유리하다. 그
런데 손해배성액의 현가릅 산성항 때 Hoffmann석에 따라 중간이자를 공제하는 방법이 판례의 일반
적 입간이지만,86) 대판 1983.6.28. 沿다 191 이 ”라이프니쪼 계산법에 의아여 일실이익의 현가를 산정
하였다 하여 이를 판례위반의 위법이라고 할 수 없다’’고 하는 등 양 계산법의 혼용이 허용된다.
나. 정신적 손해의 산정 [3294]
(1) 피해자의 정신적 고통이 금전으로 전보될 수 있는지가 근대법 이래 지속적으로 논의되어
왔지만, 민법이 금전배상주의를 채택하는 이상 정신적 손해 역시 금전으로 산정되어 배상될 수밖
에 없다.87) 이러한 정산시 손해에 대한 배상금을 위자료混租辭斗)라 한다
82) 피해자의 소장품에 속히는 물건들 중 어느 하냐回L 체계적으로 수집된 우표들 중의 한 장)가 멸심된 경우에, 괴해자의 손해는 어
하냐(위의 예에서 'l--표 만 장)의 손신에 그치지 않고 소장품 선체의 가치감소노 포함하므로, 채권자는 후지예 대함 배상도 청구할
수있다.
83) 예컨대 할머니로부터 물려받은 목걸이에 대하여 마애자는 특별한 추너가치군 가지지만, 새산적 손해에 대한 배상으로 새산적 가치,
죽 몽상가격 및 특별가격의 배상반 청구할 수 있나 상속받은, 고인의 애장폼인 어떤 예술삭품게 내한 침해가 있논 경우에도 원칙적
오로 시장사석의 기준에 의하여 가치평가가 이루어질 쁜이다.
84) 예컨대 열차사고로 부성펑한 여행자가 그 부상 때문예 1 개월 동안 돈을 벌지 못한 경우에, 벌지 못한 돈아 일실이익 01녀 그 금액이
배상되거야한나.
85) 적극적 손해안 장내의 치료비손해에 관해서도 중간이자단 공제해야 한다고 한 대판(전) 1979.4.24. 77나703도 참조
86) 대판 1987.4.14. 86다카lfX19 등.
87) 국가내 사사견에 관한 것아지만 다판 2003.7.1 . CY,)다2421읽?:-, 헌법소원심i：.'),·청구한 이로시\ 헌법재판소 재판관이 일자 계산을
정확하계 하여 본안판단을 할 것으로 기대하는 저나 낭연하고, 따라서 현법재판소 재판관의 귀멉집 직무집행의 결과 잘못된 각하결
정을 함으로써 청구인으수 하여금 부안판단을 받을 기회를 상실하계 삽 이상, 설령 본안판난을 하였더라도 어자피 청구가 기각되었
유 것이리는 사청이 있더라노 잘못되 판단으로 인하여 헌법소원심판정.｝인의 위와 같은 합리적안 기대을 침해한 것이고 여러한 가
대는 인격적 이익으로서 보호할 가지가 있으므로 그 침해로 안한 정산상 고통에 대하여는 위자료를 지급할 의무가 있다고 아였다.
858 제 3 편 채권총론
(2) 재산적 손해에 비하여 위자료의 산정기준이 명확하지 않은데, 실무상 배상권리자가 적
당하다고 생각하는 금액을 청구하면 그 범위 내에서 사실심법원이 제반 사정을 참작하여 직권
에 속하는 재량으로 이를 확정할 수 있다.88) 그리고 위자료는 사실심 변론종결시를 기준으로 산
정한다.
(3) 실무에서 위자료는 전체 손해배상금의 적정화를 위한 조정적 기능도 담당하는데( 「위자료
의 보완적 기능」 ), 재산적 손해의 전보를 위하여 전용되어서는 안 됨은 당연하다.89)
[32951 VI. 손해배상액의 조정
1. 과실상계 서설
가. 의 의
(1) 피해자 자신이 손해의 발생이나 확대에 유책적으로 공동(共動 또는 기여 )90)하였음에도 불
구하고 가해자가 손해 전부를 배상해야 한다면 이것은 손해배상법의 목적에 반한다. 그래서 ‘재
무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에
이를 참작하여야 한다”(제3%조).91) 과실상계에 관한 제 396조는 법관에게 소송에서 딩해 시안의
특수성을 손해배상액의 산정에 반영할 수 있는 권한을 부여한다.92)
(2) 과실상계는 피해자에게 귀속되어야 할 부분을 배상범위에서 제외하는 손해귀책의 분담으
로, 피해자의 몫(기여)을 고려하여 배성액을 조정한다고 이해하면 된다.
(3) 제396조가 가해자(채무자)에게 독립된 청구권의 기초를 부여하는 것은 아니고, 피해자의
손해배상청구권에 대한 이의(異議)를 인정할 뿐이다. 즉 "상계’’라 하지만, 실제로는 피해자의 기
여도를 고려한 배상책임의 면제 또는 배성액의 감액사유이다.
[3296] 나. 적용범위
(1) 과설상계는 「손해배상」 에서 손해의 공평한 분담을 위하여 손해에 대한 피해자의 몫을 공
제하는 제도로, 채권자가 원래의 채무의 이행을 구하는 경우에는 적용되지 않는다. 구체적으로
판례는 계약의 해제로 인한 원상회복청구,93) 정기예탁금 반환청구,94) 사용자의 수령지체로 인한
임금지급청구,95) 표현대리가 성립한 경우의 본인에 대한 이행청구,96) 손해담보계약에서 담보의무
88) 대판 2003.7.11.95)다2421합E, 「불법행위」로 입은 정산적 고통에 대한 위자료액수에 관하여 사산심법원이 제반 사정을 참작하여 그
칙권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다고 하였다.
89) 대판 2004.1.12. 2002다53865: "재산적 손해의 발생이 인정되는데도 입증곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 그 배상
을 받을 수 없는 경우에 이러한 사정을 위자료의 층액사유로 참작할 수는 있다고 할 것이나, 이러한 위자료의 보완적 기능은 재산
적 손해의 발생이 인정되는데도 손해액의 확정이 불가능하여 그 손해전보를 받을 수 없게 됨으로써 피해회복이 충분히 이루어지지
않는 경우에 이룰 참작하여 위자료액을 증액함으로써 손해전보의 불균형을 어느 정도 보완하고자 하는 것이므로, 그 재산적 손해액
의 주장 • 입증 및 분류 • 확정이 가능한 계약상 채무불이행으로 인한 손해를 심리 • 확성함에 있어서까지 함부로 그 보완적 기능을
확장하여 편의한 방법으로 위자료의 명목 아래 다수의 계약강사자들에 대하여 획일적으로 일정금액의 지급을 명함으로써 사실상 재
산적 손해의 전보를 꾀하는 것과 같은 일은 허용될 수 없다.”
90) 예: A가 B의 정비업소에서 승용차 타이어를 갈아 끼웠는데 B7t 나사를 허술하게 조였고, 한편 A는 주행 중 차에 이상이 있음을 느
꼈음에도 더 이상 주의를 가울이지 않아서 바퀴가 빠지는 사고로 손해롤 입은 경우.
91) 제763조에 의하여 불법행위에 준용된다.
92) 과실상계의 본질에 관하여 협동원인설과 공평설이 대립하지만 별다른 실익이 없다.
93) 대판 2014.3.13.2013다34143.
94) 대판 2001.2.9.9')다4880 1. 예금주가 인장관리를 다소 소홀히 하였거나 입 • 출금내역을 조회하지 않음으로써 금융기관 직원의 불법
행위가 용이하게 된 사정아 가정적으로 거론되었다.
95) 대판 19')3.7.27.92다42743.
96) 대판 1996.7.12.95다49554.
제 3장 재권관계의 장애 859
자의 책임 ,97) 연대보증인에 대한 보증채부의 이행청구98) 등에서 괴실상계법리의 (유주)적-융을 부
정하였다.
(2) 한편 판례는, 법이 특별히 인정한 무과실책임안 담보잭입어 1 제396조가 준용될 수 없더라
도, 담보책임이 민법의 지도이념인 공명의 원칙에 입각한 것인 이상, 하자발생 및 그 확대에 가
공한 재권자의 잘못을 참작하여 손해배상의 멈위를 정힘이 상당하나고 한다.99)
2. 과실상계의 요건 [3297]
가. 채권자의 「과실」
(1) 피해자인 채권사(도노 그 대리인)의 「과실」 이 있어야 합다.
다수설은 과실상계에서의 과실이 일반적 과실과 나르지 않다고 하지만,100) 여가의 -과실」 은
타인에 대한 과책이 아니댜 101) 나가가 손해의 비율적 배분에서 중요한 것은 피해자｛재권자)의 과
책이 결과 발생에 기여한 정도라는 점에서도 (재무불이행)책임의 요건으로서 과실과 다르다. 요건
대 제 396 소의 「과설」은 「자기자신에 대한 과책」 , 다시 말하면 피해자가 자기의 손해를 피하거나
줄이기 위하여 기울여야 하는 주의를 게을리함을 뜻한다. 그런데 피해자에게 이러한 과책이 있더
라도 그에게 법적 비난을 가항 수 없을 뿐만 아니라 가해자가 피해자에 대하여 그러한 주의를 기
울일 것을 요구할 수도 없고,102) 닌지 제396조가 피애자에게 이러한 과책이 있다면 그로 인하어
발생하거나 확대된 손해를 피해자 자신이 부담하도록 할 뿐이댜 이 점에서 제396 조의 「과실J,g_
원대의 의미의 과실이 아니라, 책무(責務)의 위반에 불과하다(동자: 김형배, 274면; 양창수 • 김새정,
坪― 9 면).
판례도 ’과살상계제도는 채권자가 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우 공평의 원칙
에 따라 손해배성액을 산정함에 있어서 재권자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이므로
사화통념상 혹은 신의성실의 원칙상 단순한 부주의라도 그로 말미암아 손해가 발생하거나 확대된
웜안을 이루었다면 채권자계게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있"다고 하였다,103)
(2) 피해자의 「과싣」은 자위뻥만 아니라 부작위외 관던될 수 였고, 가해적 사태가 발생할 망
시뿐만 아니라 발생 후에 존재찰 수도 있다.104)
(3) 제396조는 피해자의 법정대리인이나 이행보조자사 &대의 발생 또는 확대에 기이한 겅
우에 피해자에게 불리하게 적용되는데 ,105) 가해 당시 이미 채권관계가 츄새하고 재무이행과 내적·
97) 대판 2002.5.24. 2마D 다72572.
98) 대판 1987.3.24.러다카 1324.
99) 매도안의 담보책임에 관한 대판 19'}5.6 30 ”다23920 및 수갑인의 낚보책임에 관한 대판 1"` i .3.\). 出Ej-:1l·31았{\
100) 가명 곽윤직, 227'함 "괴실에 있어서의 의무 입반어라 함은, 요컨대 워밉잡 부t의하느 뜻에 지나시 않으며, 그 위법성은 이충 법츄
상의 의무 위반에 한할 것은 아니고, 오히려 사회생활에 있어서의 협동 성신 또는 재린관계에 있어서의 신의칙 위반도 포합아는 것
으로 해석하여야 한다. 이와 김이 서긴다면, 과실상계에 있어서의 과선옵 독아짜 '다녀으로 생각할 필요는 없“다
10 나 피해시가 유책적으로 위반암 수 있는. 가재'nl 대한 주의의무는 존개하지 않는나.
1021 괴해자가 자기자신에게 손하가 망생아서 않노목 수의해야 하는 의무릎 타안에 내한 법시 의무로 파악하는 것은 살못이디, 실명 사
회생횔에서의 협동의무를 궁정히더라도 협동정신으로부터 나오는 주의의무의 해태를 :¥1법한: 부주의로 생각하는 것은 지나지다
103) 대판 2C00.6.13.％다勞389. 불법행위에 과산 내판 l 'YJ5.9.15 야다61l20도 동지.
104) 예를 들어 야광표자롭 부착하지 않은 자전거를 타고 어 '三운 길을 가다가 자동차에 추돌당한 경우에 그가 야광표지를 붙였더라면
사고를 미리 피합 수 었었다는 또는 사고 후 적절하게 상처를 처료받았다면 손해가 확대되지 않갔으러라는 사정은 손해배상책입의
유무 및 그 금액을 정힘에 참작된다.
105) 예컨대 상가소유주 A 가 인테리어업자 B에게 상가 내꾸수러공사를 맡겼는데, A의 종업원 C의 잘못된 작업지서 때뮤에 공사가 재대
로 아루어지지 않아 A 에계 슈체가 받생하였다면, 제｀391 조의 유추에 의하여 C의 과책은 A에게 봉리하게 삭몽한나,
860 제 3편 채권총론
사몽적 관련이 있는 경우에만 제391 조가 유추된댜 106) 나아가 피해자의 피용자에게 공동과실이
있었던 경우에도 제 756조의 유추에 의하여 과실상계가 행해져야 한다.
(4) 채권자의 「과실」을 따지기 위해서는 피해지예계 책임능력아 있어야 하는지에 관하여 견
해가 나뉜다.107) 이는 과실능력의 문제인데, 적극적으로 책임을 지우는노 것은 아니므로 사리변병눙
력으로 충분하다고 할 것이다.108)
[3298] 나. 손해의 발생 또는 확대에의 기여
(1) 피해자(또는 고 대리안)의 「과실」이 손해의 발생에 기여했어야 한다. 그런데 자기위현에
기한 행위, 즉 피해자가 위험을 의식하면서도 자신을 위험 하에 놓는 행위(예: 음주운전자의 자게
동승하여 사고를 당한 경우)에도 제396조가 적용된다.
나아가 위험책임과 관련해서도 제 396조가 적용된다. 즉 가해자가 위험책임에 기하여 손해배
상의무릅 지고 피해자가 손해의 발생(또는 확대)에 기여한 경우, 위험책임의 관점에서 피해자에게
귀책되는 물건의 위험 또는 기업위험이 손해의 발생上．七 확대)에 기여한 경우, 가해자가 위험재
임에 기하여 손해배상의무를 지고 피해지축의 물건의 위험 도는 기업위험이 손해의 발생(또`L_ 킥
대I 에 기여한 경우 등에도 제 396 조가 적용된다. 이러한 위험의 참작은 계396조의 근저에 놓인,
어떤 법적 근거에 따라 손해발생일인이 자기에게 귀책되는 이가 손해를 부담해야 한다는 사상에
의하여 정당화된다.
반민 가해행위가 피해자의 부작위에 유발되거나 도발된 것이 아니라면 二 부작위(특히 손해
릅 피하거 위한 조치를 취하지 않은 바)를 이유로 손해배상책임을 제한하는 것은 공평의 관념에 반
한다.109)
(2) 한편 피해자(또논 고 대리인)가 손해의 「발생」 (법문의 "재무불이행’)이 아니라 그 후의 손해
의 「확대」 (재무불이행 이후의 사정)에 기여한 경우에토 그러한 기여가 고려된다. 죽 판례는 신의칙
에 기한 「손해경감조지의무」를 전제로, 재권자가 자기의 손해를 줄이기 워하여 적절한 조치를 쥐
하지 않은 경우에 계3%조를 유추하여 손해배상의 범위를 제한한다(상법 제(580조 및 CISG 제77조
참조).110) 죽 채권자(노는 피해자)는 재무불이행(또는 불법행위)으로 인한 손해를 방지하거나 경감하
기 위하여 핀요한 합리적인 조치를 취해야 하는데 ,111) 재부자(또는 가에자)에게 가장 유리한 구계
방법을 선택해야 하는 것은 아니며, 그러한 소치에 핑요한 (합리저 범위 내의) 비용토 손해배상의
범위에 포함될 수 있다. 그런데 재우자가 채권자에게 그러한 행위클 청구할 수 있는 것은 아니고,
다만 그러한 조치를 쥐했더라면 경감되었을 손해액만큼의 감액을 주장할 수 있을 뿐이다.112)
106) 위의 ·에서 C가 A 소유의 자랑을 운전하여 상가 주차장에서 나가다가 B 의 차량과 중등하는 사고가 발생한 경우에, C에게 과실이
있더라도 제391 소는 유추되자 않는다.
107) 책임능력이 필요 없다는 견해로 검증한 • 깁학동, 1 5-i면.
108) 녹히 불법행위에서 r피해자촉의 과실」에 관하여 [4445) 참조
109) 피해자가 일정한 조치를 취하지 않은 동안에 불법행위가 행히여전 경우에 관한 대판 1야)5.8.22. 95다10303{[야竹]에 소개된) 참조-
110) 뒤의 2003 다 !2083 판결 외에 보험계약자 및 피보험자의 손해방기의 ?에 관하여, 경과실로 손해방지의무를 위반한 경우는 제외한다
논 대판 2016.1.14. 2015•拓302 및 손해방지의무의 내용에 손해룸 간접적으로 방지하는 행위도 포함되지단 “보험자의 구상권과 갑
아 보현자가 손해롤 보상한 우에 쉬독하게 되는 이익을 상설함으로써 결과적으로 보험자에게 부담되는 손해까지 포함된다고 불 수
는 없다”고 한 대판 꼬)1 8-9.13 2015 다209섯7도 참조-
11 1) 게컨대 적절한 처료. 경우네 따라 대제거래를 해야 할 필요도 있다,
112) ！손해경감조치의무에 관한 재판례] `, 내간 2005.7.28. 2003다12083: '＇용선계약이 해지됨과 통시에 운송일은 계약의 구속거 1서 해
방되가 때문계 통상은 다른 곳에 선박을 용선하여 즘으로써 똥일한 정도의 수입을 얼어 손해의 발생을 방지할 수 있는 것이고, 도
한 다른 곳에 용선하여 중계 있어서도 합리적인 노력을 기울거 채무불아행으로부터 발생하여야 합 손해를 최소만-으로 해야 할 선의
제 3장 채권관계의 장애 861
과
3. 효 [3299]
(1) 손해의 발생 또는 확대에 피해자의 「과실」 이 공동한 경우에 손해배상책임의 유무와 그
범위는 「손해가 일방 또는 타방 중 누구에 의하여 주로 야기되었느냐 하는 사정」에 의하여 결정
되는데(독일민법 제254조 제 1항 참조)， 쌍방이 손해 발생에 기여한 정도와 쌍방의 과책의 정도를 참
작하여 손해배상책임의 유무 및 배싱액을 결정해야 한다. 대부분의 경우에 과실상계에 의하여 결
과적으로 손해의 비율적 배분이 문제된다.113)
(2) 과실상계의 여부와 정도는 개별사안에서 채권관계의 성립 및 진행경위와 당사자 쌍방의
잘못을 비교하여 종합적으로 판단해야 하고, 이때 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을
정하는 것은 그것이 「형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이 아닌 한」 사실심의 전권사항
이다.114) 그런데 피해자의 손해가 실질적으로 전부 회복되었다거나 손해를 전적으로 피해자에게
부담시키는 것이 합리적이라고 볼 수 있는 동의 특별한 사정이 없는 한 가해자의 책임을 함부로
면제해서는 안 된다.115)
(3) ‘‘법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정힘에 이를 참작하여야 한다.” 따라서 피해자의
「괴실」 에 대한 가해자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 피해자의 과책을 심리 • 판단해야 한
다.116) 실무상 과실상계의 항변이 제출되지만, 이는 법원의 직권발동을 촉구하는 의미를 가질 뿐
이다.
(4) 피해자가 일부청구를 하는 경우에 관하여, 청구부분에 한하여 과실상계비율을 적용한다 [3300]
는 안분설(接筑梵)과 심리 결과 인정되는 전 손해액에 대하여 과실상계를 하고 그에 의하여 감축
된 금액과 청구액을 비교하여 인용액을 결정한다는 외측설(夕湘說)이 대립하는바, 판례는 일관되
게 외측설을 따른다.117)
(5) 채무불이행에 대하여 채권자에게 「과실」 이 있고 또한 채권자가 채무불이행으로 인하여
칙상의 의무가 있으므로 용선계약이 해지됨으로鵬 인하여 용선자가 배싱하여야 할 손해의 범위는 위 선박의 최종항차 종료일부터 용
선계약 종료일까지의 기간 전부에 대한 손해가 아니라 용선시장의 사정과 거레관행 동을 고려하여 용선계약에 투입이 예정된 선박
올 위 선박의 최종항차 종료일 후 다른 곳에 정상적으로. 용선하여 줄 수 있는 시점까지의 합리적인 기간 동안의 손해로 한정힘이
상당하다.” © 보증보험계약에서 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급함으로써 보험계약자에 대한 구상권을 취득한 때에는 (구상)
보증인에게 이를 지체 없이 통지하여 상환의무의 발생을 알려 줌으로써 지연손해의 확대를 방지할 신의칙상 의무가 있는데, 이러한
통지를 게을리함으로써 지연손해가 확대된 경우에, 그 손해의 확대에 대하여 보험자의 과실이 경합되었다고 볼 것이어서 과실상계
사유가 된다(대판 1992.5.12. 92다4345). 반면 대판 1993.5.27. 92cj-20163{본, 이중매매에서 제2매수인이 매매목적부동산에 관하여 처
분금지가처분등기가 기입된 사실을 알았으나 매도인으로부터 자기책임 하에 가처분동기를 청산, 정리한다는 취지의 약속을 받음에
따라 매매대금을 전부 지급한 행위논 과실상계사유가 되지 않는다고 하였다. © 임대인의 병해로 임차목적물을 사용 • 수익하지 못
한 경우의 휴업손해에 관한 대판 2006.1.27.2005다16591 • 16607도 손해경감조치의무의 관점에서 접근할 수 있다(양창수, "2006년
분j:별 중요판례분석似 채권’’, 법률신문 2007.6.1.자 참조). ® 불법행위의 경우에 관하여 [4445]참조.
113) 통상 쌍방의 손해발생에 대한 기여도와 과책의 정도를 고려하여 손해배상액의 경감이 이루어지지만, 극단적인 경우에는 그렇지 않
을 수 있다. 예컨대 가해자가 고의로 행동하였으나 피해자는 경과실로 행동한 데 불과하다면, 가해자에게 전 손해의 배상책임을
부담시킬 수도 있고, 반대로 피해자에게 중대한 과실이 있으나 가해자는 위험책임을 부담하는 경우에 손해배상의무가 부정될 수도
있다.
한편 과실비율을 둘러싼 분쟁을 줄이기 위하여 특히 교통사고와 관련하여 사례별로 과실바율이 정형화되기도 한다.
114) 대판 2000.6.13,98다35389 등 대판 2008.9.25.2007다13<J4i,곤, 이러한 법리는 소유권이전동기 말소의무가 집행불능됨에 따라 전보
배상을 해야 할 경우에도 마찬가지로 적용된다고 하였다.
제 1 심판결에 대하여 쌍방이 불복 • 항소한 경우에, 항소심에서 원고의 괴실과 관련한 새로운 소송자료가 재출되지 않았더라도 항
소심은 속심이므로 이미 제출된 소송자료를 통하여 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 제 1 심과 다르게 정할 수 있다고
한 대판 2000.7.10.2006다43767도 참조`
115) 불법행위에 관한 대판 2014.11.27.2011다68357 참조.
116) 대판 2005.10.7.2005다321'l1 동 확립된 판례.
117) 대판 1<J7
6.6.22.75다819 등 특히 대판 ZOOl.12.24.
2008다51649'. “일개의 손해배상청구권 중 일부가 소송상 청구되어 있는 경우에
과실상계를 합에 있어서는 손해의 전액에서 과실비율에 의한 김액을 하고 그 잔액이 청구액을 초과하지 않을 경우에는 그 잔액을
인용할 것이고 잔액이 청구액을 초과할 경우에는 청구의 전액을 안용하는 것으로 해석하여야 할 것이며, 이와 김이 풀이하는 것이
일부청구를 하는 당사자의 통상적 의사라고 할 것이고, 이러한 방식에 따라 원고의 청구를 인용한다고 하여도 처분권주의에 위배되
는 것이라고 할 수는 없다.”
862 제 3 편 채권총론
이익을 얻은 경우에, 과실상계와 손익상계 중 어느 것을 먼저 적용할 것인가? 과실상계는 배상범
위의 결정과 관련되는 반면, 손익상계는 이익공제의 문제이므로, 과실상계를 한 후 손익상계가
행해져야 한다. 판례의 입장도 같다.118)
(6) 피해자의 「과실」을 이용히여 「고의로」 가해적 사태를 야기한 이가 피해자의 과실을 들
어 손해배싱액의 갑축을 구하는 것은 신의칙에 반하므로 허용되지 않는다.119)
[3301) 4. 손익상계
가. 개 념
(1) 가해적 사태가 피해자에게 손해뿐만 아니라 이익도 가져다준 경우에, 그 한도에서 손해
가 감소되므로 이 이익은 손해를 산정할 때 참작(공제)되어야 한다(제538조 제2항 참조).120) 이러한
법리는 「입은 손해가 전보되어야 하지만, 피해자는 가해적 사태가 없었더라면 그가 있었을 (가정
적) 상태보다 더 나은 상태에 놓여서는 안 된다」라는 손해배상법의 의미로부터 나온다. 이러한
법리를 손익상계(損益相計)라 한다.
(2) 손익상계의 법리가 피해자에 대한 이익반환청구권을 가해자에게 부여히는- 것은 아니고,
피해자가 얻은 이익은 손해의 산정에서 공제되어야 할 계산항목에 불과하다. 따라서 가해자는 손
해(피해자가 입은)와 이익(피해자가 얻은)의 차액을 배상하면 된다. 법원은 당사자의 주장 여부에 관
계없이 손해를 산정할 때 그 이익을 공제해야 한다.121)
(3) 과실상계를 한 후 손익상계가 행해져야 함은 앞에서 보았댜
[3302) 나. 공제할 이익
(1) 개개의 사안에서 공제할 이익이 존재하는지를 판단하기가 쉽지 않고 명문규정도 없는데,
다수설과 판례는 손익상계가 허용되기 위하여 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자
118) 대판 1990.5.8.89다카2')1 2').
찹고로 대판 2002.12.26. 2002다5014앗근, 산업재해보상보험법 또는 국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 제쪼버| 대
하여 손해배상청구를 할 경우에, 그 손해발생에 피해자의 과실이 경합된 때에는 먼저 산정된 손해액에서 과실상계를 한 다음 거기
에서 보험급여를 공재해야 하고 그 공계되는 보험급여에 대해서는 다시 과실상계를 할 수 없으며, 보험자가 불법행위로 인한 피해
자에게 보험급여를 한 후 피해자의 가해자에 대한 손해배상재권을 대위하는 경우에, 그 대위의 범위는 손해배상채권의 범위 내에서
보험급여블 한 전액이라고 하였고, 대판 2010.7.15.2010다2428 • 243~ 피해자 스스로 보험급여를 공제하고 손해배상청구를 한 경
우에도 과실상계의 대상이 되는 손해액에는 보험급여가 포함되어야 한다고 했다.
119) 대판 2011.5.26. 꼬)元IS?ml: “고의에 의한 채무불이행으로서 채무자가 그 채무발생의 원인이 된 겨PHt 체결할 당시 채권자가 계
약내용의 중요부분에 관하여 착오에 빠진 사실을 알면서도 이를 이용하거나 이에 적극 편승하여 계약을 체결하고 그 결과 재무자가
부당한 이익을 취득하게 되는 경우 동과 같이 채무자로 하여금 재무불이행으로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하는 것이 공평의
이념이나 신의칙에 반하는 결과를 초래하는 경우에는 채권자의 과실에 터 잡은 채무자의 과실상계주장을 허용하여서는 안 될 컷“이
다. 냐가가 대판 2008.12.24.2007다75730: “이러한 아치는 매수인측의 부주의를 이용하여 고의로 채무를 이행하지 아니한 책임이
귀속되어 매매계약을 해제당한 매도인이 바로 그 매수인측의 부주의를 이유로 자신의 계약해재로 인한 원상회복의무의 이행책임을
감하거 달라고 주장하는 경우에 있어서도 마찬가지”이다.
이 점은 시용자의 감독이 소홀한 틈을 타서 부정행위를 한 피용자에 대한 불법행위책입의 추궁에서도 타당하지만(대판 l 'fJ0.4.28.
70다298-은, 감독소홀이 피용자에 대한 관계에서 사용자의 과실아라고 할 수 없어서 이를 과실상계사유로 삼을 수 없다고 하였다),
대판 1987.7.2 1. 87다37]637은, 축산업협동조합 직원이 조합 상사의 감독소홀을 틈타 적극적으로 부정행위를 저지른 것이 아니라 단
지 업무상 주의를 다하지 않았음에 불과하고, 조합 상사들이 이룰 제대로 지적해 주기만 하였으면 그로 인한 손해를 피할 수 있었
던 것으로 보이는 경우에, 조합 상사들의 이와 같은 감독소홀의 점을 과설상계의 사유로 주장하더라도 신의칙에 반하는 것이라고
할 수 없다고 하였댜 그런데 피용자가 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 경우에, 피용자는 과실상계를 주장하
지 못하지만, 사용자의 배상범위를 정함에는 피해자의 부주의가 고려되므로 피용자와 사용자의 배상범위가 달라질 수 있다(대판
2008.6.12. 2008다2227얹본, 중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라 하더라도 중개
보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 아니한 중개업자에게 책임을 묻는 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상
계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다고 했다).
120) 예컨대 창고소유자 A가 창고를 점포로 개조하는 것을 B가 방해한 경우에, 그로 안하여 A가 입은 손해액을 산정할 때 점포로 개조
함에 필요한 비용과 기간을 고려해야 함은 당연한데, 점포로서의 사용을 방해당한 기간 동안에도 A가 종래의 시설물을 창고로서 계
속 사용하였다면 점포로서 사용할 경우의 차임 상당의 금액에서 창고로 사용함으로써 얻은 이익을 공제해야 한다. 대판 19'.Xl
.12.11.
88다카14311 참조.
121) 대판 2002.5.10.2000다572% • 37302.
제 3장 채권관계의 장애 863
가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한
다고 한댜122)
생각건대 공제되어야 할 이익은 가해적 사태라는 동일한 원인에 의하여 손해와 더불어 발생
하는 것이기 때문에, 제393조에 규정된 "통상의”라는 취지에 따라 규범적으로 판단되어야 한
다.123) 따라서 가해적 사태에 통상 수반하는 이익(피해자나 제 3자의 행위가 개입되지 않은 상태에서
실현되었더라도)이 공제되어야 하고, 그렇지 않은 이익은 공제되지 않으며, 가해적 사태에 통상 수
반히는 이익이라도 손해배상의무의 의미 및 목적에 합치히는 경우에만 공제되어야 한다.124)
이를 정리하면 다음과 같다125): G) 가해행위의 결과로 채권자의 이익이 실현되는 경우에, 그
이익은 손해배상액에서 공제되어야 한다. ® 채무불이행으로 인하여 채권자의 비용이 절약되었다
면 이는 마땅히 공제되어야 한다(제538조 제2항 참조). ® 제3자에 의히여 채권자에게 이익이 주어
진 경우에 그 이익은 손익상계의 대상이 아니다. 이익발생의 목적을 고려해야 하기 때문이다.
(2) 공제될 이익의 산정시기는 손해산정에서와 같다.
(3) 공제될 이익에 대한 증명책임은 배상의무자가 부담한다.
다 구체적인 예 [3303]
(1) 손익상계는 중복된 전보로서 사회보장급여나 보험금 등의 처리와 관련하여 특히 문제된다.
® 공무원연금법 제33조 제3항, 사립학교교직원연금법 제41조 제3항, 군인연금법 제 19조의 3
동은 연금126) 에 관한 손익상계를 규정하고,1'Z1) 판례는 근로기준법이나 산업재해보상보험법에 의한,
재산적 손해의 전보를 목적으로 하는 휴업급여나 장해보상 등에 대하여 손익상계(공제)를 인정하
는데, 공제는 손해의 성질이 동일하여 상호보완적 관계에 서는 것들 서이에서만 가능하다.128)
@ 반면 채무불이행과 무관한 이익 또는 별개의 계약 등에 따른 이익(보험금,129) 노무채무를
122) 대판 19')2.12.22.92다31361; 대판 2005.10.2
8. 2003다69638.
123) 생명침해의 경우에 피해자의 생계비는 손익상계의 대상이지만, 부상당한 경우에 피해자의 생계비를 공제해서는 안 된다. 대판
l%6.531. 66다590 참조
124) 손해의 귀책에 관한 규범목적설에 상옹히여. 그 밖에 당사자들의 이익상황도 평가되어야 한다. 즉 이익의 상계가 가해자에게 불공
평하게 아익을 가져다준다면 손익상계가 부정되어야 한다.
125) 대판 2023.1 .30. 2019다224238: "손해배상액 산정에서 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여
피해자가 새로운 이드으 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 하며, 그 이득은 배상의무자
가 배상하거야 할 굳세2 범위에 대옹하는 것이어야 한다.”
그 밖에 채권자의 행위로 이익이 실현되었더라도 그 행위가 손해의 확대를 방지하기 위한 것이었다면 손익상계의 대상이 된다.
다만 시장상황의 변화에 따라 채무불기행 이후에 가격이 상승한 경우에, 이는 손익상계의 대상이 되어서는 안 된다.
126) 장애연금이나 유족연금에 한하고 퇴직연금은 당연히 제외되며, 유족연금도 사망한 이의 사망시부터 여명까지만 공제되어야 한다(대
판 2007.12.13.200'7'9'.켜481 참조).
127) 대판(전) 1998.11.19.'J7다%873도 참조.
128) 대판 2012.6.14.2010다T1'193: "피해자가 수령한 휴업급여금이나 징애급여금이 법원에서 인정된 소극적 손해액을 초과하더라도 그
책부밝꿀 기간과 성질을 달리하는 손해배성액에서 공제할 것은 아니며, 휴업급여는 휴업기간 중의 일실수입에 대옹하는 것이므로
그것이 지급된 휴업기간 중의 일실수입 상당의 손해액에서만 공제되어야 할 것”이다. 그리고 대판 19')2.7.24.91다44100은, 원고가
주장하는 채권이 근로관계의 존속을 전제로 한 임금채권이 아니라 사용자의 재무불이행으로 인한 손해배상재권이라틴 손해액의 범
위를 산정할 때 손해배상의 일반이론에 따라 손해의 원인이 된 사실과 상당인과관계에 있는 이득을 모두 공제해야 하므로, 근로기
준법 제荀조 소정의 휴업수당의 한도에서 이를 이득공제의 대상으로 삼을 수 없는 것이 아니라고 하였다(임금채권을 전제로 한 경
우에 관히여 [3233]참조).
129) 대판(전) 2015.1.22.2014다46211: "손해보험의 보험사고에 관히여 동시에 불법행위나 채무방기행에 기한 손해배상책임을 지논 제3
자가 있어 피보험자가 그롤 상대로 손해배상청구를 하는 경우에, 피보험자가 손해보험계약에 따라 보험자로부터 수령한 보험금은
보험계약자가 스스로 보험사고의 발생에 대비히여 그때까지 보험자에게 납입한 보험료의 대가적 성질을 지니는 것으로서 제~r의
손해배상책임과는 별개의 것이므로 이룰 그의 손해배상책임액에서 공제할 것이 아니다. 따라서 위와 같은 피보험자는 보험자로부터
수령한 보험금으로 전보되지 않고 남은 손해에 관히여 제쪼屠노 상대로 그의 배상책임(다만 과실상계 둥에 의하여 제한된 범위 내의
책임이다. 이하 같다)을 이행할 것을 청구할 수 있는바, 전체 손해액에서 보험금으로 전보되지 않고 남은 손해액이 제~ 손해배
상책임액보다 많을 경우에는 제쪼땝 대하여 그의 손해HW책임액 전부를 이행-할 것을 청구할 수 있고 위 남은 손해액이 제空r의
손해배상책임액보다 적을 경우에는 그 남은 손해액의 배상을 청구할 수 있다. 후자의 경우에 제~ 손해배상책임액과 위 남은 손
해액의 차액 상당액은 보험자대위에 의하여 보험자가 제3자에게 이를 청구할 수 있다(상법 제682¾.)"(A 주삭회사가 B 주식회사의
창고에서 발생한 화재로 인한 전체 손해액 중 C 보험회사로부터 수령한 손해보험금을 공제한 잔액을 손해배상으로 구한 사안에서,
864 재 3건 깁군종론
면하였기 때문예 다른 계약으로부터 받은 임규 초위금 등)은 공세의 대상이 아니다.130) 또하 피해자가
받폰 사회보장세도계 의한 수입 또는 공무입법에 의한 갑부도 가해자걸 워하여 공제도1 사 않는다.
그러나 피해자가 아니라 가해자가 치결천 던험계약1 특이 손해배상책임보험)에 가한 보험금은 손애
배상의 상격을 가지므로 낭언리 손해액의 산성에 고러되어야 한다.
(2) 물선이 힉손된 경우에 수리비 상망객이 통상손해에 속하七터]， 수리 후 그 물선의 가지
-＇가 증가아였냐면 가지 :－기분은: 손악상계의 대 상이다 고민터 불신비 궤손되어 수리사 붕가능하
거나 수리에 괴다한 비용이 둘어 신딘배상을 하는 겅우에, 잔존뭉의 가시에 해당하는 액은 가해
서 사태로 일하집 얻은 이익아 아니라 손해의 산정과정에서 공제되여야 산나는 것이 산례의 입
장이댜 `31)
제 5관 금전채무의 물이행
설
[3304] 1. 서
금선재무의 불이행유영으로 지제만이 돈세된다([3059] 침 조)． 그런데 급전의 만능적 성겨과
고도의 융통성 때분에 저]39T£.는 금산새무의 이 행지체의 요선 및 죠과에 대가여 보통의 이행지
재와 다른 토칙을 규정한다.1) 측 세 397조는 금전의 독성을 그려하여 손해배상문계를 간튼하고 같
략하세 해결아려는 취지에 가 인 규 것이다.2)
[33051 2. 요건에 관한 특칙
(1) 손해배 사정구에서 재권자가 손애의 발생사십 및 손해액을 증명 해야 하지민, 급전재무 불
이행의 경우에, 근전은 일저힌 과신(果貸)을 발생시기논 것이 보통이므로 시연이자를 징구하논
새권자가 손에의 방생사실과 손해액을 증명깔 필요는 없나(새;397 조 제2항 선단). 세.397조는 급전재
무의 이행지체사 였으면 이자 상탕액의 손해가 였는 것으로 의제하려는 네 그 취지가 있냐. 그렇
다고 하여 고에 다간 「주장색입」까시 면세뇌지논 않는냐 죽 재권자가 금전재부의 불이행을 원안
으로 손해배상플 구합 때 지연이사 상당의 손해가 발생하였다는 취지의 주장은 해야 하고, 주장
소가 하지 않아시 손해배상을 정구한다고 볼 수 없는 경우에노 지연아사무문만금의 손해절 인성
해 즘수는 없다.3)
(2) 챠부사논 사신의 과샌에 섯이 아답 재무물이행에 대하여 샌입읊 시지 않지만(세 .4넷)
깁 전체 2·내년에서 A7i 수명한 손대보험급을 군제창 간마’i '.'학책입법 서召｀ 제 2 항에 따라 갑갑누.I ll의 손하대상색입액노나 많
으'도 1나는 A어, } 려배상재인맥 산객을 시납할 의무가 있다고 단 시려나
130) 상해보헌의 성겨울 가지는 해외여행보험에 가입하여 수령한 보험손기 손익상서;로서 공저]할 이익에 야당하지 않는나고 한 대판
l' f.J;,.l l.2i. 98 다묘띠 잠조 -7 라고 대판 2C03. l.2나. 2IkJ]다2129-七, 증권회사 직원여 고개의 계쇠를 아판이석 고객의 위임 없이 갑
으l 로 주식기내：：： 산,,__
;,,_씨 이門0; 방생아였더라도 밑\'： 그 거래검 주안마면 -l로 인산 °i독은 지면사제 고객에게 귀令 5l 분 싯 o`
旦로, ..1 기‘潟 가,{，고 불법행워로 일안 손해산정에서 손'식상계굴 한 수분 없다」’ 가였다
131) 대판 19'Jl.H..
이다l 강94. 손악상계의 대상가냐 아니면 손하의 산정과정에서 콩제되느냐 하七 것은 과실상계와 손익상계의 슨서
와 관련하여 심저적언 의터를 가전다
1) 국사가 청사빗산법이 가한 보상급의 서감출 사재창 경우어店 쩌,r J-/l -서 ·8팀어 낸하여 다귀 2111\ 급 .4d., 2(l1 江다:.'..'소 ,II 갑t
2) 창i도 감전재무의 재권지에시 강아 산목할 권 `1 구재결자.＿「 수어조나 ; 법워에 자감명명： 산성할 수 있고 _J_C내 다라 독＇급」자
가 개사된다!민사소송법 제4f）2d： 이하). 독속설사에서는 법언이 분챙당사자를 삽분합/D l 없아 지급명령읍 신정한 재권자가 제중한
서류만 심사하고 지급명령을 발명하는데(제心갇조)， 지급명령에 대하여 이의선정이 없거나, 이의선정을 수]하하거나, 각하경정이 확정
된 경우에 서김명정:- 확정판견과 감유 표어아 있다(세 I i{)‘
3j 대판 .?()1
);.411. 'l!다산).,.J-H
제 3장 재권관계의 장애 865
조 단서)， 급전재무의 재무자는 채무불이행이 자신에게 책임 없는 사유로 인한 것임을 증명하더라
도 책임을 면할 수 없다. 즉 금전재부의 불이행에 대하여 재무자는 과실 없었음을 항변하지 못하
므로 결과책입을 부담한다(제397조 제2항 후단).4)
그런데 채무자가 불가항력으로 인하여 이행지체에 빠진 경우에, 그 사유에 기한 항변을 인
정할 것인가? 불가항력에 의한 면책을 부정하는 견해(가령 김용한, 60면)도 있지만, 제 314조 등에서
과실(過失)과 별도로 "불가항력'’이라는 용어가 사용되는 집에 바추어 이를 인정하는 것이 타당하
댜5) 나아가 법령에 의한 지급유예의 경우(예: 1972 년 8월 2 일의 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령)
에도 채무자는 지제책임을 지지 않는다.
3. 효과에 관한 특칙 [3306]
(1) 금전채무 불이행의 경우에 손해배상액은 법정이율에 의하여 산정된다(제397조 제 1항 본
문)． 재권자에게 실재로 발생한 손해가 법정이율에 의하여 산정된 액보다 많거냐 적더라도 재무
자는 법정이율에 따라 산정된 금액을 손해배상액으로 지급해야 하고, 그것으로 충분하다. 금전채
무의 불이행에서 이자 상당의 손해는 거래계에서 일반적으로 수용될 수 있는 「최소한의 손해」라
할수 있다.
그러냐 법정이율과 다른 이자율의 약정이 있는 경우에 손해배상액은 그에 의하여 산정된다
(같은 항 단서). 여기서 이자율의 약정은 원본의 사용대가로서의 약정이율을 말하고, 원본재무의
이행지체에 대비하여 약정한 이율은 위약금의 약정이다.6) 그런데 '‘소비대차에서 변재기 후의 이
자약정이 없는 경우 특별한 의사표시가 없는 한 변제기가 지난 후에도 당초의 약정이지를 지급하
기로 한 것으로 보는 것이 당사자의 의사이다."7) 그리고 판례는 약정이율이 법정이율 이상인 경
우에만 약정이율에 의한다고 하는데, 뒤에서 보는 것처럼 동의하기 어렵다.8)
(2) 실제로 발생한 손해액을 배상한다는 특약이 있는 경우, 법률에 특별한 규정이 있는 경우
(예: 제685조, 제705 조, 소송촉진법 제3조 등)， 손해배상액의 예정이 있는 경우(제39年익 또는 불이행
후 손해배상액에 대한 합의가 있는 경우에 제397조가 적용되지 않는댜
결국 급전재부 불이행에서 ‘위약금약정에 따른 지연손해금률 一 약정이율 一 법정이율’의 순
으로 손해액을 산정하는 기준으로 된댜
(3) 당사자간에 특약이 없는 경우에 약정이율 또는 법정이율에 의하는 것보다 더 많은 손해 [3307]
가 발생하였옵을 증명하더라도 채권자가 약정이율 또는 법정이율에 따라 산정된 액을 초과하는
손해액에 대하여 그 배상을 청구할 수 없다는 것이 학설의 일반적 입장이지만,9) 추상적 손해산정
4) 대판 2003.4.8. 2001 다3859섯점 선물환계약계 기한 채권은 금전채권이드로 당사자들은 계약분기행에 대하여 과실 없음을 들어 항변
할수 없다고하였다.
5) 참고로 의용민법 제419조 재3항은 불가항력으로써 항변할 수 없다고 규정한다.
6) 대판 2CXXJ
.7.28. 99다3&'>37.
7) 대판 1981.9.8. 80다2649. 대판 20Cl'l.4
.24. 2006다14363도 참조`
8) 참고로 대판 2022.4.14. 2020다26976'.l: '＇금전재무의 지연손해급재무는노 금전재무의 여행지체로 인한 손해배상재무로서 이행기의 정함
이 없는 채무에 해당하므로, 채무자는 확정된 지연손해금채무에 대하여 채권자로부터 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 부담하계
된다. 한편 원금재권과 금전재무 불이행의 경우에 발생하느 지연손해금재권은 별개의 소송물이나. 따라서 판결이 학정된 재권자가
서효중단을 위한 신소를 제기하면서 확정판결에 따론 원금펴 함께 원금에 대한 확정 지연손해금 및 이에 대한 지연손해금을 청구하
는 경우, 확정 지연손해금에 대한 지연손해금재권은 채권자가 신소로써 확정 지연손해금을 청구합에 따라 비로소 발생하는 채권오
로서 전소의 소송물인 원급재권이나 확정 지연손해금채권고社: 별개의 소송물이므로 재무자는 확정 지연손해금에 대하여도 이행청
구를 받은 다음날부터 지연손해금을 별도로 지급하여야 하되 그 이율은 산소에 적용되는 법률이 정한 이율을 적용하여야 한다,”
g) 반대: 이은영, 126면, 김증한 • 김학동, 42-3면은 입법론적 의문을 제기한댜
866 제 3 편 채권총론
([3289] 참조)에 기한 _최소매상의 보장J 이러는 제 397조 재 1 항의 규정취지에 비추어, 그러한 손해
가 특별손해에 해당한다고 보아 예견가능하다면(재 393조 저]2항 참조) 그 매상을 구할 수 있다 할
것이다.10) 판례도 약정이율 또는 법정이율에 따라 산정된 액을 조과하는 손해액이라도 제 393 조
제2항의 요건 히에 그 배상을 구할 수 있다는 입장으로 보인다.11)
[참 고] （개 대판 2013.4.26. 2011 나5050912)의 판결요지는 다음과 같다:
[1] 당사자 인방이 계야을 해재한 때에는 가 당사자는 상대방에 대가여 원상회복의무가 있고, 이
경우 반환할 급전에는 받은 날로부터 이자률 사산하여 지급하여야 한다. 여기서 가산되는 이자는
원상회복의 범위에 속하는 것으도서 일종의 부당이득반환의 성질을 기지는 것이고 반환의두의 이행
사재료 안한 지연손해금아 아니다 따라서 당사자 사이에 그 아자에 위아여 드명한 약정이 있으면
그 약정이율이 우선 지용되고 약정이율이 없으면 민사 屯뇨 상사 법성이율이 적용된다. 반면 원상
회복의무가 이행자제에 빠진 이후의 기간에 대해서는 부당이독받한의무로서의 이자가 아니라 반환
채무에 대한 지연손해금이 발생하게 되므로 거기에는 지연손해금뮬이 적용되어야 한다. 그 지연손
해규률에 관아여도 당사자 사이에 별도의 약정이 있으면 그에 따러心卜 할 것아고, 섬사 그것아 법정
이율보다 낮다 하녀라도 마찬가지이다.
[2] 계약해세시 반환할 금전에 가산합 이자에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 경우에는 목별
한 시정이 없는 한 이행지체로 인간 지연손해금도 그 약정이융에 의하기로 하였다고 보는 것이 당
사지의 의사에 부합한다. 다만 그 약정이융어 법정이율보다 낮은 경우 에는 약성이율에 의하지 아니
하고 법정이율에 의한 지연손해금읍 청구할 수 있다고 봄이 타당하다. 계약해제로 인한 원상회복시
반환할 금전에 받은 날로부터 가산삽 이자의 지급의무를 면세하는 약적이 있는 때에도 그 급전반휘
의두가 이행지체상태에 빠진 경우에는 법정아율에 의한 지연손해금을 정구할 수 있는 점과 비교해
볼 때 그렇게 보는 것이 논리와 형평의 원리에 맞기 때문이다.
때 이 판결에 관하여 촌평을 하자면 ,\3)
금전재무 불이행의 효과에 관한 재 397조 재 1 항은 임의규정이므로 지연손해금에 관한 약정이 있
으면 당연히 그에 의한다. 고리고 같은 향 단서는 약정이율이 법정이율 이상인 경우에만 적용된다
10) 특히 고의의 채무불이행의 경우에도 법정아율아냐 약정이율로 손해배성이 한성된은 형평에 반한다고 항 수 있다,
11) 내파 1 다)11(111. 91 냐2꾼,69: ＇애도인이 매，；占 °오부터 매매대금을 약정된 기일에 지급반지 덧간 걸斗 서4 야로부터 부동산을 매수
하고 그 산대금을 지급하지 못沖거 그 계약급을 몰수낭합P 로씨 손해를 입었다고 하더라도 아는 특병한 사정으로 인한 손해이므로
매수인이 어를 알았거나 알 수 있었던 경우에만 그 손해설 배상할 책임어 있다.”
12) 사실관계 및 사건의 경과는 다음과 같다
7 0 사견 아파토 분양계약서에는 L格식 .f항늘이 E감도여 있다,
세 2조 세3 항 본문 수분양지는 분양자의 귀내사유로 오대 입주예정일로부터 3월 이내에 입수항 수 없재 되는 성우 아 계약을 해
재할수 있다.
제3조 제2항: 제2조 제::1항에 해당하는 사유로 아 계약이 해제된 때에는 분양자는 수부양자에케 콩급대금 총액의 l ffi~ 위약금으
로 지급한다,
계3조 제3 항: 제 1 항과 세 2항의 경우 분양자는 수분양자에게 이미 납부한 대급(단 재1 항의 경우에는 위약금을 공재한다)에 대하여
는 각각 그 받은 날로부터 반환임까지 연리 3%에 해당하는 아자를 가산하여 수분양자에게 환급한다.
© 위 계약의 수분양자둘(이; 보누롱 X작고 하자)은 Y의 지금난 등으로 인한 꿈사자연으로 계약상 입주예정임인 zoos.12 경으
로부미 3월 이내에 입주할 수 없었다.
<t: 원심은, 'V가 Y의 귀버사유로 인한 입주지연을 아유로 위 계약을 해제하고 이미 지급한 분양대금의 반환과 위약금의 지급을
청구하는 소를 세기하여 그 소장 부본이 2이9` 3, 25, Y예계 송단됨으로써, 위 계야은 입주예정일안 2003.12, 경부터 3 개월이 경과
한 2009.4. 1, 경 적법하게 해서되었다고 인정하프 그에 따른 원상회복의무로 지급받은 분양대금융 반환하고 아울러 위아급을 지
a
급할 재무가 있다고 판단하었는대, 인용금객은 EH넘과 갇다: > 분양대급 반환재부에 대해서는 각 분양대금 지급일부터 원삽판결 선
上안 120l1 i 20. ）까시는 연 .3%,_J_ 다읍날무너 디 갚:' ＇강가지는 연 꼬殿외 비율에 의한 금객 b, 위아겁에 내해서는 해제일 (2CQ).
J. l. ）무터 원심판결 선고일까지논 연 5':" _l 나옵날부니 다 갚는 날까지는 연 20'%（소송속신법개 다룬 법정이율. 참고로 현재는 연
I 짝이다)의 비율에 의한 금액,
@ 대법원은 분양계약서 재3조 제3항이 민법 제 548조 재巧回} 관한 특약으로서 계약의 해제시 Y가 반환함 분양대금에 가산할 이
쟈를 저한 원상회복의 법위에 관한 것안 뿐 이행지제에 따진 아후의 지연손해금에 관한 약정 9 로 봉 수 없고, 게다가 고 약정이율
2 법·장나을보다 낮으브로 1가 분양대급 반완의무의 아행;;. 지제하기 시작한 때부터는 위 약성니융기 아니라 법성어율이 적용된다
고 봄이 상당하다고 하년시, Y는 X에게 반환찰 분양대금계 대하여 이행지체책임아 발생한 2009.4. 2.부터 Y가 그 이행의무의 존부
와 범위에 관하여 항생합R] AO빙하다고 인정되는 때까지는 X가 구하는 바예 따라 연 5%의 민사법정이율에 의한 지연손해금을 가산
하여 지급할 의무가 었다고 하며 원심판결을 파기하부 자판하였다.
13) 지원림, '｀금전재무의 불이행"， 하경효 정년기념논문집, l37 면 어하 참조.
제 3장 채권관계의 장애 867
는 입장이 대판 2009.12.24. 2009다85342 에서 비롯되어 대상판결에서도 유지되고 있다.
그런데 위 단서는 금전의 이용가치에 대한 당사자들의 합의를 존중하여 지연손해에 대해서도 그
러한 의사가 유지된다고 추정하는 규정이다. 그리고 의용민법 제419조 제 1항 단서는 “다만 약정이
율이 법정이율을 초과하는 때에는 약정이율에 의한다”고 규정하여 민법과 내용을 달리함에도 판례
는 의용민법과 입장을 같이하는데, 그 이유에 관하여 앞의 2009다85342 판결은 ‘‘우선 금전채무에
관하여 아예 이자약정이 없어서 이자청구를 전혀 할 수 없는 경우에도 채무자의 이행지체로 인한
지연손해금은 법정이율에 의하여 청구할 수 었으므로, 이자를 조금이라도 청구할 수 있었던 경우에
는 더욱이나 법정이율에 의한 지연손해금을 청구할 수 있다고 하여야 할 것이다. 니0t가 원칙으로
보면 금전채권자도 채무자의 채무불이행으로 인하여 입은 구체적인 손해를 주장 • 입증하여 그 손해
가 민법 제393조 등의 배상범위에 있는 것이면 그 배상을 청구할 수 있는 것이나, 오늘날 금전의
범용성으로 인하여 그 이용%벼]는 무궁무진하므로 금전채무의 불이행으로 인한 이용가능성의 박탈
이라는 손해가 채권자에게 발생하리라는 것은 쉽사리 일반적으로 추인되는 반면 위와 같은 일반원
칙에 의하면 그 구체적인 배상액의 산정은 매우 다양하여 균형을 잃을 수 있으므로, 금전채무 불이
행으로 안한 손해배상문제를 균일하계 처리하가 위하여 추상적인 손해로서 법정이율로 산정한 액을
기준으로 하는 민법 제 397조 제 1항 본문을 마련하였다고 할 것인데, 그러한 균일처리의 필요는 이
율을 법정어율보다 낮게 약정한 경우에도 이자가 아니라 손해배상이 문제되는 한 마찬가지로 시인
되어야 하는 것이다. 또한 민법 계397조 제1항 단서에서 약정이율이 있으면 이에 좇도록 한 것은 약
정어율이 법정이율보다 높은 경우에 법정이율에 의한 지연손해금만으로 족하다고 하면 채권자로서는
위에서 본 대로 원칙적으로는 허용되었을 터 인 보다 많은 손해의 주장이 봉쇄됨으로써 채무자가 이
행지체로 오히려 이익을 얻게 되어 불합리하다는 접을 고려한 것으로서, 약정이율이 법정이율보다
낮은 경우에는 그러한 불합리가 운위될 소지가 없다. 마지막으로 민법 재397조에 대용하는 의용민법
재419조는 재 1 항 단서에서 병문으로 ‘‘약정이율이 법정이율을 넘는 때”에 한하여 약정이율에 의하도
록 정하고 있었는데, 민법의 제정과정에서 그와 달리 약정이율이 법정이율보다 낮은 경우에도 위 단
서규정이 적용된다는 것이 입법자의사이었다고 볼 아무런 자료가 없‘‘다고 하였다.
그러나 당사자들 사이에 정해진 「돈값」, 즉 금전의 이용가치로서 약정이율이 이행기 후에 유지되
지 않을 아유가 없다는 접 14)에서 이러한 판지에 동의할 수 없다. 축 약정아율이 손해배상액 산정의
기준으로 되는 것은 금전의 이용가치에 대한 당사자들의 의사룰 추정한 것이고, 이 점은 약성이율
이 법정이율보다 낮은 경우에도 달라지지 않는다. 물론 무이자 소비대차나 법정아율보다 낮은 약정
이율의 경우에 앞의 2009다85342 판결이 지적한 바와 같은 난집이 있지만, 채권자로서 그 손해를
중명하여 이자초과손해의 배상을 청구할 수 있다고 하면 해결될 것이다. 죽 법정어율 또는 약정이
율에 따라 손해를 산정하도록 하는 제397조 제 1항은 이른바 추상적 손해산정의 방법을 규정한 것
인데, 그 취지가 최소배상의 보장에 있는 것일 뿐이고, 실제로 발생한, 그를 초과하는 손해의 배상
을 부정한 것으로 볼 것은 아니며 ,15) 제393조 재 2항에 따라 배상받을 수 있다고 할 것이다. 그리고
이자약정이 없는 경우에 당사자들 서이에 「돈값」 에 대한 홍정이 없었으브로 기본값으로 법정이율이
적용됨은 별개의 문제이다. 한편 균일처리의 필요성은 약정이율이 법정이율보다 낮온 경우에만 문
제되는 것은 아니다.16) 참고로 지연이율도 금전의 이용가치에 대한 합의로 볼 수 있지만, 그에는 경
고 및 제재의 기능이 더해진다는 점에서 약정어율보다 높은 것이 보통이다.
@ 참고로 대판 2017.9.26. 2017다22407은 "민법 제397조 제 1 항 단서에서 약정이율이 있으면 이
에 따르도록 한 것은 약정이율이 법정이율보다 높은 경우에 법정이율에 의한 지연손해금만으로 충
분하다고 하면 채무자가 이행지체로 오히려 이익을 얻게 되는 불합리가 발생하므로, 이를 고려해서
14) 앞의 印다2649 판결 참조.
15) 앞의 91다25369 판결 참조.
16) 그 밖에 의용민법과의 명백한 규정상의 자가를 외도적으로 무시해도 되는지도 의문이다.
868 제 3 편 채권총론
약정이율에 의한 지연손해금을 인정한 것이다. 당사자 일방이 금전소비대차가 있음을 주장하면서
약정이율에 따른 이자의 지급을 구하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 대여금채권의 변재기 이후의
기간에 대해서는 약정이율에 따른 지연손해금을 구하는 것으로 보아야 하고, 여기에는 약정이율이
인정되지 않는다고 하더라도 법정이율에 의한 지연손해금을 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수
있다’’고 하였는데, 약정이율 자체가 당사자들이 금전의 사용가처를 고려하여 이해관계 조절을 위한
기준으로 정한 것이라는 관점에서 제 397조 제 1항 단서의 취지에 관한 판시에 대하여 의문이 없지
않다.
제6관 위약금약정
[33081 I. 서 설
(1) 「채무불이행」 의 경우에 채무자가 채권자에게 지급하기로 약속한 금전을 위약금(違約金)이
라 한다.1) 제397조가 법률의 규정에 의하여 손해배상문제를 간명하게 해결하는 제도라면, 위약금
약정은 당사자들의 합의에 의하여 간명하게 해결하는 도구라고 할 수 있댜 2)
(2) 위약금은 재무자에게 심리적 경고를 통하여 재무이행을 확보하려는(이행확보기능) 그리고
손해의 발생사실과 손해액에 대한 증명곤란을 피하고 그를 둘러싼 법률관계를 간이하게 해결하려
는(손해전보기능) 두 기능을 가질 수 있는데, 위약벌은 앞의 기능만 가지는 반면, 손해배상액의 예
정은 두 기능을 모두 가진다.3) 즉 위약벌에 해당하면 위약금의 지급(또는 몰취) 외에 실제로 발생
한 손해의 배상을 구할 수 있는 반면, 손해배싱액의 예정이라면 위약금의 지급(또는 몰취)을 넘어
서까지 「손해배상」을 구할 수는 없다.
위약금약정이 손해배성액의 예정과 위약벌 중 어느 것인지를 밝히는 것은 의사해석의 문제
인데,4) 민법은 위약금을 손해배싱액의 예정으로 「추정」하고(제398조 제4항)， 이는 의사추정의 일
종이다. 물론 위약금이 손해배성액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가질 수도 있다.5)
(3) 당사자들이 금전 아닌 것으로써 손해배상에 충당하기로 약정한 경우에도 손해배상의 예
정에 관한 제398조 제 1항 내지 제4항이 준용된다(제5항).
1) 참고로 대판 200) .10.27.9')다17357: ‘‘도급계약에 그 도급계약을 계약보증한 보증서의 보층금액을 위약벌 내지 제재금이나 손해배상
액의 예정으로 하는 특약이 없는 경우, 수급인의 채무불이행으로 인하여 도급계약이 해제되었다고 하여 곧 보증서의 계약보증금을
위약벌이나 손해배상 예정액으로 보아 계약보증을 한 건설공재조힙에 대하여 곧바로 그 보중금액의 전액을 청구할 수는 없고, 도급
인은 수급인의 구체적인 손해배상재무의 존재와 그 채무액을 입증하여 그 범위 안에서 위 보증서의 보층금액을 청구할 수 있을 뿐”
이다.
2) 물론 경고적 기능도 가지고, 손해배상의 상한을 정하는 경우에는 면책약정의 성질도 가지지만.
3) 후자의 기능만 인정되어야 한다는 견해도 있지만, 판례는 대판 19')1.3.27.'X)tj-14478 이래 두 기능 모두를 가진다는 입장이다.
4) 대판(전) 2022.7.21. 2018q-248855• 248862:"당사자 시이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우 그 위약금약정
이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는, 계약서 동 처분문서의 내용과 계약의 체결경위, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적 둥을
종합하여 구체적인 사건에서 개별적으로 판단해야 할 의사해석의 문제이댜 위약금은 민법 제多8조 제4항에 따라 손해배싱액의 예
정으로 추정되지만, 당사자 서이의 위약금약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한
사정, 특히 하나의 계약에 재무불이행으로 인한 손해의 배상에 관하여 손해배상예정에 관한 조항이 따로 있다거나 실손해의 배상을
전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금조항을 두고 있어서 그 위약금조항을 손해배성액의 예정으로 해석하게 되면 이중배상
이 이루어지는 등의 사정이 있을 때에는 그 위약금은 위약벌로 보아야 한다.”
5) 대판 2013.4.11. 2011다112032: "t:j-수의 전기수용가와 서이에 재결되는 전기공급계약에 적용되는 약관 등에, 계약종별 외의 용도로
전기를 사용하면 그로 인한 전기요금 면탈금액의 2배에 해당하는 위약금을 부과한다고 되어 있지만, 그와 별도로 면탈한 전기요금
자체 또는 손해배상을 청구할 수 있도록 하는 규정은 없고 면탈금액에 대해서만 부가가치세 상당을 가산하도록 되어 있는 등의 사
정이 있는 경우, 위 약관에 의한 위약금은 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가지는 것으로 봄이 상당하다.”
냐가가 대판 2020.11.12. 2017tj-2J
5270: “위약금약정이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 경우 특별한 사정이
없는 한 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 민법 제398'존 제巧回l 따라 위약금 전체 금액을 기준으로 감액할 수 있댜'’ 대
판 2018.10.12.2016다257W8도 동지.
제 3장 재권관계의 장애 869
II . 손해배상액의 예정 [3309]
설
1. 서
(1) 손해배상을 둘러싼 법률관계를 간명하게 하기 위하여 당사자들이 「재무불이행」 의 경우
에 지급해야 할 손해배상액을 미리 정해 두고(지체의 경우 하루에 얼마, 불능의 경우에 얼마 하는 식으
로)， 「채무불이행」 이 발생하면 채권자가 이 배상액을 청구할 수 있도록 하는 것이 손해배상액의
예정이다(제398조 제 1 항).6) 그 예로 금전채무의 이행지체에 대비한 지연손해금의 비율이나 연체료
의 액수를 약정한 경우,7) 건물신축공사에서 준공 후에도 건물에 하자와 미시공부분이 있어 수급
인이 약정기한 내에 하자와 미시공부분에 대한 공사를 완료하지 못하면 미지급 공사비 등을 포기
하고 이를 도급인의 손해배상금으로 충당한다는 내용의 합의각서를 작성한 경우8) 등.9)
(2) 손해배상액 예정계약은 채무불이행을 정지조건으로 하는 조건부 계약이고, 본래의 채권
관계에 종된 계약이다.
(3) 손해배싱액의 예정이 제한되는 경우가 있댜 즉 근로기준법 제 20조나 약관법 제8조 등
특별규정뿐만 아니라 제 103조나 제 104조에 의해서도 제한된다.10)
용
2. 내 [3310]
가. 예정배상액 청구의 요건
(1) 예정배싱액의 지급을 구하기 위하여 채무불이행사실, 즉 채무내용에 좇은 이행이 없었다
는 사실의 증명만 있으면 되고, 손해발생의 사실 및 그 액을 증명해야 하는 것은 아니다.11)
(2) 학설은 대체로 채무자에게 귀책사유가 없더라도 예정된 손해배성액을 청구할 수 있다고
하지만, 해석에 의하여 반대사실(즉 재무자의 귀책사유를 묻지 않기로 하는 약정의 존재)이 인정되지
않는 한 채무지는 귀책사유 없음을 증명하여 손해배상액의 지급의무를 면할 수 있다고 할 것이
댜12) 판례도 같은 입장이다.13)
6) 불법행위로 인한 손해배상액의 예정에 제398조, 특히 제2항의 준용 내지 유추적용을 부정할 이유가 없다는 견해로 주해(9y양칭수,
641 면. 실제로 그 예는 혼하지 않다.
7) 대판 1997.7.25.97다5541; 대판 20'.XJ
.7.28. 99다38637.
8) 대판 2008.7.24. 2007다69186.
9) ［그 밖의 재판례] (5)공사도급계약상 지체상금약정에서 지체상금은 약정준공일 다음날부터 발생하되, 그 종기는 수급인이 공사를 중
단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 이를 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니고)부터 도급안이 다른 업자에게 의뢰
하여 공사를 완성할 수 있었던 시점까지이고, 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제되
어야 한다(대판 1999.3.26. %다23306). (9 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 매매계약을 체결함에 있어서 토지거래허가를 받을
수 없는 경우 이외에 당사자 일방의 계약위반으로 인한 손해배상액의 약정에 있어서 계약위반이라 함은 당사자 일방이 그 협력의무
를 이행하지 않거나 매매계약을 일방적으로 철회히여 그 매매계약이 확정적으로 무효가 되는 경우를- 포함하는 것으로 봄이 상당하
다(대판 1998.3.T!. 97다369%). © 대판 2008.2.14. 2006다37892는, 계약의 일방당사자(D) 의 귀책사유로 인히여 계약이 해제되는
경우에는 위약금약정을 두지 않고 그 상대방(P) 의 귀책사유로 인하여 계약이 해제된 경우에 대해서만 위약금약정을 두었더라도, 그
위약금약정이 무효로 되는지 여부는 별론으로 하고 P 에 대한 위약금규정이 있다고 하여 공평의 원칙상 D의 귀책사유로 계약이 해
제되는 경우에도 P의 귀책사유로 인한 해제의 경우와 마찬가지로 D에게 위약금지급의무가 안정되는 것은 아니라고 하였고, 대판
2012.3. 정. 2010다5'Xl도, 분양계약서에서 수분양자인 A의 분양대금 납입지체에 따른 지연손해금의 납부책임과 금액만 규정하고 분
양자이자 매도인인 B 등의 이행지체에 따른 지체상금에 관해서는 아무런 규정을 두지 않은 시안에서, 수분양자의 분양대금 납입지
체에 적용되는 지연손해금조항이 당연히 매도인에게도 적용되어 동일한 내용의 지체상금조항이 있는 것으로 간주될 수는 없으므로,
A는 B에 대하여 손해배상액의 예정으로서 지체상금의 지급을 구할 수는 없고 B의 채무불이행으로 인하여 실제로 입은 손해만 제
393조 등에서 정한 바에 따라 배상받을 수 있을 뿐이라고 하였댜
10) 이 규정들에 위반되는 경우에 손해배상액 예정계약이 무효로 되지만, 채권관계 자체까지 무효로 되는 것은 아니다.
11) 대판 20'.XJ
.12.8. 2000다50350. 대판 2008.11.13. 2008다46'Xl얹즌 ‘‘채무자가 실제로 손해발생이 없다거나 손해액이 예정액보다 적다는
것을 입증하더라도 채무지는 그 예정액의 지급을 면하거나 감액을 청구하지 못한다’’고 했고, 대판 2009.2.26. 2007c}l 'Xl51은, 상대
방비 일방적으로 매매계약을 철회한 사실만 층명하면 예정배상액을 청구할 수 있다고 하였다.
이와 달리 손해의 발생이 손해배상청구의 요건이라는 견해(가령 김형배, 285 면)도 있으나, 이 취지를 일관한다면 실손해가 예정액
보다 적다는 사실을 채무자가 층명한 경우에 실손해의 한도에서 손해배상을 하면 족하다는 것으로 되어 곤란하다(주해(9y양창수,
669면 참조).
870 제 3편 채권총론
(3) 동시이행관계의 존재 등 위법성요건이 충족되지 않는 경우에도 예정배상액의 지급의무가
발생하지 않는댜 배상액의 예정은 손해배상의 요건이 충족됨을 전제로 배싱액에 관한 다툼을 피
하기 위한 제도이기 때문이다. 판례의 업장도 같다.14)
[3311] 나. 청구의 범위
(1) 당사자 사이에 손해배상액을 예정하는 약정이 있는 경우에, 그것은 계약상 채무의 불이
행으로 인한 손해액에 관한 것이고, 이룰 그 계약과 관련된 불법행위상의 손해까지 예정한 것으
로 볼 수는 없댜 15) 그리고 손해배상예정액의 청구와 채무불이행으로 인한 손해배상청구는 그 청
구원인을 달리하는 별개의 청구이므로, 손해배상예정액의 청구 가운데 채무불이행으로 인한 손해
배상청구가 포함되어 있다고 볼 수 없다.16)
(2) 손해의 발생이 없다거나 손해액이 예정액보다 적다는 사실을 증명하더라도 채무자는 그
예정액의 지급을 면하거나 감액을 청구하지 못한다.17)
(3) 실제의 손해액이 예정된 배상액보다 많더라도 재권자는 예정된 배상액을 청구할 수 있을
뿐이고, 특별사정으로 인한 손해도 마찬가지이다.18) 이 경우 배상액의 예정은 면책약정의 성질도
가지기 때문이다.
그러나 @ 손해배상액의 예정이 전제한 채무불이행의 유형을 넘어서는 경우(예컨대 지연배상
울 예정하였는데 이행불능으로 된 경우)에 그러한 제한이 인정될 수 없음은 당연하다. 나아가 ® 반
대의 특약이 있으면 그에 의한다.19)
(4) 학설은 대체로 과실상계사유가 있으면 제 398조 제2항의 정신에 따라 적어도 손해배상액
의 예정에 관한 한 위약금이 감액되어야 한다고 힘에 반하여, 판례는 반대입장이다.20)
12) 다만 금전채무 불이행의 경우에는 제397조에 따라 귀책사유의 유무가 문제되지 않는다(주해(9y양창수, 668-9면 참조).
13) 대판 2007.12.27.2야5다야oo: ‘‘채무자는 채권자와 채무불이행에 있어 채무자의 귀책사유를 묻지 아니한다는 약정을 하지 아니한 이
상 자신의 귀책사유가 없음을 주장 • 입중함으로써 예정배상액의 지급책임을 면할 수 있다. 그리고 채무자의 귀책사유를 묻지 아니
한다는 약정의 존재 여부는 근본적으로 당사자 사이의 의사해석의 문제로[…], 당사자의 통상의 의사는 채무자의 귀책사유로 인한
재무방가행에 대해서만 손해배상액을 예정한 것으로 봄이 상당하므로 채무자의 귀책사유를 묻지 않기로 하는 약정의 존재는 엄격
하게 제한하여 인정하여야 한다.” 대판 2007.8.23. zoo;다59475 • 59482
• 59499도, 주택공급사업자가 입주지연이 불가항력이었음을
이유로 지체상금 지급책임을 면하려면 입주지연의 원인이 그 사업자의 지배영역 밖에서 발생한 사건으로서 그 사업자가 통상의 수
단을 다하였어도 이를 방지하는 것이 불가능하였음이 인정되어야 한다고 했다.
14) 대판 2009.1.30. 2007cJ-
10337:‘‘부동산매매계약에 있어서 매수인이 매도인에게 중도금 또는 잔금을 정해진 기한까지 이행하지 않으
면 이미 지급한 중도금 도는 잔금의 전부 내지 일부를 포기한 것으로 본다는 내용의 위약금약정을 한 경우라도 매수인이 중도금 또
는 잔금의 지급을 매도안의 반대의무보다 선이행하기로 약정하는 동의 특별한 사정이 없는 이상 매수인이 중도금 도는 잔금 지급의
무를 다하지 않는 것 외에 매도인으로서도 소유권이전등기에 필요한 서류 동을 매수인에게 이행제공하여 매수인으로 하여금 이행지
체상태에 이르게 하여야 비로소 그 위약금약정의 효력이 발생한다.”
15) 대판 1m.1.1;. 98다48033: 토지매매계약아 매수인(K) 의 잔대금지급재무의 불이행을 이유로 해제된 후 매도인(V) 이 K 등을 상대로
위 토지상의 건물철거 및 대지인도의 소를 제기하여 승소판결을 받고 그 판결이 확정되었음에도 K 등이 이를 아행하지 아니하여 V
가 토지를 사용 • 수익하지 못하게 된으로써 입은 차임 상당의 손해는 매매계약이 해제된 후의 별도의 불법행위를 원인으로 하는 것
으로, 손해배상예정액으로 전보되는 것이 아니라고 한 사례. 그 밖에 대판 2018.12.27. 2016다274270 • 274287:‘'손해배상액을 예정
한 경우 다른 특약이 없는 한 채무불이행으로 발생할 수 있는 모든 손해가 예정액에 포함된다. 그 계약과 관련히여 손해배상액을
예정한 채무불이행과 별도의 행위를 원인으로 손해가 발생히여 불법행위 또는 부당이득이 성립한 경우 그 손해는 예정액에서 제외
되지만, 계약 당시 채무불이행으로 인한 손해로 예정한 것이라면 특별한 사정이 없는 한 손해를 발생시킨 원인행위의 법적 성격과
상관없이 그 손해는 예정액에 포함되므로 예정액과 별도로 배상 또는 반환을 청구할 수 없다.”
16) 대판 2:XJ0
.2.11. 99다49644.
17) 대판 2000.11.13. 2003다46906. 대판 2014.7.24.2014다'}ff)227은 단지 예정액 자체가 크다든가 계약체결시부터 계약해제시까지의
시간적 간격이 짧다든가 하는 사유만으로는 부족하다고 했다.
18) 대판 1988.9.27.86다카2375 • 2376; 대판 1993.4.23. 92다41719.
19) 묵시적 톡약에 관하여 대판 2002.7.12.2000다 17810: "공사도급계약서 또는 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인이 하자담보책임기
간 중 도급인으로부터 하자보수요구를 받고 이에 불응한 경우 하자보수보증금은 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 하자보
수보증금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 볼 것이고, 다만 하자보수보증금의 특성상 실손해가 하자보수보증금을
조과하는 경우에는 그 초과액의 손해배상을 구할 수 있다는 명시규정이 없다고 하더라도 도급인은 수급인의 하자보수의무 불이행을
이유로 하자보수보중금의 몰취 외에 그 실손해액을 입증하여 수급인으로부터 그 초괴액 상당의 손해배상을 받을 수도 있는 특수한
손해배상액의 예정으로 봄이 싱당하다.”
저i 3 장 재권관계의 상애 871
다 이행청구나 계약해제에 대한 영향 [3312]
손해배상액의 예성이 있냐노 하여 본래의 이행정구냐 계약대저i의 수난을 쓰기하였나上 난정
할 수 없으므로, 손해배상액의 예정이 이행성구나 계약해제에 영향을 미치지 않는다며]}98조 제3
상)． 따라시 지연배상객이 예정되여 있仁 경우에, 채긴지七 예정매상액의 청구와 함께 본래이 급
부의 이행을 정구할 수 있냐 다반 전보배상액이 예정되어 있다면, 예정전보배상객과 본래의 급
부의 이합 쥬 하나마 천구합 수 있다.21)
그리고 계약이 에제되더라도 손해배상객의 예정은 그대로 유요아마 해지께 의칸 손애대상
(제551 소)의 기춘으뇨全 된다`22)
3. 예정액의 감액 [3313]
(1) 계약딩사서눕온 배상액읍 사유롭게 예정말 수 있다(계약의 사유 L 그러나 예정된 손해배상
애이 부당하계 과다하면 법원이 직권으로 이를 감액항 수 였다(세398조 저 2항)*23) 손해배상계정액
의 令벽제노七, 국가가 계약당사자길 사이의 실잘적 불명g2 제거하고 공정 3- 보장과기 위하여
계약의 내성에 간섭한다는 데에 그 쉬시가 있다.2~) 한편 예정액이 과소한 경우에 법위어i 의한 증
객이 -,卜등하다七 견대다형배, 31R] ＼도 ?"0上냐, 법문에 반한다 25)
약관법 세노소사 지용되는 성우에 손애베상액의 예성소양J-0 I 부요이고, 따라서 세 39tl조 제스항
에 따른 감액이 안정되시 않는다,
(2) 손해배상의 계정액이 "부덩히 과다간 경우’’란 채권자와 재무자의 시위, 계약의 묵적 및
내용, 손해배상객을 예정한 동기, 재부액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 당시의 기래
관행 실제의 손해애 등 보든 사정을 잠자하여 사회관념에 비추거 예장액의 지급이 경계적 呼자
의 시귀에 있는 재부사에게 두당한 압박울 가하거 공정상을 잃는 걸과글 소래한다고 인성되는 경
우롱 뚜한다,26) 손해배상의 여정액이 부당하계 과다한지 여부 내지 그에 대학 적땅한 감액의 범
¢0; 내판 4,.()i ,L25 9)다571.:G: '.又`세상＂나 손대배상으 내정으로 오성되어 이들 삼넥합계 깊어서뇨 재누자가 새긱설 귀반한 성위 눔
제만 시경 o! 참가되 rl로 수적매사에의 T, 경에 업서 새쥐가의 과人’ 동유 등어 따로 감건학 멍요는 없다""
?1': 봉등의 경우에 보태의 나부터 청구학 수 없야브쿠 예정튀 f1 번대상권딴 처구합 수 인다,
22< E 취지로 대단 2)22 ·l.1,1 2Dl9다꼬T% 292각3 "반입 계39t'조 재1항,, 자3합 재 5 기조의 문인 솔 내용과 겨 3E갑사2f의 일반석?:
의사등울 고려야번 셰각낭i,卜사사 새누궁이맹L로 오선~ 석노대상예 표k1 손해내상역을 게,i；단 경우에 나단사/r ·，H두물0 &8불 이
유F: 계약-： 대게하기나 해지히마玉 원각지으로 ·::해파상「의 예 1門 、:효=::]기 않고, ;;;바지갑’«P,i 7:수하여 루'철?' U1! 어 업、;_ 한
손해배상액의 여정어 따라 페싱액을 저해야 한다` t上만 의와 감우 수해백상1의 예정아 계약의 우지를 가재로 참해구` 안성°!라는
등의 사성아 있는 경우에 샤우등이항을 이유도 계악같 딘-서R' 근'서나 학시하면 손해대상내의 예시도 실표될 ;노 있나 공연기석사 A와
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25) 면책약정이 유효한도 상 기하라,
?R'대판 2I17 유^1R 2m7마간,762는 "모번 제船8조 캔2 간은 수료배상의 예7i객 O) 부딱하 가다함 경우에드 번원 O! 여균 적당5 감객한
수 있다고 규정하고 있_7'기 굳전처무의 불여할게 난하거 ·조용운 뱌제하지 않고 았다 또한 어자계한니 ?16조근 법원옵 당사자가 』전
읍목거으도한새 T의 살3· 킹다'관아어내킹업 세실패을 ?衣하]고인선전때’서 L- 갑tc· 산 罰1 사’.)＇님 }만입수있나모규성하
T 였다 따라서 급선재무어1 판적 이항건,, ,계 내비하 Z,아소해T H &읍 다단 약정판 컹 ?어 어 _- ;,.－해먀서처이 예저 모서 간백
의 대상이 된다고 가면서, 손해배상 예킹액옵 같객하기 워한 요건안 부당성덕 민난과 관권하여 ？詩 금처재무의 붕3행예 대가여
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손해 ul'·휴U g.」f,성한 성 'Hr:~ ’’] 둘t직＇선 연세급니노 上니야거야 산다’고 겠l:. 나야 1 너 '』 ;'ll1.l.2\ Aj lu다여0·li '실제 발
샛함 것으로 예상F1'－ 수해대여 구 7 롱 사자꾸균 4-해배서러 예정액m 부다하계 간다따지 여브롱 라단함써 있어서노 심재 손해애욕
구i1석압료 삼리 '확정한 i걸요는 없으나 기록상 설k巨손재액 또는 예상손해Cl을 감心？그있는 서우에는 그 예정객라 대비하여 몽 핌
요가 5'.,대:
여정액이 소하객의 1(1 배아 해당항에도 일바 사회판년에 H' 추어 예적에의 저금아 경재저 야자익 x1위에 있七 채루자게재 꾸댜?卜
872 제 3 편 재권총론
위를 판단하기 위하여 법원은 r 사실심의 변론종결시」클 기준으로 그 사이에 발생한 위와 감 2~
모든 사정을 종합적으로 고려해야 한댜幻 지체상금을 계약 홍액에서 지체상금률을 곱아여 산출
하기로 정한 경우에, 손해배산의 예정에 해당하는 지계상금의 과다 여부는 지체상급 총액을 기순
으로 판단하는데 ,28) 손해배상액의 예정이 그 대상재무를 답리한다면 별도로 판단해야 한다.29) 그
리고 손해배상액의 예정이 없더라도 재무자가 당연히 지급의무를 부담하던 금액보다 적은 급액으
로 감액하는 것은 손해배상액 예정에 관한 약정 자체를 전면 부인하는 것과 같은 결과가 되기 때
문에 감액의 한계를 벗어나는 것이댜30)
(3) 판례는 감액튀 부분을 처음부터 무효인 것으로 본다31)
[3314] ][ . 위 약 벌
(1) 위약금이 위약벌로 해석되기 위히여 특별한 사정이 주조r . 증명되어야 한댜32)
[참 고] 대판 1996 .4.26. 95다1143硏존 '‘도급계약에서 계약이행보증금과 지체상금의 약정이 있는 경
우, 특별한 사정이 없는 한 계약이행보중금은 위악벌 또는 제재금의 성질을 가지고, 지재상급은 손해
배상의 예정으로 봄이 상당하다’’고 했지만, 지체상금은 이행지체를 천재로 하고, 채무불이행은 그에
한정되지 않는다는 점에서 지체상금과 함께 규정된 계약보층금을 입약별이라고 단정할 수는 없다.33)
(2) 채무물이행이 있으면 새권자는 위약금의 지급(또는 몰취) 외에 실제로 발생학 손해의 배
상을구할수 있댜
그런데 위약벌로서 위약궁에 대하여 법원이 제 398조 재2항에 기히여 감액할 수 없다는 것o1
거래계의 현실로 정착되었다고 할 수 있으므로 그대로 유지되어야 한다는 섯이 판례의 입장이
댜34) 다만 감액의 필요성은 위약금에서 더 절실한데, 판례는 위약급이 지나지게 과다한 경우에
압박을 가히여 공정성읍 잃는 결과를 초래하는 경우라고 단정하기 어련다고 한 대판 2021.11.25. 201元다泥-6도 참조.
27) 대판 1993.1.15. 92댜36212. 감액사유에 대한 사실인정아냐 비 율읍 정하는 것유 형평의 원칙에 비추어 현저히 붕합리하다고 인정되
차 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다L 대판 2018.10.12. 2015다도6"'94 도 참조.
28) 내판 2002.12.24. X009'i4연()
29) 대판 20'.Xl.7.28. 언다38637 참조-
30) 대판 2023.8.18. 2022다227619.
31 \ 대판 1991.7.9. 91 다114'X).
32) 대판 2001.1.19. 2000다4;h52. 계약을 체결할 당서 위약금과 관련히여 사용하던 명정Q 냐 분구뿐만 아니라 계야간사사의 경재적 지
위, 계야체결의 경위와 내 ?, 위약금약정음 하계 된 경위와 교선과정, 당사사가 위(）料급을 약정학 주된 목적, 위각슈을 통해 이행을
담보하려는 의무의 상적 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있七지 여부, 위약급애의 규모나
전체 채무액에 대한 위약금액의 바율, 채무불이행으르 인히섞 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기, 당사의 거래관행 등 여러 사
정을 종합칙으로 고려하여 위약금의 범적 성질을 합리적으로 판난해야 한다, 대판 2016.7.14. 20l2 r:}65973 참조.
토지매매에서 계약보증금의 성질에 관하여. 토지분양계약기 해제되었을 때에는 수분양자가 지급한 계약보중금이 분양자에게 귀속
될 뿐만 아니라 수분양자는 계약해제로 인하여 분양자가 입은 손해에 대해서도 배상의무를 면하지 못하는 것으르 약정한 경우에 위
약벌로 본 대판 19'-
)).3.26. 98다33260과 지방자치단체가 일반경쟁입찰방식으로 도시를 매도하면서 작성한 매매계약서에 "매수안의
귀책사유로 계약이 해제되었을 때 계약보중금은 지방자치단체에게 귀속하고, 계약보중급 이외의 납부금은 매수인에게 반환하며, 매
수인온 즉사 그 재산을 지방자치단체에게 반환하여야 하고 지방자치단제에 내하여 원상복구와 손해배상의 책임을 진다”고 규정되여
있는 경우에 손해배상의 예정이라고 본 대판 I 'H).4.Zl. 97다2산W)노 잠조.
33) 대판 2000.12.8. 2000다35-기도 ‘당사자 시0l 의 도급계약서예 계약보중급 외에 지체상금도 규정되여 있다는 점만읍 이유寸 전ki 계
각보중금을 위약벌로 보7,t 어렵다”고 하였고, 앞의 2000다요632 판결도 감근 입장어다.
34) 대판(전) 201.1..7.21. 2018다248855 • 2머&2 다수의견이 드는 구체적안 어서士 댜음과 같다: @ 제 398조 제4항, 제2항에 비주거 민
법온 위약금의 약정 중 손해배상액의 예정에 대해서만 법관의 재랑자 의산 감액을 인정하고 있다고 보아야 한다. @ 위약법과 손해
배상액의 예정의 기능이 본질식으로 다르고 위약벌은 손해배상과는 무관하브로, 위약법약정에 해당한다면 위약번과 멸모로 채무불
아행으로 안히여 실제 발생한 손해에 대히여 배상을 청구할 수 있다고 해석된다. @ 사식자치의 원칙에 따라 계약당사자의 의사가
최대한 존중되어야 하고 위약벌약정예 대한 법원의 개입을 쉽게 허용함 것은 아니다. @ 손해배상액의 예정에 대해서만 법관의 재
량에 의한 감액을 인칭하는 것은 입법자의 결단으로 볼 수 있으므로 위약벌에 대하여 같은 취지의 규정이 없다고 하여 법률의 홈결
이 있다고 할 수 없고F 선사 이룰 법률의 홈결로 보더라도 위약벌약정아 손해배성액의 예성과 일부 유사한 점이 있다고 하여 위약
벌에 민법 제 398조 제2항을 유추적용하지 않으면 과다한 위약벌에 대한 현실적연 법적 분쟁읍 해결합 수 없다거냐 사회적 정의관넘
에 현시히 반하게 되는 결과가 초래된다고 불 수 없어, 유추석용이 정당하다고 평가하기 어럽다.
이에 대하여 대법관 6인은 유추적용운- 긍정해야 한다는 반대의견을 개진하였는대, 무엇보다도 손해배상액의 예정과 워약병은 그
제 3장 재권관계의 장애 873
선량한 풍속 기타 사회질서(제 103조)에 반하여 전부 또는 일부가 부죠로 될 수 있다는 입장인
데 ,35) 어에 대한 의문에 관하여 [11471참조.
가능이 유사한데 감액 여부릅 답리 취급하는 것은 납득하기 어렵고. 일반소강인 제 103조의 효려통재룡 통해 위약머의 감액을 인정
하는 기존 판례는우회로들 거치 유사한 결론에 여군기; 되어 효율서이지 않다는등의 이유-： 른나.
35) 대판 2UO2,(
i .23. 2000다었}76: ‘일약벌의 약징은 재누의 이행을 확보하기 위해서 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 그 내용01
다르므로 손해배상의 예정에 관한 믿법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 강객찰 수는 없으며, 다만 그 의무의 강제에 의하여
얻어지는 채권자의 이익에 바하여 약정된 법이 과도하게 무거울 때에는 고 일부 도는 전부가 공서양속에 방히석 무효로 되는 것에
불과하댜',
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