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제2장   재무불이행의 효과   471
472   제 5편   재무불이행



      손해배상은 비단 채부불이행을 이유로 하여서만 문제되는 것은 아니다.

가령 불법행위의 법률효과는 가해사에게 불법행위로 인하여 발생한 피해자의

손해를 배상할 의부를 지우는 것이다(제 750 조 참조)． 이와 같이 손해배상은 채

무불이행과 불법행위에 걸쳐서            그 효과로서      인정되고 있다 .21) 그런데 이들은

민법에서 현저한 위치를 차지하고 있는 중요제도인 만큼, 손해배상의 법리는

매우 중요하다. 또 현실적인 기능연에서도 손해배상은 결정적인 의미를 가지고

있다.

      (나) 하나의 법장치로서 손해배상재도가 민법의 체계 안에서 차지하는 위

치는 대체로 두 가지 관점에서 살펴볼 수 있다. 하나는, 권리침해에 대한 구제

수단아라는 측면이고, 王 하나는, 재권관계의 전개과정이라는 측면이다.

      ® 이미 존재하고 있는 어떠항 권리 또는 법적으로 보호되는 이익이 객관
적으로 침해된 경우에, 그 권리 또는 이이의 주체에게 어떠한 구제수단을 인정

할 것인가는 민법이 규율하는 주요한 대상 중의 하나이다. 권리보호 또는 권리

달성추구는 민법의 기본적인 관심사라고 할 수 있다. 이에 대한 민법 규정을

보면, 일반적인 의미를 가지는 것으로 대체로 다음과 같은 내용을 들 수 있다.

      첫째, 물권적 청구권이다. 아는 소유권이 침해된 경우에 대하여 제 213 조,
제 214조에서 규정되어 있고, 어 규정을 지상권 등의 물권에 준용하는 형태

규정되어 있다(제 290조 제 1 항, 재 370조 등 참조)． 물권적 청구권은 그 발생요건

이 극히 단순하다. 가령 제 214 조 전단의 소유물방해제거청구권을 보면, 「소유

권이 방해되고 있다」는 것만으로 소유자는 그 방해의 제거를 청구할 수 있다.

그 방해의 주제가 누구이든, 도 그에게 아무런 과실이 없더라도, 나아가 소유

자가 그 방해로 인하여 아무런 손해도 입고 있지 않더라도, 먼지 소유권이 객


  말하는 「재무불이행책임」의 내용이라고 할 수는 없다.
21) 그 밖에도 민법은 일정한 규윤목적을 달성하기 위하여 손해배상을 법률효과로서 규정하
       경우가 많다. 가령    제 135조(무권내리인의   책임)， 제 204 조 내지   제 206조(점유보호청
  구), 제 216조(인지사용청구권), 재 219 조(주위토지통행권), 저]226조(여수소통권)， 제전5조
  (체약상의 과신)， 제 661 조 단서, 제 689 조 제 2 항(고용 · 위임의 해져)， 제7·i0 조(사무관리
  자의 손해보상청구권)， 제 74H 조 제 2 항(악의수익자의 손해배상의무) 등이 그것이다. 이
  들 규정에서 정하는 손해배상의무(제 216조, 제 219 조, 제 226조 및 제 740조에서는 손해의
  「보상」어라는 표현을 사용하고 있으나, 이름 달리 볼 것은 아니다)는, 경우에 따라서 불
  법행위로 인한 손해배상의무의 성질을 가지는 것도 있으나 언제나 그러한 것은 아니고,
  법률이 별도로 인정하는 특수한 책임으로 볼 수 있는 경우도 있다.
                                 제 2장   채무불이행의 효과   473


관적으로 침해되고 있다는 사정만으로 소유자는 침해자에 대하여 장차 그러한

방해가 일어나지 않도록 그 방해의 원천을 제거할 것을 청구할 수 있다. 그러

나 이와 같이 단순하고도 강력한 내용의 물권적 청구권은 어떠한 권리 또는

이익이 침해되면 항상 주어지는 것은 아니고, 원칙적으로 대상에 대한 배타적

인 지배가 그 내용인 권리, 즉 물권이나 저작권 • 특허권 같은 지적소유권, 나

아가 건강 • 명예 • 프라이버시 같은 인격적 법익 등이 침해된 경우에만 부여된

다· 재권이 제 3 자에 의하여 침해된 경우에도 예외적으로 방해배제청구권이 부

여될 수 있는지 논란이 되고 있다.

  둘째, 손해배상청구권이다. 그 대표적인 발생원인은 불법행위인데, 불법행

위는 ”고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한" 경우에 인정

된다(제 750조). 그런데 어떠한 행위가 위법인지 여부를 판단하는 단계에서 그

행위에 의하여 침해되는 권리 또는 법익의 ‘강도’가 고려된다 .22) 그리하여 가

령 물권이 침해된 경우에는 다른 정당화사유가 없는 한 일단 위법한 것으로

인정된다호 그러나 불법행위가 인정되려면 위법성 외에도 우선 가해자에게 고

의 또는 과실이 있어야 하며, 또한 피해자에게 손해가 있어야 한다. 나아가 손

해배상은 권리 또는 법익의 침해에 대하여 장자 그러한 침해가 일어나지 않도

록 그 원인을 제거하는 것이 아니라, 원칙적으로 과거의 침해행위로 말미암아

피해자에게 이미 발생한 손해를 메워 주는 것을 내용으로 한다. 그리고 손해배

상청구권은 채무불이행으로 채권자에게 손해가 발생한 경우에, 채무자의 귀책

사유가 부인되지 않는 한, 일반적으로 인정된다. 만일 이상과 같은 권리침해의

경우에 손해배상이 인정되지 않는다면, 그 권리의 내용이 공동화되기 쉬울 것

이댜 이와 같이 손해배상청구권은 권리침해에 대하여 권리내용의 실질적인 실

현(그로 인한 마이너스의 회복)을 추구하는 기능을- 가진다. 한편 동일한 사실관

계에서 발생한 손해의 배상을 목적으로 하는 경우에도 채무불이행을 원인으로

하는 배상청구와 불법행위를 원인으로 한 배상청구는 청구원인을 달리하는 별
개의 소송물이므로, 법원은 원고가 행사하는 청구권에 관하여 다른 청구권과는

별개로 그 성립요건과 법률효과의 인정 여부를 판단하여야 한다. 계약 위반으

22) 그와 아울러 침해자의 주관적 귀책사유의 내용이 ‘상관적으로' 고려된다고 하는 것이 통
  설의 입장이댜
23) 채권이 제 3 자에 의하여 침해된 경우에 위법성이 안정되려면 그에게 고의 이상의 귀책
  사유가 있어야 한다고 통상 설명되고 있다.
474   제 5편    재무불이행



로 인한 재무붐이행이 성립한다고 하여 그것만으로 바로 불법행위가 성립하는

것은 아니다 .?4)

      셋째, 부당이득반환청구권이다. 이는 ‘‘법률상 원인 없이 타인의 재산 또는

노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한" 경우에 인정

된다(제 741 조). 권리침해에 대한 구제수단으로서의 부당이득반환청구권은 통상

「침해이득반환정구권」이라고 부르는데, 이는 손해배상청구권과 마찬가지로 권

리침해 자체를 배제하는 것은 아니고, 권리침해로 인하여 발생한 부당한 재산

이동을 교정하고자 하는 것이다. 그러나 손해배상청구권과는 달리       이는 권리

또는 법익의 주체에게 생긴 손해를 메꾸어 주는 것이 아니라, 침해자가 언은

이익의 반환을 내용으로 한다. 또한 침해이득반환청구권의 발생에는 침해자의

고의 또는 과실이 요구되지 않는 반면, 일반적으로 단순한 재권의 침해에 대해

서는 이 구제수난이 주어지지 않으며 물권 그 밖에 배타적 지배를 내용으로

하는 권리(이른바 재화귀속)에 대한 침해가 있어야 한다.

      @ 채무불이행의 효과로서 손해배상청구권은 채권관계의 전개과정이라는
측면에서 그 위치를 정할 수도 있다. 채권관계는 채권자가 채무자에 대하여 급

부를 청구할 수 있는 권리(채권)를 중심으로 형성되어가는 법률관계이다. 이는

대개 재무자가 자신의 의무를 임의로 이행하여 급부를 실현합으로써 재권이

소멸되어 종료된다. 재무자가 재무이행을 하지 않을 때에는, 재권자는 원칙적

으로 국가기관의 힘을 빌려 급부를 강제로 실현하계 할 수 있다(강제이행청구

권)． 이는 채무자에게 채무불이행에 대한 귀책사유가 있는지 여부를 묻지 않는

다. 이와 같이 채권자가 재무자의 채무불이행을 돌파하여 원래의 급부를 실현

할 수 있는 법적인 가능성은 장래 채권의 만족을 보장하는 것일 뿐이고, 그것

으로써 이미 발생한 채무불이행으로 말미암아 채권자가 업은 「손해」까지 전보

되지는 않는다. 이 손해는, 채무자가 자산에게 귀책사유가 없음을 증명하지 못

하는 한, 재무자에 의하여 배상되어야 한다. 채무자의 채무불아행이 있을 때,

채권자가 강제이행청구권과 아울러 가지는 손해배상청구권은 지연배상청구권

이라고 불리는데, 그 성격은 통상 원래의 재권이 확장된 것이라고 볼 수 있다.

이는 소유권 그 밖의 물권이 침해된 경우에, 물권을 가지는 사람이 물권적 청

구권으로써 물권의 원만한 상태를 회복할 법적 가능성을 가짐과 아울러, 불법

24) 대판 202 1. 6. 24, 2016다210474.
                                        제 2장   채무불이행의 효과   475


행위에 기한 손해배상청구권을 가지는 것과 마찬가지라고 이해될 수 있다.

   채무의 이행이 불가능하게 된 경우에는 강제이행은 무의미하다. 이러한

경우에 채권자는 이행에 갈음한 손해배상으로써 자신의 이익을 확보할 수밖에

없다. 이러한 내용의 손해배상청구권은 전보배상청구권이라고 부르는데, 그 성
질은 통상 원래의 채권이 변형된 것이라고 한다. 물론 이때에도 채무자가 자선

에게 귀책사유가 없음을 증명하면, 채권자는 그러한 내용의 손해배상을 청구할

수도 없으며, 이 경우 채권은 소멸하고 재무자는 채무를 면한다고 할 수밖에

없댜 다만 그 채권이 쌍무계약으로부터 발생한 것인 때에는 재권자도 재무자

에 대하여 그 계약에 기하여 반대채무를 부담하는데, 위와 같이 채무자가 자산

의 채무를 면하게 되는 경우에 채권자는 여전히 반대채무를 부담한다고 할 것
인가25) 하는 분제가 제기된다.

   또한 재무이행이 가능하여 채권자가 강제이행을 청구할 수는 였다고 하더

라도, 그는 이미 원래의 급부를 취득하는 대 더 이상 관심이 없거나 그에 이익
을 가지지 않을 경우도 있다. 민법은 이러한 경우에 재권자에게 "［원래의 급부

의] 수령을 거절하고 아행에 갈음한 손해배상을 청구"할 수 있는 가능성을 인

정하고 있다(제 395조).

   (다) 민법은 제 393조 내지 제 399 조에서 채무불이행으로 인한 손해배상의

방식, 범위, 계한사유 등에 관하여 정하고, 이들을 불법행위의 경우에 준용하
는 방법을 택하고 있다(재 763 조).26) 제 393 조 이하의 규정은 원칙적으로 손해배

상에 관한 일반법으로서 의미가 있으며, 따라서 불법행위 외의 원인으로 인한

손해배상에 대하여도 준용되거나 적어도 유추적용될 수 있다.



25) 이와 같이 쌍무계약의 일방당사자가 자기 채무를 출연 없이 면하는 경우에 상대방에 대
  한 채권을 여선히 보유하는가에 관한 위험을 대가위험이라고 한다를 민법 제 537 조, 제 538
  조참조.
26) 제 763조는 제 395 조, 제 397조, 제 398조를 불법행위의 경우예 준용하지 않는다. 그러나 제
  395조는 이행지체의     경우에 전보배상을 청구하는 것에 관한 규정으로서 불법행위와는
  무관하다. 한편 제 397조는 금전재무불이행에 관한 특척으로서, 불법행위로 인한 손해배
  상재무가 금전채무인 이상(제 763조에 의하여 준용되는 제 394조 참조) 그 규정은 당연히
  그에 적용되어야 한나. 또한 제 398조는 "재무불이행으로 인한 손해배상액”을 예정한 경
  우에 대한 것으로, 어는 불법행위책임어 발생할 것에 대비하여 미리 배상액을 정하는 경
  우와는 구별되어야 할 것이다. 그러나 아 경우예도 해석상 제 398조, 특히 동조 제 2 항이
  준용 내지 유추적용될 수 있다.
476    제 5 편   채무불 o] 행




      (2) 손해배상법의 원칙
      (가) 손해배상법은 피해자에게 생긴 법악상의 불이익을 메꾸어 주는 것을
목표로 한다(선보원칙)． 손해배상에 의하여 손해배상권리자는 기껏해야 책임발

생원인이 생기지 않았더라면 있었을 상태의 회복을 얻을 수 있을 뿐이다솔 이는

새산적 손해에 대하여서뿐만 아니라, 비재산적 손해에서도 다를 바 없다. 그리

하여 영국이나 미국법에서 인정되고 있는 징벌적 손해배상(puniti ve damage) 은

우리 법에서는 인정될 수 없다 .?7)

      물론 민법은 손해배상책임의 발생에 원칙적으로 가해자의 귀책사유를 요

구하고 있으냐, 그렇다고 하여 법적으로 부정적으로 평가되는 행위를 한 가해

자에게 손해배상책입을 부과함으로써 그를 제재하는 것 자체를 1 차적안 목표

로 하지는 않는다. 이는 우선 가해자어1 계 귀책사유가 없어도 손해배상책입이
인성되는 경우가 적지 않게 존재현다는 점 28) 에서 알 수 있다. 그리고 만일 제

재가 1 차적인 목표라면 가해자에 내한 책임비난의 경중을 손해배상의 내용에

반영하여야 하는데 민법은 그러한 태도를 취하지 않는다 .29) 그와 감은 계재는

원칙적으로 형법에 맡겨져 있다. 나아가 법질서 전체의 입장에서 볼 때 바람직

하지 않은 행위를 한 사람으로 하여금 그로 인한 손해를 배상하게 함으로써

일반적으로 그러한 행위로 나아가는 것을 막겠다는 일반여]방의 사고도 손해배

상을 지탱하는 중추적인 역할을 하지는 못한다.

      이와 같은 전보원칙은 한편으로 손해배상의 내용을 피해자{재권자)의 불이

익에 초점에 맞추어 정하도독 하며, 다른 한편으로 피해자는 손해배상을 받음

에 의하여 책임발생의 원인사실이 일어나지 않았을 때보다 더욱 많은 이익을


27) 이에 관해서는 김재형, ”징벌적 손해배상재도의 도입문제,” 언론과 인격권, 제 2 판, 2023,
  459 면 어하.
28) 불법행위에서의 소위 「무과실책임」이 인정되는 경우는 물론, 재무불이행으로 인한 손해
      배상에서도 제 392 조나 제 397조 제 2 항 후단 동은 채무자에게 귀책사유가 없어도 그 손
      해를 배상하여야 항다고 정한다.
29) 물론 특히 통상 「위자료」라고 붐리는 비재산적 손해의 배상에서는 가해자의 주관적 사
      유가 어떠한 것이냐(고익인가 과실인가, 또 후자라면 그 과실의 정도는 어떠한가)가 구
      체적인 배상액을 정하는 데 고려되는 사정 중의 하나이다. 그러나 그렇다고 해도, 우선
      이는 손해배상체계 전체로 보면 그렇계 현저한 지위를 차지하는 것은 아니고, 나아가 그
      경우예도 가해사의 그러한 사정은 피해사가 입은 비재산적 손해를 평가할 때 고려되는
      것일 뿐이고 고 사정 자체가 바로 손해배상의 내용을 정하는 것은 아니다.
                                             제 2장   재무불이행의 효괴     477


얻는 일이 없도목 하여야 한다는 요청(부당이득의 금지)을 제기한다. 이것이 손

익상계의 법리의 배경을 이루는 사고이기도 하다•

    (나) 구제적인 손해배상의 내용에 대하여 민법은 다읍과 같은 원칙을 택

하고 있다. 이하에서는 주로 채무불이행으로 인한 손해배상을 염두에 두고 설

명하기로 한다.

    ® 배상되어야 할 손해의 범위에 대하여, 민법은 세 393 조 제 1 항에서 '‘재
무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.”라고 정하고 있

다. 위 규정은, 통상의 손해가 아닌 손해는 비록 채권자가 채무자의 재무불이

행으로 말미암아 입은 손해, 즉 그것과 인과관계가 있는 손해라도 원칙적으로

배상되지 않는다는 의미이다. 다만 동조 계 2 항은 그러한 비통상의 손해 중에

서 "재무자가 알았거나 알 수 있었을 특별한 사정으로 인한 손해"만은 예외적

으로 배상될 수 있음을 정한다.

    위 규정은 우선 적극적으로 민법이 손해배상에 관하여 완전배상주의가 아

니라 제한배상주의를 취하고 있음을 밝힌 점에 의미가 있다. 이보다 더욱 명확

하게 제한매상의 원칙을 선언한 규성은 쉽사리 그 예를 찾기 어렵다. 이 점에

서 민법은 완전배상주의를 채택하고 있는 독일 민법과는 태도가 다르고, 오히
려 프랑스 민법 30) 이나 영미법상의 원칙 31) 에 가깝다. 채권자는 재무자의 재무불

이행과 인과관계가 있는 손해의 전부를 재무자로부터 배상받을 수 있는 것이

아니다. 그 손해는 채권자 스스로 부담하여야 할 것과 이를 재무자로부터 배상

받을 수 있는 것으로 나누어지는데, 그 기준은 1 차적으로 (i) 그 손해가 통상의

손해인지 여부이며, (ii) 만일 그것이 동상의 손해가 아니라면 그 손해가 "재무

자가 알았거냐 알 수 있었을 특별한 사정"으로 안하여 발생하였는지                            여부인

것이다. 나아가 소극석으로는 위 규정은 손해배상의 범위가 위와 같은 기준만

으로 정해지고, 채무자가 고의로 재무불이행을 범하였는가 아니면 단순히 과실



30) 프랑스 민법은 계약불이행으로 인한 손해배상의 범위에 관하여 세 1150조에서 "계약시에
   예견된 손해 또는 예견할 수 있었던 손해에 대하여만 배상책입을 진다”라고 정한다.
31) 영국이냐 미국에서 계약위반으로 인한 손해배상에 관하여는 1854 년의 Hadle y v. Baxen-
    dale 판결 (9 Exch. 341, 156 En g.Rep. 145) 의 법리가 동용되고 있다. 이에 의하면, 손해
    배상의 범위는 (i) 공정하고 합리 적으로 관찰할 때 사물의 통상의 경과에 따라 자연스럽
    계 발생하였다고 한 손해와 (ii) 합리적으로 볼 때 계약의 양당사자가 계약체결시에 계약
  위반의 개연적인 결과로 예상하였다고 할 손해에 한정된다.
478    재 5편   채무불이행



이 있는 것에 지나지 않는가에 의하여 영향을 받지 않음을 정하고 있다고 할
수 있댜

      @ 손해배상의 방법에 대하여 제 394조는 “다른 의사표시가 없으면 손해는
금전으로 배상한다.”라고 정한다. 이는 원상회복주의, 즉 손해를 발생시키는 원

인이 없었다고 가정한다면 있었을 상태를 실제로 수립하는 것으로써 손해배상

을 하는 입장을 취하지 않고 ,32) 재산적 손해이는 비재산적 손해이든 이를 금전

으로 화산하여 채무자로 하여금 이를 지급하토록 하는 금전배상주의를 취함을

밝힌 것이다. 그러므로 우리나라에서는 손해배상에 의하여 손해가 제거되는 것

이 아니라, 금전으로 전보(보상)되는 것이다.

      (3) 손해배상문제에 대한 사고단계
      손해배상청구권의 촌부와 내용은 대체로 다음과 같은 세 단계를 거쳐 확

정된다. 첫째, 채무불이행으로 인하여 채권자에게 손해가 발생하였음이 인정되

어야 한다. 이는       ® 채권자에게 과연 「손해」가 있는지 여부와 @ 이 손해의
발생이 채무불이행으로 인한 것인가, 다시 말하면 재무불이행과 손해발생 사이

에 인과관계가 있는지라는 두 가지 문제를 포함한다. 둘째, 위에서 본 바와 같

이 재권자의 손해 전부가 아니라 일정한 범의의 손해만이 배상되므로, 배상되

어야 할 손해의 범의가 획정되어야 한다. 셋째, 배상되어야 할 손해의 범의 안

에 느는 손해라고 하여도, 손해배상은 위에서 본 대로 금전으로 하므로, 이를

금전으로 환산 • 평가하여야 한다.

      다만 실제의 손해배상사건에서는 위와 같은 사고상의 단계가 구분되지 않

는 경우가 많다. 그러나 위와 같은 구분은 손해배상법을 명료하게 이해하는 데

도움이 된다.


      2. 손해의 의의와 종류
      (1) 손해의 의의
      (가) 채무불이행책임의 내용으로 채무자에게 손해배상책임을 안정하기 위

해서는 재권자에게 「손해」가 발생하였어야 한다. 그런데 민법은 손해에 대한

정의 규정을 두고 있지 않다. 손해가 무엇인지를 엄밀하게 정의하는 것은 매우


32) 이와 달리 독일 민법 제 249조 제 1 항은 원상회복주의를 채택하고 있다.
                                         제 2장   채무불이행의 효과   479


어렵다.

   학설은 통상 손해를 「법익(법적으로 보호할 가치가 있는 이익)에 관하여 받은

불이익」 또는 r법익에 대한 침해에서 생긴 불이익」이라고 정의하고 있다 .33) 이

는 열근해J라는 말의 일상적인 의미를 기준으로 한 것이다. 그러나 이는 실제로

법적 판단을 하는 과정에서 손해의 발생 여부를 가리는 데 실질적인 기준이

되기에는 지나치게 막연하다. 손해 개념을 일의적으로 정의하는 작업을 하기보

다는, 오히려 손해 유무를 판단하는 실질적인 기준을 탐색하는 것이 필요하다.

   (나) 재산적 손해에 대하여는 이를 차액설(도는 차이설이라고도 한다)로 파

악하는 것이 통설이다 .34) 이에 따르면 재산손해의 확정에서는 개별법익에 입은

불이익이 아니라, 피해자의 현재 재산상태와 가해원인이 없었다면 존재하였을

그의 가정적인 재산상태의 차액을 파악하여야 한다는 것이다. 다시 말하면 이

는 개별법익의 침해가 그 법익 주제의 재산 전체에 미친 효과를 포괄적으로

파악하는 것이다. 그러한 의미에서 이는 총체적 재산손해라고도 부를 수 있다.

   (2) 손해의 종류
   손해를 분류하는 기준은 매우 다양하다. 그러나 여기서는 민법에서 중요

하게 다루어지는 손해의 종류만을 다룬다.
   (가) 재산적 손해와 비재산적 손해

   손해를 재산적 손해와 비재산적 손해로 구분할 수 있다. 재산적 손해는

재산에 관하여 생긴 손해이고, 비재산적 손해는 생명, 신체, 자유, 명예 등의

비재산적 법악에 관하여 생긴 손해이다. 비재산적 손해는 정신적 타격, 고동,

슬픔을 평가한 것이기 때문에, 정선적 손해라고도 하고, 그 배상금을 위자료라
고 한다.35)

   이 구별은 제 751 조("재산 이외의 손해’)， 제 752조(" ... 재산상의 손해 없는 경

우에도 손해배상의 책임이 있다’'） 등에서 명문으로 규정되어 있다. 그리고 실제의

손해배상사건을 해결하는 데도 매우 중요한 구분이다.

33) 곽윤직 • 깁재형 재권총론, 128 면; 김상용, 재권총론, 154 면; 검중한 七 김학동, 재권총론,
  126 면; 김형배, 채권총론, 238 면; 이은영, 재권총론, 264 면; 황적인, 현대민법론 III, 134
  면 참조.
34) 곽윤직 • 김재형, 채권총론, 128 면. 반대: 김상용, 채권총론, 155 면.
35) 곽윤직 • 김재형, 채권총류, 129 만 김상용, 채권총론, 155 면 이하; 김중한 • 김학동, 채권
  총론, 126 면.
480   세 5편   재무불이행



      (나) 적극적 손해와 소극적 손해

      석극석 손해는 재무불이행이나 불법행위로 석극적으로 손해가 발생한 경

우를 가리키고, 소극적 손해는 일실이익과 같이 채무불이행이 없었더라면 발생

하였을 이익이 발생하지 않는 경우를 가리킨다.

      (다) 이행이익의 손해와 신뢰이익의 손해

      이행이익은 이미 유효하게 성립된 재권의 존재를 전세로 하여 재무자가

채무의 내용에 좇은 이행을 하지 않았기 때문에 재권자가 입은 손해를 말한다.

즉, 이행이익의 손해는 이행이       있었더라면 존재하였을 채권자의 상태와 현재

상태의 차이를 말한다. 이에 반하여 신뢰이익은 계약이 유효라고 믿었기 때문

에 입은 손해를 말하는데, 이를 소극적 이익 (negatives In teresse) 이라고도 한다.

계약비용, 계약의 이행을 위한 준비로 비용을 지출하거냐(예를 들면 조사비용,

대금의 자용, 운송수단의 준비 등) 다른 사람의 보다 유리한 매수제의를 거 절한

경우뿐만 아니라, 매매목적물에 하자가 없다고 믿고 일정한 대금을 지급하기로

약정한 경우 등이 이에 해당한다.

      손해배상법에서 신뢰이익의 개념과 합께, 어떠한 경우에 이를 인정할 것

인지에 관해서도 논란이 되고 있다. 먼저 계약이 무효인 경우에 신뢰이익의 배

상이    인정될 수 있다. 제 535조는 계약체결상의 과실책임에 관하여 규정한다.

이 규정에 따르면, 원시적 객관적 불능인 계약에서 고 불능을 알았거냐 알 수

있었을 자는 “그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해"를 배상하여야

한다. 이것이 신뢰이익의 배상을 가리킨다. 여기에서 냐아가 계약이 착오로 취

소된 경우 등에도 신뢰이익의 배상을 인정해야 할 것인지 논의되고 있다. 또한

매도인의 담보책임, 특히 하자담보책임에서도 이 책임이 무과실책임이라는 이

유로 고 손해배상이 신뢰이익의 배상을 의미하는지, 아니면 이행이익의 배상을

의미하는지에 관하여 논의되고 있다. 한편 계약해제시의 손해배상, 냐아가 채

무불이행에 기한 손해배상에서도 신뢰이익의 배상이 문제되는데, 이 경우에 신

뢰이익의 손해는 '‘계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해"(제'i 3 'i조)가 아

니라 ‘‘계약의 이행을 믿었음으로 인하여 받은 손해"를 의미한다.
                                                     제 2장   재무불이행의 효과         481



    3. 손해배상의 범위
    (1) 민법 저 1393조
     민법은 제 393조에서 손해배상의 범위에 관하여 구체석으로 정                                      였다.

계 1 항은 ‘‘재무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그                                       한다.”라

고 규정하고, 재 2 항은 "특별한 사정으로 안한 손해는 채무자가 이를 알았거나

   수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.”라고 규정한다.

     종래에는 손해배상의 범위를 상당인과관계설에 따라 설명하였다 .36) 즉, 채

무불이행과 손해 사이에 상당안과관계가 있는 경우에 :1 손해를 매상하여야

한다는 것이다. 대법원 판결에서도 상당인과관계설을 따르는 판결들이 많이 나

왔댜 그러나 제 393소가 손해를 통상손해와 특별한 사정으로 인한 손해로 구
분하고, 특별한 사정으로 인한 손해는 예견가능성이 있는 경우에 배상하도록

하였으므로, 이에 따라 손해배상의 범위를 정해야 한다`

     (2) 통상손해
     제 1 항의 통상손해는                   사정이 없논 한 그 종류의 재무불이행이 있

으면 사회일반의 거래관념 또는 사회일만의 경험칙에 비추어 통상 발생하는

        생각되는 범위의 손해를 말한다. 이논 계약에서 추구하는 봉상적 • 전형
  인 목적(이익)과 당사자가 계약 당시 공통적으로 추구하였던 목적에 비추어

채무룰이행으로 말미암아 그 실현이 좌절된 이익을 매상하도록 하기 위한 것

이댜 대법원 판결에서 나타나는 주요한 사례를 들면 다음과 같다.

     첫째, 매매계약의 아행불능으로 인한 전보배상책임의 법읽는 이행불능 당

시의 매매복적물의 시가 상당액이 통상의 손해에 해당한다출 둘째, "재무불이행

또는 불법행위로 안하여 물건이 훼손 • \:I실된 경우 워칙적으로 훼손 등 당시의

수리머나 교환가격을 통상의 손해로 보아야 하되, 훼손으로 수리가 불가능한데

그 상태로 사용가능하면 교환가치의 감소분이, 사용이 불가능하면 물건의 교환

가치가 통상의 손해이고, 수리가 가능한 경우에는 수리비가 통상의 손해\다만
수리비가 물건의 교환가치를 초과하는 경우에는 그 손해액은 형평의 원칙상 교환가처

범위 내로 제한된다)”라고 한다 .3 f} 셋째, “영 업용 차량이 사고로 인하여

36) 상서l 항 것은 곽윤직 • 김재형, 채권총론 l33면; 김상용, 재권총론' 1(沼면 참조‘
37) 대판 1970. 9. 22, 70 다649; 대판 1995. 9. 29, 야다 13008; 대판 19<
                                                            )9. 1. 26, 97다39520.
482   제 5편    채부붕이행



어 그 유상교체나 수리를 위하여 필요한 기간 동안 그 차량에 의한 영업을 할

수 없었던 경우에는 영업을 계속 했더라면 얻을 수 있었던 수악상실은 통상의

손해로 인정되어야 한다.’'38i 넷째, 물건 인도의무의 이행지체를 이유로 한 손

해배상의 경우예는 일반적으로 물건을 사용·수익함으로써 얻을 수 있는 이익,

즉 그 물건의 자임 상당액이 통상의 손해이다. 그러므로 건물건축공사에 관한

도급계약에서도 수급인이 목적물인 건물의 건축공사를- 지체하여 약정기한까지

이룰 완성 • 인도하지 않은 때에는 적어도 당해 건물에 대한 차임 상당의 손해
액을 배상하여야 한다 .39)


      (3) 특별한 사정으로 인한 손해
      특별한 사정으로 안한 손해는 당사자들의 개별적, 구체적 사정에 따른 손

해를 말하고, 이에 대하여는 채무자가 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여

배상책임을 진다.40) 통상손해는 계약의 당사자가 예견하였다고 볼 수 있기 때

문에, 별도로 예견가능성을 요구하지 않은 것이라고 볼 수도 있다. 이와 같이

보면 민법에서 손해배상의                범위를 정할 때 재무자의               예견가능성이 핵심적인

준거틀로 작용하고 있다고 말한 수 있다,

      대법원 판결에서 특별한 사정으로 안한 손해에 관하여 판단한 사례둘이

많다. 가령 물건을 전전 매매합으로써 얻는 이익, 즉 전매이악은 이예 해당한

다고 보는 경향이 있다.41) 도한 성능미비의 기계를 공급하고도 원고의 공장에

서 위 기계를 수거하지 아니합으로써 원고가 그 대신하는 기계를 설치하여 의

국수입상과의 계약에 따른 수충물제조를 위한 원자재를 가공할 수 없게 되어

부득이 다른 공장에서 가공함으로써 받생한 손해는 특별한 사정으로 인한 손
해라고 한다.42) 한편 토지 매도인의 소유권이전등가의부가 이행불능인 경우 봉

상의 손해배상액은 채무불이행 당시 토지의 교환가격이나, 만일 매도인이 매매

당시 매수인이 이룰 매수하여 그 위에 건물을 신축할 것이라는 사정을 이미

알고 있었고 매도인의 채무불이행으로 안하어 매수인이 그 토지에 신축한 건



38) 대판 1990. 8. 14, 90다가7569.
39) 대판 1995. 2. 10, 94 다 44774.
40) 대판 1994. 11. 11, 94 다22446.
41) 대판 1967. 5. 30, 67다466; 대판 1992. 4. 28, 91 다29972.
42) 대판 1980. 8. 26, 80 다117 1.
                                                      제 2장   채무물아행익 효과         483


물이 절거될 운명에 이르렀다면, 그 손해는 적어도 특별한 사정으로 인한 것이
라고 한다 .43)

     이행불능 이후에 목적문의 시가가 등귀한 경우에 손해를 어떻게 산정할지

문제되는데, 대법원은 특별사정으로 인한 손해 문세로 해결하고 있다. 즉, 매매

계약읊 이행힘 수 없거] 된 다옵에 목직물의 시가가 등귀한 경우에 재두자가 아

률 알거나 알 수 있었을 경우에 한하여 아를 특별사정으로 인한 손해로 보아

그 배상읊 정구할 수 있고, 이행불능 낭시의 시가가 계약 당시의 그것보다 현저

하계 앙등한 경우에는 그 가격에 대하여 손해배상을 정구할 수 없다고 한다.야)

     계약불이행의 경우에 정신적 손해도 특별한 사정으로 인한 손해로 파악하

고 있다. 가령 ‘‘일반적으로 전물신축도급계약이나 임대차계약 등에서 수급인이

나 임대인의 재무불이행으로 안하여 손해가 발생한 경우, 이로 인하여 상대방

이 받은 정신적 고통은 재산적 손해에 대한 배상이 이루어집으로써 회복된다

고 보아야 할 것이므로, 상대방이 새산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없는

정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고, 수급인 등이 이를 알았거나 암

수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다.”라고
한다 .45)


     특별사정으로 인한 손해배상에서 재무자가 그 사정을 알았거나 암 수 있

었는지를 가리논 시기가 문제된다. 이에 관해서는 계약체결당서를 기준으로 해

야 한다는 견해도 있으나, 다수설과 판례는 채무의 이행기까지를 기준으로 판
단하고 있댜 46)



     4 손해배상의 방법
     손해배상은 워에서 보았듯이 금전배상이 원칙이다(제 394조)． 다만 예외적

으로 의사표시로 다른 망식의 손해배상을 정찰 수 있다(제 39,'｝조)． 또한 법률에

서 손해배상의 방법을 정할 수 있다. 특히 제 764 조는 명예훼손의 정우에 법원

이 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다고 정한다. 여기에서 나아가 손해배

43) 대판 1992. 8. 14, 92 다2028.
44) 대판 1967. 11. 28, 67 다2178; 대간 1978. 1. 10, 77 다963; 대판 1993 솔 5, 27, 92 다 20163.
45) 대판 1993. 11. 9, 93 다 19115; 대판 1994. 12. 13, 93 다59779.
46) 대판 1985. 9. 10, 84다카1532; 곽윤직 • 검재형, 채권총론, 141 면; 김주수, 채권총론, 156
   면; 김증한· 김학동, 채권총론, l 나면*
484    세 5편       채무불이행



상의 방법으로 원상회복을 인정하여야 한다는 견해가 있으나, 아 견해는 받아
들여시지 않고 있다.

      금전배상은 일시금으로 배상하는 경우가 내부분이나, 제 751조는 비재산적

손해의 배상에 대하여 정기금배상을 인정하고 있다.




      제394조(손해배상의 방법)     ® 손해는 금전으로 배상한다. 그러나 재권자는 상당
       한 이유가 있는 때에는 원상회복을 청구할 수 있다.

          법원은 신체 또는 건강의 침해로 안한 손해를 정기금으로 배상할 것을 명
       할 수 있고 그 이행을 확보하기 위하여 상당한 담보를 제공하게 할 수 있다.




      제394조(손해배상의 방법)     손해는 금전으로 배상한다. 그러나 법원은 상당한 이
      유가 있는 때에는 재권자의 청구에 의하여 급전배상에 갈음하거나 금전배상과
      함께 다른 적절한 방법으로 배상한 것을 명한 수 있다.



[ 참고타군 ]

      「우선 회복되어야 할 원래의 상태란 손배배상을 일으키기 전의 상태 그대

로 회복시킨다는 의미는 아니고, 손해가 있기 전의 상태와 경제적으로 동가치

적안 상태가 회복되면 된다. 다른 말로 표현하자면 손해가 없었더라면 일어났

을 상태도 고려하여야 한다. 예컨대 아직 다 자라기 전의 식물이 멸실되었다면

그로부터 상당기간 지난 후의 원상회복은 멸실될 당시 상태의 삭물을 다시 심

는 뎨 그치는 것이 아니라, 식물이 그 기간 동안 자랐을 정도의 상태를 회복하
여야 하는 것이다.」 47)



[ 조t탑토1       ]

      손해배상 방법과 관련해서 개정안 제 394조 계 1 항 단서에 원상회복을 규


47) 윤선수, '＇손해배상의 방법으로서의 원상회복,” 민법논고 III, 97 면.
                                                                                                                                                                                            제 2장                채무불이행의 효과                                                               485


정하고 있는데, 기본적으로 이러한 규정을 두는 것에는 찬성을 합니다. 그런데

그 원상회복原狀回復이라는 용어 자체는 한자를 그대로 풀어보면 ‘원상태로 회

복한다’는 뜻입니다. 계약의 해제효과로서 원상회복의무를 규정하고 있는데, 이

와 동일한 의미로 인식하게 될 수 있습니다. 개정안 제 394조 제 1 항에서 손해

배상 방법으로 규정한 원상회복의 의미는 ‘어떤 채무불이행이 없었다면 있었을

상태로 만든다’는 것입니다. 원상회복이 독일법 등에 있는 표현을 번역한 것인

데, 원래의 의미를 제대로 전달하지 못하고 있다고 생각됩니다. 교과서 등에서

는 이 용어를 쓰는 것이 어쩔 수 없다고 하더라도 그것을 그대로 법전화하는

것은 문제가 있습니다. 개정작업을 하는 과정에서 초기에는 어느 문구를 사용

할 것인지 논란이 있었으리라고 생각되는데, 그냥 원상회복이라고 해 놓으니까

이것이 너무 좁게 해석될 여지가 있는 것이 아닌가 생각됩니다. 물론 해석을

통해서 원래 의미대로, 원상회복이라는 것은 채무불이행이 없었다면 있었을 상

태를 회복한다는 것을 말하는 것이라고 할 수는 있겠지만, 이 한자말이 가져다

주는 원래의 의미하고 잘 맞지 않는 것 같아서 다른 방식으로 표현하는 것이
어떨까 생각됩니디센3)


...........................        ,.,   •.........................   ~ ...•..........•...   `........
                                                                                                   , ..........................
                                                                                                                    ,       ,   .??.•,., ••.• , ••••••••   , •••••••••••   , ................................   , .........   , ....................   , •• , ••••• , •••• , ••••••••••••••••••••




   [판결 1]손해배상과 예견가능성: 대판 1997.11.
                             11,97다26982. 26999
...................................................... ,....... ,..................................... ,.....•.............................................................. ,....................................................................... ,........... ,


                              [이                        유]
                                         상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범

                              위 내에서)를 본다.

                                         1. 제 1 점에 대하여
                                         원심은, 무역회사인 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)는 소외 동창제지 주

                              식회사(이 사건 매매계약 체결 후 회사정리점차가 개시되었고 그 후 한솔판지 주
                              식회사로 상호가 변경되었음, 이하 정리회사라 한다)와 사이에 정리회사가 제조

                              할 핀면코팅 회색판지를 원고가 홍콩으로 수출하기 위하여 매수하기로 합의하
                              고, 장차 규격, 가격, 선적 사향 등이 결정되면 그 때마다 원고가 필요한 사항을
                              기재하여 넣어 신속하고 간편하게 매매계약을 성립시킬 수 있도록 미리 정리회
                              사로부터 정리회사의 명판 및 대표이사의 직인이 날인되고 품명, 규격, 가격,
                              선적 사항 동이 백지로 된 다량의 물품매도확약서를 교부받고, 또 은행에 제출

                              할 외화 획득용 원료구매승인신청서 용지에도 미리 정리회사의 날인을 받아 둔

48) 「민법개정(물권 • 채권편)」 좌담회, 인권과 정의 제 320호 (2003. 4), 17 면(김재형 발언).
486    제 5편



      사실, 원고와 정리회사는 1994. 2. 1., 같은 달 15. 및     21. 의 3자례에 결
      쳐 위 판지의 계약 수량과 인도 가격 및 선적 기일                구체적인 내용
        합의하였고, 원고는 위 각 합의 날짜에 합의된 내용대로 물품매도확약서

      에 필요한 내용을 기재하여 넣음으로써 원심 판시와 감이 합계 16,601톤의
      지에 관하여 매매계약이 체결된 사실, 한편 원고는 1993. 12. 15. 부터 199t̀. 3.
      18까지 홍콩 법안인 소외 패시픽 유니온 엔터프라아시스(당시 원고의 대표이사

      가 대주주였음. 이하 패시픽 유니온어라 한다)와 사아에 원고가 정리회사로부터

      공급받을 판지를 패시픽 유니온에게 매도하겨로 하는 매매계약을 체결하고 그
      선적일을 원고의 매도확약서예 기재된 선적일과 같게                , 패시픽 유니
        홍공 소재 소규모 무역회사로서 소외 유니버선 디                  7 개의 구매

      자둘{이하 ―개의 구매자들이라 한다)과 판지 매매계약을 체              원고로하여

      급 위 판지를 一개의 구매자들에게 직 접 인도하도록 한          , 정리회사는 원고에
      계 팍자릎 공급하다가 원심 만시의 10,800톤에 대한 공급을 일방적으로 중단하
      였고, 이로 언하여 원고는 패시픽 유니온에게, 패시픽 유니온은 ...,개의 구매

      예계 각 순자 위 판지 매매계약을 이행할 수 없게 된 사실 빛 이로 인하여
        (1) 패 시픽 유니온과의 매매계약에서 얻을 수 있었던 영업이익 미화 114,867
      달러를 상실하는 손해를 입게 되었고항 (2) 패시픽 유니온에게 패시픽 유니온의
      영업이악 상실로 인한 손해배상으로 미화 319,750달러블 배상하계 되어 동액

      상당의 손해를 입은 사실 등을 연정한 후, 원고의 다음과 같은 주장, 즉 위 7 개
      의 구매자들예계 매매계야을 이행하지 못하세 된 패시픽 유니온은 7 개의 十매
      자들과 손해배상의 합의를 한 후 홍공법원에 원고를 상대로 하여 고 합의된

      액의 지급을 구하는 손해배상 소송을 제가하여 승소학정판결(의제자백
      받움으로써 인고는 패시픽 유니온에게 위 판결에서 지급을 명한 손해배상채무
        어행할 처지가 되었으므로, 원고는 피고에 대하여 원심이 인성한 위 (1), (2}

      항의 손해배상재권 외에 변도로 위 승소확정판결에서 지급을 명한 급원 상당의
         배상채권도 갖게 되였다는 주장에 대하여는, 정리회사가 패시픽 유니온과 7
      개의 구매자들 간의 전매계약을 알았거나 알 수 있었다고 볼               없다는 아

          원고의 주장을 배척하였다.
         기록에 의하면, 정러회사는 자기의 수출을 압선하고 커미                거래를

        바 있던 원고가           적집 수출하기 위하여 자거와 여 사건 판지 매매
      계약을 체결하게 된           원고가 이 사견 수출봅량 중의 일부에 대하여는
              거래선과     마치고 나서 정리회사와 매매계약의 교섭을 하였다는
         등은 알고 있었지만,        나 원고가 이 사견 매매계약의 아행기가 도래할
                                  제 2장   채무불이행의 효과       487


때까지 홍콩의 수입업자가 패시픽 유니온이고 패시픽 유니온이 홍콩의 실수요

자들에게 이를 다시 판매할 목적으로 이 사건 판지류를 수입한다는 등 구체적
사정을 알고 있었던 사실이 인정되지 아니하므로, 같은 취지로 인정한 원심판결
에 논하는 바와 같은 재증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

   사실관계가 원심이 적법하계 확정한 바와 같다면, 정리회사로서는 정리회

사가 원고에게 물품을 공급하지 아니하면 원고 역시 홍콩의 수입업자에계 물품

을 제때 공급하지 못하게 되어 그로부터 손해배상 청구를 당할 수 있다는 사실
을 예견할 수 있다고 할 것이므로(당원     1967. 5. 30. 선고 67다466 판결, 1985. 9.
10. 선고 84 다카 1532 판결 등 참조), 이러한 경우 원고가 수입업자에게 통상 배
상하게 될 손해배상액 상당의 금원, 예컨대 합리적인 범위 안에서의 약정 위약
금이나, 또는 홍콩의 수입업자가 시장에서 다른 제지회사로부터 같은 종류와 수
량의 판지를 적정한 가액으로 구입하였다면 ‘그 구입가격과 원고와의 매매대금
과의 차액과 그 구입에 소요된 합리적인 범위 안에서의 부대비용을 합산한 금
액’에 관하여는 정리회사가 원고에게 배상할 책임이 있다고 할 것이나, 정리회

사가 원고 이후의 계약 내용을 알고서 그 계약 내용과 관련시켜 원고와 매매계

약을 체결하였다고 볼 수 없는 이 사건에서 홍콩의 수입업자가 다시 제 3 자와

매매계약을 체결함으로써 그 제 3 자에게 손해배상책임을 지게 되고 그 손해배

상채무를 원고가 다시 수임업자에게 상환하계 되어 같은 금액의 손해를 입게

될 것이라는 점에 대하여는 정리회사가 이를 알 수 있었다고 보기 어려우므로,
원고 주장의 손해를 정리회사가 알 수 없었던 특별손해로 보아 손해배상책임을
부정한 원심판결은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 손해배상의 범위에 관한

법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.

   2. 제 2 점에 대하여
   원심은, 패시픽 유니온의 영업이익 상실로 인한 손해액이 원고의 영업이익
상실로 인한 손해액보다 더 많은 점, 정리회사의 정상적인 운영에 어려움이 있

으리라는 사정을 원고도 알았거나 알 수 있었을 것인 점, 계약 규모가 큰 데다
가 이행 기간도   1994. 3. 부터 같은 해 6. 까지로 비교적 장기간인 점 등에 비추어
보면, 원고로서는 새로운 경영자인 관리인에게 이행 여부를 미리 확인하여 여의

치 않다고 여겨질 때에는 대체품을 구입하여 수출계약을 이행하는 등의 조치를
취하였다면 원고의 손해를 줄일 수 있었는데도 이를 계을리한 잘못이 인정되므
로, 정 리 회사가 배상할 손해배상액 금 348,953,989원을 금 314,058,590원으로

감액함이 상당하다고 판단하였는바, 관련 증거들에 비추어 보면 원심의 위 인정
과 판단을 수긍할 수 있고, 원심판결에 논하는 바와 같이 과실상계에 대한 법리
488    제 5편    재무불이행



      오해, 채증법칙 위!;}) 삽리며진 등의 위법이 있다고 替 수 없으므로, 논지도 이

      유가 없다.




질문
(1) 아 사건에서 제조회사가. 무역회사가 외국의 수입업자에게 물품을 수출하
      기 위해 꾸매한다는 사정을 알고서 무역회사외 물품공급계약을 체결하였

      다 이리한 경우 제조회사가 물품을 공급하치 못함으로 인해 무역회사에게

      배상해야 할 손해배상의 법위는 무엇인가?

(2) 01 사건에서 손해배상이 인정되려변 어떠한 요건이 필요한가?

(3) 통상손해와 특별한 사정으로 인한 손해를 구부하는 방법은 무엇인가?




[판결    2] 특별한 사정에 대한 예견 시기: 대판 1985. 9. 10, 84다카1532

      [주      문]
           원심판결의 원고 패소부분종 금 6,000,000 원과 그에 대한 지연손해급의 지

      급 을 구하는 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

           원고의 나머지 상고를 기각한다.

           위 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

      [이      유]
           상고이유를 판단한다.
           1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원 • 피고사이에 1982. 7.1. 원고가 피고
      로부터     토지   및   건물을   대급   61,000,000 원에   매수하되   계약당일   계약금
      6,100,000 원을 지급하고 같은해 8. 15. 나머지 대금 54,900,000 원을 지급함과 상

      환으로 피고로부터        위   부동산의   소유권이전등기에        필요한 서류를 교부받기로

      하는 내용으로 매매계약이 이루어졌는데 위 매매계약은 피고의 채무불이행으로

      연하여 원고의 이 사건 소장송달로서 적법하계 해재된 사실을 안정한 다음 원

      고의 주장 즉 원고가 위 매매계약이 재대로 이행될 것으로 믿고 같은 해 8. 9.

      위 매수 부동산을 소외 A 에게 대금 69,000,000 원에 전매하기로 계약을 맺고 그

      계약급 6,000,000원을 수령하였다가 워와 같은 피고의 채무불이행 때문에 원고

      도 위 전매계약을 이행할 수 없게 되어 위 A 에게 위 수령계약급액에 해당하는

      금 6,000,000 원의 위약배상금을 지급하계 되어 동액 상당의 손해를 입었으므로
                                  재 2장   채무불이행의 효과     489


  그 배상을 구한다는 주장에 대하여 위와 같은 손해는               특별한 손해로서
  피고가 위 매매계약당시에 동 손해의 밥생을 알았거나                였었을 경우에만
  이를 배상할 책임아 있다고 할 것인데 이 사건에 있어 피고가 위 매매계약당시
  원고가 위 매수부동산울 제 3 자에게 전매하리라는 사정을 알았거나 알 수 있었
  다고 인정하거에 충분한 증거가 없다고 판시하면서 원고의 위 청구부분을 배
  하였다.

     그러나 만법 제 393 조 제 2 항 소정의 륵별사정으로 인한 손해배상예 있어
  서 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었는지의 여부를 가리는 시겨는 인십
  판시와 같이 계약체결당시가 아니 라 채무의 이행기까지를 기준으로 판단하여아
  할 것인바 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대 며고가 그 성립을 인정하는 갑 제 7
  호증(확인서)의   가재에   의하면 피고는 그 재부의     이행기 (1982. 8. 15.) 이선인
  1982. 8. 9. 인고가 위 매수부동산을 위 A에게 전대한 사실을 알고 있었던
  이 안정되므로 피고는 채무이행기 전에 이미 원고가 위 전매계약 때분에 업계
  된 손해의 원인이 된 특별사정을 알고 있었음이 명백하다고 할 것이다*
     원심아 그 판시와 같은            원고의 아        손해배상정구를 배
  한것은     사정으로 인한 손해에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이

  고 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
     2* 원십판결 이유에 의하면 원심은 언고가 이 사건매매계약이 유효하계 아
  행될 것을 전재로 (1) 소외 유철조에게 집짓기 시설대가로 금 1,000,000 원,
  욕탕히가명의 이전대급조로 금 5,000,000원, (2) 소의 B 에게 미용실시선 인수대
  금조로 급 1,000,000 원, (3) 소외 A에게 위 건물에 관하여 투입한 수리비

  상조로 금 3,200,000 원을 각 지급한 사실을 인정합 수 없다고 하여 원고의 위
  각 금원지출을 이유로 하는 손해배상청구를 배척하였는바 원십이 위와 감은 조
  치를 취합에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정
  거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 없다.



[잠고논문)
  『계약 체결 이전에는 예견할 수 없었던(고 당시예는 아예 존재하지 않았기

때문예 예견할 수 없는 경우를 포합하여) "특별한 사정"어라고 하더라도 계약 체

결 후 이행기가 되기 전까지 사이에 채무자가 예견할 수 있게 되었다면

자로서는 오히려 더욱 주의하여 재무불이행에 빠지지 않도록 항층 노력하여야

하지 않을까? ..J.러한 사정을 예견하였으면서도 "재무의 내용에 좇은 이행을 하
490   계 5편    채무불이행



지 아니"하였고, 또 그러한 "재무불이행'’에 내하여 고의 또는 과실이               있다면,

재무자는 채권자에게 "통상의 손해" 이외에도 그 "특별할 사정"으로 인한 손해

를 배상하도록 하여도 무방하지 않을까 생각된다.』 49)



질문
(1) 이 서건에서 원고가 청구하는 손해는 무엇인가?
(2) 특별서정으로 인한 손해배상에 채무자가 그 사청을 알있거나 알 수 있었
  는지의 판단기준시점은 언제인가?

(3) 이 판결의 태도는 정당한가?



                         .,..__
                         ..A..노노 IIUU   ^


            상고이유를 본다.

            제 1 심에 대하여

            원심판결이유를 기록에 미추어 보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고,
      거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.

            이 사건 자동차의 대매계약서인 갑제 1 호증의 제 3 조 제 2 호에 자동차의
      인도상소는 "갑"（매도인인 원고)의 생산공장으로 되어         있으냐, "갑’’ 또는 "을"

      (매수인)의 사정에 따라 생산공장 이외의 장소에서 인도할 수 있계 되어 있고,
      이 경우 ”을"은 별도의 자동차운반비를 납부하계 되어 있으므로, 원심이 이 사

      견 자동차를 시울에서 인도하기로 약성하였다고 인성한 것이 잘못이라고 할 수
      없다.

            원삼이 인정한 사실에 의하면, 원고가 소외 A 에게 이 사건 자동차 1 대를

      매도학에 있이 출고 및 등록절차도 원고가 대행하여 마천 후 서울에서 인도하
      기로 약정하고, 고에 소요되는 비용과 탁송료를 지급받았고, 원고산하 자동차대

      리점 직원인 소외 B 가 이를 생산공장(울산)에서 소외 C로 하여금 서울에 탁송
      해 오도독 하여 피고 D 가 경영하는 유료주자장의 관리인인 피고 E와 1989. 5.

      2. 부터 그 다음 날까지 보관계약을 체결하고 임치시켰는데 피고들이 이를 도난
      당하였다는 것인바, 사실이 그러하다면 이 과정의 사무는 아직 매수인인 소외
      A가 B 에게 대리권을 수여한 것이라고 할 수 없고 위 B 가 원고산하 자동자대리



49) 양창수, "민법 세 393 조 제 2 항이 정하는 "특별한 사정’’의 예견시기," 민법연구 제 2 권
    (1991), 133 면.
                                    제 2 장       행의 효과     491


점의 직원으로서 사무처리를 하는 과정에서 원고회사를 대리하여 피고 D를 대
리한 피고 E와 보관계약을 체결한 것이라고 보아야 할 것이며, 따라서 위
계약이 소외 A와 피고 D 사이의 계약으로서 효력이 있다고               수는 없고, 위 B
가 위 보관계약을 체결한 다음 날인 1989. 5. 3. 이 사건               위 A 명의

등록하였다고 하여도 위 보관계약의 당사자가 달라질                  없다.
   또한 피고 I) 가   1989. 6. 2. 경(   이 사건 제소일도   1989. 6. 2. 이다) 이
사견 자동자를 찾아서 1990. 2. 3.          상대로 변제공탁하였다고 하여 피고

들이 원고에 대한 채무이행을 다하였다고 할 수 없고, 이행지체로 인한 지
해금 정도의 손해배상 채무만 부담한다고 할 수 없다(이 부분에 대하여는 뒤에
서 다시 판단한다).

   따라서 원심이 이 사건 임치계약의 내용을 잘못 파악하여 피고들에게
배상책임을 잘못 인정한 위법이 있다고 주장하는                   이유 없다.

   제 2 점에 대하여
   원심이        사실에 의하면            피고들이        기일에 이르러서도

이 사건 자동처를‘ 원고에게 반환하지 못하여 상당한 기간을 정하여 수차
의 의무이행을 최고하였고, 그래노 피고들은 이 사건 자동자를 찾지 못하여 이
를 반환하지 못하여 원고는 1989. 5. 27. 소외 A에게 같은 차종의 다른
출고하여 주었다는 것인바, 그렇다면 그로 인하여 원고가 입은 손해는 위 차량
가격과 출고, 등록 차량탁송에 소요된 비용과 제세공과금 동이라고 할 것이지,

그 이후에 이 사건 자동차를 되찾은 날인 1989.6.2. 까지의 인도지연에
해나 감가상각액 정도라고 할 수는 없다.

   채무자가 채무의 이행을 지체한 경우에 채권자가 상당한 기간을 정하여 이

행을 최고하여도 그 기간 내에 이행하지 아니하거나 지체 후의 이행이 채
에게 이익이 없는 때에는 재권자는 수령을 거절하고 이행을 갈음한 손해배상을
정구할 수 있는 것이며(제 395 조)， 원고가 피고들의 책임 있는 사유로 인하여 위
A 에게 매매목적인 자동차를 인도해 주지 못하여 대산 동종의 다른 자동차를 인
도해 주었다면 그로 인하여 원고가 입은 손해는 그와                 다시 자동차를
해 즘으로써 이중으로 부담하게 된 지동치의 가액과 재               용이라고 볼 것이
그 후에는 피고들이 자동자를 되찾아 반환하고자                   하여 이 사견에서
고에게 이를 수령하여야 할 의무가 있다고 할 수는 없다尊
         자동차를 제조하여 신품을 판매하는 회사이고, 매수인인 소외 A에

게도 신품인 상태로 인도되어야 하는 것이므로 원고가 이행의 최고를 한 후 상
당한 기간이 지나도록 피고들이 임치 자동차를 반환하지 못하여 그 후인 1989.
492    제 5편   채무불이행



      5. 27. 위 A 에게 이미 동종의 다른 자동차를 인도하여 매도인으로서의 재무를
      아행해버린 이상, 그리고 피고들을 상대로 같은 해   6. 2. 손해배상을 구하는 이
      사건 소송까지 재기하였는데도, 원고가 도난당하여 사용되다가 회수한 중고자동

      차를 수령할 의무가 있다고 할 수는 없는 것이다.
         이 사견에서 원고는 차량등록절차를 대행하여 마친 후 인도하기로 약정하
      고 그 비용을 받은 것이므로 피고둘의 잘못으로 그 비용이 이중으로 지출되게

      된 것이라면 피고들에게 배상책임이 있다고 할 것이며, 피고들이 이를 예견할

      수 없었던 것이라고 할 수 없다.

         논지도 이유 없다.

         제 3 접에 대하여

         상고이유보충서에 기재된 상고이유 중 상고이유 계 1,2 집과 중복된 부분은

      해당부분에서 판단한 바와 감으며 중복되지 아니한 부분에 대하여 본다.

         원심은 피고 E에게는 붐법행위책임을 물어 손해배상책임을 인정한 것이며,
      이와 같은 손해배상청구권은 그 물건의 소유권자에게만 인정되는 것은 아니다.

         또한 이 사건 자동차가 원고희사 울산공장에서 출고할 당시나 피고들에게
      임지할 당시에 위 A에게 접유나 소유권이 이전되었다고 할 수 없고, 피고들이

      원래의 자동자를 도난당한 때에는 아직 위 A 명의로 등록_인도되기     전이므로

      고 소유권은 아직 원고에게 있었나고 보아야 할 것이고, 그 후 위 A 명의로 등

      목이 되었을 때 위 A 에게 소유권이 귀속되는 것이라고 본다고 하여도 어 사건

      에서 원고의 손해배상청구권 행사에 장애가 된다고 할 수 없다.

         원심은 원고가 소외 A에게 매도한 자동차를 피고등에게 임치중 도난으로

      이행불능되게 되어 위 A 에게 인도할 수 없게 되어, 그 대신 동일한 자종의 다
      른 자동차믈 인도하여 줌으로써 원고가 입은 손해에 대하여 피고들에게 재무불

      이행 또는 불법행위를 원안으로 한 배상책임을 인성한 것이고, 원심의 이와 같

      은 조처에 위법이 있다고 할 수 없다.



질문
(1) 사동차회서가 구대자에게 매노한 사동차를 임치 중 도냔당하여 동종의 디
      른 차량을 구매자에게 인도한 겅우 수치인은 어느 범위에서 손해배상책임

      을 부답하는가?
(2) O[ 경우 수치인이 노난치량을 되찾은 경우 자동치호1 사가 처량을 인도받을
      의무가 있는가?
                                                                                                                                  제 2장               채무불이행의 효과                                  493


(3) 차량을 도냔당한 후 구매자 명의로 차량등록이 되었다면 자동차회사의 수
         치인에 대한 채무볼이행 또는 볼법행뤼를 원인으로 한 손해배상청구권 행

         사에 장애가 되는가?



:[판결 4] 프쿠人꾸*선수계약의불이행으로인한손해배상책임의범위: 대판2004.
                                         '
,'····•-
                         6.24 2002다6951. 6968
      •.•..................................................................................................................................................................................................................................................

            [주               문]
                        원심판결의 지연손해금에 관한 피고 패소 부분 중 아래에서 지급하게 하는
           금액을 초과한 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 원고의 항소를 기각한다‘
            피고는 원고에게 300,000,000 원에 대한 2000. 12. 21. 부터 2003. 5. 3 1.까지의 연

            5 푼의, 그 다음날부터 완제일까지의 연 2 한의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

            피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용을 피고가 부담하게 한다.

           [이                유]
                        1. 상고이유 제 1, 2, 10 주장들에 관한 판단
                        원심은, 고의 채용 증거들에 의하여, 프로축구단을 운영하는 원고는 축구
           선수인 피고와 사이 에 199 1. 1 1. 18. 입단계약을 체결하면서 피고가 원고 운영의

           축구단에서 선수로서 활동하기로 하며 이후 외국구단으로 이적할 경우 피고는

           귀국시에 원고 운영 축구단으로 조건 없이 복귀하기로 하고 원고는 원고가 그
           외국구단으로부터 받게 되는 이적료를 원고와 피고가                                                                                                          5 : 5로 배분하기로 약정
           울 한 사실, 피고는 원고와의 협상을 거쳐 1998. 1. 7. 프랑스 프로축구단인 스트

           라스부르고 구단으로 이적하게 되었는데, 당시 원고는 고 구단으로부터 피고의
           이적료 미화 100만 달러를 받아 그 중 절반에 해당하는 499,990달러를 위의 약

           정에 따라 피고에게 지급한 사실, 그 후 피고는 프랑스 프로축구리그에서 환동
           하다가 스트라스부르고 구단과의 불화로 출전기회가 줄어들자 다시 국내 복귀
           를 추진하기로 하고 피고의 형 A를 통하여 1998. 12 경부터 1999. 2. 5. 까지 몇

           차례 원고와 협상을 벌이다가 1999. 2. 16. 대리안 B를 통하여 수원 삼성불루윙

           스 구단(다음부터 ‘수원 구단'이라 한다)과 입단계약을 체경하고, 피고는 현재 수
           원 구단에서 활동중인 사실을 각 인정하였다.
                       원심은, 원고와 피고가 업단계약을 체결시 피고가 해외로 진출하였다가 국

           내로 복귀한 때는 원고 운영 축구단으로 복귀하기로 약정하였음이 명백하고 이
           는 피고가 국내로 복귀할 때 원고와 외국구단 사이의 이적료 협상의 결과와 상

           관없이, 원고가 제시하는 입단조건을 무조건 받아들여 원고 운영 축구단으로 복
                     행
494     새 5편



      귀하여야 한다는 것으로 해석                 없다고 하더라도 위의 약정의 내용과 입

      단계약의 재결 경위 등을 찹작히                 이적료 협상괴     별개로 원고와억 입

      단 협상에 성실하계 웅하여 합의에                 있도록 노력하여야               부담

      한다고 봄아 상당하다고 판난하였다달

            원심은 나아가, 이 사건 사실관계에서는 스트라스부르그 구난과익 사이의
      이적료 협상은 피고가 원고 운영 축구단으로 복귀하는 데 아무런 장애가 되지

      않았고, 인고가 1999, 2 경 피고에게 제의한 입단조건은 당시 국내 포로축구에서

      는 가장               이었던 점,           대리인 B 가   1999. 2.
                                                                    ur
      운영 축구단              C 에게 전화하여     구단이 연봉과 출전                    g




                                                                    의
      억원정                    제시하고 있다고 말하면서 빠른 서임 내에

      사를 밝히          망하였는데,               그에 앞선   1999. 2.16 에 어머
      원 구만과                 합계 3 억         200 만 원의 조건으로 입

      을 재결하였던 집             비추어 인고가 피     계 처음 제시한 입단조건아 당시

      상황에서는 피            상살한 업단 협          수 없을 정도로 무성

      의 것이                없는 데 반하여,       원고 운영 축구단으로의

      위한 협         성실하게 한 의사가 없이        구난과 입난계약읍 이미 제
      이 사실을 숨긴 채 원고에게 일방적                  제시합으로써 마치

      의사가 였는 것처럼 보이려 하였을 뿐이어서 피               원고와의 협상에 성

      응하지 않은 채 일방적으로 수원 구단에 입             으로써 해외에서의
      0 여   츠 1
      =-d   =,-i          하기로 한 위의 약정을 위반하였다고 할 것                그로

      인하여 원고가                 배상할 책임어 있다고 판단하였다.

            겨복 중의            대조하여 보니,    의 위와 같은 사실인정
      고, 거기에         척 위반으로 인한 사실을 오인한 잘봇은 없다.

            고리고 그 사실관계에서는 피고가              구단복귀 약정을 위

      그 위반으로              입은 상당인과관계 있는 손해읍 배상할 의무릅 진다고
      그판단도          二L 판단에 처분분서의 해석, 계약불이행으로 인한 손해배상책임
      예 관련된 법        오해한 잘못이 없다令

            나아가 위 원 • 피고 사이의 약정이 현법상 직업선택의                     해한다거

      냐 공서양속에 반하는 반사회 잘서의                라고 볼 수도 없다.

            2. 나머지 상고이유 주장들에 판한
            가. 원심은, 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해의 범위에 관하여, 입단계
      약상 당시 원고가 피고에게 지급하기로 한 계약금과 연봉은 당시 국내에서 최
                                                                    선
      고 수순이었고,           적으모 선수의 이적      구단에 귀속하는 것이고
                           제 2장   채무불이행의 효과   495


수에게 그 중 일부를 지급할 의무가 없는 터이어서 이 사건 금원은 피고가 국
내로 복귀할 때 원고 운영 축구단으로 복귀하게 하는 데 대한 사실상 대가로서

의 의미를 가진 것이였는데, 다른 한편 위의 약정에서 그 금원의 지급을 복귀에
대한 대가만으로 한정하지 않았고 1991. 당시 원고가 피고를 입단시키기 위하

여 파격적인 대우를 할 수밖에 없었던 사정과 입단 경위에 비추어 보면, 그 지

급 금원은 원고가 당시 피고를 입단시키기 위한 대가로서의 의미도 함께 가지
고 있었다고 판단하고, 그 금원이 피고가 향후 해외에서 국내로 복귀할 때 원고

운영 축구단으로 복귀하는 데 대한 사실상 대가로서의 의미를 가지고 있었던
이상 피고가 그 약정에 위반하여 원고 운영 축구단에 복귀하지 않았다면 원고
는 피고에게 지급하였던 그 금원 중 해당 금액에 상당하는 손해를 입게 되었고,

고 외에도 피고를 영입하지 못함으로써 원고 운영 축구단이 필요로 하는 팀의

구성과 운영에서 지장을 받았을 것임을 추단하기 어렵지 않으며, 또 원고 운영
축구단의 홍보와 광고 등에서도 부정적 영향을 받는 손해를 입었다고 판단하고,

그와 같은 원고의 손해의 성질상 그 손해액에 대한 입증은 대단히 곤란하여 이
를 확정하기는 사실상 불가능하므로 위자료의 보완적 기능을 빌어 피고에 대하

여 위자료의 지급으로서 원고의 손해를 전보하게 함이 상당하고, 피고의 1991.

입단 경위, 피고에게 지급된 해외이적료의 금액, 피고가 원고 운영 축구단에서

활동한 기간과 스트라스부르그 구단에서 활동한 기간, 피고가 국내로 복귀할 당

시 원고와의 협상 경위, 기타 변론에 나타난 모든 사정을 고려하면 피고가 원고

에게 지급할 손해배상액은 3 억 원으로 정함이 적절하다고 판단하였다.
  나. 원고가 피고에게 입단계약시 위의 약정에 따라 지급한 금원, 측 이적료

의 절반에 해당하는 금원이   입단대가이였기도 하지만 후에 피고가 원고 운영

축구단에 복귀하는 대가로서의 성격이였다는 원심의 판단은 정당하고, 거기에

증거법칙에 위반하였다거나 판결이유가 전후 모순되었다는 등의 위법은 없다.
  다. 채무불이행으로 인한 손해배상청구소송에 있어, 재산적 손해의 발생사

선이 인정되고 고의 최대한도인 수액은 드러났으나 거기에는 당해 채무불이행

으로 인한 손해액 아닌 부분이 구분되지 않은 채 포함되었음이 밝혀지는 등으

로 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은
증거조사의 결과와 변론의 전취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 재무

불이행과 고로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발

생한 이후의 제반 정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계
있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다고 하겠다.

  이 사건의 경우 원고는 그의 청구원인으로서 원고가 위의 이적료로서 받은
496    재 5편    재섞붑°:행



            피고에게 지급한            재산적 손해로서 구하고 있옵어 명백하고, 원심은

      이 사건 금원 중 피고의                  축구단으로의 복귀 대가에 해당하는 부분을
              보고 였음이             이 경우 그 구체적 손해액의 입증이 지극히 곤란

              본 원삽의 판단은 정             이러합 경우 위와 같은 법리에 따라 사실섭
      법
              그 구체적 손해의            판정할 수 있으니, 원심은 그 구제석 손해액을
      그 판시와 같은 제반 경             참작하여 5 억 원오로 인정한 것으로 보인다.

           원심이 그의 판시에서             위자료 내지 위자료의 보완적 거능이라는 표현

          사용하었고 인신사고로             손해배상청구가 아닌 이 사건에서 그러한 판시
          저절한 것이 못됨은 피            지적한 바와 같다고 할 것이지만, 어는 원고가

              않은 정신적 손해           기타 무형적 손해를 인정              취지의 판시가

      아니고, 그의 전후 판시에                  때, 구체적으로 그            의 업종이 곤란한
      경우의 재산적 손해액 안                  법리의 판시로                    들어 원심
      의 그 판시가 판결 결과에                   변론주의 위반              볼 것은 아니다.
           나아가 원섭의 판시          위와 같이 보는 이상          심의 판단에는 손해배상의
      법위와 그 손해액의 결정에                   요한 심리를 다하지 아니하연다거냐 중거
      법칙에 위반하였다거나 법              오해하였다는 등의 위법이 없다.
           3. 직권 판단
           고려나 개정 전 소송촉진등에관한특례법(1 998. 1. 단 법률 제 5507호로 개성
       어   2003. 5. 10. 법률 세 6868 호로 개정되기    전의 것, 아래에서 개정 전 소촉법’

      아라 한다) 제 3 조 제 1 항 본문 중 대통령령으로 정하는 이윤' 부분야 대하여는

      2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 해당 법률조항과 그
      에 따라 개정된 소송촉신등에관한특례법제 3 조제 1 항본분의법정이율에관한규정

      (2003. 5. 29. 대통령 령 제          개정된 것)은 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정

      이율을 연 2 할로 한다고 규정             있으므로 개정 선 소족법의 규정에 의한 연 2
          5 문의 지연손해금의            명한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 이
                  석용하여 판결에 영         미친 위법아 있게 되었다고 할 것이다.

           4. 결    론
           그러므로 원심판결 중 지연손해급예 관한 부분을 파겨                     , 이 부분은 이
      법원이     칙집    재판하기에     총분하므로      자판하기로                  원고에계
      300,000,000 원에 대항 2000. 12. 2 1.부터 2003. 5. 31. 까지의    소정의 연 합은

              다음날부터 완계일까지의 개정된 소송촉진등에관한특례                    소정의 연 2할

            비율에 의한 지연손해급을 지급하여야 합 의무가 있다고                     것이므로,원

              총 어를 초과하여 지급을 명산 피고 패소 부분을 파기                   그에 해당하
                                  제 2장   재두봉아행의 효과     497


        원고의 항소름 기    , 피고의 나머지      이유 없으므로           기각하
        소송총비용을 피고가 부담하계 하기로 관여 대법관둘의 의견이             되어 주
      문에쓴바와같이




      『정신적 손해에 대해서는 법관이 자유재량에 따라 위자료를 정할 수 있

다. 이와 달리 재산적 손해는 객관적인 자료를 토대로 계산할 수 있는 것이 통

상이다. 그러나 재산적 손해도 산정하기 어려운 경우가 있다. 이러한 경우에는

정산적 손해의 경우만큼 자유재량이 허용되지는 않겠지만. 제반사정을 토대로

손해액을 정합 수 였다고 보아야 한다. 판례는 채무불이행으로 인한 손해배상

책임이 안정된다면 손해액에 관한 입증이 불충분하다 하더라도 법원은 그 이
         손해배상청구를 배척한 것이 아니라 그 손해액에 관하여 적극적으로

석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 이를 밝혀야 한다고 하였다, 여기에서 나

아가 저작권법 등에는 손해가 발생한 사실은 인정되나 손해액을 산정하기 어

       때에 변론의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정
할 수 있다는 규정을 두고 있다. 채무불이행이나 불법행위의 경우에도 동일한

        인정합 수 있다多 즉, 손해의 발생이 인정되나 그 손해액을 확정할 수

       경우에 변론의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 손해액을 산정합 수

있다고 보아야 한다. 이 점에서 대상판결은 손해배상에 관한 법리를 한 단계

발전시킨 것으로 평가할 수 있다. 입법론으로서는 저직권법 제 94조 등의 규정
      민법이나 민사소송법에   규정합으로써        인 손해배상산정의         지침으로

승격시킬 필요가 있다고 생각한다.』 50)




 질문
(1)     |띠고에게        청구하였는가?
(2)      손해배상책임을 민정      수있는       무엇인 7~?

(3)          가         운영주와 입단계      체결하면서

      국내복귀시 같은        조건없간 목귀       하고 위 구          I 해외 구
            저급믿을 이적료의 절반을 나뉴어 갖기로 약전하고 그 이적료

         “프로스포츠선수계약의 불이행으로 인학 손해배상책입,'’ 만법론   In,
498                         제 5편                   채무불이행



                 률 지급받은 겅우 위 약정은 어떠한 의미안가?

(4) 이 사건에서 원고익 손해는 무엇인가?
(5) 위 (3) 항의 약성에 따라 프로축구선수에게 지급된 금전은 어떠환 의미인가?
(6) 채무둘이행으로 인한 재산적 손해의 발생사실은 안점되나 구체적인 손해
                 의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란턴 경우. 손해액을 어떻게 정

                 해마 하는가?

(7) 이 사검에서 원심과 대법원이 손해액을 산성한 논리가 무엇인지 설명하시오.
(8) 위자료의 보위적 기능을 인정하는 것은 타당한가?



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:［판결5] 채무불이행으로 인한 정신적 손해의 배상: 대판 1994.12.13.93다5979 '
                                  상고이유를 본다.

                                   1, 원고의 상고이유예 대하여,
                                   가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정은 수궁아

                     가고, 그 과정에 소론과 같은 채증법칙 위배나 사설오인등의 위법이 있다고 할
                     수 없댜 소론논지는 이유 없다.
                                   나. 일반적으로 임대자계약에 있어서 임대인의 재무불이행으로 인하여 임

                     차인이 임차의 목적을 달할 수 없게 되어 손해가 발생한 경우, 어로 인하여 임
                     차인이 받은 정신적 고통은 그 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회
                    복된다고 보아야 할 것이므로, 임 차인이 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수
                      없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고, 임대인어 이와 같은 사정을
                     알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정산적 고통에 대한 위자료를 인정할 수
                     있다고 할 것이다(당원 199`감. 11. 9. 선고 93 다 19115 판결 참조).
                                  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고로부터 이 사건 선물을 임차

                     하여 막대한 시설비를 투자하여 양식움식점 시설을 갖추고 영업을 하여 왔으나,
                     누수로 인하여 상당한 부분의 식당시설이 훼손되고 정화조 탱크가 파손되는 동
                     건물에 하자가 있어 영업을 계속하지 못하게 된 사실을 인정한 다음, 원고는 임
                     대기간 중 피고에게 이 사건 점포를 사용수익하게 함에 필요한 상태를 유지하
                     게 할 의무가 있음에도, 이를 위반합으로 인하여 피고가 임차하여 시설투자한

                    곳에서 녀 이상 영업을 하지 못함으로써 상당한 정신적 고동을 받았을 것임은
                     경험칙상 넉넉히 인정되므로, 이를 금전으로 위자할 의무가 있다고 할 것이고,

                    그 위자료액은 금 4,000,000 원으로 봄이 상당하다고 판단하였다.
                                                                                            제 2 장   채무분이행의 효과   499


                 그러나 이 사건 점포의 임대인인 원고에게 임대인으로서의 의무를 위반합

  으로 인하여                                                    피고가 영업을 계속하지 못한 결과 그가 입게 된 정신적 고통을
  급전으로 위자할 의무가 있다고 하기                                                                  위하여는 피고에게 위에서 설시한 바와
  같은 특별항 사정이 있고, 원고가 이룰 알았거나 알 수 있었어야 할 것인데, 인
  섭이 확성한 사실만으무는 바로 피고에게 위와 갈은 특별한 사정이 있었다고
  보기는 어려울 뿐만 아니라, 원심이 원고가 위와 같은 사정을 알았는지 여두에

  관하여 아무런 심리판단을 하지 아니한 채, 만연히 원고에게 피고가 이 사건 점
  포의 하자루 인하여 더 이상 영업을 하지 못합으로써 받은 정신적 고통에 대하
  여도 금전으로 위자할 의무가 있다고 판단한 것은 특별한 사정으로 인한 손해
  에 관학 법리오해와 심리미전 내지 이유불비의 위법을 저지른 것으로서, 이 점
  을 지적하는 원고의 상고논지는 이유 있다.
                 2. 피고의 상고이유에 대하여안
                 소론주장은 원심의 전권사향인 증거의 취사와 사실의 인정을 탓하는 섯으
  로 이유 없다. 논지는 아유 없다.
                 3. 그러므로 임고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원싣판결
  중 원고패소부분을 파기하여 원심법연에 환송하고, 피고의 상고를 기각하며, 상
  고기각부분에 관한 상고벼용은 패소자의 부담으로 하가로 하여 관여 법관의 일

  지된 의견으로 주문과 같이 판결산다.



질문
(1) 임대인으I 채무물이향으로 인하여 인차인이 임차의 목적을 달할 수 없게
  된 경우, 위자료가 인성되는가?

(2) 01 사긴에서 정신적 손해를 특별한 사정으로 안한 손해로 파악하는 것이
  타탐합 ./I|?


        l 수"',   .....   , ••••   스’`"   •• , •••••••••••   : •••••••••   ~   ..   鬱




[판결6]물권적 청구권의 이행불능을 이유로 민법 제390조에 기한 전보배상청구
     권을 인정할 수 있는가: 대판(전) 2012.5.17,
                                  2010다28604
  [주                     둔]
                 원상판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 어 부분 사전을 서울고등법권에
  완송한다,

  [O|                    유]

                 상고이유를 판단한다‘
500    세 5편   채무불이행



         1. 원심의 판단
         가. 원심이 인정한 사실은 다음과 같다.

         경기 학성군 팔탄면 매곡리 [지번 생략] 입야 5,109m( 이하 ‘이 사견 토지’

      라고 한다)에 관하여 19기. 6. 26. 피고 앞으로 소유권보존등기가 경료되었고, 이
      사견 토지 중 각 5,109분의    2,554.5 지분에 관하여 1997. 12. 2. 자 매매를 원인
      으로 하여    1998. 1. 22. 소외 1 및 소외 2( 어하 `소외 1 등'이라고 한다) 앞으로
      각 소유권이전등기가 경료되었다.

         원고가 피고를 상대로 워 소유권보존등기(이하 ‘이 사건 소유권보존등기’라

      고 한다)의, 소외 1 등을 상대로 위 소유권이전등기의 각 말소등기를 청구한 소유

      권보존등기말소 등 사건(서울중양지방법원 2008 가합94375 호)에서 법원은 2009.

      4. 2 에 피고에 대한 청구는 인용하고, 소외 1 등에 대한 청구는 이를 기각하는
      판결을 선고하였다. 그 이유는, "원고의 선대인 소외 3 이 이 사건 토지를 사정

      받은 것으로 추정되고, 피고 명의의 이 사건 소유권보존등기는 원인부효이므로,

      피 고는 소외 3 의 재산을 최종적으로 단독상속한 원고에게 그 말소등기 절자를

      이행할 의무가 있”고, 한편 ”이 사견 토지에 관한 소외 1 등 명의의 소유권이전

      등기가 경료된 날로부터 10 년이 경과한 200 8. 1. 22. 등기부취득시효가 완성되었

      으므로, 소외 l 등의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기”라는

      것이다. 이 판결은 2009. 4. 30 에 최종 확정되었다(이하 이를 ‘이 사건 선행소송'

      아라고 한다).

         나. 이어서 원심은 원고의 손해배상청구에 대하여 다음과 같이 판단하였다.
         입 인정사실에 의하면, 이 사견 소유권보존등기는 원인무효의 등기아므로,
      피고는 이 사건 토지의 소유권을 상속한 원고에게 위 소유권보존등기의 말소등

      기절차를 이행합 의무사 있다고 할 것인데, 피고 명의의 아 사건 소유권보존등

      기에 터잡아 소외 1 등 명의로 소유권이전등기가 경료된 아후 아 사건 선행소

      송에서 소외 l 등 병의의 소유권이전등기가 취득시효 완성을 이유로 유효한 것

      으로 인정됩에 따라 피고의 위 말소등기절차 이행의무는 결국 이행불능이 되었
      다고 할 것이다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 말소등기정
      자 이행의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.
         나아가 피고에게 아무런 귀책사유가 없다는 피고의 주장을 그 판시와 같은

      이유로 배척하고, 그 손해배상의 법위에 대하여는, 피고의 소유권보존등기 말소

      등기절차 이행의무는 워 소송에서 권고의 패소판결이 최종 확정된 때인 2009.

      4. 30 에 이행불능에 이르렀다고 합 것이므로, 피고는 그 당시의 이 사건 토지의
      시가 상당액을 원고에게 지급할 의무가 있다는 것이다.
                                  제 2장   채무불이행의 효과   501


   2. 고러냐 원섭이 피고의 말소등기절차 이행의무가 이행불능되었음을 이유
로 고로 인한 손해의 배상을 인정한 것은 수긍하기 어렵다.

   가. 소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기

의 명의인을 상대로 고 등기말소나 진정명의회복 등을 정구하는 경우에, 고 권
리는 물권적   청구권으로서의 방해배제청구권(민법         제 214조)의 성질을 가진다.

고러므로 소유자가 고 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할

수 없게 되었다면, 이를 위와 같은 정구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다
고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 고 권리의 이행불능을 이유로 민법

제 390조상의 손해배상청구권을 가진다고 말할 수 없다. 위 법규정에서 정하는

재무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권은 계약 또는 법률에 기하여 이미 성
립하여 있는 재권관계에서 본래의 채권이 동일성을 유지하면서 고 내용이 확장

되거냐 변경된 것으로서 발생한다. 고러나 위와 같은 등기말소청구권 등의 물권

적 청구권은 고 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 이제 고 발생의 기반이
아예 없게 되어 더 이상 고 존재 자체가 인정되지 아니하는 것이다. 이러한 법

리는 이 사건 선행소송에서 이 사건 소유권보존등기의 말소등기청구가 확정되

었다고 하더라도 고 정구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니하므

로 마찬가지이다.

   고렇게 보면, 비록 이 사견 선행소송에서 법원이 피고가 원고에 대하여 고

소유권보존등기를 말소할 의무를 부담한다고 판단하고 원고의 등기말소청구를

인용한 것이 변론주의 원칙에 비추어 부독이한 일이라고 하더라도, 원고가 이미

소외 1 등의 등기부취득시효 완성으로 이 사건 토지에 관한 소유권을 상실한

사실에는 변함이 없으므로, 원고가 불법행위를 이유로 소유권 상실로 인한 손해

배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 애초 피고의 등기말소의무의 이행불능

으로 인한 재무불이행책임을 논할 여지는 없다고 할 것이다.

   이와 달리 물권적 청구권인 말소등기청구권의 이행불능으로 인하여 전보배
상청구권이 인정됨을 전제로 한 대법원 2008. 8. 2 1. 선고 2007 다17161 판결, 대

법원 2009. 6.1 1. 선고 2008다53638 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한

도에서 변경하기로 한다.

   냐 한편 원고는 소장에서 청구원인으로 다음과 같은 취지로 주장하였다.
측 원고 소유의 이 사건 토지에 관하여 피고가 위법한 방법으로 자신 앞으로

소유권보존등기를 경료하였다. 고 후 이 사건 토지를 소외 1 등에게 매도하여

소외 1 등이 등기부 시효취득함으로써 원고가 소유권을 상실하게 되었다. 따라

서 피고에 대하여 이 사건 토지의 소유권 상실로 인한 손해배상을 구한다.
502   재 국 권   재무불이행



           이에 대하여 피         아 사건           경료한 데에 위법         귀책

      사유가 안정        지 않으므로 불법행위에 따른 손해배상책임이        없다고       였다,

      그리고           피고의 과실상계 주상에 대하여, 고익의 불법행위를 저지           피고

       과선           주장합 수 없다고 다투었다.
           O] 상과      사정에   익하면, 원고의        피고의              O] 古卜
                                                             L 두

                                                         청
      소유권          익 손해배상옵 구하는 것임이 명       , 인고가 그
      변경            인정한 자료는 기록상 찾을 수 없다.
              에도 원심은, 원고익 정구원인을 위에서 본 대로 ‘소유권보존등기
      등기 전자 이행의무익 이행불능’으로 인학 손해대상청구라고 함부로 파악하고,
      그 손해배상책임을 인정하였다.

              따라서    원섭            저 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상에
      관한 법리를 오해하였을             아니라 처분권주의에 위만하여 당사자가 신청하

      지 아니한 사항에 대하여 판결한 위법이 있다.
           3* 그러므로 냐머저 상고이유에 대하여 판단한 필요 없이 원심판결 중 피
      고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 • 판단하게 하기 위하여 원신
      법원에 환송하기로 하여, 주문과 감이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법원장
      양승태, 대법관 어상훈, 대법관 깁용덕의 별개의견아 있는 외에는 관여 법관의
      의견아 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 양창수익 보충의견어 있냐
           4. 대법원상 양승태, 대법관 어상훈, 대법관 김용덕의 별개의견
           원심판결은 소유 권 상실로 인한 손해배상을 구하는 이 사건 칭구에 관하여
      당사자가 주장하지 아니한 소유권보존등기                 자 이행의무의 이행불능

      에 기초하여 손해배상윤 판단함으로씨 처분권               위반하거나 이유를 재대로

      갖추시 못한 위법이 있으므로? 이를 이유로               중 피고 패소부분이 마기
      되어야 한다는 점에 관하여는 다수의건과               감이 한다.

              나 원심이 뭉권석 정구권인 말소등기청           아행봉능으로          전보

      배상을 인정한 것이 위법하다는 다수의견에 대하여            다음과 같은 이유로 찬성
      합수 없다.

           가. 물권은 특정 • 독립된 물건을 직 선 치배해서 이 익을 얻는 것을
      로 하는 배타적 구J리이다. 물권은 물건얘 대한 작집적인 지배를 내용으로
      로, 그 자체만오도는 다른 사람에 대한 이행 청구가 포합되시 않는다.
              지만 물권의 내용 실현이 타인의 행위로 말미암아 방해당하고 있거나
      방해당할 염려가 있는 경우에는 그 방해자에 대하여 방해의 재거 또는 예방얘
      필요한 일정한 행위(작위 또는 부작위)를 정구합 수 있는 권리 측 물권적
                                         제 2장   채무불이행의 효과       503


권이 인정되며, 이러한 물권적 청구권에 의하여 실질적으로 물권의 실현이 보장
된다고 할 수 있다.

   물권적 청구권은 물권에서 파생된 것으로서 물권과 분리하여 양도가 금지

되는 등의 특수성이 인정되기는 하지만, 특정한 상대방을 향하여 일정한 행위를
청구할 수 있는 권리라는 점에서 물건에 대한 지배를 내용으로 하는 물권과는
그 기본적인 성격이 달라 물권 자체의 작용이 아니라 물권과 독립한 청구권으
로서의 독자성이 인정되며, 오히려 그 점에서는 채권 내지는 채권적 청구권과
유사하여 채권에 관한 규정이 준용될 수 있다고 설명된다.

   나. 따라서 소유권자가 특정한 상대방에게 물권적 청구권을 행사함에 따라
상대방이 일정한 작위 또는 부작위 의무를 지는 경우에는 그 이행의 문제가 남
계 된다. 즉 청구권은 특정인에 대하여 일정한 작위 또는 부작위를 청구할 수
있는 권리이므로, 그 발생의 근거가 채권인지 아니면 물권안지와 무관하계 그
권리의 내용인 그 작위 또는 부작위라는 급부 및 이에 대한 이행의무가 생기계
된다. 이에 따라 물권적 청구권의 경우에도 채권의 경우와 마찬가지로 그 급부
이행의무에 대한 이행지체 및 이행불능의 문제가 발생될 수 있다고 보아야 할
것이다. 그리하여 일반적으로 물권적 청구권의 이행지체에 관하여 민법 제 387

조 이하의 규정이 준용된다고 함에는 별다른 이론이 없다.

   예를 들어 침해자가 타인 소유의 동산을 가져가 소유자가 그 반환을 청구

하는 경우에 침해자는 소유자에 대하여 동산을 반환하여야 할 의무를 지게 되
고 이는 현실적으로는 동산 인도 의무로 나타날 것인데, 그 동산이 화재 등의

사유로 멸실되면 침해자의 동산 인도 의무는 이행불능의 상태에 이르계 된다.

이와 같은 인도 의무의 이행불능은 채권에 기한 인도 의무에서의 이행불능과
다를 것이 없으며 , 그 이행불능에 따른 전보배상 등 청구권자의 권리 보호 및 그

에 따른 법률관계는 재권에서 발생된 청구권의 경우와 자등을 둘 필요가 없다.
   그리고 소유물이      멸실되어 소유권이 절대적으로 소멸되는 경우뿐 아니라

소유권이 다른 사람에게 귀속됨에 따라 원소유자의 소유권이 소멸되는 상대적

소멸의 경우에도 소유권 반환 의무의 이행불능 및 이에 따른 전보배상이 인정
될 수 있음은 마찬가지라 생각된다. 대법원은 강박에 의하여 이루어진 계약이

취소됨에 따라 발생되는 소유권이전등기의 말소등기의무와 진정명의회복을 위

한 소유권이전등기의무를 모두 소유권에 기초한 물권적 청구권으로 파악하면서

그 말소등기의무의 이행불능에 대한 전보배상을 허용함으로써 위와 같은 견해
를 취하였다(대 법 원   2005. 9. 15. 선고 2005 다 29474 판결, 대 법 원 2009. 1. 15. 선
고 2007다51703 판결 등 참조)． 그리고 제소전화해에 기초하여 이루어진 소유권
504    세 : 핀   재무불이행



      이전동기가 제소전화해조서블 취소하는 준재심판결이 학정되어 원인무효로
      겨나, 무권러자가 위법한 방법으로 소유권보존등기나 소유권이전등가를 경료한
      경우예, 소유권에 가한 불권석 정구권에 의하여 등기명의사들이 말소동기의부를
               보고 그 말소동기의부의 집행불능에 대하여 전보배상이 허용된을 명확
      히 하였다(대법원     2006. 3. 10. 선고 200'; 다 55411 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고
      2007 다「 l6] 판갈 대법원   2()O9.6. 1l. 선고 2()O8다언638 판전 참조)． 이와 감이
      대법원은 원소유자의 소유권이 상대적으로 소멸하는 성우에도 소유권에 시한

         적 정구권의 이행불능에 따른 선보배상이 허용된다는 일관된 태도를 취하
      고 있다(이에 따라 만임 다수의견의 견해를 취한다면 위 판결들이 모두 변성대상
      이 되어야 할 것아다).

          다. 다수의견은 소유권아 상실되면 고 수난석 권리안 물권적 청구권은 이
      제 그 발생의 기반이 없게 되어 더 어상 그 존재 자체가 인정되지 아니하고, 고

      에 대한 이행붕능은 없다는 취 지로
               나 채권의 경우에도 그 대상인 목적물이 소멸되는 등의 사유로 재권이

         되는 문재가 발생될 수 있지만, 그 목적울에 관한 청구권에 대웅하는 급부
               이행불능 내지는 어에 기초한 손해배상을 부정하는 해석론은 보아져 않
      고, 오히려 민법 제 390 소에 따라 급부 목직물의 소멸에 불구하고 급부의무의 이
      행불능에 대한 전보배상이 허용된다. 이와 같은 법리는 재권과 유사한 성
      가전 물권석 청구권의 경우에도 그대로 준용될 수 였다고 생각되며, 물권의 대
      상인 목적물이 소멸되었거나 소유사가 그에 대한 권리를 상설하였다고 하여 이

      마 받생된 목적물이나 그 소유권에                반환의부 및 그에 대한 이행불능을 부
      정하는 것이 논리필연적어라거나 법                  붕가피하다고 붕 필요는 없을 것이다.
          소유자가 소유물을 현실              지배, 관리함에 대하여 방해를 받고 있는
      상항에서 재 3 자에게 소유물음 양도합으로써 소유권을 상실한 경우에는, 새로운
      소유자가 자신의 소유권 행사에 대한 방해의 금지 또는 예방을 구하면
      종전의 소유자에게 고 방해의 급지 또는 예방을 구할 권리나 그에 대응하는 의
      무를 유지시킬 필요가 없다(대법원 1969. 5. n.          선고 68다 725 전원합의체 판견

        찹조}=

               지안 침해자의 행위로 안하여 목식물의 점유                      가 제 3 자어}게
      이전됨으모 말미암아 결국 원소유자의 소유권어 소멸된 경우에는, 그 소유권이

      상실되었다는 어유만으로 종전 소유자가 소유붕에 대한 점유 또는 등가 명의의
               구할 필요성이 상실되었다T 불 핀요는 없다. 소유물에 대한 섬유 또는
      등기 명의의 반환정구권은 소유권에 기초하여 발생되시맨 앞에서 본 것처럼 소
                                           제 2장   채무불이행의 효과       505


유권과는 독립한 청구권으로서 독자성이 인정될 수 있으브로, 일단 그 청구권이

발생되 었다면 그 후에는 반드시 소유권의 소멸과 운명을 감이 한다고 새길 것
은 아니다. 오히려 침해자로 하여금 소유권을 다시 취득하여 종전 소유자에게
점유나 등기      명의를 반환하는 것이 불가능하지 않다면, 그에 대한 반환의무를
지우는 것이 물권의 대세적인 성격이냐 권리 보호 측면에서 타당할 것이며, 접
유 또는 등기 명의의 반환을 구할 수 있는 청구권은 이 때에 그 효용을 방할 수
있을 것아다. 이와 같이 침해자에게 그 반환의무의 이행을 추급하였음에도 불구
하고 종국적으로 그의 귀책사유로 반환의무를 이행할 수 없게 되었다면 고 의

무불이행에 대해 법적 책입을 지는 것이 법률상 의무의 본질에 맞고 형평의 관
념에도 부합한다.

    라. 이렇게 볼 때에 소유권의 상신과 소유물 • 소유권 반환의무의 이행불능

의 개념을 반드시 일치시켜 파악할 필요는 없다`
    목적물 반환의무를 지는 침해자의 행위로 안하여 그 소유권이 제 3 자에게
귀속되어 상대적으로 소멸된 경우에는, 불법행위 측면에서 보면 소유권이 상실

되어 그 침해자에 의한 불법행위가 성립된 것으로 볼 수 있을 것이지만, 소유물
반환의무의 측면에서는 그 침해자가 제 3 자로부터 소유권을 다시 취득하여 이

를 원소유자에게 반환할 의무를 계속 부담시키되 세 3 자를 상대로 제기한 등기
말소 등 청구 소송이 패소 확정되는 경우와 같이 그 아행 가능성이 전면적으로
부정되는 경우에 비로소 그 의무가 이행붑능에 이른다고 보아 그 이행불능 당

시를 기준으로 하여 전보배상을 인정하는 해석론이 가능할 것이고, 판례는 이러
한 견해를 재택하여 왔다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005 다29474 판결, 대법원
2008. 8. 2 1. 선고 2007 다 17161 판결, 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007 다 36445 판결,
대법원 2009. 1. 15. 선고 2007 다51703 판결 등 참조).

    마. 다수의견에 따르면 물권적 청구권의 이행불능으로 안한 전보배상은 전
혀 불가능하고 소유권 상실이라는 불법행위로 인한 손해배상 청구만이 가능하

계 된다`
    (1) 일반적으로 이행불능으로 인한 전보배상책임과 불법행위로 인한 손해
배상책임은 그 요건을 달리하는 별개의 세도이고 상호 보완적인 관계에 있지
않다. 소유권 침해에 대한 가장 원칙적인 보호 방법은 그 침해된 소유권을 원상

으로 회복시키는 것인데, 금전적인 배상에 그치는 불법행위책임만으로는 물권자
보호에 미흡하다. 바로 여기에 소유권의 반환을 청구하는 물권적 청구권이 인정
되는 실질적인 근거가 있으며, 나아가 권리를 원상으로 회복시키는 것, 즉 소유
권의 반환아 불가능할 경우에는 불법행위책임과는 변도로 그 반환청구권 내지
506    제 5편   재무불이행



      는 반환의무의 변형으로서 반환에 갈음하는 전보배상을 인정할 필요가 있다.
           _1 리고 재무의 이행불능으로 인한 전보배상책임은 채무불이행책임에 관한

      법리에 따라 이행의무자가 귀책사유의 부존재에 대한 증명책임을 부담하는 반

      면, 불법행위로 인한 손해배상책임은 원칙적으로 이를 주장하는 사람이 상대방

      의 귀책사유에 대한 증명책임을 진다. 그리고 이행불능으로 인한 전보배상에 대

      하여는 일반 재권과 마찬가지로 10 년의 소멸시효기간이 적용되는 반면, 불법행

      위로 인한 손해배상에 대하여는 손해 및 가해자를 안 날부터 3 년의 단기소멸시
      효가 적용된다.

           이에 비추어 보면, 소유자로서는 불법행위로 인한 손해배상책임을 묻는 것

      이 물권적 정구권의 이행불능으로 인한 전보배상을 구하는 것에 비하여 더 불
      리할 수 있고, 경우에 따라서는 불법행위의 요건을 증명하지 못하거나 시효에

      의하여 소멸됨에 따라 손해배상청구 자체가 인정되지 않을 수도 있으므로, 불법

      행위에 의한 손해배상 청구권만으로는 진정한 소유자의 보호에 미흡하다. 실제
      로 앞에서 본 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005 다29474 판결의 사안에서, 불법행위

      에 의한 손해배상 청구는 소멸시효기간의        경과를 이유로 배척된 반면, 물권적

      청구권에 기초한 소유권이전등기 말소등기의무의 이행불능에 의한 전보배상 정

      구가 받아들여짐으로써 전정한 소유자가 구제될 수 있었다.

           물권은 배타적 • 절대적인 권리로서 대세적인 효력을 가지고 있어 재권보다
      훨씬 더 강력한 권리이며, 물권적 청구권 역시 물권을 광범위하계 보호하기 위

      하여 인정되는 것이다. 그런데도 재권의 효력으로서도 인정되는 전보배상책임을

      물권적 청구권에서 부정한다면, 이는 오히려 물권에 대한 보호를 채권보다 더

      소홀히 다루는 셈이 되어 납득하기 어렵다.

           따라서 물권적 청구권의 경우에도 재권과 마찬가지로 물권 자체의 상실에

      따른 불법행위책임과 별도로 물권적 청구권의 이행불능에 따른 전보배상책임을
      인정할 필요성이 존재한다고 할 것이다.

           (2) 또한 앞에서 본 바와 같이 소유권의 상실과 소유물 반환의무의 이행불

      능을 달리 볼 경우에는 소유권 상실 시점과 그 이행불능 시점이 달라질 수 있
      어 소멸시효의 기산점     내지는 손해배상액 산정      기준이 달라지므로, 이행불능

      으로 인한 전보배상 인정 여부는 소유자의 권리 보호에 커다란 영향을 미치계

      된댜

           그동안 대법원은 채권적 청구권의 이행불능 개념 및 그 시점에 관하여 재

      권자의 보호에 충실한 해석을 하여 왔고, 그 법 리를 물권적 청구권에도 확장하

      여 이행불능 또는 집행불능 당시를 기준으로 하여 소유물에 갈음한 전보배상을
                                        제 2장   채무불이행의 효과     507


인정하는 해석을 하여 왔는데, 이는 불법행위에 의한 손해배상책임만으로는 소
유지롤 보호하기에 충분하지 않다는 접을 고려하였기 때문이라 보인다.

    다수의견과 같이 소유권 상실에 의한 손해배상청구만 허용하면서도, 소유
자를 보호하기 위해서 그 손해의 발생시기를 소유권 상실시기로 보지 않고 종

전 판례에서의 이행불능시와 유사하게 소유권 상실의 판결 확정시 등으로 보는
견해가 제시될 수 있을지 보르나, 이는 소유권 상실에도 불구하고 그 후의 소유
권 상실의 판결 확정시 내지는 손해 발생시기까지는 실질적으로 소유권의 미상
실, 즉 존속을 허용하는 결과가 되어 법리적으로 기능힙-지 의문이며, 오히려 이
행불능으로 인한 전보배상을 허용하는 해석론을 유지하는 것이 법리적으로 더
간명할 것이다.
    (3) 고리고 판례는 재권자가 본래적 급부청구인 부동산소유권이전동기 청
구에다가 이에 대신할 대상청구代償請求로서 금전 지규 청구를 병합하여 소구한

경우에, 대상청구는 본래적 급부청구권이 현존합을 전제로 하여 아것이 판결확
정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여
전보배상을 미 리 청구하는 것으로 보아 이를 허용하여 왔고, 물권적 청구권에
가조한 말소등기청구권의 경우에도 마찬가지로 처리하여 왔다(대법원 2006. 1.

27. 선고 2005 다39013 판결, 대법원 201 1. 8. 18. 선고 2011 다30666, 30673 판결
참조)． 이와 같이 판례에서 인정하고 있는 대상청구는 본래적 급부청구권을 전
제로 하여 그에 대한 의무의 아행불능 또는 집행불능을 기초로 하는 것으로서,

그 급부청구권의 소멸에서 출발하는 불법행위에 의한 손해배상청구와는 그 성

격이 다르다고 보인다.

   그런데 다수의견과 같이 물권적 청구권에 대한 이행불능을 부정하게 되면
물권적 청구권에 대한 대상청구는 허용될 수 없게 된다. 결국 재권적 청구권인
소유권이전등기청구권의 경우와는 달리, 물권적 칭구권인 말소등기청구권의 경
우에는 고에 관학 판결과 함께 그 이행불능 또는 집행불능에 의한 전보배상에

관한 판결을 받아 그 이행봉능시 또는 집행불능나]에 바로 전보배상을 집행할

수 있는 방법이 없고, 별도로 불법행위로 인한 손해배상을 청구하여야 하는데,
과연 대세적인 권리로서의 물권 및 이에 터잡은 물권적 청구권을 이와 같이 재
권의 경우보다 현저히 불리하게 처우하는 것이 타당한지 의문이다.
   바. 특히 이 사건에서 이행불능에 의한 전보배상 가부가 문제되는 말소등
기청구권은 이 사건 선행소송에서 확정되어 기판력이 발생된 청구권입에 유의
항 필요가 있다.

    이 사건 선행소송에 앞서 이미 소외 1 등의 등기부취득시효의 완성으로 말
508    제 5편   재무불이행



      미암아 원고의 소유권이 상산되었다고 하더라도, 이 사건 선행소송에서 원고가

      피고를 상대로 청구한 물권적 정구권인 이 사건 소유권보촌등기 말소등기청구

      권에 관하여 승소판결이 확정되어 기판력이 발생된 이상, 이 사건 소송에서 피

      고는 고 변론종결 전에 발생된 사유인 소유권의 소멸을 이유로 원고에게 고 말

      소등기정구권의 부존재나 소멸을 주장할 수 없다. 확정된 전소의 기판력 있는

      법률관계가 후소의 소송물 자체가 되지 아니하더라도 후소의 선결문제가 되는

      때에는 전소의 확정판결에 의한 판단은 후소의 선결문제로서 기판력이 작용하
      기 때문이다(대법원 1994. 12. 27. 선고 94 다4684 판결, 대법원 200 1. 1. 16. 선고

      2000 다41349 판결, 대법원 200 1. 11. 13. 선고 99 다32905 판결, 대법원 2003. 3.

      28. 선고 2000 다24856 판결 참조)． 따라서 이 사건 소송에서 여전히 원고는 피
      고에게 고 말소등기청구권을 행사할 수 있고, 피고는 그 말소등기의 의무를 지

      고 있으며 나아가 고에 대한 이행을 명한 이 사건 선행소송의 확정판결의 집행

      을 받아들일 의무가 있으므로, 원고가 소외 1 등을 상대로 제기한 소송에서 패

      소하여 실질적으로 고 확정판결을 강제집행할 수 없게 됨에 따른 전보배상을
      허용하는 것은 법리적으로도 타당하다고 생각된다.

            그렇지 않고 고 판결의 집행불능 및 이로 인한 손해의 배상을 부정하게 되
      면, 이는 기판력에 의하여 차단되어야 할 이 사건 소유권보존등기 말소등기청구

      권의 부존재 내지는 소멸을 인정하는 셈이 되어, 민사소송에서의 기판력에 관한

      일반 이론과 배치되는 결과를 낳는다.
            사. 결론적으로 청구권이 발생한 기초가 되는 권리가 채권인지 아니면 물

      권인지와 무관하게 이미 성립한 청구권에 대하여는 고 이행불능으로 인한 전보

      배상을 인정하는 것이 법리적으로 불가능하지 아니하며, 이를 허용합 것인지 여

      부는 법률 정책적인 결단이라 생각한다. 따라서 이미 대법원에서 이를 허용하여

      채권에 못지않게 물권을 보호하는 견해를 취한 것은 구체적 타당성 면에서 옳

      고, 확정판결을 거쳐 기판력이 방생되어 있는 경우에는 더욱 그러하다고 보이

      며, 장기간 이와 같은 견해를 유지하여 온 판례들을 뒤집어 물권 내지는 물권자
      의 보호에서 후퇴하여야 할 이론적 • 실무적인 필요성을 느낄 수 없다.

            고러므로 이미 이 사건 선행소송에서 본래적 급부의무인 이 사건 소유권보

      존등기 말소등기절차를 이행할 의무가 현존함이 확정되었으므로, 고 이행불능

      또는 집행불능에 따른 전보배상책임을 인정하는 것이 가능하며, 이와 같은 취지
      로 판시한 원심판결 부분은 정당하고, 이를 파가사유로 삼을 수 없다고 할 것
      이다.

            이상과 같은 이유로 다수의견의 결론에는 찬성하나 그 논거에 관하여는 견
                            제 2장   채무불이행의 효과   509


해를 달리하므로 별개의견으로 이를 밝혀 둔다.

   5. 다수의견에 대한 대법관 양창수의 보충의견
   물권적 등기말소청구권에 있어서도 그 이행불능을 이유로 하는 전보배상청
구권이   인정되어야 한다는 별개의견에 대하여 다음과 같이 다수의견을 보충하

는 의견을 밝힌다.

   가. 물권적 청구권에 대하여는 통상 채권편의 규정이 ‘‘성질에 반하지 않는
한" 준용된다고 일컬어진다. 문제는 그렇다면 채권편 규정 중 구체적으로 어떠

한 것이 물권적 청구권에 준용되어서는 안 되는가, 이 사건에 관하여 개별적으

로 말하자면 이행불능을 이유로 하는 채무불이행책임에 관한 규정을 물권적 청
구권에 준용하는 것이 ‘물권적 청구권의 성질에 반하지 않은가’ 하는 점이다. 다

수의견은 그 준용이 물권적 청구권의 성질에 반하여 허용되지 아니한다는 것이

므로, 단지 물권적 청구권에 적용되는 채권편 규정에 관한 위와 같은 일반적 설
명만으로는 문제가 해결되지 아니한다.
   나. 별개의견은 ‘‘채권의 경우에도 그 대상인 목적물이 소멸되는 등의 사유

로 재권이 소멸되는 문제가 발생할 수 있지만, 그 목적물에 관한 청구권에 대웅

하는 급부의무의 이행불능 내지늪 이에 기초한 손해배상을 부정하는 해석론은
보이지 않고, 오히려 민법 제 390조에 따라 급부 목적물의 소멸에 불구하고 급부

의무의 이행불능에 대한 전보배상이 허용된다”고 하고, 이와 같은 법리는 "물권
적 정구권의 청구에도 그대로 준용될 수 있다고 생각"되며, "물권의 대상인 목

적물이 소멸되었거나 소유자가 그에 대한 권리를 상실하였다고 하여 이미 발생

된 목적물이나 그 소유권에 대한 반환의무 및 그에 대한 이행불능을 부정하는

것이 논리필연적이라거나 법리적으로 불가피하다고 볼 필요는 없을 것”이라고
한다(위 4. 다. 부분).

   그러나 예를 들어 매매계약에 있어서 매도인이 소유권이전 또는 인도의 채

무를 부담하는 물건이 멸실하였다고 하더라도, 그것만으로 매도인의 소유권이전

또는 인도의 재무가 바로 소멸하지 아니한다. 매수인이 그 채무의 이행불능을

이유로 채무불이행책임을 물을 수 있는 한 매도인의 그러한 채무는 여전히 촌

속한다. 채권은 재무자로 하여금 채권자에게 급부의 이행을 청구’하는 것을 핵
심으로 하는 권리로서 소유권 기타 물권에 있어서 이미 목적물에 관한 이익이

소유자 기타 물권자에게 ‘귀속'되어 있는 것과 대비된다. 그리하여 채무자가 재

권관계상의 급부를 이행하지 아니하는 경우, 즉 채무불이행이 있는 경우에는 채

권자로 하여금 재무자가 채무를 제대로 이행하였다면 있었을 재산상태 등을 달

성하는 것, 즉 채권을 원래의 의미에 맞게 경제적 • 내용적으로 실현할 것을 요
510    제 5편   채무불이행



      구할 수 있도록 하는 것이 바로 민법 제 390조에서 정하는 채무불이행을 이유로
      하는 손해배상청구권인 것이다. 따라서 이는 채권의 존속을 전제로 한다. 다만

      이행불능의 경우에는 그 원래의 급부청구는 무의미하여 허용되지 아니하므로,
      그 채권의 내용이 전보배상으로 전환되는 것뿐이다.

         이러한 채무의 존속은 그 채권자인 매수인이 재무불이행책임의 다른 한 내
      용으로 계약의 해제를 선택하는 경우에 더욱 명백하게 드러난다. 이때에 매수인
      이 계약 해제의 의사표시를 함으로써 비로소 매매계약은 효력을 상실하게 되고,

      이로 인하여 매도인의 채무가 -매수인의 대금지급재무와 함께- 소멸한다. 즉

      매도인의 채무는 목적물의 멸실에도 불구하고 계속 그 존재를 유지하며, 위와
      같은 계약 해제의 의사표시가 있는 때에 비로소 그 해제의 효과로써 소멸하는

      것이다.

         그러나 방해배제청구권 기타의 물권적      청구권(이하에서는 소유권에    기한

      물권적     정구권만을 앞세워 논의를 진행하기로 한다)은 소유자에게 법적으로 이

      미 ‘귀속'되어 있는 목적물에 관한 제반 이익을 현실적으로는 소유자가 누리지

      못하는 경우에 그러한 권리방해상태의 원인을 제공하고 있는 자에게 그 방해의

      제거를 정구할 수 있다는 것으로서, ‘귀속적합적 상태의 객관적 산현을 도모하
      는 권리보호수단'인 것이다. 즉 물권적 청구권은 비록 그 현상형태로서는 소유

      자의 방해자에 대한 방해제거청구로 나타나나 그 핵심은 그 실현이 방해되고
      있는 상태에 대한 소유권의 한 작용으로서 인정되는 말하자면 제 2 차적인 보호

      청구권에 다름아니다. 이와 같이 소유권이 보장하는 ‘물적 이익 보호’의 연장선

      에 있는 권리라는 의미에서 애초부터 급부의 청구를 중심적 내용으로 하여 ‘사

      람과 사람과의 관계’를 규율하는 재권과는 그 기본적 지향을 달리한다. 그러므

      로 물권적 청구권은 소유자가 그의 소유권을 상실하는 경우에는 이미 이를 인

      정할 필요가 바로 없게 되어 소멸하는 것이고, 이는 방해가 종료되거나 별개의
      견이 예로 드는 물건이 소멸하는 경우에도 마찬가지인 것이다.

         물건이 멸실하면 그에 대한 소유권은 바로 소멸한다. 소유권의 핵심인 ‘지

      베는 그 대상을 전제로 하는 것이고, 대상이 없는 소유권이란 형용모순이라고
      할 수 있댜 그리고 물권적 청구권은 소유권의 원만한 실현을 위하여 인정되는

      권리이므로, 소유권이 없는 이상 물권적 청구권이란 그 존재이유가 없는 것이

      다. 이는 물건의 멸실과 같이 소유권이 절대적으로 소멸한 경우뿐만 아니라 물

      건의 소유권이 제 3 자에게 이전되어 종전의 소유자가 그 소유권을 상실하는 등

      의 이른바 상대적 소멸의 경우에도 조금도 다를 바 없다. 이는 일찍이 대법원
      1969. 5. 27. 선고 68다725 전원합의체 판결이 명확하계 판시한 바로서 의문의
                                 제 2장   재무불이행의 효과   511


여지가 없다습

      따라서      소유자가 부실의             명의 인을 상대로 소유권에 기
하여 그 등기의        청구할 수 있는            방해배제청구권으로서의

권동기말소정         가지고 있었다고 하더      그가 더 어상 소유권을         져
못하계 되었다면,        바로 그의 위와            말소청구권은          이

러한 등기           당연 소멸은                  '소유권으로부터

권리,     앞서      소유권의 원만한        달성하기 위한 수단적 권리

성질에서부터          계 귀결되는 것이다블

      이와 같이      상실로 등기              소멸하는 것은 매매계약의
목적물이 멸실되거나 매도인이 이를 제 3 자에게 양도합으로써 매도인이

는 소유권이전 등의 채무가 이행붐능이 되어 그가 매수안예계 전보배상을
야 하는 등의 법적 책입을 지는 것과는 그 성질을 담리하는 것으로서,
의무가 ‘이행불능'이 된 것이 아니라 그           기초가 상실되어 아예 없어
것이다. 여는 불법점유자가 소유자에 대하여                 인도할 의무를 부담하다

가 그 점유를 제 3 자에게 이전하여 고가         더   이상 소유자예계

없게’ 되었다고 하더라도, 이는 고의                 민법 제 21뉴 조 참조)가 이세

그 요건을 갖추지 못하여 없어지는 것             아릅 그 의무의 러
파악하여 무슨 전보배상의 재무불아행책                 여자가 없는 것과 하등 다

를 바 없나. 이와      재무의 이               하는 손해배상재무(민법 제
390조) 등의         임은물권적           성질에 반하므로, 그 한도에서

민법 제 390조는      청구권에 준용될      없다.

      다. 별개의   앞서 뮤 소유권의              소멸의 경우와 관련하여,
‘'침해자의 행위로 인하여 제 3 자에게 점유           등기가 이전됨으로 말미암아

결국 그 소유권이 소멸된 경우에는, 그 소유권이 상선되 었다는 이유만으로
소유자가 소유물에 대한 점유 또는 등기 명의의 반환을 구할 필요성이 상산되
었다고 볼 필요는 없다탓 소유몸에 대한 점유 또는 등기 명의의 반환청구구4은 소
유권에 기초하여 발생되자만, 앞에서 본 섯처럽 소유권과는 독립학
서 독자성아 인정될 수 있으므로, 일단 그 청구권이 발생되었다면 그 후에는 반
드시 소유권익         운명을 같이        새갑 것은 아니다. 오히려 집해자로
하여금 소유권을 다시 취득하여 종전 소유자에게 점유나 동기 명
것이 불가능하지 않다면, 그에 대한 반환의무를 지우는 것아 물권의 대세적인
성격이나 권리 보호 측면에서 타당할 것이며, 점유 도는 등가 명의의 반환을 구
할 수 있는 청구권은 소유권이 상실되였을 때 그 효용을 발할 수 있을 것"이라
512    제 5편



      고 한다(위 4. 다. 말미 부분)‘
                                                                     L
            고러나        소유권이전 등의 재             매도인에 대
                                                           fi




      채무의 이행을 위하여 재 3 자에게 이전된 소유권을 다시 취득하여 이릅 매수인
      에게 이전하도록(민법 제 ')7()조 본문 참조) 요구할 수 있을지 모른다. 그러나 그

      러한 재무가 없이 단지 점유(여기 서는 이에 한정하여 논의하기로 한다)를 가지

      고 있었다는 이유에서 소유자의 인도청구의 상대방이 되었던 것에 불과한 지위
      에 있다가 그 접유를 제 3 자에게 이전함으로써 이미 반환청구의 상대방이 아니

      계 된 사람에 대하여 종전의 소유자가 그 점유를 반환받도록 요구할
      혀 없다고 할 것이다. 종전의 소유자는 현재의 불법집유자를 상대로

      인도를 구할 것이고, 이러한 소송의 반복을 피하고 싶다면 점유이전

      등의 다른 구제수단을 강구하면 족하다.
            라. 나아가 별개의견은, 물권이 재권에 비하여 더욱 강력한 권리

      것인데 `＇채권의 효력으로서도 인정되는 전보배상책임을 물권적 정구권에서

      인한다면, 아는 오히려 물권에 대한 보호를 재권보다 더 소홀히 다루는 셈이 되

      어 납독하기 어 렵 다”고 한다.
                                                                관
            (1) 그러나 ‘제권의 효력으로 인정되는 전보배상책입"은 재무자에
      계에서만 인정되는 것이다.

            소유권 기다 물권이 채권에 비하여 더욱 강력한 권리라고

      적으로 그 대세적 효력을 바탕으로 한다. 따라서 소유자는 원칙
                                                           저「
      대하여도 자신의 법석 권능을 관철할 수 있고, 소유권의 원만한                   치「

      으로 누구에 대하여도 구합 수 있어서 그 권리를 침해하는 또는 침                 가

      있는 사람어라면 누구에 대하어도 그 방해의 배제 또는 방해의 예
      수 있다. 그러나 채권자는 자신의 채권이 원만하계 신현되지 아니

      채무불이행이 있는 때에도 오로지         재무자에 대하여만 재권의 강제적               마K

      재무불이행         정구할 수 있으며, 재무자 아닌 제 3 자에 대하여는 원칙적으

      로 자신의 법적 권능을 관절할 수 없어서 그 권리를 침해하는 또는 침

      려가 있는 제 3 자에 대하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 방해의 배제 또

      는 방해의 예방을 청구하거나 —불법행위를 이유로― 손해배상책
      없다.

            한편 채권자는 재무자 1 인에 대한 관계에 있어서는 그의 재무불이
      채권이 원만하계 실현되지 아니하는 정우에 재무의 강제적 실현(민법 제                    t’




      손해배상(       재.390조) • 계약해제(민법   제   이하) 등의   재무불이행
      포합하여         법적 권능을 가지는데,           실제의 구체적 방해자 1 인에
                                    재2장   재무불이행의 효과    513


대하여 가지는 법적 권능이 그 채무자에 대한 법적 권능보다 강려하다고 말할

  있는지 쉽사리 단성할 수 없다. 별개의견이 말하는 대로 귀책사유의 입층이
냐 소멸시효기간 등의 접에서는 오하려 후자가 더 강하다고 보아아 할 것이다.
   (2) 여기서의 문재는 다름이 아니라 위와 같이 소유권의 대세적언 권능에
기하여 방해자 누구를 상대로 하여서토 궁정되는 물권적 정구권을 위하여 재무
자 1 인어1 대하여만 인정되는 이행불능으로 인한 전보배상과 간은 재무불이행
고유의 구제수단을 인정할 것인가 하는 점이다.
         아 문재는 부정지으로 대답되어야 하고, 물권적 청구권아 소유권의

상실 등으로 소멸한 경우라면 앞에서 설명한 이유에 기하여 원칙으로 돌아가
종전의 소유자는 재김관계의 당사자 아닌 사람예계도 일반적으로 허용되는
법행위책임을 묻는 것이 타당하다고 할 것이다. 무엇보다도 애초 재권관계가 없

었던 사람에게 재부자에 대한 관계에서만 인정되는 특별한 법적 구제수단을 안
정하는 것은 오히려 일서적으로 소유권을 객관적으로 침해한 사실이 있었다고

    것만으로 부당하계 업적한 책임에 처하계 하는 가옥한 길과가 된다를 이섯
이아말로 이 사건과 같은 경우에 아행불능으로 인한 선보배상책임어 부인되어

야 하는 실전석인 이유로서 가장 중요한 것이다 4 그 외에 위와 같은 물음이
정적으로 대답되어야 하는 이유는 앞에서 본 바와 같다.

   먀 이 보총의견은 별개의견이 시사하는 바와 같이 물권적 청구권에 대하
    채무불이행책임의 한 모습으로서의 이행불능에 관하여 대법원 1992. 5. 12.
선고 92다4581 판결 등 이래 인정되어 온 것과 같은 실제법적인 대상청구권은

이행불능을 이유로 하는 선보매상청구권이 부인되어야 하는 것과 다찬가지의
이유로 부안되어야 한다고 생각한다.

   그리고 별개의견은 물권석 청구권으로서의 말소등기청구권에 관하여 안정
 어 왔다는 ‘대상정구\ 죽 본래적 급부청구인 말소등기청구 등이 이행불능 또
  집행불능된 경우에 대미하여 손해배상청구 등 금전지급칭구를 병합하는 젓
  판례가 인정하여 왔다고 한다소

   고러나 별게의견어 말하는 것과 같은 이른바 대상정구의 가부는 이 사건에
서 논의되고 있는 분제와는 각도를 전혀 달리하여 겨본적으로 위와 같은 형태의
정구명합이 소송상 허용되는가를 중심으로 논의되어 왔던 것이다. 그리고 대법
원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결 아래 최근의 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005

다39013 판결에 아르기까지 판례는 일관하여 이롱 단순명합, 즉 현재의
    청구와 장래의 금전지갑청구의 병합으三 이를 히용하는 대도릅 취하여 왔
       하는 대로이다亭 그리고 거기서 말하는 ‘이행불능' 또는 집행불능’으로
514   재 5편   채무불이행



      인한 금전지급청구권의 구체적인 법적 의미에 대하여는 별로 천착된 바가 없으
      나, 다수의견의 관점에서   보면 뭉권적   성구권으로서의 등기말소성구와 _L 것이

      인정 또는 실현되저 아니하는 경우에 대비한 장래의 청구로서 붙법행위를 원인

      으로 하는 손해배상칭구가 위와 같은 단순병합으로 허용되지 아니한 리가 없다.

        그러므로 별개의견아 다수의견에 의하면 물권적 청구권에 대하여 위와 같

      이 청구병합형태로서의 ‘대상청구’가 "허용될 수 없다”고 단정하는 것에는 쉽사
      리 찬성할 수 없다.

        바. 또한 별개의견은, 이 사건 선행소송에서 원고의 말소동기청구권을 시
      인하는 판결이 확정되어 그에 관한 기판릭이 발생하였으므로, "원고는 피고에게

      그 말소등기청구권을 행사할 수 있고 피고는 그 발소등기의 의부를 지고 있으
      며 나아가 고 확정판결의 집행을 받아들여야 하는 의       지계 되므로, 원고의

      소외 l 등에 대한 패소로 인하여 실질적으로 그 확정판결을 강제집행할 수 없

      계 됨에 따른 전보배상을 허몽하는 것은 법리적으로도 타당하다고 생각된다. 그

      렇지 않고 고 판결의 집행불능 빛 이로 인한 손해의 배상을 무정하계 되면, 이
        기판릭에 의하여 차단되어야 할 이 사건 소유권보촌등기 말소동기청구권의

      부존재 내지는 소멸을 인정하는 셈이 되어, 민사소송에서의 기판력에 관한 일반
      이돈괴 배치되는 결과를 낳는다”고 주장한다(위 4. 바. 참조).

        (1) 고러나 이 사전 선행소송에서 피고를 상대로 하여 얻은 확정판결의 기
      판력은 확고한 판례 및 통설에 따르면 소송법적 효력을 가지는 데 그친다. 그에
      의하면, 기판력은 오로지 소송법상으로 법원을 기속하는 효력이고, 실체법상의

      권리관계와는 무관한 것이라고 이해된다. 즉 확정판결은 재판기관의 판단 통일
       위하여 별소에서 법원이 이에 저촉되는 판단을 하는 것은 혀용되지 아니한

      다는 것이다.

        따라서 원고가 이 사건 선행소송에서 원고가 피고를 상대로 자신의 말소등

      기청구권을 시인하는 확정판결을 얻었다고 하더라도 그 말소등기청구권의 법적
      성질이 예를 들면 재권관계에 기한 말소등기청구권으로 변하지 아니함은 물론

      이다. 도한 재권을 전제로 하여서 말하더라도, 일반석으로 어떠한 재무의 불이

      행으로 인한 손해배상청구는 그 채무 자체의 아행청구와는 그 소송물을 달리하

      는 것으로서, 앞서의 소송에서 재부의 존재가 소송상으로 확정되었다고 하더라

      도 법원이 그 채무의 불이행을 이유로 하는 손해배상청구까지 당연히 시인하여
      야 하는 것은 아니다.
        고렇다면 워와 같은 확정판결의 효력은 법원에 대하여 말소등기정구권이

      이행불능되였음을 아유로 하여 원고가 만법 제 390조에 기한 전보배상청구권을
                                 제 2장   채무불이행의 효과   515


가긴다고 판단하여야 함을 요구하지 아니한다. 그러할 전보배상청구권이 인정되

는지 여부의 판단은 이 사건 선행소송의 확정판결이 가지는 기판력의 법위를
벗어냐는 것이다. 별개의견은 앞서 다수의견이 "민사소송에서의 기판력에 관한
일반이론과 배치되는 결과를 낳는다"고 주창하나, 오히려 별개의견의 위와 같은
주장이 민사소송에서의 기판력에 관한 일반이론에 배치되는 것이다.
   (2) 실전적으로 보아도 별개의견과 같은 주장은 부당하다고 할 것이다.
   물론 이 사건 선행소송에서 원고의 피고에 대한 말소등기청구권이 확정판
결에 의하여 인정되기는 하였다. 그러냐 이는 인정되어서는 안 될 것이었다. 원
고는 이 사건 선행소송의 사실심 변론종결 당시 이미 이 사건 부동산에 대한
소유권을 상실하였고, 따라서 실제법적으로 보면 소유권에 기하여 피고에 대하

여 말소등기를 청구할 권리를 가지고 있지 못하였다. 따라서 피고가 이 사건 선

행소송에서 이 점을 주장하였다면 원고는 피고에 대하여 승소하지 못하였을 것
이다(대법원 1995. 3. 3. 선고 94다7348 판결은 바로 그와 같은 취지로 판단하여

원고의 청구를 기각하고 있다)． 피고가 이 사건 선행소송에서 그와 같이 제대로

방어하지 못한 탓으로 위와 같은 확정판결이 있었던 것이다(이와 관련하여서 대
법원 1991. 4令 12. 선고 90다9872 판결은 "순차 경료된 등기 •••의 말소청구소송은

권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필요적 공동소송이 아니라 보통공동소
송이며, 이와 같은 보통공동소송에서는 공동당사자들 상호간의 공격방어방법의 자

이에 따라 모순되는 결론이 발생할 수 있고, 이는 변론주의를 원칙으로 하는 소송

제도 아래서는 부득이한 일로서 판결의 이유모순이냐 이유붕비가 된다고 할 수

없다’’고 판시한 바 있다),

   그렇다면 단지 피고에 대하여 등기말소청구권에 관한 확정판결을 얻었다는
것만으로 ‘‘피고는 그 말소등기의 의무를 지고 있으며 냐아가 그 확정판결의 집
행을 받아들여야 하는 의무를 지게 된다"（그 의무가 실체법상으로는 근거 없는
것임은 앞에서 본 바와 같다)는 이유를 들어 "원고의 소외 1 등에 대한 패소로
인하여 실질적으로 그 확정판결을 강제집행할 수 없게 됩에 따른 전보배상을

허용하는 것이 법리적으로 타당하다”고 말할 수 있는지 의문이 아날 수 없다.
   사. 한편 별개의견은 강박 등에 의하여 아루어진 계약 또는 제소전화해의

취소로 그 계약에 기하여 이루어진 소유권이전등기의 말소를 구하는 사안에 있
어서 대법원이 소유권을 기초로 한 말소등기청구권이 ‘이행불능'된 것을 이유로

전보배상을 일관하여 허용하여 왔다고 한다(위 4. 나. 마지막 분단 부분)． 그러

나 여기서 등기의 원인이 된 계약 등이 강박 등으로 취소된 경우에 말소등기청
구는, 만일 종전의 소유자가 그 계약 등을 원인으로 소유권이전등기를 행하였다
516    세 5 편    재무불 0l 쟁




      면 이재 고 소유권의 복귀로 말마암아 물론 소유권에 기하여                        이를 하는 것도

      가능하나, 그와는 별도로 —종전의 소유자가 소유권이전등기를 경료한 경우가

      아니더라도— 계약 등에 기하여 행하여전 소유권아전등기 등의 급부에 관하여

      그 취소와 같운 법률상 원인의 소멸로 인하여 그 ‘반환’을 구하는 재권적 성정

      의 원상회복청구권이 발생한다(한편 대법원 1')88. 9.               u. 선고 86 다카 1332 판결,
      대법원      1')')3. 'J. M. 선고 묘다 1`1 합 판결 및 대법원 199·L 1. 2'i. 선고 였다 16538
      전원합의재 판결 등은 등기말소정구권이 계약 자체에 기하여 재권적 성집을 가지

      는 권리로서 발생할 수 있음을 정면에서 시안하고 있다)． 그리고 별개의견이 드

      는 새판례들은 변개의견이 망하는 것과는 달리 과연 소유권에 기하여 발생하는

      물권적 등기말소칭구권에 관한 것인지 단정한 수 없다. 그러므로 별개의견이 종
      전의 대법원의 ‘일관된 태도’라고 지칭하는 것은 명확하지 아니하여, 이 판결로

      그것을 페기합 것이 되지 못한다.



질문

(1) 소유자가 소유귄을 상실함으로써 더 이삼 쿨권적 청구권(제 213조, 제 214
                         수
  조)을 행사할                    없게   된 경우에 그는 그 둘권적 청구권의 ’이행불능'을

      아유로 채무불이행책임에 근한 제 390조에서 정하는 손해배상청구권을 가

      실 수 있는가?

2) 다수의견 또는 그 보충의견과 소수의견은 어떠한 접에서 건해를 달리하고
      있느?杓)

(3) 01 사건에서 피고는 내한민국으로서 원인 없이 자신 앞으로 소유권보존등

      기를 마쳤다 만일 원고가 띠고의 룰법행위를 원안으로 하여 손해배상청구
                     。
  를 하였다면                     민용되었을 것인가? 또는 어띠한 사정이 민정된다면 만

  용되었을까?


      5. 고玲鈴상겨 I
      (1) 의      의
                                                                          유
      재무불이행에 관하여 재권자에게 과실이 있는 경우에 손해배상책입의

무와그 내용(배상액)을 정할 때 이를 참작하는 것을 과실상계過失*競t라고 한

다(세 396 조). 과실상계는 불법행위로 인한 손해배상책임에 대하여도 인정되고(세

763 조에 의한 제 396조의 준용), 실제로는 불법행위에서 훨씬 반번하게 문제된다.
                                       제 2장   채무불이행의 효과   517


   과실상계제도는 일단 재무자에게 손해배상의 성립요건(채무불이행, 귀책사

유, 손해 및 인과관계)이 모두 갖추어진 것을 전재로 하고, 재권자 측의 과실을

이유로 하여 배상책임을 부인하거나 배상액을 감경하는 것이다. 이 경우 채권

자의 과실은 반드시 참작하여야 하지만, 그것을 어떠한 모습으로 참작하는가는

법원의 재량에 달려 있다. 당연히 이 재량에는 일정한 한계가 있으나, 그 한계

안에서 법원은 손해배상에 대하여 상당히 광범위한 내용형성의 가능성을 가진

다. 실제로 이 제도는 재권자에게 발생한 손해롤 개별적인 사안의 구체적인 사

정을 종합적으로 고려하여 당사자 사이에서 공평하게 분담시키는 기농을 수행

하고 있다. 물론 재무자에게 귀책사유, 특히 과실이 있는지 여부를 판단할 때

에도 손해의 공평한 분담이라는 관점이 일정한 작용을 함은 부인할 수 없다.
그러나 이 판단은 전부가 아니면 무’의 결론으로 이루어짐에 비하여, 과실상계

는 통상 비율에 의한 분할의 방시으로 이루어진다 .61) 한편 이는, 재무불이행에

대하여 채권자가 강제이행을 청구하는 경우에는 설령 채권자에게 채무불이행

에 대한 과실이 있는 경우에도 채무 전부의 이행을 명하게 되는 것과도 현저
한 대조를 이룬다.52)


   (2) 고岭¥양계의 요건
   (가) 제 396조는 채권자의 「과실」이 "재무불이행에 관하여’’ 있을 것으로

정하고 있다. 가령 임차인의 과실과 임대인의 「과실」이 경합하여 임자건물이

소실됨으로써 임차인의 임차물반환이 불능하게 된 경우와 같이 채무불이행의

성립에 대하여 재권자의 「과실.J이 있는 경우에 과실상계가 행하여점은 물론이

댜 그러나 채권자의 「과실」이 채무불이행 자체에 있는 경우뿐만 아니라, 손해

의 발생이나 그 확대에 대하여 채권자에게 「과실.J이 있는 경우에도 과실상계

가 인정된다.

   일반적으로 채권자는 일단 채무불이행이 있었다고 하더라도 그로부터 손

해가 발생하는 것 또는 일단 손해가 발생하였더라도 그것이 확대되는 것을 막



51) 우리나라의 손해배상실무에서 과심상계가 반번히 문제되는 것은, 이러한 방식이 상충되
  는 이악똘의 「조화」를 중시하고 분쟁해결도 쌍방의 상호양보에 달성하는 것을 마덕으로
  여기는 우리의 일반적인 관념에 부합하는 것으로 볼 수도 있다.
52) 대판 1987. 3. 24, 84다가 1324 가, 연대보증안에 대한 이행청구의 경우에 과실상계의 법리
  가 적용될 여지가 없다고 한 것은 당연한 일이다.
518   계 5편   채무불이행



기 위하여 사회관념상 요구되는 수의를 하여야 한다. 이는 통상 손해회피억제
의부라고 한다.

      (나) 여기서 말하는 재권자의 「과설」에 대하여는 약간의 문제가 있다.

      ® 종래 다수의 학설은, 과실은 요컨대 위법한 부주의를 가리키는데 그
위법성은 법률상의 의무위반뿐만 아니라 오히려 “사회생환에 였어서의 협동정

신 또는 채권관계얘 있어서의 신의칙위반도 포함하는 것으로 해석하여야 한

다,”라고 하여 결국 ‘‘과실상계에서 과실을 특이한 관념                     생각할 필요는 없
다.”라고 한다 .53)

      그러나 여겨서 말하는 「과실」은 채무불이행이나 불법행위의 성립요건안

귀책사유 형식의 하나인 통상의 과설 또는 고유한 의미의 과실과는 다른 의마
이댜 통상의 과실은 법적으로 요구되는 주의의무를 전제로 한다. 그런데 재권

자가 스스로에게 손해를 입혀서는 안 되는 법적안 주의의무를 부담한다고는

합 수 없다. 자기 자신의 일은 그것을 어떻계 처리하든 원칙적으로 각자의 자

유에 맡겨져 있고 그에 관하여 어미한 행태규범의 구속을 받는 것은 아니다.

법은 원칙적으로 그 행위가 타인예계 워해를 일으켰을 때 비로소 개입하는 것

이댜 그러므로 그 행위의 절과가 행위자 스스로에계 손해를 주였다고 해서 그

에게 법질서의 입장에서 바난합 수는 없고, 따라서 법적 의무의 위반어라는 의
머에서 과살이 있다고는 할 수 없다 .54)

      그런데 채권자가 채무자에 대하여 자신이 입은 손해의 배상을 구하는 경

우에 채권자가 자기 스스로의 일을 잘못 처리하여 발생한 불이익한 결과도 상

대방에게 전가할 수 있다고 하는 것은 공평에 반한다. 이를 인정하면, 채무자

로서는 자신이 관여하지 않았고 관여할 수 없는 사정예 대하여 책임을 지는
결과가 되기 때문이다. 그러므로 여기서 채권자의 과실이란 채권자가 자신의

사무를 처리하는 데 사회관념상 일반적으로 요구되는 주의를 계올리한 것도



53) 가령 김용한, 채권법총론, 219 면: 깁주수, 채권충론, l68 면 판례는 ”가해자의 과실온 의
  무위반이란 강력한 과실인데 비하여 피해자의 과설움 따저는 과실상재에 있어서의 과실
  이란 전자의 것과논 달리 사회관념상, 산의성실의 원칙상, 공동생활상 요구되는 약한 부
  주의를 가리키는 것”이라고 한다. 대판 1983. 12. 27, 8.꾸다카644; 대판 19강. 10. 10, 72 다
    2138.
54) 곽윤직 • 김재형 채권총론, 14""! 면,’ 감상용, 재권총론, 189 면: 검증한 • 김학동, 재권총론:
  154 면; 감형배, 채권총론, 275 년 이하
                                                    제2장    재무불어행의 쇼과   519


포함한다. 이는 통상 자신에 대한 과실이라고 한다 .55) 놀론 재권자의 과실은

가령 스스로 교통법규를 위반한 경우와 같이 고유한 의미의 과실일 수도 있다.

그러나 과실상계에서 재권자의 과실온 그 밖에토 위와 같은 자신에 대찬 과실

도 포합한다.

     @ 어떠한 경우에 그러한 과실을 인정할 것인가? 이는 구체적인 사안의
새별적인 제반 사정을 평가하여 결정할 수밖에 없다. 이하에서는 재무불이행에
관하여 판례에 나타난 것을 보기로 한다.

    원인무효의 보존등기를 유효한 것으로 빌고 매도인 소유가 아닌 토지를

개수한 사람이라도 “그 당시 원인부효롤 이유로 말소등기정구소송아 계속중아

었다면 제반사정을 주의깊게 조사하였던들 원인무효의 동기임을 알아차릴 수

있었다.”라고 한다 .56) 또한 토지매수를 위임한 사람이 그 토지상에 근시당권이

설정되어      었음을 알면서 그 말소대책에 관하여 수임인과 협의하지                            아니하고

그로 하여금 대금을 전부 매도인에게 지급하도록 방치하였다는 사정은 그가

수임인의 재무불이행책임을 물읍에 있어서 고려되어야 한다고 한다》7) 나아가

타인에게 물전의 제작을 도급주어 그로부터 공급받은 물건을 수출하는 사람아

외국의 수입상으로부터 물건에 하자가 있음을 통지받고서도 이를 조사하지 않

온 채 그대로 선적한 것은 적어도 선적 이후의 손해확대에 관한 한 과실이 있
다고 한다 .58)

    그러나 채권자가 담보가치 없는 담보를 취득한 탓으로 결국 채권의 만족
을 얻을 수 없었거나 담보권 그 밖에 자기 권리의 행자를 유예하였다고 해도

일반적으로는 이를 재권자의 과실이라고 할 수 없다고 브고 있다 .59) 애조 채무

발생의 원인인 계약어 채권자의 간청에 의하여 이루어졌다는 사정도 그의 과

실이라고는 명가되지 않는다 .60)

    ® 그러한 과실은 반드시 재권자 본인에게 있어야 하높 것은 아니다. 제
391 조는 이행보조자의 과실을 재무자 본인의 과실과 동일시합으로써 책입의


55) 아라한 의미의 과실은 가령 제 5 더소선조에서도 문서]된다.
56) 대판 1968. 12. :3, 68 다 1896 令 기타 대판 197 1. 12. 21, 기다218도 참조,
57) 대판 1987. 10. 13, 87 다카 ]345.
58) 대판 1990. 3. 9, 88 다가31866.
59) 대판 1976. s. 11, -,5 나 2,납g 내판 1981. 9. 8, 81 ct 25 2.
60) 대판 1982. 10. 26, 80 다557.
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성립을 학상하:: 기                                                       하논데, 이                          상계에서 책임을 제                                                  경우예도

유추적용되어야 안다솔 一 L 러므로 새권자의 법정내니인 0! 냐 수랑대                                                                                                                  인·수정보

조사 등고] 갇어 재부자사 그 사랍어1 세 이행하변 변계의 효과사 맏생                                                                                                                           '}｀卜맘
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                                                                                                   ( ) i
이 재권사의 업                                                수생하는 과정여서                                                      있다면, 이 여시 과                            상계 A 卜·유
                                                                                                       』




가 된다"
                                                                                                                                                                             0)’  I



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어야 칸다글 던례                                                     합법챙언에시의                         1
                                                                                                                           보나는 휩씬 우l-아아여 해시하

巨 듯하다 .6l i


              (3) 효                 과

              위와 같운 과                      상계의 서-유가 있으면, ‘저임                                                                    손해내상?.¥          카]Ol
                                                                                                                                                 --,   t _1
                                                                                                                                                                 -J
                                                                                                                                                                _‘~
객을 정합에 아                                  잡작하뇌야 칸다꾜

              과실상기사유의 촌부얘 대하여 직권으로 섭리 ·간단하여야 하고 당사사의
之又 L0(.”
T        o    군스         기다릴 섯이 °느니                                  깃이 확고한 판대의 태도이냐 ,62\ 재판사에세 「과

셜」이 있七데도                                                甘상의 주부나 내용 `:』n;n                                                           데 이         창작하지 않모멘

비록 당사사가                                                   장·증명하지               ol0l· 어
                                                                               U, 사                                            법아여          상고이유가               다. 또

한 법원은 과실상계사유가 있으면 이롭 바드서 잡작하여야 칸나 재권자의 「과

실」짜요 안정하면서도 어를 전여 찹작하서 않°: U[ 상책임의 존부나 내용어] 아무

런 영향도 인정하지                                                    .. 섯 역시 위법이다.
                                                          I




              법워은 재무사익                                            해배상잭입옵 면재                                                         있고          태상액            .~／卜겨하
                                                                                                                 ,2"




                                                                                                                                            一
                                                                                                                                                               I .「 0 EL


수도 었나- 그 집적’에 판해서 번워: 사유재                                                                                                      7} 전다. 탁, 구제적인 사건에
    서                                                                                                                                 l                                           n
                                                                                                                                    tJ」f
                                                                                                                                                                      나i
                                                                                                                                                                       l11
                                                                                                                                                                             人,
         계별적으로 ”가해자 4 피해자의 고의과설이 내狂                                                                                                   J
                                                                                                                                           정도`위법행위어                               f
                                                                                                                                                                                  3




口-
    1(

         수재익 발생 ' 학내에                                             내하여 어느 정도의 익이야
                                                                             놀   되었는가 퉁 재반사정에                      ;   '   :    '




비추어”재무자의                                                 매상잭업을 면세간                                 언가 아니면 상경하는                                                .:i집 것

안가, 만일 삽정간디면 어느 단급 갑경                                                                             것인가를 판만한다우요 가밍 ”피해자

         사고발생으
                                                        o10
                                                        - 나구,T     주어     져l                                     록러둘언 재난이라고 인성되七



61) 내판 l9(.8 8. ;5(\), 따다 1224논 "8,에라 하디라도 드명사정이 없는 한 과설능력이
         섯”이라～已 한다. 김충학· 갑학社, 재권웅론, 1 紅변은 책인섬여어 요구되시
62) 러디 대핀 l%2. I .. 2(l, ;.1 건)마상 1069 이래 대판 1967. :'>.21, 6() 다 26()(); 내
         18T (}_tt 269              1:   다수. _.l 러나 안면 대만 19기). 2. l(소i, (古다나一(）도 장,f;냐
63)          대판 1')기. (1. 22, 기다一卜산)； 대편·                            l' J89. :,, l• i, 88 다가 1l 2.’
                                                 제 2상   채무불이행의 효고]-      521


경우에는'’ 손해배상책입이 부인될 수 있다 .64) 매상액의 감경은 손해 전액 종

40%를 감경한다는 시으로 일정한 비율로 행하여지는 것이 통상이냐 ,65) 반드시

그렇게 해야 하는 것은 아니고 바로 실제로 배상하여야 할 액을 제시할 수도

있다. 그러나 이상과 같은 재량은 합리적으로 행사되어야 하며, ＇형평의 원칙

에 비추어 현저히 불합리하나고 인정되는 경우'’에는 재량권을 일탈한 판단으
로서 이    역시 위법하다 .66)

    재권자에게 손익상계사유가 있는 경우에 민저 과실상계를 한 후의 금액에

서 손익상계를 하여야 한다는 것이 확고한 판례이다 .67) 한편 일부청구(원고가

손해배상재권의 일부라는 점을 밝히 배상청구를 하는 것)의 경우에는, 과실상·계를

한 후의 배상액이 그 청구액을 넘지 않으면 그 선부를 인용한 것이고, 정구액
에다가 과실상계를 할 것은 아니다 .68)

    한편 매도인의 하자담보책인과 같이 채무자에게 과실이 없어도 책임이 발

생하는 경우에도, 채권자에 「과실」이 있으면 담보책입의 내용으로서 손해배상

정구권의 촌부와 내용을 정하는 데 이를 참작하여야 할 것인가? 판례는 이를

긍정하는데 ,69) 그 경우에 채권자에게 귀속되어야 항 손해결과를 채무자가 부담

할 이유가 없으므로 여시 궁정하여야 한다.


    6. 손익상계
    재무불이행이냐 불법행위로 채권자가 이익을 얻었으면 손해배상에서 그

이익을 공제해야 한다. 이를 손익상계損益相큽t라고 한다. 민법에 이에 관한 규정

64) 대판 1970. 10. 30, 70 다2010.
65) 이 경우에는 적극적 손해와 소극적 손해 양자에 동일한 바율을 적용하여야 한다. 대판
    1979. 12. 11, 79 다 1733 등 참조.
66) 대판 1983. 12. 27, 83 다가 1389; 대판 1990. 4. 25, 90 다카3062 등. 가령 대판 1973. 10.
    10, 72 다2138 등은 ”가해자와 피해자의 과실을 비교하여 피해자의 과실이 가해자의 과
   실에 미하여 크다는 집을 따점이 없이 본전 불법행위로 인히여 생긴 손해의 거의 전부
   를 오히려 피해자에게 지운 결과가 되는 원판결의 판단은 잘못"이라고 한다.
67) 대판 1981. 6. 9, 80다3277 등 다수.
68) 대핀 1976. 6. 22, 75 다819.
69) 대판 1980.1 1. 11, 80다923은, 제 667조에서 정하는 수급인의 담보책임에 관하여, ‘‘수급
   인의 하자담보책임은 법이 특별히 안정한 무과선책입으로서 여기서 민법 제 396 조의 과
   실상계규정이 준용됩 수 없다 하더라도, 위 담보책임이 민법의 지도이념인 공명의 원칙
   에 입각할 것일진대 하자의 정도, 확대에 가공한 원고의 잘못을 손해액산정에서 찹작하
   였음은 정당히다.”라고 하였다름
522   제 5편    재무불이행



이 없지만 손해배상액을 정할 때 당연히                        인정된다. 체권자가 채무불이행으로
받은 이익을 공제하지 않으면 자산이 입은 손해를 넘어서 부당하계 이득을 얻

게 되는 결과가 되기 때문이다.

      손해배상액 산정에서 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인

이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었을 뿐만 아니라 그 이득

은 배상의무자가 배상하여야 할 손해의 범위에 대응하는 것이어야 한다 .70) 손

익상계에서 공제하는 이익은 채무불이행이나 불법행위와 상당인과관계가 있는

것에 한정된다 .71) 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 고용의무를 이행하였다

면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 그 근로자가

사용자에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공합으로써                                      얻은 이익이

사용자의 고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익

은 고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다 .72) 한

편 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 손해배상을 구하는 경우와 같이 근로

관계가 일단 해소되어 유효하게 존속하지 않는 경우라면 근로기준법 세 46조가

정한 휴업수당에 관한 규정을 적용한 수 없다 .73)

      손해발생으로 인하여 피해자에게 이익이 생기고 이와 동시에 그 손해발생

에 피해자의 과실이 경합되어 과실상계를 하여야 할 경우, 판례는 먼저 산정된

손해액에서 과실상계를 한 다음 위 이익을 공제하고 있다 .74)




70) 대판 201 1. 4. 28, 2009다98652.
7 1) 대판 1969. 11. 죠, 69다887; 대판 2007. 1 1. 30, 2006 다 19603.
72) 대판 2017. 3. 22, 2015 다232859.
73) 대판 1992. 7. 24, 91 다丑 100; 대판 2020. 1 1. 26, 2016 다 13437.
74) 대판 198 1. 6. 9. 선고 80다 3277; 대판 1990. :::;,8, 89다카 29129; 대판 1996. 1. 23. 선고 95
   다표340. 그러나 국만건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 가해자를 상대로 손
   해배상정구불 할 때 그 손해 발생에 피해자의 과실이 경합된 경우, 기왕치료비 손해배상
   재권액을 산정하는 방식은 전체 기왕치료비 손해액에서 공단부담금을 공제한 다음 과실
   상계하는 방식(‘공제 후 과실상계’)으로 바뀌었다. 대판 202 1. 3. 18, 2018 다287935. 또한
   산업재해보상보험법에 따라 보험급여를 받은 재해근로자가 제 3 자를 상대로 손해배상을
   청구할 때 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 경우에, 재해근로자의 손해배상
   청구액은 보험급여와 감은 성질의 손해액에서 먼저 보험급여를 공재한 다음 과실상계를
   하는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 산정하여야 한다. 대판(전) 2022. 3. 24, 2021 다24161 8.
                                         제 2상   재무불이행의 효과    523



    7. 금전채무불이행에 대한 특칙
             설
    (1) 서
    금전재무는 현재의 경제상황에서 매우 중요아 역할을 하고 있다. 민법을

금전재무가 봉이행된 경우에 발생할 법적인 분쟁을 가능하면 간편하게 해결하

기 위하여, 이예 대하여 득칙을 두고 있다(제 397조)． 그 내용은, 한편으로 손애

배상의부의 발생을 일븀적으로 긍정하되, 다른 한편으로 그 의무의 내용을 극

도로 정형화하는 데 있다. 이로써 금전채무가 보다 원만하계 작용하도록 뒷받

집하려는 것이다.

    제 397조는 임의규정으로서 당사자들은 이와 다른 약정을 유효하게 할 수

있댜 예를 둘면, 채무자에게 귀책사유가 없는 경우에논 손해배상을 청구하지

못한다든가, 재권자가 입은 실계 손해름 배상하기로 정한다든가 하는 것이다.
한편 금전재무의 불이행에 대하여 별도의 지연이자율을· 정하는 것은 뒤에서 보

는 대로 위약금야정으로서, 손해배상액의 예정으로 추정된다(제 398조 재 4 항),

   (2) 요건상의 특칙
    (가) 금전채부의 불이행을 이유로 하여 손해베샹칭구권이 발생하는 데는,

우선 재권자가 그로 인하여 손해를 입었음을 증명할 펼요가 없다(동조 제 2 항

전단)． 오늘날 금전은 거의 보편적인 환용가능성을 가지고 있으며 또항 근전의
합용가능성 자재가 일정한 재산적 가치가 있으므로, 금전의 지급이 지재되어 75)

재권자가 이를 활용합 수 없게 되었다면 고로 인하여 손해가 발생하였다고 일

륭적으로 의제하여도 좋을 것이다.

    나) 나아가 채무자는 금전의 지급을 지체한 네 대하여 '’과실 없음을 항

변하지 못한다"（동항 후단)． 측, 채무자는 그 불이행에 내하여 자신에게 귀책사

유가 없음을 수장 * 증명하더라도, 재무불이행책입을 져야 한다. 통설은 이 규

정을 재무자가 불가항력을 증명하더라도 재무불이행책임을 면할 수 없는 것으

로 해석한다 .76) 01 에 대하여 민법의 해서으로는 전쟁 • 내란 • 천재지변 등의 불

가항력은 면재사유가 된다는 소수설이 있다.77) 원래 불가항력이라는 개념은 부

75) 급선체부물이행에는 이행붕E10 이 있을 수 없다.
76) 깁용한, 재권법총론, 60 면; 김주수, 새권총론, 58 면; 현승종, 재권총론, 61 면.
77) 곽윤적 • 김재형, 재권총론, 40 민 150 면; 아은영, 재권총론, 124 년; 김증한 깁학동, 41 면
                                                      ]
524    재 5편   재부붕이행



과실책임이 인정되는 경우에 그 책임이 지나처계 가혹한 것을 제한하기 위하

어 사용되는 것이다* 실제로 급전채무가 가령 자임과 같이 물건사용의 내사로

서 방생한 경우에 불가항력에노 봉구하고 재무자가 불이행책임을 진다는 것은

공평하지 않다. 특히 약정이율이 있으면 이에 따라 지연이자불- 지급하여야 한

다고 보면 더욱 그러하다. 물론 급전과 같은 종류뭉이 거대계에 존재하는 한

채무자의 주관적 이행불능노우 면책사유사 될 수 없다고 하너라도 ,78) 냐아가 불

가항력오로 인한 불이핵까지 책입을 진다고는 합 수 없다. 그리고 통섭노 일치

아여 국가가 긴급 시에 지급유예 (mora torium) 를 명산 경우에 그 기간 동안운

이행지제가 되지 않는다고 하는데, 이는 신질적인 평사의 점에서는 불사향덕의

경우와 크계 다르지 않다. 그러므로 채무자가 불가항력으로 말미암아 금전재무

가 불이행되었읍을 수장·증명한 경우에는, 손해배상책임이 방생하지 않는다.

      (이 효고망의 특칙

      (가) 금전채무불이행에 익산 손해배상액(이는 통상 「지연이자」라고 무른다 )79)

은 법정이율에 의함을 원칙으로 하고, 다만 약성이융이 정하여져 있는 경우에는

그것이 법령의 제한에 위반하지 않는 한도에서 그 약정이율에 의한다(동조 제 1

항)． 법정이율은 민사채무에 대하여는 연 협은이며(제 379 조), 상사재부예 대하여는

연 6푼이다(상 저154조). 그리고 「소송촉진 등에 관한 특례법묘즌 금전체부의 이행

을 명하는 판결을 함에 있어서 고 지연이자에 관한 멉정이율은 '‘그 금선재 5f의

이행나 구하는 소장軒)＼ 또는 이에 준하는 서면山面아 새부자에게 송달된 날의

다음 난부터는 연 100분의 따 이내의 범위에서 「은행법」에 따른 은행이 적융하

는 연제금리 등 경제 여전을 고려하여 대통령령으로 정하는 이율'’에 따른다고

규정한다(동법 제 3 조 제 1 항 ).BO) 2024 년 2 일 현재 그렇게 정하여전 이율은 연


78) 김형배, 채권총론, 68 면
79) 재..,(.)오－손는 같은 의미로 '연체이자’가는 용어를 시용하는대, 이 :::: ‘지급이 연체튀 아자’의
  의미로 이해될 우려가 있어서 시찬하지 않다.
80) 동조 제 2 항은 그 예외로 "재부자에게 그 이행의부사 있음을 선언하는 사실삽 판결이
  선고니사 전까지 그 존부나 법위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때에는 고 상
  당한 범위 안에서" 동조 제 1 항을 적용하지 않는다고 정한다. 대판{전) 1987. 5. 26, 86
  다카 1876은, 여기서 ‘상당한 범위’란 재무자가 항쟁함에 상당한 이행의무의 번위’가 아니
  라 ‘그러한 항갱을 합에 상당한 기간의 법위’라는 의미라고 할 것인대, 그리안 항쟁을 할
  수 있는 시기논 사신심판결이 선고되기까지이므로 그 이후에는 위 규정을 톨어 동조 제
      1 항의 적용을 배제할 수 없다는 주목할 만한 판단옵 하였다. 이러한 태도에 의하만 만
                                                제2장   재무불이행의 효과   525


12% 이댜

     여겨서 약정어율이란 원본에 대하여 아자를 지급하기로 하는 약정이 있는

경우에 그 어율로 따로 정한 것을 말하는데, 다만 약정어율이 위의 법정이율보

다 낮은 경우에는 그에 의하시 아니하고 법정이율이 적용된다흐 1) 그러므로 애

초 금저채무의 불이행이 있으면 재무자가 지급할 지연이자율을 별도로 정한

경우(가령 "은행대출금의 반환을 연체하면 그때부터" 지체액에 대하여 연 1 항 8푼의

지연이자를 붙이거로 약정한 경 우)는 이에 해당하지 않으며, 그 경우는 위약금약

        서 손해배상액의 예정을 한 것으로 추정된다.82) 그리고 약정이율이 법률

              넘는 경우에는, 지연이자는 아예 법정이율로 낮아지는 것이 아니라

그 제한최고이율의 한도에서 인정된다.＆입 이자를 제한하는 법률로서는 이자제

한법이 있다.

     (나) 위의 규정은,                       재권자는 손해의 구제적인 내용음 묻지 않고,

실제 손해가 그보다 적더                         위와 갇은 내용의 지연이자를 청구할 수 있다는

의마이               다른                  그 이상의    증명하여도 이를 정구하지 봇

         의미라고 해석되고 있나 .84)



     8. 위약금 약정一손해배싱액의 예정과 위약벌
     (1) 으l      으l

     (가) 거래의          실재를 관찰하면, 재권관계의 당사자들, 특히 계약당사자둘

이, 그 일방 또는 쌍방이 재무를 이행하지 아니한 경우에는 일정한 금전을 따

로 급부하시로 하는 약정을 하는 경우가 많이 있다. 전형적인 것으로는, 부동

산의 매매계약을 체결하면서, 매도인이 계약을 위반하면 계약급의 배액을 배상
하고 매수인이 계악을 위                         계약금을        특히 정하는


                      이행읍 명하는 경우에는 사실심판결의 선고일 이후에 대하여는 예외 없
               였은(현재는 연 1 할 2 문)의 지연이자의 지급을 명하여야 한다는 결과가 된다.
8 1) 대판 2009. 12. 2/i, 2009 다85342.
           손해배상액의 예정은 이자제한법의 제한을 받지 않으며, 다만 그 액이 부당히 과
                 법원이 이를 적당히 감액할 수 있을 뿐이다(재398조 제 2 항)폴
83) 대판 1971. 3. 23, 70다 2950.
84) 곽윤직 • 김재형 채권총론, 151 년; 깁주수, 채권총론, 166 면; 검증한 · 김학동,
   나 2 면; 김형배, 채권총론, 187 면. 반내: 초과 손해도 종명하여 배상을
              김상용, 채궈총론, 19가다; 이은영, 재권총론,
526   재 5편   재무불이행



     있댜 이와 같이 「재            재무불이행의 경우에 재권자에게 지급하기로 약
처0    급전」을 위약급이            부본다(물론     이외의 섯을 지급하기로 약정하기도

하나, 그 법적 처리는 금전의 성우와 마찬가지이

      민법은 실제로 빈번하게 이루어지는 위약금의 약정에 관하여 직집 규정하

지 않고, 다만 r손해배상액의 예정」―이는 위약금 약정에 대한 법적인 성질

 정의 결과라고 할 수 있다―에 대하여 규정하고 있다. 그리고 위약금 약정

        배상액을 예정한 것으로 "추정"한다고 하여(제 `;98조 세 1 항)， 위약금 약

      그 하나의 현상형태라는 입장을 취하고 있다. 그러나 이러한 규율 태도는

        타당하다고는 한 수 없다. 것째,              실제 거 래의 양상에 솔직하계

대웅하지 못하고, 둘째, 위약금 약정 중에서 손해배상액의 예정과는 다르게 성

       되는 것, 가령 위약법 약정은 이를 전적으로 당사자의 의사해석에 맡길

수밖에 없다는 결과가 되기 때문이다. 그리고 제 398조에도 「손해배상액의 예

정」과 관런한 중요한 사항의 대부분에 대하여 별다른 정합이 없다(「손해배상액

     예정」에 대하여는, 그 밖에 보증재무예 한정되는 세 429조 제 2 항이 있을 뿐이다).

      (나) 재권관계의 당사자들이 위약금 약정을 하는 목적에는 대개 두 가지
가 있다.

      하나는, 재무자로 하여금 채무를 이행하도록 심리적으로 압박을 가하기

위하여, 만일 재무를 이행하지 않으면 채무자가 져야 할 책임을 미리 무겁게

정하여 두는 것이다. 다른 하나는, 채무불이행이 있는 경우에 발생하는 손해배

상책임의 내용을 미리 정합으로써, 배상문재의 처리를 간편하계 하려는 것이

다. 그리고 이에 대응하여, 위약금 약정은 이행강제기능과 배상처리기능의
     수행한다고 말할 수 있다.

      지금까지 학설과 판례는 위약급 약정의 주된 목적이 전자에 있는 경

r 위약벌」로, 후자에              경우를 「손해배상액의 예정」으로 파악하고, 그 각각

에 대하여 서로                  내용으로 독자적인 법리를 형성하여 왔다 .85)


      (2) 손해배상액의 예정과 위약벌
      (가) 종전의 학설과 판례는 위             약정을 손해배상액의 예정이 아니면

위약별로 파악하여 왔다. 그 구별의 기                     당사자의 의사에 있는데, 당

                 2()4 먄   깁주수, 재    174 면: 김증한· 김   채권총론, 162 면;
                289 면; 이은영, 재
                                                  제 2장   채두불이행의 효과        527


사자들이 손해배상의 법률문제를 간편하게 처리하는 데 중접을 두고 위약금
약정을 하였으면          이는 「손해배상액의 예정」이고, 그보다는 채무자로 하여금

이행에 나아가도록 압박을 가하기 위하여 채무불이행에 대한 사적인 재재로서

정한 것이면 「위약벌」이라고 한다. 그리고 후자의 약정아 있는 경우에 채무자

가 채무불이행을 하면 채권자는 위약금의 지급 이외에 자신에게 실제로 발생

한 손해의 배상을 추가로 청구할 수 있으나, 전자의 경우에는 손해배상으로서

위약금을 지급하면 충분하다고 한다.

    제 398조, 특히 그 제 2 항에서 정하는 감액은 손해배상액의 예정예 대하여

만 인정되고, 위약벌에는 인정되지 않는다는 것이 종래의 다수설이었다* 판례
는 위약별에 내하여 공서양속 규정을 적용하여 일부무효의 통제를 하고 었으

나, 이에 대해서는 아예 위 제 398조 제 2 항을 유추적용하여야 한다는 견해도
유력하다 .86)

    (나) 양자의 구별은 이와 같이 당사자의 의사해석에 달려 있으나, 민법은

이에 관하여 하나의 기준을 주어, “위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추

정한댜'’라고 한다(제 398조 제 4 항)． 따라서 위약금 약정이 손해배상액의 예정

이 아니고 위약번이라고 주장하는 사람이 이를 증명하여야 한다.

    계약당사자의 일방이 그 급부를 계대로 이행받는 것이 자선의 사무처리

안정성이나 확설성을 위하여 필요하고 그것을 상대방도 알 수 있었던 경우에

는 위약금의 약정이           위약벌을 정한 것으로 볼 수 있다 .87) 그러나 판례에서

2000년대에 들어 위약별로 안정하는 예는 현저하게 줄어들고 있다`

    (3) 위약금청구권의 발생요건
    (가) 유효한 위약금 약정의 존재

    ® 위약금을 청구하려면 위약금 지급의 약정이 유효하게 존재하여야 한
댜 실제로 압도적으로 많이 행하여지는 것은, 「당사자 일방이 계약금을 지급

한 경우에 그가 계약을 위반하면 이를 포기하고(또는 "몰취“하고) 상내방이 계

약을 위반하면 그 배액을 지급한나.J는 내용의 약정이다 .88) 그러나 이러한 일괄


86) 이에 관해서는 아래 (5) 참조.
87) 대판 1968. 6A, 68 다419; 대판 1979. 9.11, 79다 1270; 대판 1989. 10. 10, 88다카25601.
88) 시중에서 판매되고 있는 부동산매매계약서냐 부동산입대차(전세)계약서에는 이러한 분구
   가 부동문자로 인쇄되어 있는 경우가 대부분이다.
528      제 5 편   재무불이행




액의 형태가 아니라도, 가령 건축공사 등의 경우에 드l 일의 완성이 늦어지면

하루당 도급액의 일정바율을 감액한다」는 삭으로 약정되는 경우도 많다(아러한

약정을 특히 지체상급의 약정이라고 한다)． 고 약정은 위약금을 제 3 자에게 지급

하도록 하는 것일 수도 있다(「제 3 자를 위한 계약」. 제안9조).

        위약금 약정은 법률상 명문으로 허용되지 않기도 한다. 가령 근로기준법

상의 근로계약의 불이행에 대한 워약금 야정은 근로자 보호를 위하여 허용되

지 않는다(동법 제 20조. 같은 취지의 선원법 제 29 조도 참조). 그리고 특히 워약별

의 약정은 재부사를 부당하계 억압하는 등으로 불리한 내용이면 민법 세 103 조

나 제 104조에 따라 무효가 되는 경우가 많을 것아다* 한편 손해배상액의 예정

인 경우에는 법원에 의한 감액이 인정되고 있으므로(제｀398조 제 2 항 참조), 신

제        사회질서 위반이나 불공정한 법률행위를 이유로 그 약정이 무효가 되는

경우는 많지 않을 것이다. 그러나 약관에 의한 계약의 경우에, ”고객에 대하여

부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의부를 부담시키는 약관조항"은 무

효이다(약관법 제 8 조).

           위약금 약정은 "원재권관계에 종된 약정"이다. 측, 이 약정은 당사자

사이에 별도로 재권관계가 존재하는 것을 전제로 하는 것이다. 따라서 원재권

관계가 그것을 발생시키는 계약의 무효, 취소, 해제 등의 사유로 부촌재하는

경우에는, 위약금 약정도 그 목적을 상실하여 효력을 상실한다.

        그 재권관계는 매매, 소비대차, 입대자(전세계약 포합)， 도급 등의 계약으로

부터 발생하는 경우가 많다. 그러나 반드시 이에 한정되는 것은 아니고, 가령

불법행위로 인한 손해배상청구권 등의 경우에도 당사자들이 위약금 약정을 합
    수
        있음은 물론이다.

        (나) 채무불이행

        印 위약금은 채무자가 재부불이행을 하는 경우에 지급하기로 약정하는 것

이므로, 재무불이행이 있어야 한다. 뭄론 어떠한 내용의 재무불이행에 대하여

위약금이 약정도]였는가는 계약의 해석을 통하여 밝혀야 할 것이다.

        단지 ‘‘계약을 위반한 경우’’라고 정하였다면, 넓은 의미의 재무불이행,

‘재무의 내용에 좇은 이행어 이루어지지 아니한"(세 `390 소 참조) 모든 경우를 말

하고, 그 불이행의 모습은 그것이 이행불능이든, 아행지제이돈, 불완전이행이

        이행거절이든,부작위의무 위반이든 상관없다. 그러나 재무불이행이 계약
I
드)
                                         제 2장   채무봉이행의 효과   529


의 이행 전체로 보아 사소한 의미밖에 없는 경우에는 선의칙상 위약급의 청구

가 허용되지 않을 수 있다. 그리고 실무례를 보면, 계약해제에 따른 계약금반

환의무의 불이행은 이에 해당되지 않는다고 한 경우 ,89) ‘'계약에 관련된 불법행

위상의 손해"는 포함되지 않는다고 한 경우90) 등이 있다. 또한 쌍무계약의 당

사자들이 모투 위약금을 약정하였는데 쌍방 모두가 위약한 경우에는, 원칙적으

로 각자가 그 약속한 위약금을 지급하여야 하나, 일방의 위약이 상대적으로 현

지히 중대하여 상대방으로 하여금 그의 위약금의 약정에 구속되도록 요구하는

것이 신의칙상 기대될 수 없다면 고는 위약금을 청구할 수 없다 .91)

   문제는 매도인이 담보책임으로 부담하는 손해배상청구권인데, 그 야정을

손해배상액의 예정으로 보는 한, 역시 위약금의 청구는 허용된다.92) 당사자들

의 의사는 이러한 경우에도           손해배상문세를 간편하게 해결하려는 취지라고

볼 수 있기 때문이다.

   ® 위와 같은 채무불이행에 대하여 채무자에게 귀책사유가 없는 경우에도
위약금을 청구할 수 있는가? 다시 말하면, 채무자가 재무불이행에 대하여 귀책

사유가 없음을 증명하더라도, 역시 그는 위약금을 지급하여야 하는가? 이 문제
도 물론 당사자의 의사해석에 달린 것이나 ,93) 문제는 통상의 경우에 어떻게 볼

것인가 하는 점이다솔

   종전에는 다수설이 이를 긍정하였다.94) 그 이유로는 "당사자의 의사는 보

통 귀책사유의 유무에 관하여 일제의 분쟁을 피하려는 취지”이기 때문이라고

설명하기도 한다.95) 그러나 당사자의 의사를 이와 같이 채권자에게 일방적으로

유리한 내용으로 파악할 이유는 없으며, 오히려 원칙으로 돌아가 재무불이행의

일반요건이 갖추어지는 것을 전제로 하여 위약금의 지급의무를 부담한다는 의

사라고 할 것이다. 따라서 원칙적으로는 채무자가 그 재무불이행에 대하여 퀴

책사유가 없음을 증명한 경우에는, 재무자에게 위약금 지급의무가 없다고 할


89) 대판 1981. 7. 7, 80 다2185.
90) 대판 1965. 3. 23, 65 다34.
91) 최병조, “위약금의 법적 성질,” 만사판례연구 제 11 점 (1989), 230 면.
92) 대판 1976, 3. 23, 74다 1383.
93) 앞서 본 매도인의 담보책임에 기한 손해배상청구권의 경우가 바로 그러하다*
94) 김상용, 재권총론, 200 면; 김용한, 채권총론, 221 년; 김주수, 채권총론, 172 면.
95) 김석우, 재권법총론, 166 면.
530    재 5편    재무불이행



것이다 .96) 판례도 마찬가지이다 .97) 이러한 해석은 위약금 약정아 손해배상액의

예정이든 위약벌의 정함이돈 자이가 없다. 다만 금전재무불이행의 경우와 같이

원래부터 구백사유 없음을 항변하지 못하는 경우(재 397조 제 2 항 후단)에는 그

렇지 않고, 귀책사유가 없어도 위약금을 청구할 수 있다.

      도한 채무자가 재무붐이행을 하는 데 대하여 위법성이 없는 경우에도 마

찬가지로 채권자는 위약금을 청구할 수 없다 .98) 아는 금전채무불아행의 경우에

도 마찬가지이다. 가령 매매계약에서 매수인이 매도인이 소유권을 아전하여 주

지 않아(또는 그 이행의 제공을 하지 않아. 제헌 6조 참조) 대금의 지급을 거절하고

있는 경우에는, 바룩 그 저급기일이 지난 경우에도, 위약금을 지급할 익무가

없다.

      (다) 손해의 발생

      ® 손해배상액 예정의 경우에 채무자가 재무불아행으로 말미암아 재권자
에게 아무런 손해가 발생하지 아니하였음을 종명하였더라도, 위약귿 지급의부

가 발생한다.

      그러브로 「손해의 발생표곤 위약금지급의무의 발생요건아 아니며, 채무자

가 손해가 발생하지 않았음을 증명하였더라도 재권자는 위약금의 지급을 청구
할 수 있다고 하여야 한다 .99) 다만 손해가 실제로는 전혀 발생하지 않았다는

사정은 제 398조 계 2 항에서 정하고 였는 감액 여부를 판단할 때 고려하여야

한나.

      @ 냐아가 위약벌은 채무불이행에 대한 사적인 제재이므로, 손해의 발생
과는 무관하다. 판례도 마찬가지이다 .100)


96) 서민, ‘‘지체상급의 효력,” 민사판례연구 제 9 집(1 98기, i()면 이하; 최병조(주 9 li, 229
    면; 곽윤직 • 김재형, 채권총론, l51 면; 김종한 • 김학동` 채권총론, l58 면; 이은영, 채권총
      론, 365 년; 김형배, 채권총론, 2范면(종전의 견해물 변경한다고 한다).
97) 대판 1989. 7. 25, 8H다카62강 등; 대판 2007. 12. 27, 2006 다 2409.
98) 가령 대판 1988.·i. 12, 86 다카 24..,6은, 임대차관계의 종료로 인한 임차인의 목적물반환의
      무의 불이행을 이유로 임대인이 미리 예정한 배상액을 청구한 사건에서, 임대인어 임차
      인의 그 의무와 동시이행의 관계에 있는 보중급반환의두의 이행제공을 하저 아니한 아
    상 예정배상액을 저급한 의무가 없다고 한다. 또함 대판 1960. 9. 8, 4292 민상858도 참조,
99) 대판 1975. ;3.25, 74 다296은 '＇재무불아행에 안한 손해배상액의 예정이 있는 경우에는
      재권자는 재무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액을 종명하지 아니하고 예정
      배상액을 청구할 수 있다,”라고 한다.
100) 대판 lr.:;7
             9. 9. II, 79다 1270.
                                                제 2장   재부붕이행의 효과      531


    (4) 우1 약금청구권의 내용
    (가) 위약금의 액수와 지급방법 등은 당사자 사이의 약정에 따른다. 위약

금이 위약법의 성질을 가지는 것이년, 재권자는 그 밖에 일반법리에 다른 일체

의 구제수단을 가짐은 물론이다. 따라서 재권자는 자산에게 발생한 손해의 배

상을 청구합 수 있고, 나아가 계약을 해제할 수토 있다.

    (나) 위약금 약정이 손해배상액의 예정인 경우에는, 당사자 사이의 손해배
상분제는 위약금의 지급으로, 그리고 그것만으로써 처리된다. 그러므로 채두자

는 채권자의 실제 손해가 예정액보다 적다는 것을 층명하더라도, 또 반대로 채

권자는 자신의 실재 손해가 예정액보다 크다는 것을 중명하더라도 ,,01) 그 자액

만큼의 삭감 또는 증가를 요구하지 봇한다 .102)

    나아가 민법은 "손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향

을 미치지 아니한다.”라고 정한다(제｀검 98소 제 3 항)． 물론 재권자가 이행청구권

이나 계약해제권을 가지고 있는 겅우에는, 손해배상액의 예정 약정이 그러한

권리의 포기 그 밖에 별토의 청산방법을 정한 것이라고 해석되지 않는 한, 채

권사는 당연히 그 권리를 행사할 수 있다士 따라서 위 규정은 낭연한 내용을 정

한 것이다.

    그런데 재권자가 이행불능 등의 이유로 이행정구권을 더 이상 가지지 못

하고 그 대신에         전보배상청구권을 가지는 경우에는, 「손해배상액의 예정」이
이러한 경우에 대하여도 적용된다고 볼 것인지에 대하여 보다 선중한 판단을

요한다. 왜냐하면 예정된 손해배상액은 통상 채권자가 원래의 이행청구권을 가

지는 것올 전제로 정해진 것이기 때분이댜 103) 불론 당사자들이 전보배상의 경

우를 상정하여 손해배상액의 예정을 한 경우에는 그에 따라야 한다.

    (다) 「손해배상의 예정액이 부당하거 과다한 정우에는 법원은 적당히 감


101) 대판 1988. 5. 10, 87 다가 5l0l; 대판 1990. 2. 13, 89 다가 26250. 이는 재권자에게 ‘특별
   한 손해가 있다고 해도 마찬가지이다.
1D2) 특별손해의 경우에는 예정액 이외에 배상을 받을 수 였다는 져해로는, 검증한 :？학동,
   재권총본. 159 면
103) 대판 1977. 9. 13, 76 다2185는 당사자 쌍방이 선의로 타인 소유의 부동산을 매매학 경우
   에 그 계약에서 계약급을 위약급으로 지급하가로 정학 것은 위와 같은 경우의 매도인의
  담보책임으로 힌힌 손해배상청구권에는 적용되지 않는다고 하는 것은 이러한 취지라고
  할 것이다.
532    계 5편   채무불이행



액한 수 있다」(제 398조 제 2 항).

      이 규정은 민법으모서는 매우 드물계 법관에 의한 계약의 구제적안 내용

형성을 안정한 것으로서 이채롭다. 이는 경제적 약자라고 상정되는 재무자에게

부당한 압박을 가하는 것을 막으려는 데 고 기본취지가 있다. 그러므로 이러한

감액주장을 미리 배제하는 약정은 무효이다. 그러나 위약금재무가 이미 발생하
고 난 다음에는 굳아 무효라고 볼 필요는 없다 .104)

      ‘‘부당하게 과다’'한지 여부와 어떠한 액으로 "적당히 감액"할 것인지름 판

단하는 기준시점은 그 판단을 할 때이고, 그 사이에 발생한 모든 사정이 그 판

단에서 고려될 수 있다 .105) 따라서 위약급 약정이 이루어전 후는 물론 채무불

이행 이후에 발생한 사정(가령 급부목적물의 가격변동 등)도 고려되어야 한다. 판

례는 고려되는 사정으로서 "채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용?

손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기,

그 당시의 거래관행 등 모든 사성'＇음 들고 있다 .106) 이 중에서 실제로 중요합

기능을 하는 것온, 채무액에 대한 예정액의 비율 107)과 거래관행 ,108) 그리고 계

약의 목적 및 내용 ,109) 예상손해액 110) 등이다. 이러한 감액 여부의 판단은 당사

자의 주장을 기다릴 필요는 없고, 직권으로 해도 되고 또 그러한 사정이 있으


104) 최병조(주 9 1}, 233 면.
105) 최병조(주 9 1), 234 면은 r 재무불이행이 있을 때」라고 참다.
106) 대판 1987. -5. 12, 86 다카2070; 대판 1988. 1. 12, 87 다카 229 1.
107) 대판 1975. 11. 11, 75 다 1,:IO1는 매매대급이 570만원인데 ll 심만원의 위약금(즉, 2할)을
     정한 경우를 부당하계 과다하다고 보았고, 대판 1988. 1. 12, 87다가2291 은 임대보종급
      2 억 l 원의 3 한인 6 천 3 백만원을 위약금으로 성한 경우를 부당하계 과다하다고 하였다.
108) 가령 매매계야의 경우는 대급의 l 할, 건축도급계약의 경우는 1 일당 도급액의 1000 분의
     2 또는 3 동으로 정한다. 대판 1989. l l. 12, 89다카 108l1 은, 대급 9 억 3 천 접백만원의
      부동산매매계약에서 9 천 캡서만원음 예정손해배상액으로 한 것을 원삽이 부당하게 과다
      하다고 하여 6천만원으로 감액한 것을, '＇계약 망시의 거래관행’’을 둘어 파기하였다. 다
      론 한편 대판 1988. .:j..12, 87 다가6i나 5 는` 대금 4 억 1 천만원의 부동산매대계약에서 그 1
      할인 4 천만원을 위약금으로 정한 것을 과다하다고 하여 2 천만원으로 감액하고 있다.
109) 대판 1988.12.6,   87 다카2739 동은 대급 2 억 7 천만원의 공장매매계약에서 9 천만원의
      손해배상액을 예정한 것을, "얼핏 과다한 배상으로 보이는 것은 사실이나, 매수인이 중
      도급만을 지급하고 목적물 일체불 명도받아 사용수익할 수 있도록 되어 있어 그 운영
      수익에 따른 대가와 시설의 사용에 따른 매도인의 손해 등을 감안할 때" 부당하지 않
      다고한다.
110) 실제로는 손해가 발생하지 아니하였다든가, 실손해가 예정액보다 훨씬 적다든가 하는
      사정은 당연히 고려되어야 할 것이다.
                                                    재 2장   재무불이행의 효과         533


면 판단하여야 한다 .111)

    문제는 예정액이 "부당하게 과소"한 경우에 그 증액을 인정한 것인가이다.

이를 궁정하는 견해도 유력하다 .112) 그러나 역시                       법관의 계약에 대한 개업은

명문이 없는 한 허용되지 않는다고 보아야 한다. 따라서 명문의 규정(광업법 제

79조 찹조)이 없는 경우에는 이는 인정되지 않는다.

     (라)     재권자에게 「과실상계」의 사유가 있다는 사정은 위약금지급의무에

어떠한 영향을 미칠 것인가? 통설은, 적어도 손해배상액의 예정에 관한 한, 그

에 따른 위약금의 감액을 인정한다. 이는 채권자가 자신의 잘못을 채무자에게

전가한 수 없다는 것을 이유로 하는 것으로서 타당하다. 그러나 판례는 그와

반대의 견해를 취한다 .113) 또는 이를 제 398조 제 2 항의 감액사유로 하면 별문

제는 없다고 하는 입장도 있으나 ,114) 채권자에게 「과실」이 있으면 반드시 감액

되어야 할 것이다. 그리고 이는 위약벌의 경우에도 마찬가지이다.

    그 밖에 채무자가 일부의 이행을 한 사정은, 그것이 목적과 성질상 유효

한 한 그에 비례한 감액이 인정되어야 한다는 주장이 있다 .115) 그러나 완전한

이행이 되지 아니한 마낭에, 일부 이행에 비례한 감액을 반드시 하여야 한다는

것은 시나치고, 위 (다)에서 본 감액사유로서 고리하면 충분하다.

    (5) 위약벌에 대한 제398조 제 2 항의 유추적용 문제
    제 398조 제 2 항은 위약벌의             경우에 유추적용되는지 문제된다. 다수설과

판례는 다음과 같이            이를 부정하고 있다 .116) 위약법의 약정은 채무의                       이행을

확보하기         위하여   정하는 것으로서 손해배상액의                  예정과 그 내용이 다르므로

손해배상액의 예정에 관할 민법 제 398조 제 2항을 유추적용하여 그 액을 감액

111) 김용한, 재권법총론, 223 면; 김형배, 채권총론, 286 면; 서민(주 96), 183 면. 반대: 최명조
     (주 91), 233 면 대판 1988. 1. 12, 87다카2291 에서는, 당사자가 위약금 약정이 양속에
    반아여 무효라고만 주장하고 그 감액주장을 하지 아니한 것으로 주측되는데, 감액할 여
    지가 있음을 이유로 원심판결을 파기하였다.
112) 깁용한, 채권법총론, 222 면; 김형배, 채권총론, 287 면; 최병조(주 91), 239 면.
113) 대판 1972. 3. 31, 72 다 108.
114) 이용훈, "계약금포기 및 배액반환약정에 관한 판례연구,” 곽윤직 화갑기님논문집(1 985),
    447 면.
115) 서 민(주 96), 185 면; 최병조(주 91), 233 면.
116) 대딴 1993. 3. 23, 92다46905; 대판 2002. 4. 23, 2000다56976; 대판 2005. 10. 13, 2005
     다26277; 대판 2013. 12. 16, 2013다63257; 대판 201S. 12. 10, 2014 다 14511; 대판 2016.
     1. 28, 2015 다 239324.
534    제 5편   재무불이행



할 수 없다. 다만 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 재권자의 이익에 비하여

약성된 별이 과도하게 투-거울 때에는 그 일부 또는 선부가 공서양속에 반하여

무효로 되는 것에 지나지 않는다고 한다. 최근 대법원 선원합의체 판결에서 이
문세몰 다루었으나         7 : 6 으로 종전 판례를 유시하기로 하였다 .117) 이에 대해서
는 공서양속 규정으로 일부무효의 통제를 하기보다는 아예 위 제 398 조 제 2 항

을 유추지용하여야 한다는 견해가 유력하다 .118)

      실제 사건에서      위악법과 손해배상액의 예정 사이에 명확한 한계를 긋는

섯이    어려운 경우가 대부분이고, 후자의 경우라도 이행강제나 제재의 기능이

전혀 없다고는 할 수 없다. 손해전보를 주로 하는 손해배상액의 예정에도 감액

을 인정한다면, 채권자 자신의 손해외는 무관하계, 그에게 말하자면 하나의 보

너스로 주어지는 위약범에 대하여는 당연히 감액을 인정해야 한다. 만일 이를

인정하지 않는다면 하나의 평기모순이 있게 될 섯아다. 위약벌은 오히려 손해배

상액 예정보다 채무자에게 더욱 가혹한 것으로서 법원에 의한 재량 감액의 필요

가 디욱 두드러진다. 따라시 위야별의 경우에도 손해배상액의 예정에 관한 계

398조 제 2 항을 유추적용하여 그 감액을 인정하는 것이 간명한 해결방법이다.



[판결 7] 위약금 약정과 실손해의 배상: 대판 1988. 5. 10, 87다카3101
                   •······•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••

         상고이유를 본다.

         제 1 점에 대하여`
         개매당사자가 계약금으로 수수한 금액에 관하여                                           매수인이 위약하면 이를

      무효로 하고 매도인이 위약하면 그 배액을 상환하기로 하는 뜻의 약정을 한 경

      우에 있어서 그 위약금의 약정은 민법 제 398조 제 4 항이 정한 손해배상의 예정
      으로 추정되는 것이고 또 이와 같은 약정이 있는 경우에는 재무자에게 채무불
      이행이 있으면 채권자는 설지손해액을 증명합 필요없이 그 예정액을 청구한 수

      있는 반면에 선제손해액이 예정액을 초과하더라도 그 초과액을 청구할 수 없게
      된다(당원 1965. 6. 22. 선고 ()＇다737 판결 참조).

         따라서 원심이 인 • 피고 사이에 이 사건 매매계약에 즈음하여 수수된 계야

117) 대판(전) 2022. 7. 21, 2018다248855, 248862.
118) 민법주해 [IX], 68가면(양창수 집필)； 손지일 "손해배상예정약관조항에 대한 내용통제,"
     민사판례연구 제 18 집, 1996, 11 면 이하; 최병조(주 91), 238 면; 김재형, ”「손해배상액의
     예정」에서 「위약금 약정」으로`’' 비교사법 제 21 권 2호 (2014. 5), 647 면; 권영준, ‘‘위야별
      과 손해배상액 예정", 저스티스 제 155 호 (2016), 199 면 침조.
                                                      제 2장   재무불이행의 효과   535


                        금에 관하여 "매도인이 위약시에는 매수인으로부터 영수한 계약급에 대하여 배

                        액을 매수인에게 지불하고 매수인이 위약시에는 매도인에게 지불한 계약궁을무

                        효로 하는 동시에 계약은 해약되는 것"으로 하는 위약금의 약정을 한 사실을 확
                        정하고 같은 취지에서 이를 손해배상의 예정으로 추정한 다음 채무불아행(이행
                        물능)을 이유로 위 예정액을 초과하여 구하는 이 사건 손해배상청구를 배척한

                        것운 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 계약금의 성실과 손해배상의 예정
                        또는 이행불능으로 인한 전보배상 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 주장은
                        결국 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하고 었음에 불과하다.
                           주장은 이유없다.


`.r~r~~••
           ~`.~~~"`·\
                     문
 鬱
            ~




                     질
  ~r~`.~
             `~~‘~




(1) 위약己 약정은 어떠한 성질을 갖는가?
(2) 위약급 약정의 겅우 실손해를 배상청구할 수 있는가?



       [판결 8] 위약벌에 대한 법원의 직권 감액 여부: 대판(전) 2022
                                             .7. 21, 2018다
                                248862
                           248855:
                           상고이유를 판단한다.
                           L 사안의 개요
                           원심판결 이유와 기독에 의하면 다음 사실 및 사정을 알 수 있다.
                           가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한

                        다)는, 원고가 서울 영등포구 (주소 생략)에 있는 0000 스포츠센터 (층수 생
                        략)을 무상으로 제공하면 피고가 그곳에 골프 연습시설뭉음 설치하여         10 년간

                        운영하되, 그 수익을 1/2 썩 나누어 갖기로 하는 내용의 공동사업계약(이하 ‘이
                        사건 계약'이라 한다)을 체결하였다.

                           나. 원고는 이 사건 계약에 따른 공사 진행 중 피고에게 운영주체 및 운영
                        기간 등에 관한 계약 내용의 변경을 요정하였고, 피고가 이를 거절하자 공사 진
                        행을 방해하였다. 피고는 원고의 공사 방해 등 귀책사유를 이유로 이 사건 계약

                        을 해지한다고 통지하였다.

                           다. 이 사건 계약 제 10 조는 "분 계약상의 의무를 아행하지 아니한 회사가

                        계약 해지를 당한 경우에는 손해액을 손해배상금으로 상대방 회사에 현급으로

                        만 지급하여야 한다.”라고 정하고, 제 11 조는 ‘'손해배상급과는 별도로 의무사항
                        에 대하여 불이행 시 별도의 1,000,000,000 원을 의무 물이행한 쪽에서 지불하여
536     재 弓편     재무불아행



      야 한나.”라고 성           있다(이하 '아 사건 위             약정’이라 한다).

             라. 원신은 피고의 계야 해지는 적법                  이 사선 위야급 야성은 위약벌예

      해당한다고 판단한 다옵 이에 대한                                   받아들이시 않았다‘
             2. 계약 해지의 적법 여부에 대하여
             인섭은          같은 이유로 피고의                        번하나고
                                               위
                              의 중앙 제                       넷 설치가 필수적입에도
      견불의 언더넷과 유선통신을 제한하는                            망해하였고 이는 어 사건 계
      약 붕이행의 주된 귀책사유이다. 피고의                          제가 유치권을 행사한 사정만

      으로 답리 성 수 없다‘
             원삽판결          관련 법리와 기목에                살펴보면, 원삽의 판단에 상
      고이유 주장과             계야 해지에 관현 법리             오해하거냐 논리와 경험의 법칙
      에 반하여                 의 한계를 벗어난                없다令

             `;. 위약급 약정의 법적 성격 및 위                     수 있는지 여부에 대하여
             사 어 사건 위약금 약정의 법적 성격
             당사자 사이에 재무불이행어 였으면 위                     지급하기로 약정한 경우 그

      위약금 약정어 손해배상액의 예정인지 위                        인지논, 계약서 등 처분분서의 내
      용과 계약의 제결 경위, 당사자가 위                          한주된목저등을             구

      체적인 사건에서 개별적으로 판단해야 할 의자해석의 문재이다* 우                           만법
      제 398조 제 1 항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정되지만, 당사자 사이                    위약

           약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상어나 선보를 위한 것이                        보거

      어려운 특별한 사정, 특히 하나의 계약에 재무물이행으로 인한                            배상에
      관하여 손해배상예정어: 판한 조항이 따로 었다거나 심손하의 배상을                              하
                                                                         손
          조항아           그와 병도로 위약금 조항을 두고 있어서 그 위약급

      해배상액의 예             해석하계 되면 이중배상이 이루어지는 등의 사성이                    lIH

      예는 그 업             위약별로 보아야 한다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2013 다829+1,
                    대
      829 'i l            2020. 11. 巳 선고 20l           판결 등 창조).

             위 법리에           이 사건여 관하여                 어 사견 계약에

      페상을 선재로             조항이    있고                 위약급 약정 조항을
      등 어 사건 워약금 약정아 재무물아행으로 인한 손해의 배상이냐
      것이라고 보기 어려운 특병현 사정이 있으므로, 이 사건 위약금 약정을 위약

      의 성격을 가전다고 보아야 한다.
             원섭판결에 상고이유 주장과 같이 이 사건 위약금 약정의 법적 성격에
      한 법리               잘못이 없다.
                                        제 2장   재무불이핵의 효과     537


     냐위        감액한 수 있는지 여부

     1) 대법원은, 위약별의 약정은 재무의 이              확보하기 위하여               것민
으로서 손해배상액의 예정과 그 내용아                     손해배상액의 예정에

법 제 398조          유추적용하여 그           감액할 수 없다고 하였다(내법인

1993. 3. 23. 선고 92 다46905 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2014 다14511
결, 내법인 2016. 1. 28. 선고 2015 다239324 판결 등 참조).

     위와 감은 현재의 판례는 타당하고 그 법리에 따라 거래겨:의 현실이
였다고 합 수 있으므로 고대로 유지되어야 한다. 구체적인 이유는 다움과

     기] 민법 제 398조 제 4 항은 "위약급의 약정은 손해배상액의 예정으로
한다'’라고 정하고 있다. 아는 손해배상액의 예정 외에 그와 구별되는 다른 위

약금의 약정이 존재합을 전제로 하는 것이다. 그리고 같은 조 제 2 항은 "손해배
상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법인은 적당히 감액할 수 있다.”라고 정
하고 있으므로, 민법은 위약금의 약정 중 손해배상액의 예정예 대해서만 법관의
재량에 의한 감액을 인정하고 있다고 보아야

     냐) 손해배상액의 예정 외에 거래계어1 서 반번하계 이용되고 있는 위약급
약정이 바로 위약법여다. 위약급의 약정어 손해배상액의 예정인지 위약별인지七
당사자의 의사해석의 문제로서, 계약을 제경할 당시 위약금과 관런하여 시용히쓴

고 있는 명칭이냐 문구뿐만 아니라 계약 체결의 경위와 내용, 워약금 약정을 하
게 된 경위와 그 교섭 과정, 위약금 약정의 주된 복적, 위약금을 통해 그 이행
을 남보하려는 의무의 성격, 채무불이행어 발생한 경우에 위약급 이외에
손해배상을 청구할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 합리
할 수 있다(우I 2017다275270 판결 등 참조) .
     손해배상액의 예정은 채무봅아행의 경우에 재무자가 시급하여야 할 손해배
상액을 미리 정해두는 것으로서, 손해의 발생사실과 손해액에 대한

배제하고 분쟁       사전에 방지하여 범률관계를 간어하게 해결함과 함께 재무자
에게 심          경고를 함으로써 재무이행을 확보하려는 데에 그 기능이나 목
적이   있는(내      199 1. 3. 27. 선고 90 다14478 판결 등 창조) 반면, 위
                                                                 그
채무의 이행을             위해서 정해지는 것으로서 손해배상액의
기능이 본질적으로 다르다(대법원 1993. 3`             선고 92 다'1:6905    , 대법원
2013. 12. 26. 선고 2013 다63257 판결 등     尊 위약벌은 손해배상고H근 무관하
므로 위약법 약정에 해당한다면 위약법과                    재무불이행으로 인하여 실제
발생한 손해에 대하여 배상을 청구합                    해석된다

     다)이와       위약법 약정은 손해배           판계없이 의무 위반에 대한 제재
538    싸 5편             하c




      병로서 위만자가 그 상대방에게 저급하기로                          약정한 것이므로 사적

      자치의 원칙에 따라 계약당사자의 의사가                     존중되어야 하고, 이에 대학
      법원의 개입을 십개 허                              대한 법원의 개입을 넓게 언

      정이민
                                              수밖에 없기 때문이다. 대법원은
            러법          독자적         인정하여, 위약별은 손해배상액의 예정에 관한
                      제 2 항을 유주적용하여 그         감？사한 수 없다고           “다만 그

      의무의              얻는 재권자의 어익에 비하여            별이 과도하계               때

      에는그                    전부가 공서 양속에 반하여        된다.”라고              “당

      사자가 약정한 위약벌의 액                과다하다논         법원이 계약의           적 내용

      예 개입하여 그 약정의                   일부를        하는 것은 사석 자치의 원칙
      에 대한 중대한 제약이                                  여행하지 않겠다며 계약
      의 구속려으로부터 이달하고자                                결과가 될 수 있으므로

      가급적 자제하여야 한다多                판시하여 왔다(대법원    20 1.3.12. 26.    2013 다

      따 25一 판결, 대법원 2016. L 28. 선고 201 引다239324       ).
                 라) 만사법의 실정법 조항의 분리해석             해석만으로는            저인 법

      저「.
                    해결할 수 없거나 사회적 정의관념에           히 반하게 되는              z
                                                                        _1-




      래되는 경우에는 법우.l이                              법적 분쟁을                숭l

      결하고 징의콴념에 적                    도출할          유추적용을             있다(대

      법원 19948· 끄 선고 93 다52808 판결 등 참조)． 법률의 유추적용은

                       것으료 법 적 규율이 없는 사안에 대하여 그와 유사한 사안에 관

      한 법규범읍 적용하는 것이다` 어러한 유추를 워해서는 법적 규율이 없는 사안
      과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 하지만, 이것만
      으로 유추적용을 긍정항 수는 없다, 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비

      추어 유추적용이 정당하다고 평가되는 경우에 머로소 유추적용을 인성할 수 있

      다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135

                 앞서 본 바와 같아 민법 제 398 조 제 2항은 손해배상액의 예정 외에
      별되는 다른 위약급 약정이                   전제로 하면서도 손해배상액의 예정에 대

      해서만 법관의 재량에 의한                  인정하j,1_ 있는바, 이는 입법자의
      봅
                       위약법에 대하여        취시의 규정이 없다고 하여
      어 있다고           수 없다`
                                                                         0一
                 설사 어를 법률의           라도 위약범의 독자적           기능과 사적             {




                                                                          일
      원칙, 대법원이 위약벌로 정                이 공정하지 않은 경우 계약의 전부
      부 부효 법리에 따라 위                        법 리를 확립 하여 공평을 기하고
                                  제 2장   채무불이행의 효과   539


접 등에 비추어 보면, 위약별 약정이 손해배상액의 예정과 일부 유사한 점이 있
다고 하여 위약벌에 민법 제 398조 제 2 항을 유추적용하지 않으면 과다한 위약
별에 대한 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없다거나 사회적 정의관념에 현저

히 반하게 되는 결과가 초래된다고 불 수 없어, 유추적용이 정당하다고 평가하
기 어렵댜
   2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴보면, 이 사건 위약금 약정이
위약벌에 해당하는 이상 손해배상액의 예정에 관한 민법 제 398조 제 2 항을 유

추적용하여 갑액할 수 없다. 같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같이 위
약금의 감액에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

   4. 하자로 인한 손해배상책입의 제한
   손해배상청구 사건에서 책임감경사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하
는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한
사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2018. 1 1. 29. 선고 2016다266606, 266613

판결 등 참조).

   원심은 판시와 같은 이유를 들어 하자보수비용의 60%로 손해배상책임을

제한하고, 그 금액 상당의 상계항변을 받아들였다. 원심판결 이유를 기록에 비

추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 손해배상책임의 제한에 관
한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
   5. 결론
   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여

패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 손해배상액의
예정에 관한 민법 제 398조 제 2 항을 유추적용하여 위약벌을 감액할 수 있는지

여부에 관하여 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 이홍구,
대법관 천대엽, 대법관 오경미의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이
일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의

보충의견이 있다.

   6. 위약별 감액 여부에 관한 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철
상, 대법관 이홍구, 대법관 천대엽, 대법관 오경미의 반대의견

   가. 다수의견은 손해배상액의 예정과 달리 위약벌을 감액할 수 없다는 기

존 판례가 유지되어야 한다고 한다.
   그러나 위약벌은 손해배상액의 예정과 함께 위약금의 일종으로서 손해배상

액의 예정에 관한 민법 제 398조 제 2 항을 유추하여 감액할 수 있다고 해석하여

야 한댜 무엇보다도 손해배상액의 예정과 위약벌은 그 기능이 유사하다. 고런
540   제 " 편   채무불이행



           약정의 형식어나 해석 견과에 따라 감액 여부를 달리 취급하는 것은 납득
      하기 어렵다. 기존 판례는 위약별의 감액을 부정하는 대산 일반소항안 민법 세

      103조(반사회절서의 법률행위)의 효력 통제를 통해 위약별 감액을 인정하는 것
      과 유사한 결론에 이르려고 하고 있다. 이는 면 길을 돌아가는 불필요한
      이다. 위약별에 관해서도 손해배상액의 예정 규정을 유추적용하여 감액을 한 수

      있다고 하는 것이 공평의 관념에 부합한다. 이것이 손해배상액의 예정과 위약법

      을 애써 구별한 다음 다시 감액과 효력 통제라는 각시 다른 통로를 동과하여

      유사한 결론에 이르는 불필요한 노고를 줄이는 효율적인 방법이다. 더군다나 위
              민법 제 1()｀또1 조를 통해 해결하려는 기존 판례는 극히 예외적으로 위약별

      의 일부         인정하여 공평한 결론에 도달하지 못한다. 그 상세한 이유는 다
      음과

           1) 손해배상액의 예정과 위약법의 기능적 유사성에 바추어 볼 때, 위약법
      의 감액에 관하여 손해배상액의 예정 규정을 유추하는 방법으로 해결하는 것이

      바람직하다.

                용 또는 유추해석은 법적          없는 사안에 대하여 그와
      사안에 관한 법규범을 적용하는           말한다. 유추는 법규범이 법의 공백을 메

                      의 가능한 의미   벗어 L~ 적용되는 것으로 법률의 흠결 보

      총이라고 할 수 있다. 이것은 해석을 통하여 문언의 가능한 의미를 찾아내는 법
      발견이 아니라, 법관이 있어야 한다고 판단하는 법을 다른 법규범을 매개로
      어내는 법형성이다. 이러한 유추를 위해서는 먼저 법적 규율이 없는 사안과 법적

      규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사접이 있어야 하고, 법규범의 체계, 입

      법의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되는 경우에 바로소
      적용을 인정할 수 있다(대법원     2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 창조).
           민법은 “위약급의   약정은 손해배상액의      예정으로 추정한다.”라고 하면서

      (세 398조 제 4 항), "손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당

      히 감액할 수 있다.”라고 정한다(제 398조 세 2 항). 민법은 위약금 약정 증 손해
      배상액의 예정에 대해서는 법원이 감액한 수 있다고 명문으로 정하면서 손해배

      상액의 예정예 해당하지 않는 위약금, 즉 위약별을 감액할 수 있는지에 대해서
       아무런 규정을 두고 있지 않다* 한편 「약관의 규제에 관한 법률」(이하 ‘약관
      법’이라 한다) 제 8 조는 부당하계 과중한 손해배상액의 예정인 약광 조항을 무

      효라고 정하고, 아래에서 보듯이 판례는 약관법 세 8 조의 적용에서 손해배상액의

      예정과 위약벌을 구별하지 않고 있다. 이와 같은 손해배상액의 예정과 위약법의

      무효·감액을 정리        다음표와
                                       제 2장   채무불이행의 효과     541




    민법 제 398조의 제목이 페상액의 예정’으로서 입법자는 손해배상액의 예정
에 관해서만 병분의 규정을 두고 위약법에 관해서는 법률해석에 맡겨 두었다.
이와 같이 위약별을 갑액할 수 있는지는 민법에서 명확하계 정하지 않고 있으
므로, 번률해석의 방법으로 그 감액 여부를 결정할 수 있다.

   판례는 워약법의 감액 대신 민법 제 103조를 적용하여 위약벙 약정 중 일부
  무효로 할 수 있다고 한다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92 다46905 판결, 대법원

2002. 4. 23. 선고 2000 다56976 판결, 대법원 2013. 7. 25. 선고 2013다27015 판
결 등 참조)． 이러한 일부 무효의 법리를 들어 위약번의 감액에 관해서는 법률

상 공백아 없다는 이유로 유추해석 또는 유추적용을 할 여지가 없게 되는지 문

제 된다.

   그러나 공서양속 위반을 이유로 위약벌 약정 자체를 무효로 하는 것은 위
약벌 약정의 유효성을 전재로 그 감액을 인정하는 것과는 논의의 평면이 다르

댜 위약벌의 일부 무효를 인정하여 감액하는 것과 같은 길과가 된다고 해서 감
액을 인정할 필요가 없는 것은 아니다. 손해배상액의 예정에서도 위악벌과 마잔

가지로 위약금 약정 자체가 무효인 경우가 있다. 이를테면 손해배상액의 예정인
위약금 약정이 사회질서에 위반될 때에는 만법 제 103조에 따라 무효이다. 약관

법 제 8조도 부당하계 과중한 손해배상액의 예정인 약관 조항을 무효라고 정한

다. 손해배상액의 예성에 대해서도 이론적으로는 공서양속 위반을 이유로 일부
무효를 인정하여 감액과 같은 결과에 이를 수도 있지만, 민법은 제 398조 제 2

항에서 갑액 규정을 따로 두고 있다. 손해배상의 예정액을 감액할 수 있는지는
이러한 약정 자체가 유효함을 전계로 한다. 민법 재 ]03조와 제 398 조 제 2 항에

서 정한 요건을 비교해 보더라도 민법 제 103조는 민법 제 398조 제 2 항에 비하

여 훨씬 업격하다. 민법 세 103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는지 여부

에 따라 법률행위를 무효로 하고 있는 반면, 민법 제 398조 제 2 항은 손해배상
액의 예정이 부당히 과다한 경우에 감액을 인정할 뿐이다. 공서양속 위반에 관
한 민법 제 103조에 따라 위약법 약성을 무효로 할 수 있고 신의성실의 원칙에

관한 민법 재 2 조 제 1 항에 따라 워약벌 약정 내용을 통제할 수 있다고 해서
손해배상액의 예정에 관한 조항을 유추해석 또는 유추적용을 하는 것이 불가능

하다고 볼 수 없다. 일반조항을 적용하기에 앞서 유추해석을 포함한 법해석 방

법을 모색해야 한다는 명계는 위약벌의 감액 분제에서도 타당하다.
542   제 5편   채무불이행



        위약벌 약정의 일부가 공서양속에 반하여 무효라고 보는 것을 적절한 해결
      방법이라고 볼 수 없다. 위약별 약정이 공서양속에 위반되어 무효라고 보는 근

      거는 개인의 자유를 삽하계 제약한다는 데에서 찾을 수 있다. 그러나 개인의 자

      유에 대한 과도한 제한은 위약별 약정 전부에 관한 것이지 일부에 한정되는 것
      은 아니다. 통상 금전지급 형태의 위약별 약정에서 급부의 목적물이 가분일 뿐

      이지 위약법 약정 자체는 불가분적인 하나의 법률행위이므로, 분한 가능한 법률

      행위를 전제로 하는 일부 무효의 법리를 적용하는 것은 바람직하지 않다. 무효

      사유가 법률행위의 일부에만 존재한다고 보기도 어렵고, 위약별 약정에서 금액

      을 감액한다고 해서 그에 비례하여 개인의 자유에 대한 제한이 완화된다고 보
      기도 어럽다. 약관법 제 8 조 등에 따라 약관 조항이 무효인 경우 나머지 부분만

      으로 효력을 유지시킬 수 없다는 판례(대법원          1994. 5.10. 선고 93 다30082 판
      결, 대법원   1996. 9.10. 선고 96 다19758 판결 등 참조)와의 균형상으로도 일부
      무효를 인정하는 것은 바람직하지 않다. 일부 무효의 법리로 실질적으로 위약벌

      감액과 같은 결과에 이르는 것은 위약별과 손해배상액의 예정을 준별하는 것이

      형식적인 명분에 지나지 않음을 보여준다.

        위약벌과 손해배상액의 예정은 채무자가 채무를 이행하지 않거나 계약을
      위반하는 경우를 대바하는 약정으로서 위약금이라는 큰 틀에서 이해하여야 한

      다. 대법원판결에서도 둘 사이의 공통점 또는 유사점을 쉽게 찾아볼 수 있다.
      위약별 약정은 채무의 이행을 확보하기 위한 것이라고 한다(대법원                1993. 3. 23.
      선고 92 다46905 판결 등 참조)． 손해배상액의 예정은 손해의 발생사실과 손해

      액에 대한 증명곤란을 배제하고 분쟁을 미리 방지하여 법률관계를 간편하계 해
      결하는 것 외에 채무자에게 심리적으로 경고를 합으로써 재무이행을 확보하려

      는 것이라고 한다(대법원     1991. 3. 27. 선고 90다 14478 판결 등 참조)． 대법원은
      손해배상액의 예정에 관하여 손해전보 기능에 초점을 맞추면서도 이행강제 기
      능 역시 인정하고 있는데, 재무불이행에 대비하여 이행강제 기능을 한다는 접에

      서는 위약별과 손해배상액의 예정 사이에 차이가 없다.

        민법은 손해배상액의 예정에 관해서는 감액할 수 있다고 하면서 위약벌에

      관해서는 이에 관한 규정을 두지 않고 있다. 이러한 규율 상황에서 손해배상액
      의 예정과 위약법의 기능적 유사성에 비추어 볼 때 위약법에 관해서도 손해배

      상액 예정의 감액 규정을 유추하는 방법으로 해결하는 것이 바람직하다.
        2) 대법원은 손해배상액의 예정과 위약벌의 경계를 완화해 왔다.
        다수의견은 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하는 것이 확립된 판례이고

      그것이 타당하다고 한다. 그러나 대법원은 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격
                                     제 2장   재부불이행의 효과   543


  함께 가지는 위약금을 인정할 뿐만 아니라, 약관법아 적용되는 위약금 약정
에서 손공4 배상액의 예정과 위약별의 경계릅 허물고 있다* 손해배상액의 예정과
위약벌을 구별하는 것이 쉽지 않은데다가, 이를 여분법적으로 구별하는 것은 구
체적 타당성을 실현하는 결론에 이르지 못하기 때문이다.
   대법인 2013. 4.l l.   선고 201] 다 112032 판결은 한국전력공사가 다수의 전

기수용가와 체결하는 전가공급계약 약관과 이에 기조한 시행세칙 중 계약종별
외의 용도로 전기를 사용하면 전기요금 면달금액의              2배에 해당하는 워약금을

부라한다는 조항이 문제 된 사안에서 위약급이 손해배상액의 예정과 위약별의
성질을 합께 가진다고 하면서 갑액을 인정하였다. 위약금의 법적 성질이 손해배
상액의 여정인지 위약벌인지를 엄밀하게 구별하여 판단한 종래의 판례와 답리
위약금의 법적 성질을 손해배상액의 예정이나 위약벌 중 어느 하나에 귀속시키
지 않고 법적 판단을 하고 있다. 대법원은 이후에도 대법원 2018. 10. 12 술
2016다257978 판깔 대법원 2020. 11. 12. 선고 20 !7다275270 판결 등에서 위

급이 손해배상액의 예정과 위약별의 성 질을 함께 가진다고 판단하였다"
   손해배상액의 예정과 위약법의 구별이 불가피하다고 한다면, 손해배상액의

예정과 위약법의 성질을 합째 가지는 위약금을 인정한 판례는 어떠한 의
가지고 종대 판례의 무슨 문재접을 어떻게 해소하였다는 것인지 의아하다‘
배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가지는 위약금 약정을 인정한 판례는
위약금의 성질을 손해배상액의 예정과 위약법 가운데 어느 하나로 결정하는 기
  법리와 조화롭게 설명하기 어렵다솔 특히 위와 같은 경우 위약금 전체 금액을
       감액한 수 있다는 판단은 논리석으로 위약법의                 부성하는
판례의 태도와 배치된다고 볼 수 있다.
   판례는 약관범 제 8조를 적용할 때 그 문언과는 달리 손해배상액의 예정과
위약법을 구별하지 않고 있다. 약관법 제 8조는 ‘손해배상액의 예장이라는 표제

로 ”고객에게 부당하계 괴중한 지연손해금 등의 손해배상의무릎 부담사키는
관 조항은 부효로 한다.”라고 정하고 있다= 이 규정은 그 문인상 손해배상액의
예정예 관하여 정한 것으로 위야벌에는 적용되지 않는다고 볼 수도 있다,
나 대법원 2009. 8. 20‘ 선고 2009다20475, 20482 판결은 고객예계 부당하계 과

중한 손해배상의무나 위약벌 능을 부담시키는 약관 조항은 약관법에 따라 무효
라고 하면서, ‘이 사선 위약금을 위약법로 본다고 하더라도 약관법 제 6 조와 제
8 조의 적용 대상이 된다.＇고 판단하였다. 위약금 약정을 약관으로 든
그것이 손해배상액의 예정안지 위약벌인지릅 구분할 필요 없이 고객에게 부당
하게 과중한 부담을 주는 때에는 약관법 위반을 어유로 무효라고 본 것이다* 약
544    제 5편   채무불아행



          불공성 위험은 손해배상액의 예정과 위약별을                            자     위약금에 공동

      적으로 존재하：：：： 섯이기 때             댜

          약관법이 적용되는 경                      매상액의 예정과 위약법 구별에 혼선이

      였였던 판례가 더 이상 문제               지 않는다고 볼 수도 있다샀 그러나 약관법이 적

          더라도 위약금 약정이 약관법상 부효라고 보기 어려운 경우에는 여전히 그

          이 문제 된댜 대법원은 위약금을 성한 약관이 약관법에 따라 무효가 아니

           하더라도 손해배상액의 예정에 해당한다면 민법 제 398 조 제 2 항에 따라
              수   있다고   한다(대법        2000. 11. 28. 선고 99다4889·1 판결, 대 법 원
      2000. 12. 22. 선고 99 다 57928        등 참조 L 결국 약관법상 무효가 아니라고

              위약금 약정이 손해배상액              예정인지 위약법인지 다시 구별해야

      분제가 남는다. 무엇보다도                    이 적용되는 경우에 손해배상액의 예정과 위

              동일하재 취급하는                    사이의                   유사성이 인성되기

      때문아나. 약관법이 적용되는 경                    손해배상액         예       위약법을 구별하지

      않으면서 만법을 적용하는 겅                    그 둘이 업                  어 유추저용될 여지

      가 없다는 태도는 일관성이 없다.
          5\ 현재 막례의 태도에                 위약금 약정어 위                져 손해배상액의 얘
       인지에 따라 섭한 불균형과 평가모순이 발생
          최근 대법원은 위약법 약정어 공서양속에 반하여 무효라고 판단하는 것에
      매우 신중하여야 한다는 업장어다(대법원 2013.12. 26. 선고 201 :3나어 257 판결,
      대법원 2016. 1. 28. 선고 2()15 다239324 판결 등 참조)． 반면 설무에서 손해배상

      액의 예정에 관해서는 폭넓은 갑액아 이루어지고 있고, 대법원에서노 감액 사유

      에 대한 사살인정이나 비율을 정하는 것은 형평의 원칙얘 비추어 현저히 불합
      리하다고 안정되지 않는 한 사신삽의 전권에 속한다고 보아 사실심의 판단을
               였다(대법원     20l(). 9 、 28. 선고 2016 다 2()5一국)         찹조).

          판례가 공서양속 위반을 이유로 워약법 약정을                                  데 신중을 기
                  것은 당사자가                  제약에 법원어                개입하지 말라는
        지어댜 계약당사자들의                          촌중하고 만법                  사적 자치

        원칙을 최대한 보상한다는                         공감할 수 있다*            나 사적 자치의

              보장하더라도 그 기                법적 효과가 유사한                  손해매상액의

      예정을 약정의 형석이나 L
                   — 해석 결과에 따라 감액 여부를 답리 취급하는 것이
           일반 국만의 입장에서 쉽게 납득할 수 있을까? 위약별인시 손해배상액의

      예정인지에 따라 갑액 여부가 사실상 결성되는 붕균형이 발생하七데, 과연 아러
               이 타당한가?
                                      제 2장   재무불이행의 효과   545


    위약법은 위약금의 일종으로 채무불이행에 대한 채권자의 대비수단으로서 ,

이행학보적 기능 또는 제재적 기능이 있을 수 있는 손해배상액의 예정과 기능

상 유사한 측면이 있다. 계약당사자들 사이의 실질적 불평등을 제거한다는 점에
서 손해배상액의 예정인지 위약법인지에 따라 감액을 인정할 필요성에 차이가

생긴다고 보기 어렵다. 또한 손해배상액 예정의 감액 세도는 국가가 계약당사자
들 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정을 보장하기 위하여 계약의 내용에
간섭한다는 데에 그 취지가 있다. 배상적 기능을 갖는 손해배상액의 예정에 대

해서 감액을 인정하면서 오히려 제재적 기능을 갖는 위약법에 대해서 감액을
인정하지 않는 것은 헌법상 평등 원칙에 비추어 평가모순이다. 더욱이 손해배상
액의 예정을 한 경우에는 원칙적으로 그 예정된 금액을 청구하는 것 외에는 추

가적 인 손해배상을 청구할 수 없지만 위약별을 정한 경우에는 이와 별도로 손
해배상을 청구할 수 있기 때문에, 위약별의 경우에 감액을 인정할 필요성이 더
욱 크다. 계약에서 사적 자치의 원칙은 가급적 존중되어야 하지만 그렇더라도

같은 것을 달리 취급하는 불평등은 시정되어야 한다. 이것이 진정한 사적 자치

의 실현이라고 할 수 있다.

    기손 판례를 유지하는 입장에서도 위약금 약정이 위약별에 가깝지만 조급
이나마 손해배상액 예정의 성격을 가지는 경우 또는 위약금 약정이 위약벌인지
손해배상액의 예정 인지 구별이 어렵고 애매한 경우에는 민법 제 398조 제 2 항을

적용하는 방향으로 재판 실무를 운영할 수도 있다. 그러나 위약법에 대해서도

감액을 정면으로 인정하여 불필요한 수고를 덜어내는 것이                 더 나은 근본적인
해결책이다.

    4) 위약별에 대한 공서양속 규제는 이중의 우회로에 불과하다.
    위약금은 민법 제 398조 제 4 항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정된다.

대법원은 이를 근거로 위약금이 위약벌로 해석되기 위해서는 특별한 사정이 주

장증명되어야 하고, 계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명

칭이냐 문구뿐만 아니라 계약당사자의 경제적 지위, 계약 체결의 경위와 내용,
위약금 약정을 하게 된 경위와 그 교섭과정, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목

적, 위약금을 통해 그 이행을 담보하려는 의무의 성격, 재무불이행이 발생한 경

우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부, 위약금액의 규
모나 전체 채무액에 대한 위약금액의 비율, 채무불이행으로 인하여 발생할 것으

로 예상되는 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합적으로 고
려하여   위약금의     법적   성질을 합리적으로 판단하여야 한다고 하였다(대법원

2016. 7. 14. 선고 2012 다65973 판결 참조).
546    세 5편   재무불이행



         실무상 손해배상액의 예정과 위약별의 불균형을 해소하기 위해서 위약별보

      다는 손해배상액의 예정으로 인정하는 경향이 있다. 위에서 본 손해배상액의 예

      정과 위약법의 성격을 함께 가지는 위약급을 인정한 판결(대법원 2013. 4. 11.

      선고 2011 다 112032 판걸 대법원 2018. 10. 12. 선고 2016다 257978 판결, 대법

      원 2020. 11. 12. 선고 2017 다 2752기) 판결)도 손해배상액의 예정과 위약별로 구

      별하여 어분법적으로 해결하는 것이 당사자들의 의사나 거래의 실체를 제대로

      반영하지 못하는 결과가 될 수 있옵을 고려한 것이라고 볼 수 있다.

         한편 판례는 위약법 약정이 ‘고 의무의 강제로 얻는 재권자의 이익에 비하
      여 약정된 법이 과도하계 무거울 때에 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여
      무효로 된다고 보고 있다(대법원 2002. 4. 23. 선고 2()()() 다 56976 판결 등 창조).

      위약법이 과도하계 부겁다고 해서 그 약정 전부 또는 일부가 공서양속에 반한
      다는 것은 공서양속에 관한 일반적인 판단 기준에 비하여 너무 느슨할 뿐만 아
      니라, 이를 통하여 실질적으로 감액과 같은 결과를 인정하는 것이라면 우회적인

      절차에 지나지 않는다. 유추해석의 방법이 있는데도 일반조항으로 해결하는 것
      은 방법론적으로도 ‘일반조항으로의 도피'에 해당하이 타당하지 않다. 쉬운 길을

      놔두고 멀리 돌고 돌아갈 이유가 없다.
         결국 위약금 약정이 위약법에 해당하거나 위약법의 성격이 매우 큰 성우에
      감액을 인정하기 위해서 손해배상액의 예정으로 해석하거나 공서양속 위만으로

      무효라고 보는 것은 이중의 우회로에 불과하다. 또한                심리하는 법원으로서

      는 위약별과 손해배상액의 예정을 애써 구별해야 하는 삽리 부담을 안계 되고,

      적 정한 감액을 하기 위해서 위약금 약정을 무리하게 손해배상액의 예정으로 인

      정하려는 경향이 지속적으로 생길 수 있다.

         ":i) 위약금 약정이 위약별인 경우에도 민법 제 398 조 제 2 항을 유추적용하
      여 갑액합 수 있다고 해석하는 것은 일본 민법에 흑유한 문제를 해결하고자 나
      온 법리를 해소하는 의마불 가전다.
         위약법 약정은 손해배상액의 예정에 관한 민법 제 398조 제 2 항을 유추적

      용하여 감액할 수 없고, 다만 의무의 강제로 얻는 재권자의 이익에 비하여 약정
      된 벌이 과도하계 무거울 때에는 일부 또는 선부가 공서양속에 반하여 무효로

      된다는 기존 판례는 일본 민법학계의 통선, 판례와 같은 것이다.
         2017 년 개정 전 일본 민법(이하 ‘구 일본 민법'이라 한다) 제 420조 제 1 항

      은 "당사자는 채무의 불이행에 있어 손해배상액의 예정을 할 수 있다. 이 경우

      법원은 그 금액을 증갑할 수 없다.”라고 정하고 있었다. 손해배상액의 예정 자
      체에 대하여 감액을 인정하지 않는 구 일본 민법 해석상 공서양속에 위반되는
                                   제 2장   채무불이행의 효과   547


경우 무효라는 법리를 발전시킬 수밖에 없었다.
   그러나 내한민국 민법 세 398조는 구 일본 민법 세 420조, 제 421 조를 수용하

면서도 일본과 달리 손해배상액의 예정에 대한 감액을 인정하였다(민법 제 398
조 제 2 항)． 기존 판례는 이러한 차이를 무시한 재 일본의 통설이나 판례를 참
고하여 위약별에 대한 감액을 부정한 것으로 볼 수 있다.

   위약벌에 대해서는 감액을 허용하지 않고 오로지 손해배상액의 예정에 대

해서만 감액을 인정하는 것이 민법 제 398조 제 2 항을 둔 입법자의 의도라고 보

기도 어럽다. 민법 제정 당시의 입법자료를 살펴보면 입법자는 손해배상액 예정

의 증감을 명문으로 부정하였던 구 일본 민법, 즉 의용민법 계 420조 제 1 항 후

문의 입법태도를 바꾸는 데에 관심이 있었던 것으로 보일 뿐 위약벌에 대한 논
의는 발견하기 어렵다. 따라서 입법자의 의도가 감액의 대상을 손해배상액의 예

정만으로 한정하고자 했던 것이라고 단정하기 어렵다.

   6) 위약별에 대한 감액을 인정하지 않는 것은 비교법적 고립을 자처하는
솁이다.

   대륙법계에서는 대체로 위약별의 유효성을 인정하고 그 감액을 인정하고

있다. 독일 민법은 계약별 또는 위약법에 관하여 이것이 과도하게 많은 경우에
는 재무자의 청구에 따라 판결에 의하여 적절한 액으로 감액할 수 있다고 정하

고 있다(제 343조 제 1 항)． 프랑스 민법은 법원이 위약법을 직권으로 증감할 수

있다고 정하고 있다(제 1231 조의 5). 기존 판례에 영향을 미친 일본조차도 2017

년 민법을 개정하여 법원은 손해배상의 예정액을 증감할 수 없다.’는 제 420조
제 1 항 후문 규정을 삭제하였다. 영국이나 미국 등 보통법계에서는 위약별을 아
예 무효로 보고 있다. 따라서 비교법적으로도 위약별의 감액을 인정하는 것이

균형 잡힌 해결책이라고 볼 수 있다.

   7) 이 사건 쟁점에 직접 관련된 문제는 아니지만, 재판실무에서 손해배상
예정액을 너무 쉽게 감액하는 것은 아닌지 여부에 관해서 언급하고자 한다. 손

해배상 예정액을 감액하기 위한 요건은 ‘부당성’이다. 이것은 재권자와 채무자의
지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기와 경위, 채무액에 대한 예
정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여
일반 사회관념에 비추어 예정액의 지급이 경재적 약자의 지위에 있는 채무자에

게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래하는 경우에 인정된다. 이
때 감액사유에 관한 사실을 인정하거나 감액비율을 정하는 것은 형평의 원칙에
비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 사항이

다(대법원 202 1. 1 1. 25. 선고 2017 다8876 판결 등 참조)． 그러나 손해배상 예정
548    세 5편   재무불이행



      액의 감액은 국가가 사인 사이의 계약에 개입하는 것을 허용하는 이례적인 규
      정이다. 법규정에서 '부당상이라는 포괄적인 요건만으로 고 감액을 합 수 있나

      고 정하고 있다고 하더라도 그 감액을 너무 쉽게 인정하는 것은 바람직하지 않
      댜 손해배상 예정액의 감액을 쉽게 인정하는 것은 위약별의 일부 무효를 극히

      예외적인 경우에 한하여 인정하는 것과 형평에 맞지 않는다. 위약법 약정에 손
      해배상액 예정의 감액에 관한 민법 세 398조 제 2 항을 유추적용하여 감액을 인

      정하되, 부당성이 존재하는지에 관하여 면밀하게 심사하여 갑액을 하는 것이 바
      랍직한 방향이다.
         나. 이와 달리 위약별은 감액할 수 없다는 취지의 대법원 1993. 3. 23. 선고
      92 댜i 6905 판결, 대법원   2002. 4. 23. 선고 2()()() 다56976 판결, 대법원 2013. 12.
      26. 선고 2013 다63257 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015 다239324 판결을 비
      롯하여 이와 같은 취지의 판결 등은 모두 변경되어야 한다.

         다. 이 사건에 관하여 본다.

         이 사건 위약금 약정은 위약벌의              성격을 가지는데, 위약별이라 하더라도

      민법 제 398 조 제 2 항을 유추적용하여 그 금액이 부당히 과다한 경우에는 감액

      합 수 있댜 이 사건 계약은 상당한 바용을 지출하여 공사를 한 뒤 10 년간 골프
      연습장을 운영하면서 수익을 나누기로 하는 내용으로, 이 사견 위약금 약정은

      장기간에 걸찬 공동사업의 안정적 이행확보라는 목적에서                       정한 것으로 볼 수

      있다. 위약금액 10 억 원은 이 사건 공사에 필요한 바용 988,282,979 원을 초과하

      는 금액이다. 이와 같은 이 사건 계약의 목적과 내용, 위약금 약정의 동기, 이

      사건 공사의 규모 등을 고려하면, 10 억 원이라는 이 사건 위약금 약정상 액수는
      부당하게 과다하다고 볼 여 지 가 있다.

         그런데도 원삽은 이 사견 위약금 약정 이 위약별로서                    민법 세 398조 제 2 항

      을 유추적용하여 감액할 수 없다는 전세에서                 원고의 감액 주장을 받아들이지

      않았다. 원심판결에는 민법 제 398 조 제 2 항, 세 4 항에 관한 법리를 오해하여 판
      결에 영향을 미친 잘못이 있다.
         이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없다.

          (이하 생략)



 질문

(1) 위약벌 약성에 대한 법원의 직권 감액 여부에 관하여 다수의견과 반대의
      견은 각각 어떠한 입장에 있는가?

(2) 위약벌 약정에 대하여 공서앙속 위반을 이유로 일부 무효를 선고하는 빙
                                제 2장   재무불이행의 효과   549


  법과 제 398죠 제 2 함을 유추적용하는 방법온 실제 사건에서 어떠한 차이

  가 있는가?


  9. 손해배상자의 대위
  (1) 의    의

   (가) 채권자가 손해배상으로 그 재권의 목적인 물건 또는 권리의 가액 전

부를 받은 때에는 채무자는 그 물건 또는 권리에 관하여 당연히 채권자를 대
위한다(제 399조). 이를 ‘손해배상자의 대위’ 또는 단순히 ‘배상자의 대위’라고 한

다. 예를 들면 수치인이 임치인 소유의 물견을 보관하던 중 이를 도난당함으로

써 그의 계약상 반환의무가 이행불능이 되어 임치인에게 그 물건의 가액을 배

상하였다면, 그는 입치물에 관한 입치인의 법적인 지위를 당연히 승계하여 결

국 임치물의 소유권을 취득하게 된다셜 위와 같은 경우에 임치인이 그러한 손해

배상을 받고도 소유권을 여전히 보유한다면, 입치인은 수치인의 재무불이행으

로 오히려 부당한 이익을 얻게 될 것이다 .119) 이와 같이 손해배상자의 대위는,

채무불이행으로 인한 채권자의 실손해만을 전보한다는 손해배상제도의 목적에
상응하여, 채권자의 부당한 이득을 방지하고자 하는 데 그 취지가 있다. 위 규

정은 불법행위의 경우에도 준용된다(제 763조).

  (나) 앞에서 본 손익상계의 제도도 재권자의 부당이독을 막고자 하는 점

에서 배상자대위제도와 취지를 같이 한다. 그러나 전자는 그러한 취지가 배상

액을 정하는 단계에서 작용하는 것임에 반하여》 후자는 이머 배상을 얻은 단계

에서 문제된다.

  한편 배상자대위는 변제자대위와는 그 제도의 취지를 달리한다. 변제자대

위는 변제자가 가지는 구상권을 확보하기 위하여 재권자가 다른 채무자(상환의

무자)에게 가지는 채권과 담보권을 변제자로 하여금 대위취득하게 하는 것이

다. 그러나 배상자대위는 재권자의 부당이득을 막고자 하는 데 그 취지가 있

다. 그러므로 배상청구권자가 어떠한 권리의 가액에 해당하는 손해배상을 받은

경우에 그 권리를 배상자에게 취득시키는 데 그친다. 이와 같이 제도의 취지를

119) 도품이 발견되지 않고 있는 동안에는 그에 대한 소유권은 실제로는 거의 무가치하나고
  할 수 있을 것이다. 그러나 나중에 그 물건이 발견된 경우에, 그 전에 이미 전보배상을
  받은 임치인어 소유권에 기하여 반환청구를 하여 이릅 보유할 수 있다고 하면, 이는 명
  백히 부당하다.
550    제 5편   채무불이행



달리하는 양자의 제도는 경우에 따라 경합한 수도 있다亨 가령 공동불법행위로
인하여 A 소유의 물건을 파손함으로써 수인이 그 물건의 가액을 배상할 의무

를 현대하여' 부담하는 경우에 고증 1 인이 전액을 배상하였다면, 그는 배상자

대위에 의하여 그 물전의 소유권을 취득하고, 나아가 다른 공동불법행위자에

대하여 가지는 구상권을 확보하거 위하여 A 가 가지는 다론 공동불법행위자에

대한 청구권과 그 담보예 관한 권리를 취득하계 된다 4

      (2) 요    건

      (가) 배상자대위가 생기려면, 재권자가 손해배상으로 고 재권의 목적안 물
건 또는 권리의 가액 전부를 받았어야 한다 .120) 재권자는 목적불의 가액 전부

를 손해배상(전보배상)으로 수령하여야 한다. 단지 전보배상청구권이 발생한 것

만으로는 배상자대위가 생기지 않으며, 실재로 배상액을 지급받았어야 한다.

물론 반드시 급전을 지급받아야 하는 것은 아니고, 대물변제 • 상계   +   공탁 등과

같이 손해배상재무의 변제와 동시할 사유가 있으면 이것으로 충분하다라 한편

목적물의 가액 전부에 대하여 배상을 받아야 하며, 일부의 배상이 있는 것으로

는 일부대위도 일어나지 않는다{통설).

      (나) 학설은, 법규정상으로는 뚜렷하지 않지만, 배상자대위가 발생하는 것

은 채권자가 가지는 채권이 물건의 인도 또는 권리의 이전을 목적으로 하는
것인 경우에 한정된다고 한다 .1 2'1) 그려나 앞서 본 배상자대위제도의 취지에 비

추어 보면, 어러한 해석은 그 제도의 적용범위를 지나처계 제한한다* 가령 채

권자로부터 채권의 추십을 위임받은 수임인이 추심을 계올리함으로써 채무자

가 그동안 자력이 없게 되어 추십할 수 없게 됨으로써 수임인이 위입인에게

채무불이행으로 인한 손해베상으로 그 채권의 가액 전부를 지급한 경우에는
비록 위임인의 수임인어l 대항 채권은 분명 그 재권의 아전을 목적으로 하는

것은 아니지만, 역시 배상자대위를 궁정하여, 위임인이 가지는 권리는 수임인
예계 이전된다 .122)


      (3) 효    과

      (가) 손해배상을 한 사람은 배상자대위에 의하여 재권의 복적안 물건이나
                      ·-
120) 이는 변제자대위와 다론 점이다.
12 1) 특히 감형배, 채권총론, ｀320 만
122) 김형배, 채권총본, 292면은 이려한 절과불 긍정한다.
                                       제 2장   재무불이행의 효과   551


권리를 법률상 당연히 취득한다. 가령 앞서 본 임지의 경우에 수치인은 임치인

이 가지는 물전의 소유권을 인도나 등기와 같은 공시방법을 갖추지 않더라도

배상액의 완제와 동시에 취득한다. 또한 채권이 대위의 대상인 경우에도 양도

통지나 승낙과 같은 채권양도의 대항요건을 갖출 필요가 없다 .123)

   (나) 그런데 손해배상을 한 사람은 배상자대위에 의하여 ”고 물건 또는

권리에 관하여 당연히 채권자를 대위한다,”라고 하는데, 여기서 ‘그 물건 또는

권리에 관하여’란 구체적으로 어떠한 범위에서 인정되는지 문제된다.

   종래 이 분제는, 재무자의 과실과 합께 제 3 자의 고의 또는 과실의 행위

가 가담하여 이행불능이 된 경우에 재권자가 그 계 3 자에 대하여 가지는 손해

배상청구권에 관하여도 배상자대위가 생기는가라는 관점에서 다루어졌다. 통설

은 그 경우에 "재권자가 제 3 자에 대하여 가지는 권리는 거래상 채권의 목적

이었던 물전 또는 권리를 갈음하는 것”이라는 이유로 이를 긍정하고 있다. 그

러므로 위의 예에서 수치인이 보관상의 주의를 게을리합으로써 계 3 자가 고의

로 입치물을 파손하는 것을 막지 못하였다면, 수치인은 채무불이행에 기하여, 세

3 자는 불법행위에 기하여 임치인 겸 임치물소유자에 대하여 각각 손해배상책입

을 진댜 이때 수치인이 임치물의 가액 전부를 배상하였다면, 그는 임치인이 제

3 자에 대하여 가지는 손해배상채권을 법률상 당연히 취득하게 된다. 이는, 손해
배상책임을 지는 자가 여럿 있는 경우에 고증 1 인이 그 전액을 배상하게 되면,

실제로는 이들 사이에 변제자대위가 일어나는 것과 동일한 결과가 된다.

   통설은 다른 한편으로 채권자의 보험금청구권은 배상자대위의 대상이 되

지 않는다고 한다. 가령 전물의 임차인이 과실로 건물을 소실하계 하여 임대인

겸 건물소유자에게 선보배상을 하더라도, 그는 임대인의 화재보험금청구권을
대위할 수 없다 .124)

   (다) 배상자대위가 있은 후에, 채권자가 그 가액을 반환하고 배상자가 배

상자대위에 의하여 취득한 권리의 반환을 청구할 수 있는가? 배상자대위의 취

지는 채권자에게 부당한 이익을 허용하지 않으려는 데 있고 채권자로부터 권

리를 빼앗으려는 것은 아니므로, 이를 인정하여도 좋을 것이라는 견해가 있

123) 대판 1977. 7. 12, 76 다408은, 배상자대위에 의한 권리의 이전에는 "고에 관하여 재권자
   나 채무자의 양도 기타 어떤 특별한 행위를 필요로 하는 것이 아니'’라고 하였다.
124) 그러나 보현자가 보현금을 지급한 때에는 보험자대위에 의하여 임대안의 임차인에 대
   한 손해배상청구권을 취독하계 된다‘ 상법 제 681 조 참조.
552   세 5편    채무물이행



댜 125) 그러나 명문의 규정이 없는 한 이를 인정할 수 없다. 이를 인정한다고

하더라도, 권리의 원상회복은 사액의 반환과 어내한 관계에 있는사, 그에는 인

도·등기 ·재권양도통지 등 공시방법을 요구할 것인가, 제 3 자와의 관계는 어

떠한가 등 어려운 문제가 많고, 오히려 불필요하게 법률관계를 복잡하게 항 우

려가 있기 때문이다.


      10. 손해배상청구권과 본래의 채권의 관계

      (1) 채무불이행으로 인한 재권자의 손해배상청구권은 원래의 재권의 확장
(지연이자의 경우)이거나 변형(전보배상의 경우)이기 때문에 그와 동일성을 가전

다고 일컬어지고 있다. 그러나 여기서 ‘동일성이           있다’는 말의 법적인 의미는

반드시 명확한 것은 아니다. 그 손해배상청구권은 재권이 만족을 얻지 못함으

로써 손해를 입은 것을 발생원인으로 하는 것이기는 하다. 그러나 물권이 침해

된 경우에 발생하는 물권적 청구권은 모권인 물권‘으로부터’ 나오는 것이기는

하여도 그 물권과 동일성을 가진다고는 하지 않는다. 요컨대 여기서 ‘동일성이

있다’는 것은 원래의 채권에 관한 다음과 같은 일정한 사항이 손해배상청구권

의 내용에도 영향을 미친다는 것을 뜻할 뿐이다.

      (가) 원래의 재권에 대한 담보는 재무불이행으로 인한 손해배상청구권에

도 미친다(제 334조, 제 360 조, 제 429조 제 1 항은 질권, 저당권, 보종에 관하여 이불 명

정한다)． 한편 전세권에 관하여는 제 303조 제 1 항 후단이 단지 "전세금의 우선

변제를 받을 권리가 있다.”라고 정할 뿐이고, 그 우선변제적 효력이 전세금반

환채무의 불이행으로 인한 손해배상에도 미치는가에 대하여는 규정이 없다. 다

른 담보물권에 대한 규정을 유추하여, 역시 긍정해야 한다.

      (나) 손해배상청구권의 소멸시효기간온 원래 재권의 성질에 의하여 정해

진댜 가령 상사매매에 기한 대금채무의 불이행으로 말미암아 발생한 손해배상
재권은 상사시효기간인 5 년에 걸린다 .126) 상사채권에 대하여 단기의 소멸시효

기간(상 제 64조)을 정한 이유는 단기 결제의 필요성에 있는데, 이는 그 불이행

으로 인한 손해배상청구권에도 인정할 수 있기 때문이다.

      그런데 손해배상청구권의 소멸시효는 원래의 채권을 행사할 수 있을 때부

125) 김형배, 채권총론, 229 면.
126) 대판 1979. 11. 13, 79다 1453.
                                        세2장   채무불이행의 효과   553


터 진행한다고 하는 견해가 있다 .127} 고러나 손해배상청구권은 얻연히 원래의

채권과는 별개의 요건에 기하여 발생하는 별도의 권리이므로, 원칙으로 돌아가

서 "권리륵 행사항 수 있는 때,” 즉 그 발생시부터 소멸시효가 진행한다.

    (2) 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 원래의 재권과는 별도의 독립
된 권리이고, 어를 원래의 채권에 종된 권리라고 함 수는 없다. 이는 그것이

전보배상을 내용으로 하는 경우는 물류이고, 지연배상을 내용으로 하는 경우에

도 마찬가지이다.

    (가) 손해배상청구권은 원래의 재권과 별도로 양도 또는 전부轉付된 수 있

음은 물론이다. 그런데 반대로 원래의 채권이 양도된 경우에는 이미 발생한 지

연배상재권도 따라서 양도된다고 할 것인가? 변제기가 도래한 지분적 이자채

권은 원본채권이          양도되거나 전부된 정우에도, 다른 특별학 의사표시가 없는

한, 이러한 지분적 이자재권은 양도되지 않는다고 해석되고 있다촬 이미 발생한

지연이자도 이와 마찬가지이다.

    (나) 독히 채무불이행으로 인한 비재산적 손해의 배상청구권(위자료청十권)

에 대하여는 그것을 "피상속인의 일신에 전속한 것”(제 lOU 호조 단서)이라고 보아

상속성을 부정하여야 하는지 문제될 수 있다. 비재산적 손해의 배상, 특히 정

신저 고통에 대한 위부으로서의 배상은 그러한 고통을 당한 본인에 대하여만

의미를 가지며, 상속인과는 무관하다고 할 수도 있기 때문이다. 그러나 비재산

적 손해에 대한 배상청구권이라고 하여도 입단 금전으로 평가된 이상 그것이 재

산적인 가치를 가집을 부정할 수 없기 때문에, 상속성이 있다 .128)



[보론]     대상청구권 129)


    일반적으로 대상청구권代償請求權이란 이행불능에 고유한 법률효과로서 논

의된다. 여기서 ‘대상’이란 재무자가 채무의 이행옵 후발적으로 붕능하게 하는

사정에 기하여 얻는 경제적 이익으로서 원래의 급부를 갈음하는 것을 가리긴

댜 매매의 목적이 된 뭉견이 공권력에 의하여 수용收用되는 경우에 매도인이


127) 곽윤직 • 깁재형, 채권총은, 130면.
128) 대판 1%6. 10. 18, G6다1335.
129) 이에 관해서는 민법주해 [IX], 287 면 이하(양창수 집필).
554    세 5편   재무불이행



소유자로서 취득하는 수용보상급(또는 그 청구권)， 매매 목적물이 멸실된 경우

에 그 명실에 책임 있는 사담에 대하여 가지는 매도안의 손해배상정구권 또는

보험회사에 대한 보험금정구권(또는 고 손해배상급이나 보험금) 등이 이에 해당

한다. 나아가 매도인이 이중매도하여 제 2 매수인으로부터 취득한 매매대금(또

는 그 청구권) 등과 같이 이른바 법률행위로부터 발생한 이익’에 대하여도 논의

가 있으나 이를 궁정합 것이다‘

      민법에는 독일과는 달리 대상청구권에 관한 명문의 규정이 없으나, 다수

설은 이행불능의 효과로서 대상정구권을 인정하고 있다. 그러나 대상청구권을

인정한 법적 근거가 없고 대상정구권을 인정하는 것은 위험부담에 관한 제 537
조의 취지를 잠달하는 것이라는 이유로 비판적인 견해가 있다 .130) 판례는             1992
년 이래 대상정구권을 인정하였다. 즉, 대판 1992. 5. 12, 92 다4581, 4598은, “우

리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해세권 외

에 별노로 대상정구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할

이유가 없"다고 하였다. 가령 매매의 목적물이 화재로 소설됨으로써 재부자인

매도인의 매매목적물에 대한 인도의무가 이행불능이 되었다면, 채권자인 매수

인은 화재사고로 매도인이 지급받게 되는 화재보험금, 화재공계급에 대하여 대

상청구권을 행사할 수 있다고 한다 .131)

      대상청구권이 인정되기 위하여는 급부가 후발적으로 불능하게 되어야 하

고, 급부를 불능하계 하는 사정의 결과로 재무자가 채권의 목적물에 관하여
‘대신하는 이이’을 취득하여야 한다. 따라서 ‘급부를 불능하게 하는 사정’과 피

고가 취득한 ‘대신하는 이익’ 사이에 상당안과관계가 존재하지 않으면 대상정

구권이 발생하지 않는다 .132) 또한 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방의 급부가

이행불능이 된 사정의 결과로 상대방이 취득한 대상에 대하여 급부청구권을

행사할 수 있다고 하더라노, 그 당사자 일방이 대상청구권을 행사하려면 상대

방에 대하여 반대급부를 이행할 의무가 있다. 이 경우 당사자 일방의 반대급부

도 그 전부가 이행불능이 되거나 그 일부가 이행불능이 되고 나머시 산부의

130) 그러나 비교법 등의 성과를 바탕으로 기본적으로 현재의 다수설 몇 판례의 태도를 지
      지하는 포괄적인 문현으로 우선 김형석, “대상청구권—민법개정안읍 계기로 한 해석
      론과 입법론’, 서울대 법학 세 55 권 4호 (2014), 103 면 이하 참조.
131) 대판 2016. 10. 27, 2013 다7769.
132) 대판 2003. 11. 14, 2003댜35482.
                                                                                                                                                 재 2장   채무불이행의 효과                                             555


이행만으로는 상대방의 계약목적을 달성할 수 없는 둥 상대방에게 아무런 이

익이 되지 않는다고 인정되는 때에는, 상대방이 당사자 일방의 대상청구를 거
부하는 것이 신의칙에 반한다고 불 만한 특별한 사정이 없는 한, 당사자 일방
은 상대방에 대하여 대상청구권을 행사할 수 없다 .133) 즉, 쌍방의 채무 모두가

이행불능이 된 경우에는 원칙적으로 대상청구권은 인정되지 않는다.



;［판결9]이행불능과대상청구권: 대판1992.
                       5.12,92다4581.
• `.......................    一·················_ 4598
                       " :...........................
                                                " ................
                                                               ,.......................
                                                                                   , ....,......................
                                                                                                            C·······   ·e·········L,   •••••••          ...............,.......... ,...................,............ ,.....i


                       2. 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)소송대리인들의 상고이유물 본다은
                       기록에 의하면 원고는 원심 제 1 차 변론기일에 전술한 199 1. 9. 4. 자 준비
           서면에서 주위적으로 이행물농 당시의 시가상당액에 의한 전보배상을 구하고
            예비적으로 이 사건 토지가 수용됨으로써 그 보상금을 피고가 수령하였음을 이
           유로 그 금원의 지급을 구하고 있는바, 위 예비적 청구는 피고가 이 사건 토지
            에 대한 소유권이전등기의무의 이행불능을 밥생케 한 원안인 토지수용으로 인
           하여 이 사건 토지의 대상인 보상금을 취득하였음을 이유로 그 보상금의 지급

           올 구하는 것으로서 이른바 대상청구권을 행사하는 취지라고 볼 수 었으므로,
           같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같이 처분권주의에 위반한 위
            법이 없다.

                       우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제

           권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정
           할 이유가 없으며, 대상청구권을 인정하는 것이 공공용지의취득및손실보상에관
           한특례법에 저촉되고 당사자의 의사해석에도 반한다는 소론은 독자적 견해에
           불과하여 받아들일 수 없다.




(1) 매수인이                          매노인에게 매매목적토지의 수용으로 인합 보상금을 수령하였음

         올 이유로 그 금원의 지급을 구하는 청구를 할 수 있는가? 그 근거는 무

         엇인가?

(2) 이른바 대상청구권을 인정할 수 있는 근거는 무엇인가?




133) 대판 1996. 6. 25, 95 다660 1.