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사해행위취소 청구의 「청구취지」 및 「청구원인」 작성 시 반드시 고려할 사항
1. 취소 범위의 특정
사해행위취소의 범위는 각 취소채권자의 피보전채권액을 초과할 수 없다. 따라서 원칙적으로는 원고별로 각자의 피보전채권액과 원상회복청구의 범위에 상응하도록 취소의 범위를 개별적으로 특정하여야 한다. 즉, 공동원고가 수인인 경우에도 일률적으로 하나의 취소 범위를 주장할 것이 아니라, 각 원고별 청구액과 회복범위를 분명히 나누어 기재하는 것이 필요하다.
2. 제척기간에 관한 유의사항
사해행위취소의 소를 제기할 때에는 민법 제406조 제2항의 제척기간을 가장 먼저 점검하여야 한다. 이와 관련하여 판례는 다음과 같이 본다.
- 여기서 말하는 **“취소원인을 안 날”**이란, 단순히 어떤 처분행위가 있었다는 사실만을 안 때를 의미하지 않는다. 채권자가 구체적인 사해행위의 존재를 알았고, 더 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 점까지 알게 된 날을 뜻한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결).
- 다만 채무자가 유일한 재산인 부동산을 처분하였다는 사실을 채권자가 알았다면, 특별한 사정이 없는 한 채권자는 그와 동시에 채무자의 사해의사도 알았다고 보는 것이 상당하다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결).
- 한편 채권자가 민법 제406조 제1항에 따라 사해행위의 취소와 원상회복을 함께 청구하는 경우, 사해행위취소 청구가 같은 조 제2항의 기간 내에 제기되었다면, 원상회복청구는 그 기간이 지난 뒤에도 제기할 수 있다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다14108 판결).
따라서 실무상으로는, 제척기간의 기산점이 언제인지를 둘러싸고 다툼이 생기지 않도록, 사건 수임 초기부터 채권자가 언제 어떠한 경위로 사해행위의 존재 및 사해의사를 알게 되었는지를 구체적으로 정리해 두어야 한다.
3. 제척기간과 소멸시효의 혼동 금지
제척기간은 소멸시효와 전혀 다른 제도이므로, 이를 혼동하여서는 안 된다. 특히 처분금지가처분만 해 둔 채, 상대방과의 협의나 합의 가능성을 이유로 본안소송 제기를 지연하면서도, 마치 시효가 중단된 것처럼 생각하여 소 제기 기간이 경과하지 않는다고 오인하는 것은 매우 위험하다.
따라서 변호사는 사건을 수임하는 즉시 다음과 같은 사정을 면밀히 확인하여야 한다.
- 이미 어떠한 가압류 또는 가처분이 이루어져 있는지
- 채권자가 사해행위의 원인을 인식한 상태에서 원상회복을 구하는 의사표시를 한 적이 있는지
- 예컨대 원상회복을 요구하는 내용증명우편을 발송한 사실이 있는지
그리고 당사자가 그러한 사실이 없다고 진술하더라도, 실무상 안전을 위하여 **“언제까지 소를 제기할 예정이니, 그때까지의 진행에 이의가 없는가”**라는 취지의 확인을 받아 두는 것이 바람직하다.
4. 가압류·가처분과 취소원인 인식 시점
가압류의 경우에는, 채권자가 가압류 당시 이미 채무자의 사해행위를 알았다고 볼 것인지가 사안별로 달라질 수 있다.
- 판례 중에는 가압류 당시의 구체적 사정에 따라 채권자가 그 시점에 이미 사해행위를 알았다고 본 사례가 있다(대법원 1999. 4. 9. 선고 99다2515 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다82384 판결).
- 반면, 채권자가 채무자 소유 부동산에 대한 가압류 신청 시 첨부한 등기부등본에 수익자 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있었다는 사정만으로는, 곧바로 채권자가 그 가압류 신청 당시 취소원인을 알았다고 볼 수 없다고 한 판결도 있다(대법원 2000. 6. 13. 선고 2000다15265 판결).
따라서 이 부분은 일률적으로 판단할 수 없다. 그러나 실무상으로는 가장 보수적으로 접근하는 것이 안전하다. 즉, 일단 가압류나 가처분이 이루어져 있다면, 그 신청에 착수한 최초 시점부터 제척기간이 진행한다고 가정하고 사건을 처리하는 편이 안전하다.
5. 사해성 인정의 전형적 유형
5.1 무상양도 또는 염가매각
채무자의 재산이 무상으로 양도되거나 현저히 낮은 가격으로 매각된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 당연히 사해행위가 된다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99다29916 판결, 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결 등).
5.2 유일한 부동산의 처분
채무자가 자신의 유일한 부동산을 매각한 경우에는, 그 매매대금이 상당한 가격인지 여부와 무관하게 원칙적으로 사해성이 인정된다(대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결, 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카27198 판결).
6. 무효행위와 통정허위표시의 문제
일반적으로 처음부터 존재하지 않았거나 무효인 법률행위는 사해행위취소의 대상이 될 수 없다. 그러나 통정허위표시는 예외적으로 사해행위취소의 대상이 될 수 있다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다50985 판결).
다만 실무적으로는, 통정허위표시는 언제나 우선적으로 주장할 논점은 아니다. 오히려 다음과 같은 경우에 한하여 보충적으로 검토하는 것이 효율적이다.
- 채무초과 상태에까지는 이르지 않아 전형적인 사해행위 주장이 곤란한 경우
- 실제로는 재산도피 목적의 통정에 따라 재산 이전행위가 이루어진 경우
- 사해행위취소권의 제척기간이 이미 도과한 경우
즉, 통정허위표시는 사해행위취소 주장이 구조적으로 어렵거나 제한되는 경우에 전략적으로 고려할 수 있는 주장이다.
7. 저당권이 설정된 부동산과 가액배상의 법리
7.1 기본 법리
저당권이 설정된 부동산이 채무자의 사해행위로 저당권자 이외의 제3자에게 양도된 뒤, 그 후 변제 등으로 저당권설정등기가 말소되어 저당권이 소멸한 경우, 판례는 공평의 견지에서 원물반환이 아니라 가액배상만을 인정한다(대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결; 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결; 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결; 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다33734 판결 등).
이 법리가 적용되기 위해서는, 다음 세 가지 요건이 시간 순서대로 충족되어야 한다.
- 해당 부동산에 저당권이 설정되어 있을 것
- 저당권이 설정된 상태에서 사해행위가 존재할 것
- 이 경우 사해행위에 따라 소유권이 이전되어야 한다
- 그 이후 저당권이 소멸할 것
7.2 소유권이전등기 전 저당권이 먼저 소멸한 경우
사해행위 이후 아직 소유권이전등기가 마쳐지지 않았더라도, 사해행위 시점에 이미 채무자의 책임재산이 고정되었다면, 그 뒤 소유권이전등기 전에 저당권이 먼저 소멸하고, 이후에 소유권이전등기가 이루어진 경우에도 원상회복의 방법은 가액배상으로 본다.
같은 취지에서, 사해행위 당시 존재하던 근저당권이 사해행위 후 소유권이전등기 전에 말소된 사안에서도 역시 가액배상이 허용된다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결).
7.3 저당권 말소 변제자의 주체는 방법 판단에 영향 없음
저당권을 말소시킨 변제자가 누구인지에 따라 원상회복의 방법이 달라지지 않는다. 즉, 누가 변제하여 저당권을 소멸시켰는지와 무관하게, 요건이 충족되면 원물반환이 아니라 가액배상의 방식으로 처리한다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결).
7.4 가액배상액 산정 시 공제 대상
저당권이 소멸되어 가액배상이 문제되는 경우, 만약 말소된 저당권 외에도 여전히 말소되지 않은 다른 저당권이 존재한다면, 배상하여야 할 가액은 단순히 부동산 전체 가액을 기준으로 하지 않는다. 즉, 부동산 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액뿐 아니라, 말소되지 않은 저당권의 피담보채권액도 함께 공제하여 산정하여야 한다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결; 대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다65197 판결).
7.5 일부 변제 후의 피담보채권액 기준
사해행위 후 근저당권의 피담보채권 중 일부가 변제되어, 법원이 사해행위취소에 따른 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우, 부동산의 시가, 즉 사실심 변론종결 시의 가액에서 공제할 피담보채권액은 일부 변제 후의 잔액이 아니라 사해행위 당시의 피담보채권액을 기준으로 한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다65197 판결).
반대로, 사해행위 당시의 피담보채권액보다 사실심 변론종결 시의 피담보채권액이 증가한 경우에는, 채권최고액의 범위 내에서 증가한 실제 채권액을 공제한다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2003다60891 판결).
7.6 임차보증금반환채권의 공제 여부
부동산 매매계약이 사해행위임을 이유로 이를 취소하면서 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우, 임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항상의 대항력을 갖추고 있더라도, 그보다 앞서 선순위 근저당권이 이미 설정되어 있어 해당 부동산이 경락되면 소멸할 운명에 놓인 임차권이라면, 특별한 사정이 없는 한 그 임차보증금반환채권은 수익자가 배상할 부동산 가액에서 공제하지 않는다.
여기서 말하는 특별한 사정이란, 예컨대 다음과 같은 경우를 말한다.
- 임대차계약서에 확정일자를 받아 우선변제권을 갖는 경우
- 주택임대차보호법상의 소액임차인에 해당하는 경우
이와 같은 특별한 사정이 없는 한 공제대상이 되지 않는다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99다51197, 51203 판결).
7.7 가압류채권자의 채권액은 공제 대상 아님
사해행위 당시 이미 가압류집행을 해 두고 있던 가압류채권자의 채권액은, 가액배상액 산정 시 공제 대상이 되지 않는다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다37474 판결).
7.8 가액배상의 상한
저당권 말소 등으로 사해행위의 일부만 취소하고 가액배상을 명하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 취소 및 가액배상은 다음 세 가지 금액 가운데 가장 적은 금액을 한도로 이루어져야 한다.
- 사해행위 목적물이 가지는 공동담보가액
- 채권자의 피보전채권액
- 수익자 또는 전득자가 취득한 이익의 범위
그리고 이때 말하는 피보전채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결 시까지 발생한 이자 및 지연손해금도 포함된다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다64547 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결).
7.9 가액 산정의 기준 시점
근저당권이 설정된 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 뒤 그 근저당권이 말소되어, 부동산 가액에서 근저당권 피담보채무액을 공제한 나머지 금액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액배상을 명하는 경우, 그 가액 산정의 기준시점은 사실심 변론종결 시이다.
또한 기존의 근저당권이 말소된 뒤, 사해행위에 의하여 그 부동산에 관한 권리를 취득한 전득자에 대하여도, 사실심 변론종결 시의 부동산 가액에서 말소된 근저당권 피담보채무액을 공제한 금액의 범위 내에서, 그가 취득한 이익에 대한 가액배상을 명할 수 있다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결).
8. 원상회복의 방법
원상회복의 방법은 목적물의 성질에 따라 달라진다.
- 목적물이 동산 또는 금전인 경우 채권자는 직접 자기 자신에게 인도 또는 지급할 것을 청구할 수 있다.
- 목적물이 채권인 경우 수익자가 취득한 채권을 그 채권의 채무자에게 양도하고, 그에 대한 양도통지를 하는 방식이 된다.
- 목적물이 부동산인 경우 원칙적으로는 말소등기의 방법에 의한다. 다만 경우에 따라서는 수익자 또는 전득자를 상대로 하여, 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하는 방식도 가능하다.
9. 담보부족 상태와 취소권 행사 범위
채권자의 채권원리금이 우선변제권에 의하여 전액 담보되지 않는 경우에는, 변제충당 법리를 유추적용하여 사해행위 시점에서는 이자채권이 원금채권보다 우선하여 우선변제권에 의해 담보되고 있다고 본다.
따라서 담보되지 않는 부분에는 결과적으로 원금 상당액이 포함되어 남게 되고, 채권자가 채권자취소권을 행사할 수 있는 범위는 단순히 실제로 남은 전체 미회수 원리금 전부가 아니다. 오히려 다음 범위로 한정된다.
- 사해행위 당시의 채권최고액 및 담보부동산의 가액을 초과하는 부분에 해당하는 채무원리금
- 그리고 그 가운데 원금 부분에 대하여 사실심 변론종결 시까지 발생한 지연이자 상당액
즉, 담보부족 상태에서의 피보전채권 범위는 형식적인 미회수액 전부가 아니라, 사해행위 당시의 담보 범위를 초과하는 실질적 무담보 부분을 기준으로 정밀하게 산정하여야 한다.
10. 복수 채권자가 있는 경우의 처리
여러 명의 채권자가 각각 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 소송이 계속 중인 경우에는, 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 각각 사해행위의 취소와 원상회복을 명하는 판결이 선고되어야 한다.
이 경우 수익자 또는 전득자가 가액배상을 하여야 하더라도, 그 반환해야 할 가액을 채권자들의 채권액 비율에 따라 안분하여 채권자별로 나누어 명하는 것이 아니다. 오히려 수익자 등이 반환하여야 할 전체 가액 범위 내에서, 각 채권자별 피보전채권액 전액의 반환을 명하여야 한다.
그리고 이러한 법리는, 여러 채권자들이 제기한 각 사해행위취소 및 원상회복 청구의 소가 민사소송법 제141조에 따라 병합되어 하나의 소송절차에서 심판을 받는 경우에도 동일하게 적용된다.
11. 채무자의 유일 재산 처분과 사해의사 인식
채무자가 유일한 재산인 부동산을 처분하였다는 사실을 채권자가 알았다면, 특별한 사정이 없는 한 채무자의 사해의사 역시 채권자가 알았다고 판단하여야 한다. 이 점은 제척기간의 기산점 판단에서 특히 중요하므로, 청구원인 작성 시 반드시 의식적으로 반영할 필요가 있다.
12. 전득자의 악의 판단 기준
채권자가 수익자를 상대로 채무자와의 법률행위 취소를 구함과 동시에, 전득자를 상대로도 사해행위의 취소를 구하는 경우, 전득자의 악의란 사해행위의 객관적 요건이 갖추어져 있다는 점에 대한 인식을 의미한다.
따라서 전득자의 악의를 판단할 때 문제되는 것은, 전득자가 전득행위 당시 채무자와 수익자 사이의 법률행위가 사해성을 가진다는 점을 인식하였는지 여부이다. 여기서 나아가, 수익자와 전득자 사이의 전득행위 자체가 다시 별도의 사해행위 요건을 갖추어야 하는 것은 아니다.
13. 수익자와 전득자에 대한 청구 방식
13.1 수익자와 전득자 모두 악의인 경우
수익자와 전득자 모두가 악의인 경우, 채권자는 자신의 선택에 따라 수익자와 전득자 전부 또는 일부를 상대로 원물반환을 청구할 수 있다.
다만 다음 경우에는 예외가 있다.
- 수익자 앞으로 소유권이전이 된 후 근저당권이 말소된 경우에는 원물반환이 아니라 가액배상을 구하여야 한다.
- 반대로 매매계약 및 피고 앞으로의 소유권이전등기가 이루어지기 전에 원고의 근저당권이 말소된 경우에는 원물반환을 구하여야 한다.
즉, 어느 시점에서 어떤 권리가 소멸하였는지에 따라 청구취지의 형성이 달라진다.
13.2 수익자 악의, 전득자 선의인 경우
수익자는 악의이나 전득자가 선의인 경우에는, 원칙적으로 수익자를 상대로 가액배상을 구하여야 한다.
그 이유는, 사해행위 목적물이 수익자로부터 전득자에게 이전되어 등기까지 마쳐진 경우, 수익자가 전득자로부터 목적물 소유권을 회복하여 이를 다시 채무자에게 이전해 줄 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 채권자에 대한 목적물의 원상회복의무는 법률상 이행불능 상태에 있기 때문이다.
따라서 이 경우 원물반환청구보다는 가액배상청구가 청구구조상 정합적이다.
정리
사해행위취소소송에서 「청구취지」와 「청구원인」을 작성할 때에는, 단순히 사해행위가 있었다는 점만 적시해서는 부족하다. 다음 사항을 구조적으로 검토하고 문서에 반영하여야 한다.
- 피보전채권액에 따른 취소 범위의 특정
- 민법 제406조 제2항상 제척기간의 기산점과 도과 여부
- 사해성 판단의 전형적 유형
- 통정허위표시와의 관계
- 저당권이 설정된 부동산에서의 원물반환과 가액배상 구별
- 가액배상액의 산정 기준과 공제 대상
- 수익자·전득자의 악의 및 청구 상대방의 선택
- 복수 채권자가 존재하는 경우의 청구 형식