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638 요건사실과 주장증명책임
4) 보증채무
가) 보증채무 이행청구의 요건사실
보증채무의 이행을 청구하기 위해서는、 (i\ ‘주채무의 존재, 즉 주재무의 발생원
인 사실’. [? ‘그 주재무에 대한 보증계약의 성립 사실’(엄격해석의 원칙: 보층은 이를 부담한
득별한 사정이 있을 경우 이루아지는 것이므로 '보증의사’의 존재나 ‘보증범위는 이룰 엄격하게 제한하여
안정하여야 한다2479))•24B0) CJ)‘보증계약이 보증안의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로
체결된 사실 '2481)을 주장·증명하여야 하고, 주재무자와 연대보증인. 수인의 보증인을 공
동 피고로 하여 연대 지급을 구하는 경우에는, 11, ‘연대 특약익 존재 내지는 상사보증
2478) 0 대법원 2017. 5. 30. 선고 2016 다34687 판결: "부진정연대채무에서는 재무자 1 인에 대한 여행정구 또는
채무자 1 안아 행한 채무의 승인 등 소멸시효의 중단사유나 시효이익의 포기가 다본 채무자에게 효력을 마치지
盤는다소 따라서 채권자가 분할 또는 분할합병아 이루어진 후에 분할회사를 상대로 분할 또는 분할합병 전의
분할회사 채무에 관한 속률재기하여 분할화사에 대한 관계에서 신효?上호단되거나 활절관설을」쁜上속멸·시효
기간이 연장된다고 하더라도 _I와 같은 소멸시효 층난이나 연장의 효과는 다른 재부자인 수혜회사에 효력이
민건즈]』전g는댜" ® 대법원 2023. 12. 7. 선고 2020 댜 225138 판결: “영업양도안의 영업으로 인한 재무와
상호를 속용하는 영업양수인의 상법 제 42 조 계 1 항에 따른 채무는 같은 경제적 목적을 가전 채무로서 서로
중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 동으로 소멸하면 다론 일방의 재무도 소명하는 아른바 부진정연
탠의 관계에 있다. 따라서 재권자가 영업양노인을 상대로 소를 재기하여 확정판결을 받아 소멸시효가 중단되거
나 소멸시효 기간아 연장된 뒤 영업양도가 이루어졌다면 고와 같은 소멸시효 중단이나 소멸시효 연장의 효과는
샬혼률-송홍:호}늪··영엎양순인국계 미치지만, 재권자가 영업양도가 이루어진 뒤 영업양도인을 상대로 소를 재기하
여 확정판결을 받았다면 영업양도인에 대한 관계에서 소멸시효가 충단되거나 소멸시효 기간이 연장된다고 하더라
도 고와 같은 소멸시효 중단이나 소멸시효 연장의 효과는 상호를 속용하는 영업양수인에게 마치지 않는다.”
2479) 대법원 2006. 12. 2 1. 선고 2001 다31131 판결: '＇보증제약의 성립을 안정하려면 당연히 그 전제로서 보증인의
보증의사가 있어야 하고, 이러한 보증의사의 존부는 당사자가 거래에 관여하계 된 동기와 경위. 그 관여 형식
및 내용, 당사자가 그 거래행위에 의하여 달성하려는 목적 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야
할 당사자의 의사해석과 사실인정의 문제이지만, 보층은 이블 인정할 특별한 사정이 있을 경우 이루어지는
젖이므로, 보층의사의 존재나 보종범위는 이룰 엄격하게 재한하여 안정하여야 할 것아다. 한정근보층의 경우
피보증채무의 범위란에 특정한 종류의 거대계약을 한정적으로 열거하고 그 거래계약과 관련하여 발생하는 채
무를 피보증채무로 하는 것이므로, 피보증채무의 범위란에 일정한 약정에 기한 재무가 기재되어 있는 경우에
독별한 사정이 없는 한 고 범위에 속하는 채우만을 피보증채무로 인정하여야 한다.” 戶 보증인이 한정근보층을
할 당시 보증서의 피보증재부 법위란에 ‘지급보증거래약정서’라고 기재되어 있었는데 나중에 채권자가 고 법위
란에 '수출거래약정서를 추가하여 기재한 경우` 지급보층거래약정과 수출거래약정이 서로 밀접하게 관련되어
였다고 하더라도, 근보증서가 포괄근보증서가 아닌 한정근보증서로서 채무자가 군보증서불 작성할 당시 피보
층재무 범위란에 '수출거래약정서’를 기재하지 않았고, 채권자에게 피보증채무의 범위를 보층할 권한이 였다는
집을 인정할 만한 뚜렷한 층거가 없는 이상 ‘시급보층거래’에 기한 채무만이 위 한정근보증의 피보층채무라고
본사례
2480) 대법원 2018. 10. 25. 선고 2016다 239345 판결: "산용보층약관에 일정한」꾼갑을 총족해야만 신용보줄관젠가
성립한다고 정해져 있고 그에 따라 산용보증기관이 발급한 신용보증서에 그러한 요건이 특약사항으로 기재되
어 있는 경우에는 그 독약사항이 충족되어야만 선용보증관계가 성립한다. 신용보증약관에 신용보층기관의 면
책사유로 신용보증관계가절럽되지 않늪 경우를 정하고 있더라도 이는 신용보증관계가 성립하지 않아 산용보
증기관이 책임을 부담하지 않는 것을 확안하는 의미라고 보아야 하고, 신용보증관계의 불성립을 단순한 면책사
유로 볼 수는요반." ,,,, 면책사유 중 하냐로 산용보증관계의 불성립을 정하고 있더라도, 선용보증관계의 성립요
건은 재권자인 원고가 주장·증명해야 할 청구원인사실이지, 피고가 그 부존재를 주장·층명해야 하는 면책 항변
사실이 아니다.
248 1) 대법원 2017. 12. 13. 선고 2016 다 233576 판결 참조.
Ill. 만법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 — 채권총칙 639
사살까지 주장·증명하여야 한다.
2008. 3. 2 1. 법률 제 8918호로 제정되어 2008. 9. 22. 시행된 ‘보증인 보호를 위한
특별법’은 보증에 관하여 민법에 대한 특례를 규정하고 있는데 ,2482) 보증의 방식 ,2483) 보증
채무 최고액의 특정 ,2484) 채권자의 통지의무(제 5조)， 근보증의 특례 ,2485) 간주 보증기간 ,2486)
금융기관 보증계약의 특칙(제 8 조)， 편면적 강행규정 2487) 등을 규정하고 있다. 그 후 2015.
2. 3. 법률 제 13125호로 개정되어 2016. 2. 4. 시행된 만법에 제428조의 2(보증의 방식),2488)
제 428조의 3(근보증),2489) 제 436조의 2(채권자의 정보제공의무와 통지의무 등)가 산설되어 법 시
행 후 체결되거나 기간이 갱산된 보증계약부터 적용되게 되었고(부칙 제 3 조)， 위 특별법
제 3 조는 삭제되었다.
따라서 보증은 그 의사가 보증안의 기명날안 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야
효력이 발생하므로(보증계약의 요식행위화), ‘® 보증계약이 보증인의 기명날안(타안의 대행
이 가눕-하다2490)) 또는 ‘서명’(보층인이 직접 자신의 이름을 쓰는 것을 의미하고 타인이 보증인의 이름을
대신 쓰는 것은 이에 해당하지 아니하며, 직접 서명하였다는 섬에 대하여는 보증의 효력을 주장하는 채권자
가 증명책임을 전다2491)) 이 있는 ‘서면’으로 체결된 사살까지 주장·증명하여야 한다 .2492) 서
2482) 보증인보호법은 타인의 재무에 대하여 그 담보물의 한도 내에서 책임을 지는 물상보증의 경우에는 적용되지
아니한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2014 다83142 판결)
2483) 제 3조(보증의 방식) ® 보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 도는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이
발생한다. ® 보증인의 채부할 불려하게 변경하는 경우에도 제 1 항과 같다. ® 보중인아 보증채무를 이행한
경우에는 고 한도에서 셰 1 항과 제 2 항에 따른 방식익 하자를 이유로 무효뮬 주장할 수 없다.
2484) 제 4 조(보증채무 최고액의 특정) 보증계약을 체견한 때에는 보증채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 한다.
보증기간을 갱산할 때에도 또한 같다.
2485) 제 6조(근보증) ® 보증은 채권사와 주재무사 사이의 복정한 계속적 거래계약이나 그 밖의 일정한 종류의 거래
로부터 발생하는 재무 또는 특정한 원인에 기하여 계속적으로 발생하는 채무에 대하여도 할 수 있다. 이 경우
고 보층하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 한다. ® 제 1 항의 경우 채무의 최고액을 서면으로 독정하지
아니한 보증계약은 효력이 없다
2486) 재 7 조(보증기간 등) (i) 보증기간의 약정이 없는 때에는 그 기간을 3 년으로 본다. ® 보층기간은 갱신할 수
었댜 이 경우 보증기간의 약정아 없는 때에는 계약체결 시의 보증가간을 고 기간으로 본다. （개정 2010
3. 24,> ® 제 1 항 및 제 2 항에서 간주되는 보증기간은 계약을 체결하거나 갱신하는 때에 재권자가 보증인에게
고지하여야 한다. 〈신설 2010. 3. 24.> ® 보증계약 체경 후 채권사가 보증언의 승낙 없이 채무자에 대하여
변제기를 연장하여 준 경우에는 재권자나 재무자는 보증인에게 고 사설을 알려야 한다 이 경우 보증인은 축시
보증채무를 이행할 수 있다. （개정 2010. 3. 24, > -
제 7조의 ‘보증기간’은 보증책임을 부담하는 ‘주재무의
발생가간어지, 보증채무의 존속기간’을 의미한다고 볼 수는 없다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2018 다42231
판결).
2487) 세 11 조(편면적 강행규정) 이 법에 위반하는 약정으로서 보증안에게 불리한 것은 효력이 없다.
2488) 제 428 조의 2(보증의 방식) ® 보증은 그 의사가 보증인의 기명날안 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야
효력이 발생한다 다만 보증의 의사가 전자적 형태로 표시된 경우에는 효력이 없다. ® 보층채무를 보충인에게
불리하계 변경하는 경우에도 제 1 항과 길다. ® 보층안이 보층재무를 이행한 경우에는 그 한도에서 제 1 항과
제 2 항에 따른 방석의 하자를 이유로 보증의 무효를 주장할 수 없다.
2489) 제 428조의 3(근보증) ® 보증은 불화정한 다수의 채무에 대해서도 할 수 있다 이 경우 보증하는 채무의 최고액
음 서면으로 특정하여야 한다. ® 제 1 항의 경우 채무의 최고액을 서1428조의 2 제 1 항에 다론 서면으로 특성하시
아니한 보증계약은 효력이 없다
2490) 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018 다282473 판결
640 요건사설파 주장증명책임
면에 반드시 ‘보증안 또는 ‘보증한다’라는 문언의 기재가 있을 필요는 없고. 서면에 주재
부자가 부담하는 원본재무의 금액이 명확하계 기재되어 있으면 족하며, 이자 또는 지연
손해금 등과 같은 종된 채무에 관하여 별도로 그 액을 특정할 것이 요구되지는 아니한
댜 2493) 물상보증인의 근저당권설정계약서’를 ‘보증의사가 표시된 서면으로 보기는 0
2491) 대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다2:r'1576 판결: “일반적으로 선몇은 긴첼날일관.－달린 덩의자 본입오〔산산의
이름을 쓰는 것을 의마한다. 고린데 보층인의 서명에 대해 제 3 사가 보층안을 대신하여 이름을 쓰는 것이 포함
된다면. 보증언이 직접 자신의 의사표시를 표시한다는 서명 고유의 목적은 퇴색되고 사실상 구두를 통한 보층
계약 내지 보증인이 보증 내용을 구제적으로 알지 못하는 보증계약의 성립을 폭넓게 인정하는 결과를 초래하게
되며. 이는 경솔한 보증행위로부터 보증인음 보호하고사 하는 구 보증인보호법의 입법 취지를 몽각시기계 된
댜 따라서 이러한 구 보층안보호법의 입법 목적과 취지, 규정 내용 동근t 종합해 보면, 구 보증인보호법 제 3조
제 1 항에서 정한 ‘보증인의 서명'은 원칙적으로 보증인이 직접 자산외 이름을 쓰는 것을 의미하며 타안이 보층
인의 어름을 대신 쓰논 것은 이에 해당하지 아니한다고 해석함이 타당하다 … 이 사건 연대보증계약서가 피고
의 서명에 외한 보층계약서로서 보층의 효력이 발생하려면, 원칙적으로 피고 본안에 의한 서명아어야 하며
타인에 의한 서명으로는 부족하냐 따라시 막연히 이 사건 연대보증계약서의 연대보증인란에 피고의 이룹으로
된 서명이 었다는 사실만 가지고 피고의 서명이 있다고 판단할 것이 아니라. 고것이 피고가 작점 서명한 것인지
아니면 타인이 피고의 이음으로 서명한 것인시를 명확히 가려야 하며, 피고가 직접 서명하였다는 점에 대하여
논 보증의 효_력을 주장하는 원고가 증명책입을 진다.” ”
피고가 칙집 연대보증계약서에 시명하였다는 점에
대한 증명이 충분하다고 볼 수 있을지 의문임에도, 원심이 연대보증계약서의 작성정위가 어떠한지, 득히 피고
사 이에 작접 서명하였는지에 대하여 제대로 심리하지 아니한 채, 그 연대보증인린에 피고의 이읍으로 된 서명
아 있어 연대보증계약으로서 유효하다는 취지로 판단한 것은 잘못이라고 전권오목」生단하여 파기환송·한 사례
2492) 2016. 2. 4. 개정 만법 시행 전에는 위 독별법 제 2 조 세 1 호 각 목 소정의 보증인의 경우 그 법아 저용되지
않았으므로 위 g이 요건사실이 아닌 경우도 였었으나, 2016. 2. 4. 이후에는 위 잡이 모든 보증의 요건사실로
필요하게 되었다.
타인의 재무에 대한 담보의 목적으로 어음이나 수표를 발행하거나 배서한 경우(이를 어음·수표법이 정한 전형
적인 어음보증, 수표보증과 구별하여 흔히 ‘숨온 어음보증’, ‘숨은 수표보증’이라고 일컫는다)， 어음'수표법상
의그H문만을 부답할 뿐이지, 만사상의 보증재무까지 부담하는 것으로 추안되지 않을 분만 아니라(2009 다
44884), 더욱이 보층은 그 의사가 보층인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 하모로, ‘숨은
어음·수표 보충만으로는 만사상 보층재부까지 부담하는 것으로 볼 여지가 없어졌다. 어음 배서인아 원인재무
불 보증한 경우에는 원칙적으로 연대보증을 지는 것으로 본 과거의 판례둘 역시 현재는 사설상 그 의마를
상실한 것으로 보아야 한다(재 9판 572 면 각주 2042 참조).
2493) 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013 다23372 판결; "보증의 의사표시에 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는
서면을 요구하는 것은, 한편으로 _l 의사가 명확하계 표시되어서 보증의 존부 및 내용에 관하여 보다 분명한
확인수단이 보장되고, 다른 한편으로 보증안으로 아여금 가능한 한 경솔하계 보증에 이르지 아니하고 숙고의
결과로 보층을 하도록 하려는 취지에서 나온 것이다. 따라서 보층의 의사표시에 관하여 법률행위의 해석에
관한 일반 법리가 적용됨은 물론이냐, 거기에서 더 나아가 위의 법규정이 정하는 방석이 준수되었는지 여부는
위와 같은 취지물 충족하는지 여부에 좇아 판단할 것이다. 그리고 이룰 판단함에 있어서는 작성된 서면의 내용
및 그 체제 또는 형식. 보증에 이르게 된 경위, 주채무의 종류 또는 내용. 당사자 사이의 관계, 종전 거래의
내용이나 양상 등을 종합적으로 고려할 것이댜 그렇다면 위 법규정이 ‘보층의 의사’가 일정한 서면으로 표시되
논 것을 장할 뿐아라는 점 등을 고려할 때, 작성된 서면에 반드시 '보층인’ 또는 '보증한다’라는 문언의 기재가
있을 것이 요구되지는 아니한다고 봄이 상당하다. 한편 위 법률 재 4조 전단은 "보증계약을 체결할 때에는 보증
채무의 최고액을 서면으로 특정견할 것을 요구한다, 이는 앞서 본 위 법률 재 3 조 제 1 항과도 조용하여 보층안이
보증을 함에 있어서 자신이 지계 되는 법적 부담익 주요한 내용을 미리 예측한 수 있토목 하려는 것으로 이해된
댜 따라서 확정된 주재무에 관한 재권중서에 보증안이 기명날인 또는선딩하는 방식으로 보증의 의사를 표시
한 일반 보증의 경우에 그 서면에 주채무자가 분담하는 원봅?＇채무의 급금액이 명확하계 리재되어 있다면 나론
독별한 사정이 없는 한 이로써 위 법률 제 4 조 전단의 요건은 적법하계 충족되었다고 볼 것이고, 그 외에 안찬
또는 지연손해금 등과 같온 종된 채무에 관하여 별도로 그 액을 독정할 것이 요구되지는 아니한다고 할 것이
다" ” 소외 회사가 2010. 3. 3 1. 원고로부터 500 만 원을 차용하면서, 그 차용의 취지 외에 원고에게 기존
차용금 1 천만 원과 기계잔대금 950만 원을 합하여 합계 2 .4 50 만 원을 20 10. 4. 10. 까지 변제하겠다는 내용이
가재된 ‘차용증이라는 제목의 문서를 작성하여 교부하였는데 피고는 소외 회사의 대표이사인 소외 1 과 처남
Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 一 채권총칙 641
렵다 .2494)
(근보층의 경우) ‘근보증’의 경우 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 하고,
채무의 최고액을 서면으로 특정하지 아니한 보증계약은 효력이 없다.?495) ‘한정근보증계
약'인 경우, 미리 정한 기본거래의 종류에 의하여 장래 체결될 기본거래계약 또는 그에
기하여 발생하는 보증대상인 채무를 특정할 수 있다면, 비록 주채무 발생의 원인이 되는
기본거래계약이 한정근보증계약보다 먼저 체결되어 있지 아니하더라도 그 근보증계약의
성립이나 효력에는 아무런 영향이 없고, 채권자와 주재무자가 한정군보증계약 체결 이후
새로운 기본거래계약을 채결하거나 거촌 기본거래계약의 기한을 갱신하고 그 거래 한도
금액을 증액하는 약정을 하였다고 하더라도, 새로운 기본거래계약 체결 등에 관하여 보
증인의 동의를 받거나 보증인에게 통지하여야만 피보증재무의 범위에 속하게 되는 것은
아니다 .?496)
매부 사이로서 소외 회사의 이사 직함을 사용하면서 영업 및 자금 마련 등 소외 회사의 경영 전반에 관여하여
왔고, 원고의 위 500 만 원 대여 시에 원고의 대표자인 소외 2 가 소외 회사의 기존 미변제재무 때문에 500 만
워의 추가 대여를 망설아자. 팬곡놉二받댄」의 요청으로 위 차용중 중 계무자’탑완수훈1회사 명판아쯔上힌
자리 옆앨전신왼 이름을 직접 기재희여二生겸하기에 이론 사안에서, 힌·심이, 피고가 소외 회사 재무를 본중하는
의사로.. 위 차용중에 서명하였다고 봄이 상당하다고 판단하jt. ‘위 차용증에는 피고의 보증의사가 표시되어
있지 아니하고 보증채무의 최고액이 특정되었다고 할 수 없으므로 고 보증은 법 위반으로 무효’라는 피고의
주장에 대하여, 피고가 보증할 의사로 위 차용중에 서명하였고 "피고의 보증채무 최고액은 소외 회사의 원고에
대한 위 차용금 등 채무액이라고 할 것”이라는 이유로 아를 배척한 것은 짚보하다고 한 예.
2494) 대법월 2022. 3. 17. 선고 202] 다296120 판결: “보증온 이몰 부담할 특별한 사정여 있을 경우에 이루어지는
것이모로, 보층의사의 존재나 보증뛸윈는 이를 엄격하게 제한하여 인정하여야 한다 .• • 근지당권설정계약서논
근저당권설정등기의 등기원인을 증명하는 서면으로시 ... 등가신청시에 점부하가 위하여 작성되는 것으로, 근
저당권설정계약 당사자인 근저당권자와 근저당권설정자 사이에 근저당권설정을 목적으로 하는 합의가 있음을
층명하는 내용인 점, 물상보층으로센;；근저당권설정계약관-·안적보증으로서 연대보증계약은-·별개의 계약이라는
접 등을 종합적으로 고려하면 급전달권설정계약서가 ... 멸줍윈산간표시된 서면’인지 여부는 엄격한게 판단
하여야 한다.”
2495) 대법원 2019. 3- 14. 선고 2018 다282473 판결; "민법 제 428조의 3 은 ... 불확정한 다수의 재무에 대하여
보증하는 경우 보층안이 부담하여야 할 보중재무의 액수가 당초 보증인이 예상하였거나 예상할 수 있었던
것보다 지나치계 확대될 우려가 있으므로, 보층안이 보층을 함에 있어 자신이 지게 되는 법적 부담의 한도액을
마리 명확하게 알 수 있도록 함으로써 보증인옳 보호하려는 데에 그 입법 취자가 있다. 위와 같은 민법의 규정
및 그 입법 취지에 버추어 불 때, 불확정한 다수의 채부에 대하여 보증하는 경우 보증채무의 최고액이 서면으로
독정되어 보증계약이 유효하다고 하기 위해서는, 보증인의 보증의사가 표시된 서면에 보증채무의 최고액이
명시적으로 기재되어 있어야 하고, 보층재무의 최고액아 명시적으로 기재되어 있지 않더라도 고 서면 자체록
복 보층채무의 최고액아 얼마인지를〕흔上관적으로 알 수 있는 등 보증채무의 최고액이 명시적으로 기재되어
있는 경우와 동일시할 수 였을 정도의 구체적인 기재가 필요하다고 봄이 타당하다 .•,
2496) 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011 다29987 판결; "근보증은 채권자와 주채무자 사이의 특정한 계속적 거래계약
뿐 아니라 그 밖에 일정한 종류의 거래로부터 발생하는 채무 또는 특정한 원인에 기하여 계속적으로 발생하는
채무에 대하여도 할 수 있다. 또한 근보층의 대상안 주채문는 근보층계약을 체결할 당시에 어미 발생되어 있거
나 구체적으로 내용이 특정되어 있을 필요는 없고, 장래의 채무, 조건부 채무는 물본 장래 증감·변동이 예정된
불복정의 채무라도 이를 북정할 수 있논 기준아 정해져 있으면 된다. 이와 같이 근보층은 그 보증대상인 ·-·-·
주채무
의 확정을 장래 근보증관계가 종료될 시접으로 유보하여 두는 것이므로, 그 종료 시점에 이르러 비로소 보증안
이 부담할 피보중재부가 구체적으로 확정된다. 한편 위와 같은 근보층의 특질에 바추어 불 때, 근보충계약이
특정 기본거래계약에 가하여 발생하는 재부만을 보층하가로 한 것이 아니라, 기본거대의것t릎판을 정하고 그
종류에 속하는 현재 또는-장래의 기본거래계약에 기하여 근보층 결산기 연전에 발생하는 채무를 보증한도액
642 요건사실과 주장증명책임
(연대보증, 보증연대의 증명책임) 민법 제 437조나 제 439 조, 제 448 조 등외 조문 체계로 보
아 보증의 원칙적인 형태로 단순보증, 단순 공동보증을 상정하고 있으므로, 연대보증.
보증연대의 공동보증 또는 연대보층이 원칙인 상사보증이라는 점에 관한 종명책엄은 이
를 주장하는 자가 부담한다.2497) 따라서 주재부자와 연대보증인을 공동 피고로 하여 연대
지급을 구하는 경우, 앞서 본 세 가지 요건사실에 더하여 ‘j> 연대 특약의 존재 내지는
상사보층이라는 접예 관하여 주장·증명하여야 한다(수인의 보증인을 공동피고로 하여 고 재무
가 연대보증 또는 보증연대임을 이유로 연대 지급을 구하는 경우에도 마찬가지이다).
(‘공동보증안 간 분별의 이익 주장의 핑요 여부) ‘공동古보증·인 간의 분별의 이익’은 법률상 당연
히 생기는 효과이므로 변론과정에서 공동보증이라는 사실어 드러나 있으면 설사 보증인
으로부터의 원용어나 항변이 없더라도 법원은 이를 직권으로 고려, 판단하여야 한다.2498)
텁위 내에서 보증하기로 하는 이른바 한정근보증계약인 경우, 미리 정한 기본거래의 종류에 외하여 장래
체결될 기본거래계약 또는 그에 기아여 밥생하는 보증대상인 채무를 복정할 수 있다면 비록 주재무 발생의
원인이 되는 각본전탠겐안이：曆困·보증계약보나 _1선전전[결된더：깊지 아니하더라돋 ::-1 근보증거1·안왼 성립이나
효력에는 아무런 영향이 없댜 또한 위와 감은 한정근보증계약은 거기예 정한 가본거래의 종류에 속하는 기본
거래계약이 별도로 제결되는 것을 예정하고 있으므로, 채권자와 주채무자가 한정근보증계약 제결 이후 생로운
기본거래겐약을 체결하거냐 가존 기본겨레계약의 기합을 갱신하고 고견레 한도금액을: 증액하는 악정운 하였
다고 하더라도, 그것이 당초 정한 기본거대의 종뷰에 속하고 그로 인한 재무가 군보증 결산기 이전에 발생한
것으로서 근보증한도액을 넘자 않는다면 이는 모두 한정군보증의 판보증채부 범우E밴속한다고 보아야 할 것이
고 별도의 약정이 있다는 동의 특별한 사정이 없는 한 새로운 기본거대계약 체결 등에 관하여 보증인?土퓰윈릎
핼거-난一본중안에게 통자하여야만 피부중재부의 범위어i 속하계 되논 것은 아니단.”
2497) 민법주해 채권 (3), 1995, 199-200, 218-219 면(박병대 집필).
2498) 공동보증의 정우 원칙적으로 붙첼의 이익이 안정되는데(민법 계 439 조)． 아예 관한 주장아 청구원인사실인가.
항변사실안가가 문제된다. 이를 청군원인사실로 보면. 원고가 수인의 보증인을 상대로 각각에게 전액의 지급을
청구할 때 설사 피고 축으로부터 분별의 이익에 관한 주장이 없더라도 법원은 주재부액을 보증인 수로 균분한
금액만을 안용하여야 할 것이고. 반대로 이물 항변사실로 보면, 피고 측의 항변이 없는 한 법원으로서는 각각에
대하여 전액 지급을 명하여야 할 것이다.
항변사살설{민법주해 채권 (3). 1995. 226-227 면(박병대 집필)｝온, 보증채무는 원칙적으로 주채무와 내용의
동일성을 가지는 것이고, 분별의 어억에 관한 주장은 고러한 채권자의 기본적 권리에 대한 권리병각사유의
하나로 봄이 상당하므로, 어는 항변사실로 불 것아라고 한다. 따라서 'I 수인의 보층인이 단순 공동보층의
관계에 였는 경우에도 피고 측으로부터의 항변이 없는 한 법원으로서는 피고가 수언의 보증안 종 1 안만어든
수인이든 상관없이 전액의 지급을 명할 것이고. '? 공동보증인이 연대보증안일 때 그 중 1 인의 보층안만을
상대로 청구하는 경우에도 채권자로서는 단순 전액의 지급을 청구하면 족하고 전액 지급 청구의 요건으로서
연대보증임을 주장할 필요는 없으며. ® 채권자가 애초에 수인의 보증인을 상대로 연대 지급을 청구하였는데
연대 지급에 대한 입종예 실패한 경우 법원으로서는 당연히 수인의 보증인 간의 군분액을 안용할 것은 아나고.
단지 각각에게 전액의 지급을 명하는 데 그쳐야 할 것이며. 피고로부터 분별의 이익에 관한 항변이 였을 때에만
비로소 분담액의 범위 내에서 인용하는 주문을 내는 것이 타당하다고 한다.
고려나 공동보증인 간의 분별의 이이온 법률상 당연히 생기는 효과이므로 변론과정에서 공동보증이라는 사설
이 드러냐 였으면 설사 보증인으로부티의 워용이나 항변이 없더라도 법원은 이불 직권으로 고려. 판단하여야
한다 {Id] 旨 만법주해 채권(3). 1995. 309 면(박병대 집필)． 이는 같은 책 226-227 면(박병대 집뮐)과 모순되는
것이다).
따라서 채권자가 수인의 연대보층안 중 1 인의 보증인만을 상대로 청구하는 경우 채권자로서는 청구원인단계에
서 공동보증임을 밝힘이 없이 단순 전액의 지급을 청구하면 족하고 피고가 항변으로 공동보증임을 주장하면
그 단계에서 연대 특약의 존재 등을 재항변으로 주장·입증하여야 할 것이다. 그러나 어는 이론상 그러한 것이고
실체 소송에 있어서는 채권자가 수인의 연대보증인 중 i인의 보증인만을 상대로 청구하는 경우 청구원안단계
에서 보증계약 사실을 주장·입증하면서 공동보증 관계가 드러나는 경우가 많을 것아고 그러한 때에는 만법
Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 一 채권총칙 643
나) 보증채무의 범위
보증채무의 범위에 관한 민법 제 429조2499) 계 1 항은 ‘보층적 의사해석규장(특별
한 사정이 없는 한 원상회복의무’도 포함한댜 25000으로서 어와 다른 ‘특약 또는 특별한 사정’의
촌재는 보증채무자에게 주장·증명책임이 있다.2501)
보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태보다 중한 때에는 주재무의 한도로 감축된다
(민법 제 430조2502)).2503) 그러나 채권자와 주채무자 사이의 소송에서 주재무의 존부나 범위
재 439 조의 적용으로 채권자의 청구원인 주장 자체에서 균분 분담액을 초과하는 부분은 이유 없게 되므로 고
부분에 대한 청구를 이유 있게 하기 위해서 채권자로서는 청구위안단계에서 연대 특약의 주재 등울 주장l-·입증
하여야 할 것이다. 그리고 채권자가 애초에 수인의 보증인을 상대로 연대 지급을 청구하였는데 연대 지급에
대한 입증에 실패한 경우 법원으로서는 민법 재 439조예 따라 당연히 수인의 보증인 간의 군분액만을 인용하면
되고, 피고로부터 분별의 이익에 관한 항변을 기다려 판단하여야 하는 것은 아니다.
2499) 민법 제 429조(보증채무의 법위) ® 보증채무는 주재무의 의칙, 윔안글. 손해배상 기타 주재무예 종~ 채무를
폭한한다.
2500) 대법원 2012. 5. 24. 선고 2011 다 109586 판갈 '‘선급금 받환의무는 수급안의 채무불이행에 따른 계약해제로
인하여 발생하는 원상회복의부의 일종이고, 보증인은 목별한 사정이 없는 한 채무자가 채무불이행으로-－안학연
부담하여야 할 손해배상채무와 원상회복의무에 관하연¥· 보증책임을 지므로, 민간공사 도급계약에 있어 수급
인의 보층인은 특별한 사정이 없다면 선급금 반환의무에 대하여도 보층책임을 진다. … 민간공사 도급계약
연대보층인의 보증책임은 ... 북벌한 약정이 없다면 수급안익 책임과 마찬가지로 급전재무보증과 시공보증을
폰할한다고 보아야 한다.”
2501) 대법원 1997. 8. 29. 선고 96다37879 판결; "보증채무가 주재무에 종속한 채무물 포합한다고 규정하고 였는
위 조항은 보증계약의 당사자 사이에 보층채무의 범위가 주채무의 종속채무에까지 마치는지의 여부에 관한
명시적 또는 목시적 특약이 없고 아를 결정할 수 있는 특별한 사정도 없는 경우에 적용되는 보충적인 의사해석
균절이라고 보아야 할 것이므로, 위와 같은 명시적 또는 목시적 특약이나 특별한 사정이 있는 경우에는 위
규정은 적용되지 않는다고 할 것인바, 기록에 의하면 피고가 위와 같은 특약 도는 특별한 사정의 존재를 주장하
고 있음이 명백하다.'
2502) 보증채무의 부종성을 배제하고 였는 채무자 회생 및 파산에 관학 법률 제 250 조 제 2항 제 1 호는 민법 제 430조의
예외규정이고, 2013. 5. 28, 신설된 기술보층기금법 제 37 조으13 과 신용보증기금법 제 .30 조의 3 은 위 법률 재
250조 제 2항익 예외규정이어서. 위 각 기금이 채권자인 경우 결국 월랜록 돌아가 민법 제 430소에 따라 본효책
무의 부종성이 인정되어, 주채무자인 중소기업이 회생계획안가결정을 받는 시점에 주재무가 감경·면제되면
보증재부도 동일한 비율로 감경·면제된다 지역선용보증재단어 채권자인 경우에는, 지역선용보증재단법에 같
은 규정이 없고 유추적용도 .현용되지 않으므로, 주채무가 회생계획 안가에 따라 감경·면제되더라도 보증채무
가 동일한 비율로 감경·면재퇴지는 않는다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결).
2503) 0 대법원 2002. 8. 27. 선고 2000다9734 판결: ‘‘보층채무는 채권자와 보층인 간의 보증계약에 의하여 성립하
고. 주채무와는 별개 독립의 채무이지만 주재무와 동일한 내용의 급부를 목적으로 함이 원칙이라고 할 것이다.
그러나 채권자와 보증인은 보증채무의 내용, 이행의 시기, 방법 등에 관하여 복약을 할 수 였고, 그 특약에
따른 보증인의 부담이 준첸무의 목적이냐 형태보다 중하지 않는 한 그러한 특약이 무효라고 할-수도 없으므로
(민법 제 430조 참조)， 주채무가 외화채무인 경우에도 재권자와 보증인 사이에 마라 약성합 환율로 환산한 워화
로 보증채무를 이행하기로 약정하는 것도 현욜된다 고 합 것이다.”
言법선--:OOO* 1. 2I. 선고 97다 ]013 판결: “보증계약이 성립한 후에 보증인아 알지도 못하는 사아예 주재
무의 목적이냐 형태가 변경되었다면 ® 그 변경으로 안하여 주채무의 실질적 동일성이 상실된 경우에는 당초
의 주채무는 경게로 인하여 소멸하였다고 보아야 할 것이므로 부중체문문 당연히 소멸하고, ® 고 변경으로
인하여 주채무의 실질적 동일성이 상실되지 아니하고 동시에 주재무의 부담 내용이 축소·감경된 경우에는
보층안은 고와 같이 축소·감경된 주채무의 내용에 따라 보증책임을 질 것이지만. ® 그 변경으로 인하여 주채무
의 신전적 동일성이 상설되지는 아니하고 주재무의 부담 내용이 확장·가증된 경우애는 보증인은 그와 같이
확장·가중된 주채무의 내용예 따른 보증책임은 지지 아니하고. 다만 변경되기 전의 주채무의 내용에 따른 부증
쁘만을 진다고 보아야 할 것이다."
O 대법원 1999. 9. 7. 선고 98 다 19578 판결: "활절제문에 대한 물상보증인이나 연대보층인은 그 채무의
인i가 잎살되고 고가 거기에 동의한 바 없더라도 물상보증언으로서의 책인이냐 연대보증인으로서의 채무에
644 요건사실과 주장증명책임
에 관하여 주재무자가 전부 또는 일부 승소하는 판결이 확정된 경우, 그 판결의 기판력이
보증인에게는 미치지 아니하므로, 보증채무의 부종성 원칙에도 불구하고 보증인어 주채
부자 승소판결을 원용하여 사신의 보증재무의 이행을 거절할 수는 없다 .2504)
‘일부 보증’의 경우, 보증인으로서는 주채무자가 그의 단독 부담 부분 이상을 변제하였
음을 주장·증명하여야 채무 소멸의 유효한 항변이 성립한다 .2505)
계속적인 신용거래 관계로부터 장래 발생할 불특정 채무를 보증하기 위해 ‘근보증’을
하고 아울러 그 불특정 채무를 담보하기 위하여 동일인이 근저당권설정등기를 하여 ‘물
상보증'도 한 경우에, 그 담보 범위가 서로 공통된 것인지(重骨 뻐泉)． 아니면 상호 배타적
오로 담보하는 것인지(對積 擔保)에 관하여, 판례는 원칙적으로 중첩적 담보로 본 것 2506)과
원칙적으로 누적적 담보로 본 것2507)으로 나뉘어 일관되지 않는데, 전자가 근자익 것이다.
영향을 받지 아니한다.”
2504) 대법원 2015. 7. 23 선고 2014다228099 판결; 원고(채권자)와 주채무자 사이의 중재판정에서 주재무가 감축
되고 주재무자의 동시아행항변권 주장이 받아들여졌으므로. 보증채무의 부종성 원칙과 보숭인의 수채무자 항
변권 원용 원칙에 따라 보증인안 피고의 보증채무를 감축하고 피고의 동시이행항변권 주장을 원심어 받아들였
어야 한다는 피고의 상고이유 주장에 대하여, 원고와 주재무자 간 승재판정의 기판력이 피고에게는 미치지
아니하므로, 법원은 중재판정의 기판력에 기속되지 아니하고 피고의 주장을 배척할 수 있다고 한 예.
2505) 0 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002 다.::1 4017 판결: 다연대보증언이 주재무자의 채무를 일정한 한토에서 보충하
기로 하는 아른바 일부보증을 한 경우에는 달리 특별한 사정아 없논 한. 보증안은 보층한 한도 이상의 채무에
대하여는 그 책임이 없음은 물론이시만 주채무의 일부가 변제되었다고 하더라토 그 보층한 한도 내의 주재무가
납아 였다면 고 남아 있는 채무에 대하여는 보증책입을 면할 수 없다고 보아야'.
O 대법원 2016. 8. 25. 선고 2016 다2840 판결: ＂연대보증인아 주채무자의 채무 중 일정 법위에 대하여 보층
을 한 경우에 주재무자가 일부변제를 하면, 특별한 사정아 없는 한 고 일부변제금은 주재무자의 재무 전부를
댄상으로 변제충당의 일반원칙에 따라 登덮되는 것이고, 연대보증인은 아러한 변제충당 후 날을二仁채무자의
채무 중 보층한 법위 내의 것에 대하여 보증책임을 부담한댜따 ·m 甲(1심 공동피고)이 201 1. 8. 18. 원고로부터
3 억 원을 어율 연 18% 변제기 2013. 8. 18. 로 정하여 차용하였고, 피고는 그 증 원금 전부와 연 4%의 비율에
의한 이사 및 연 8% 의 비율에 의한 시연손해금에 대하여만 연대보증을 한 사안에서, 甲이 201 1. 8. 18. 부터
2013 11. 14 까지 원고에게 변계한 합계 248,500 、 000 원은 연 18%의 비율에 의한 각 변제일까지의 이자
몽도지연손해금에 우선 충당되고 나머시가 원금에 충당되는 것이시. 피고에 대한 관계에서라도 연 4% 또는
연 8% 의 비율에 의한 가 변계일까지의 이자 .또는 지연손해금에만 우선 층당되고 나머지는 원금에 층명되는
것이 아니라 하고, 같은 방식으로 변제충당하면 2013. 11. 14. 현재 원금 162,78 1. 434원이 남계 되므로,
결국 피고는 보증한 범위 내에서 위 변제충당 후의 남은 원금 전부와 이에 대한 연 8%의 바윤에 의한 2013.
11. 15. 이후의 지연손해급에 대하여 연대보증책입을 부담한다고 판단한 예.
2506) 0 대법원 2004. 7. 9. 선고 2003 다27160 판결; “계속적인 신용거래 관계로부터 장래 발생할 불특정 채무를
보층하기 위해 여론바 보증한도액을 정하여 근보층을 하고 아울러 그 불특정 채무를 담보하기 위하여 동일인이
근저당권설정동기률 하여 물상보층도 한 경우에, 근보증약정과 근저당권설정계약은 별개의 계약으로서 원칙적
으로 고 성립과 소멸아 따로 다루어져야 할 컷이냐 근星全왼-주재무와 근저당권의 피담보첸무가 동일한 재무
안 이상 근보증과 근저당권은 특별한 사정이 없논 한 동일한 채무를 담보하기 위한 중첩적인 담보로서 근저당
권의 실행으로 변재를 받은 금액은 근보증의 보증한도액에서 공제되어야 할 것이다’' E 따라서 중첩적 담보가
아닌 누 적적 담보라는 특별한 사정에 대하여는 채권자가 주장·증명하여야 한다.
·-、
0 대법원 1997 11. 14. 선고 97다34808 판결: "물상보층과 연대보공의 피담보채무의 중첩성이 인정될 경
우 특히 근저당권이 담보하는 피담보재무와 연대보층계약상의 주재무가 동일한 것으로 보아야 할 경우에 달리
특별한 사정이 없는 한 근저당권의 소별과 동시에 연대보증계약도 해지되어 장래에 향하여 고 효력을 상실한다
고 봄이 상당하므로 연대보승인은 위 해지 아전에 발생한 보증채무에 대하여는 연대보중계약을 해지하였다고
하더라도 면제 등의 특별한 사정이 없는 한 그 책임을 변할 수는 없다고 할 것이다 .••
2507) 0 대법원 1993. 7. 13 선고 93 다 ]7980 판결: "동일한 사람아 동일 재권의 담보를 위하여 연대보증계약과
Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임― 채권총칙 645
보증한도액을 정한 근보증에 있어 보증채무는 특별한 사정이 없는 한 보증한도 범위
안에서 확정된 주재무 및 그 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속한 채무를 모두
포함하지만, 보증재무는 주재무와는 별개의 채무어기 때문에 보증채무 자체의 이행지체
로 인한 지연손해금은 보증한도액과는 별도로 부담한다 .2508)
계속적 재권관계에서 발생하는 주계약상 불확정 재부에 대하여 보증계약이 체결된 후
주계약상 거래기간이 연장되었으나 보증기간이 연장되지 아니합으로써 보증계약이 종료
된 경우, 보증인은 보증계약 종료 시의 주계약상의 채무에 대하여만 보증책입을 지고,
보증기간 중의 채무와 보증기간 종료 후의 채무 사이에 변제이익의 점에서 차이가 없으
므로, 주채무자가 변제한 금원은 이행기가 먼저 도래한 채무부터 변제충당된다 .2509)
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근저당설정계약을 체결한 경우라 하더라도, 위 두 계약은 별개의 계약이므로, 연대보층챌잎왼》悟整L급전담로!-위
채권최고액의 범위 대로 제한되기 위하여는 이를 인정할 만한 특별한 사정의 존재가 입증되어야 하는 것이다.”
0 대법임 I 990. 1. 25. 산고 88다카26406 판결: ·‘어느 한 사람이 같은 채귄의 담보를 위하여 연대보증계약과
물상보층계약을 체결한 경우 부종성울 인정할 특별한 사정이 없는 한 위 두 계약은 별개의 계약이고, 따라서
보증책임의 범위가 담보부동산의 가액 범위 내로 제한된다고 할 수 없다.”
O 대법원 1984. 12. 26. 선고 84다카1655 판결: "동일재권의 담보를 위하여 연대보증계약과 물상보증계약이
체결되었다 하더라도 연대보층계약과 물상보증계약은 엄연히 별개의 계약으로서 법률상 부종성아 없으므로
뭉상보충계약인_:해잰되었다 하더라도 특약이 없는 이상, 연대보층계약도 고와 운명을 같이학여 동시에 해제된
다고 할 수 없다.”
2508) 0 대법원 2000. 4. 11. 선:iI 99 다 12123 판결; ·‘보증한도액을 정한 근보증에 있어 보증채무는 목별한 사정어
없는 한 보층한도 범위 안애서 확정된 주채무 및 그 이자, 위약금 손해배상 기타 주채무에 종속한 재무를
모두 포함한다고 할 것이고, ... 보증채부는 주채무와는 별개의 채무아기 때분에 보증채무 자체의 아행지체로
인한 지연손해금은 보증한도액과는 병도로 부담하고 이 경우 보증채무의 연체어율에 관하여 특별한 약정아
없는 경우라면 고 거래행위의 성질에 따라 상법 또는 민법에서 정한 법정이율에 따라야 하며, 주채무에 관하여
약정된 연체이율이 당연히 여가에 적용되는 것은 아니지만, 특별한 약정이 있다면 이에 따라야 한다.”
O 대법원 2016. 1. 28. 선고 2013 다74110 판결: ‘‘보증서의 보증금액은 보증인어 보증책임을 지게 될 주재무
에 관한 한도액을 정한 것으로서 그 한도액에는 주채무자의 채권자에 대한 원금과 이자 및 지연손해금이 도투
포합되고 그 합계액이 보증의 한토액을 초과할 수 없지만, 보증채무는 주채무와는 별개의 채무이기 대문에
본챈-문전첸완 이행자체로 일호전입솝헨글은 보증의 한도액과는 별도로 부담하여야 하고, 이때 보증채무의
연체이융에 관하여 특별한 약정이 없는 경우라면 그 거래행위의 성질에 따라 상법 또는 만법에서 정한 법정아
율에 따라야 한댜"
2509) 대법워 202 1. l. 28. {-1 고 2019다 207141 판결: 견]순전제권관계에서 발생하는 주계약상의 불확정 재무에
대하여 복효한 경우 그 보숭채부는 동상적으로 수계약상의 채무가 확정된 때에 이와 함께 확정된다. 고러나
채권자와 주채무자 사이에서 주계약상의 거래기간이 연장되었으나 보증인과 사이에서 보증기간이 연장되지
안난하는 등의 사정으로 분습一계약 관계가一멜즈]＿좁료된 때에는 고 종료로 부승채무가 확정되므로, 보증인온
그 당시의 주계약상의 채무에 대하여 보층책임을 지고, 그 후의 재무에 대하여는 보증책임을 지지 아니한다.
한편 변제작가 주채무자인 경우, 보층인이 었는一재무와 본줄안인」감는-첸문 사이에는 변제이익의 점에서 차이
가 없다고 보아야 하므로, 보증기간 중의 재부와 보증기간 종료 후의 채부 사이에서도 변제이익의 점에서 차이
꼬다. 따라서 주재무자가 변제한 금원은 이행기가 먼저 도래한 채무부터 법이 정하는 바예 따라 덮젠출급골
하여야 한댜'＇ 효 원고는 정구원인으로, 원고와 소외인 간 청과물 거래약정예 따른 소외인의 채무를 피고가
3,000 만 원 한도에서 연대보층한 이 사건 보증약정은 기간의 정함이 없는 한정근보층으로서 주계약에 따른
위 거래관계가 종료될 때까지-－존촘:하였으므로, 피고는 위 거래관계가 종료된 2017. 2. I.을 기준으로 확정된
수재무인 소외인의 원고에 대한 거래대금채무 84,647,938원 숭 보증한도액인 3,000만 원을 지급할：친분간
잎단고 주장하는 한편, 원고가 소외인으로부터 거래대금으로 2012. 9. 에 79,627.272 원, 같은 해 12. 에
14,35 1, 400 원. 2013. 1 에 43,749,290 원 등을 일료받은 사설을 안정한 데 대하여, 피고는 ‘피고의 연대보층
기간은 보증인 보호를 위한 특별법 제 7 조 제 1 항(보증가간의 약정이 없는 때에는 그 기간을 3 년으로 본다)에
따라 2012. 8. 6. 만료되었고, 원고의 칭구는 그 이후에 발생한 주재무예 대한 것’이라는 취지로 다툰 사안에
646 요건사실과 주장증명책임
다) 소멸시효 항변
(1) 보증채무 시효소멸의 항변; 보증채무와 주재무의 소멸시효기간
보증재무가 주채무에 부종한다 할지라도 원래 보증재부는 주채무와는 별개의
독립된 채무어므로 보증재무와 주재무의 소멸시효기간은 그 채무의 성질에 따라 각각
별개로 정해진다.2510)
채권자와 주채무자 사이의 확정판결에 의하여 주재무가 확정되어 그 소멸시효기간이
10 년으로 연장되었다 할지라도 이로 인해 그 보증채무까지 당연히 단기소멸시효의 적용
이 배제되어 10 년의 소멸시효기간이 적용되는 것은 아니고, 채권자와 연대보증인 사이
예 있어서 연대보증재무의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다고 보
아야 한다 .2511)
서. 원심이, 3 년의 보층기간 종료일인 2012. 8. 5. 올 기준으로 소외안의 원고에 대한 거래대급재무가 피고의
보증한도액을 초과하므로, 피고는 원고에세 3.000 만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고
판단하였으나. 대법원은, "피고의 위와 같은 주장에는 피고 주장의 위 보증가간 동안 발생한 주재무는 변제
등으론 소멸하였다는 취지가 포함되어 였다고 해석할 수 있다, 설령 그렇지 않다고 하더라도 원십으로서는
피고에 대하여 석명권을 행사하여 보증기간의 만료로 보증책임이 없다는 취지가 무엇인지, 측 이 사건 연대보
증약정 종료 시에 주재무가 촌재하지 않았다는 것인지, 아니면 그 아후의 변제로 모두 소멸하였다는 것안지
등을 분명히 합으로써 뺀고군근갚원내욥을-－명화하겐흡} 필요가 있었댜 ’’· 피고의 보증기간이 주계약상의 거래
기간에 앞서 만료되는 경우 소외인의 원고에 대한 이 사건 거래대금재무 중에서 피고의 보증기간 내에 발생한
분분?]_고 후에 발생한 부분보단이행기가 먼저도괜하므로 소외인이 원고에게 이 사전 거래약정에 따라 지급
한 금원은 소외인의 원고에 대한 전체 거래대금재무 중에서 이행기가 먼저 도래한 피고의 보증기간 내에 발생
한 채무분분에 우선학연 __
:단제충당되어야 하고. 그렇다면 앞서 본 사정에 바추어 볼 때 피고의 보증채무는
소멸하였을 가능성어 크다.”라고 판단학 예.
2510) 대법원 20 10. 9. 9. 선고 2010 다 28031 판결
2511) 대법원 2006. 8. 24. 선고 2004 다26287, 26294 판결 그 이유로서, "민법 제 440조가 주재무자에 대한
시효의 층단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.’고 정한 것온 만법 제 169조에서 ‘시효의 중단은 당사자 및
그 승계안 간에만 효력이 있다.’고 정한 것에 대한 예외를 안정한 것으로, 이는 보증채무의 부종성에 기안한
당연한 펠리를 선언한--정이라기분단 챈권자보호 내지_흔柄신답본원.확보를 위하여 마련한틍셸_조愛인바, 위
조합은 상충하는 채권자와 보승재무자의 이해관계를 조절하는 조항이라는 점을 、7고려하면 이를 해석함에 였어
서는 가급적 문언에 충실한아 바람직하다 할 것인데, 위 조항의 문언상 의미는 주채무자에 대한 시효중단의
사유가 발생하였을 때는 그 보증인에 대한 별도의 중단조치가 이루어지지 아니하여도 동시에 시효중단의 효력
이 생가도록 한 것에 불과하고 중단된 이후의 시효기간까지 당연히 보증인에게도 곡흐[력이 마친다고 하는
취지는 아니댜 한편, 민법 제 165 조 제 1 항이 ‘판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이리
도 그 소멸시효는 10년으로 한다.’고 장한 것은 단기소멸시효가 적용되는 채권이라도 판결에 의하여 채권의
존재가 확정되면 그 성립이냐 소멸에 관한 증거자료의 일설 등으로 언한 다툼의 여지가 없어지고, 법률관계를
조속히 확정할 필요성도 소멸하며, 채권자로 하여금 단기소멸시효 중단을 위해 여러 차례 중단절차를 밟도록
하는 것은 바람직하지 않기 때문이다. 그런데 보증채무가 주재무에 부종한다 할지라도 원래 보층재무는 주재무
와는 별개의 독립된 채무이어서 재권자와 주재무자 사이에서 `- -·
주재무가 판결에 의하여 확정되였다고 하더라도
이로 안하여 보증채무 자체의 성립 몇 소멸에 관한 분쟁까지 당연히 해결되안봅-·증채무의 존재가 명확하게
되는 것은 아니므로, 채권자가 보중재무에 대하여 뒤늦게 권리행사에 나선 경우 보층재무 자체의 성립과 소멸
에 관한 분쟁에 내하여 단기소멸시효를 적용하여야 할 필요성온 여전히 남는다.＂리고 상세히 밝히고 있다.
한편 주재무자에 대한 확정판결에 익하여 민법 제 163조 각호의 단기소멸시효에 해당하는 주재무의 소멸시효
기간이 1안건g온 상태에서 그 주채무를 里춥한 경우, 특별한 사정아 없는 한 그 보층채무예 대하여는
민법 제 163조 각호의 단기소멸시효가 적용될 여지가 없고, 그 성질에 따라 보증안에 대한 채권이 만사채권인
경우에는 10 년 상사채권인 성우에는 5 년의 소멸시효기간이 적용된다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2011 다
76105 판결).
Ill. 만법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임- 채권총칙 647
(2) 주채무 시효소멸의 항변
민법 제 433 조2512) 에 따라, 주재무가 시효로 소멸한 때에는 보증인도 그 시효소
멸을 원용할 수 있고,2513) 주재무자가 시효의 이익을 포기하더라도 보증인에게는 그 효력
이 없댜 2514) 주재무 시효소멸의 항변에 대하여 주재무자가 시효 이익을 포기하였다는
재권자의 주장은 그 주장 자체로 이유 없는 것으로서 유효한 재항변이라 할 수 없다.
주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보층채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증재무
를 이행하거나 승인하였다고 하더라도, 주재무자가 아닌 보증인의 위 행위에 의하여 주
채무에 대한 소멸시효 이익 포기 효과가 발생된다고 할 수 없고, 부종성을 부정하여야
할 다른 특별한 사정(주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사의 표시나 채권자
와의 약정 등2515)) 이 없는 한, 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의
소멸을 주장할 수 있댜 2516)
주재무인 회생채권이 소멸시효기간 경과 전에 면책'된 경우에는, 보증인이 주재무의
소멸시효 완성을 원용할 수 없다 .2517)
2512) 민법 제 433조(보증인과 주채무자항변권) ® 보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있다. ®
주채무자의 항변 포기는 보증인에게 효력이 없다.
2513) 보층채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도. 주재무에 대한 소멸산후
가 완성된 경우에논 시효완성의 사실로써 준재무가 당연히 소멸되므로 星줍츠犯만경-··분좁섯에 따라 보증채무
역시 당연히 소멸된다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010 다51192 판결).
주장책임과 관련하여, 2000다62476 판결은, "피고들은 ... 이 사건 각 채무 중 임 00. 조00, 김 00 가 주체부
자로 되어 있는 재무에 대하여 소멸시효가 완성되었다는 항변을 하였는바, 위 항변에는 피고들의 연대보층채무
가 시효로 소멸되었나는 주장 외에 피고들이 연대보층한 주채우에 내하여 소멸시효가 완성됨으로써 피고등의
연대보증채무도 아울러 소멸되었다는 취지의 주장도 포함되어 있는 것으로 보아야 한다.”고 하였다.
2514) 89 다카 1114.
2515) 대법원 2018. 5. 15. 선고 2016다211620 판결; '＇특별한 사정을 인정하여 보증채무의 본질적인 속성에 해당하
는 부종성을 부정하려면 보증인이 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보중체문릅으변！하겠나는 의사를 표시하거
나 챈겔잔완 그러한 내용의 안싶을 하였어야 하고, 단지 보증인어 주재무의 시효소멸에 원안을 제프하였다는
것만으로는 보증채무의 부종성을 부정할 수 없다.”
2516) 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010 다51192 판결; 甲이 주채무자 乙 주석회사의 채권자 內 주석회사에 대한
채무를 연대보층하였는대, 乙 회사의 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸한 상태에서 丙 회사가 甲의 보증채무에
기초하여 甲 소유 부동산에 관한 강제경매를 산청하고 그 경매절자에서 배당금을- 수령하여 채권의 일부 변제에
충당함에 대하여 甲이 아무런 이의를 제기하지 않온 사언에서, 변제 충당 동에 따른 보증재무에 대한 소멸시효
이익의 포기 효과가 발생할 수 있다는 사정만으로는 주채무예 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생하였나거
나 甲아 주재무의 시효소멸에도 불구하고 보증재무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것으로 보기 부족하고 달리
보층채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정도 없으므로, 甲아 여전히 보증채무의 부종성에 따라 주채무의
소멸시효 완성을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다고 한 사례. 효 즉, 보증인의 주재부 시효소멸의
항변에 대하여. 채권자로서는 ® ‘주채무 소멸시효 완성 후 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인했다는 점'아
나 ‘보증안이 수재부의 시효소멸에 원인을 제공하였나는 점'의 주장·증명만으로는 부족하고, @ ｀보층안아 주채
무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 외사를 표시하겨나 재권자와 그러한 내용익 약정을 하
였다는 등의 특별한 사장까지 주장·증명하여야 유효한 재향변아 된다.
2517) 대법원 2016. 11. 9. 선고 2015 다 218785 판결; '＇주재무인 회생재권이 그 소멸시효기간 경과 전에 채무자
회생 및 파산에 관한 법률 제 251 조예 외하여 실권되었다면 더 이상 주채문왼」할결신혼55진행이나 중단이 문제
될 여지가 없으므로, 아러한 경우 보증인은 보증채부 자체의 소멸시효 완성만을 주장할 수 있을 뿐 주재무의
소멸시혼홉많을 워용할 수 없나.” - ［똥일 취지] 대법원 202 1. 6. 30. 선고 2018 다 290672 판결; '‘회생채권
648 요건사실과 주장증명책임
(3) 주재무자에 대한 시효중단으로 인한 보증채무 시효중단의 재항변
민법 제 440 조2518)는 민법 제 169조2519)의 예외 규정으로서 주재무자에 대하여
시효중단의 사유가 발생하였을 때에는 보증인에 대하여 별도의 중단조치가 이루어지지
아니하여도 동시에 시효중단의 효력이 생기도록 한 것으로서 채권자보호와 채권담보의
확보를 위한 정책적 고려에서 나온 특별규정이고, 시효중단사유를 제한하지 않고 있으므
로, 주재무자에 대한 지효중단사유가 무엇인지에 관계없이` 보증인에 대해서도 시효중
단의 효력이 생긴다 .2520)
개인회생재권자목록의 제출이나 ‘개인회생재권자의 개인회생절차 참가’로 인한 시효
중단의 효력도 민법 제 440 조에 따라 개인회생채무자의 채무를 주재무로 하는 보증채무
에 미치고, 그 효력은 개인회생절차가 진행되는 동안에 그대로 유지된다.2521)
아 그 소멸시효기간 경과 전에 「재무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제 251 조에 의하여 실권되었다면 더 어상
그 채무의 소멸시효 중단이 문제 됩 여지가 없다. 따라서 회생채권자가 제 3 자를 상대로 한 소송 계속 중에
회생재무자를 상대로 소송고지를 하고 고 소송고지서에 실권된 회생채문왼L:안행을..－정군·학는 의사가 표명되어
있더라도, 회생채권자는 그로써 다른 연대채무자냐 보층인에 대하여 만법 계 416조 도는 계 440 조에 따른
소멸시효 종단을 주장할 수 없댜" cf위 계 251 조(회생채권 동의 면책 등) 회생계획인가의 결정이 있는 때에는
회생계획이나 어 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고는 재무자는 모든 회생재권과 회생담보권에
관하여 그 책입을 면하며, 주주·지분권자의 권리와 채무자의 재산상예 있던 모든 담보권온 소멸한다.
2518) 민법 제 440조(시효중단의 보증인에 대한 효력) 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 고 효력이
었다
2519) 만법 제 169조(시효중단의 효력) 시효의 중단은 당사자 및 ..J_승계인 간에만 효력이 있다.
2520) 대법원 2022. 7. 28. 선고 2020 다46663 판결(따라서 채권자가 주재무자에 대하여 이행을 최고한 후 주재무자
가 6 개월 내에 채무릉 승안'한 경우 최고가 주채무자에게 도달한 때 시효중단의 효력아 반생한다고 보는 이상,
그 증난의 효력은 민법 제 440 조에 따라 보증언에게노 미친다. 민법 계 433조 제 2항에 따라 주재무자가 시효완
성 후 시효이억울 포기한 경우 보증안에게는 효력이 없다고 보는 것은 어 부분 해선에-·영향을 ..lJJ혼［즈]·와는-다)`
즉 주채무사의 주채무 시효완성 전` 채무승안에 의한 시효중난은 보증인에게 효력아 었으나, 주채무자의 주채
무 시효완성 ‘후 채무승인에 의한 시효포기는 보증인에게 효력이 없다. -- ［동일 취지] 시효중단사유가 앞릎i
가압류 빛 가처분이라고 하더라도 이를 보츠인에게 통지하여야 비로소 시효중단의 효력이 발생하는 것은 아니
다 [2005 댜35554. 35561; 채권자인 피고(반소원고)가 자용금채무의 시효 중단을 위하여 주재무자 재산에 가
압류결정을 받았으나 고 사실을 보층인인 원고에제 통지하지 않았으므로 주재무자에 대한 시효중닥의 효과가
원코에게는 마치지 않는다는 원고의 주장에 대하여. 윌실이 민법 제 440조는 보증안이 시효종단 사실을 동지받
았는지 여부와 상관없어 적용된다는 이유로 배척한 것은 싶덫하다고 한 예]. cf. 민법 제 176 조(압류, 가압류,
가처분과 시효중단) 압류, 가압류 및 가처분온 시효의 이익을 받은 자에 대하여 하지 아니한 때에는 아를 그에
-------------~
게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없다
2521) 대법원 2019. 8. 30. 선고 2019다235528 판결: 국주재무자인 소외인어 상사 소멸시효기간 5 년이 지나기 전인
2008. 1. 25. 개인회생 신청을 하면서 원고를 채권자로 하는 재권자목록을 계출하여 2008. 7. 15. 변제계획안
가결정을 받았고, 원심 변론종결일까지도 절차가 진행 중이다, 소외인의 채무는 2008. 1. 25. 소멸시효가 중단
되였고, 소외안의 개인회생절차가 폐지되진 않고 계속 진행 중인 아상 신혼춥텁의 효력은 그대로 유지되며.
소외안에 대한 시효의 중단은 보층인인 피고에게도 효려이 있다. ••• 회사정리절차에서는 정리계획인가결성이
있으면 정리계획에 따른 권리변동 또는 면책의 효력아 생기고(구 회사정리법 제 241 조, 제 242조 제 1 항)， 화의
설차에서는 화의인가결정이 확정되면 화의조건에 따른· 권리변동의 효력아 생긴다(구 화의법 제 58 소)． 이처럼
._.-·
회사정리계획인가결정이냐 화의인가결정은 개안회생절차상 변제계획안가결정과는 ..J_효력이 다르다. 따라서
상고아유에서 들고 있는 팹괜는 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 윌욥하기에 적절하지 않다.” -- 보증채무의
부종성을 배제하고 있는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제 250조(회생계획의 효려범위) 제 2 항 규정이 있다
하여, 보증채무의 부종성애시 비롯된 당연한 규정이 아니라 채권자의 보호를 위하여 보증재무만아 따로 시효소
멸하는 결과를 방시하기 위한 정책석 규성인 민번 제 440조의 석용아 배제되는 것은 아니다(2007 다 ]1231
Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책염 — 채권총칙 649
라) 보층인의 주재무자 채권에 의한 상계 항변
보증인은 주재무자의 재권에 의한 상계로 재권자에게 대항할 수 있다(민법 제 434
조)． 이는 보증인어 주채무자의 재권으로 칙잡 상계할 수 있는 권리를 인정한 특별규정
이다(보중인이 이행거절권을 갖는 것은 아니다).2522) 이와 달리, 주재무자가 재권자에 대하여 취
소권·해제권·해지권을 가지는 경우에는 그 동안 보층인은 채권자에 대하여 재무의 이행
올 거절할 수 있는 ‘이행거절권’을 가질 뿐이고(민법 제산5 조), 직접 그 권리를 행사할 수는
없다.
마) 채권자의 담보 상설·감소행위에 따른 면책 항변
채권자의 담보 상실·감소행위에 따른 보증안(법정대위자)의 면책(민법 제 485조)2523)
항변의 요긴사설은, ® '재권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 사실’, ®
‘그 상실·갑소로 인하여 보층인(법정대위자)이 상환받을 수 없는 가액’이다(‘피고가 법정대위
권자타는 요건사살은 이미 청구원인 단계에서 드러나 있어 피고가 주장·증명할 필요가 없다).
여기서의 ‘담보'라 합은 주된 채무를 답보하기 위한 인적 담보 또는 물적 담보를 말하
고, 담보의 상실 또는 감소의 전형적 예는 채권자가 인적 담보인 보증인의 재무를 면제해
참조).
2522) 대법원 2018. 9 . .13. 선고 2015 다209347 판결: “겁설산일간릎빌 ... 에서 정한 계약보증 ... 은 그 성진아
보종보험과 유사하나, 실잘적으로 보총의 성격을 가지고 모중계약과 같은 효과를 목적으로 하는 집에서 보증에
관한 탄볍 재 434조 등의 규정이 윤主적용된다. 따라서 건설공제조합은 계약자인 채무자의 재권에 의한 상계로
보증챈귄잔엔에겐덴빨할 수 있고, 그 상계로 보종재권자의 재무자에 대현 재권이 소멸 하는 만큼 건실공제소함의
보증채구j자에 대한 계약보증규 자급채무도 소멸한다 .... 상계는 단녹행위로서 상계를 힐지는 재권자의一위산엔
따른 것이고 상계적성에 있는 지동재권이 있다고 하여 반드시 상계률 해야 할 것은 아니댜 챈갤찬가 주재무자
예 대하여 상계적성에 있는 자동채권을 살게한전.＇않았다고 하여 이를 이유도 본쥴챈포스t가 보중한 채무의
-
인행을 거부할순요덟없으며 냐야사 보중채두자의 책임이 면책되는 것도 아니다,"（주재무자에 대한 회생질자 개사
로 모층언의 주채무자 상계권아 지한된 사안) 한편 공사도급계약을 핸전하면서 그 동안의 기성고액을 수급
인이 모두 수령한 것으로 하고, 고 대신 노급인아 수급인의 하수급언들에 대학 채무를 직접 지급하가로 정산합
의불 합으로써 수갑인의 도급인에 대한 기성급청'f;세권이 소멸하여 숫료입왠그란줄인이 만법 제 434조에 따른
준채·문찬.원센.권인.각한상계권을..행사하지 못하게 된 경우, 터록 상계가 담보적 가능울 가지고 있다 할지라도
그것만오로 위와 갑은 결과를 신의칙에 박하는 것9로 봄 수는 없다 (2000 다6 1'1 35).
2523) 민법 제 485조(체권자의 담보상실, 감소행위와 법정대위자의 면책) 제 481 조의 규정어: 의하여 댄-원할즈｝7-L있는
걷운에 재규1 자위혼의나곤W 로 담보간」살설되거나 감손된 매에는 대위할 자는 고 상설 또는 감걸꾸:、·인한연
상환을 받을 수 없七 한도에서 고 책임읍 면한다. -- 이논 보중인 등 법정대위를 할 자가 있는 경우에 채권자에
게 담보보촌의무불 부담시킴으로써 대위할 자의 군살권과 대위에 대한 간덴권을 본혼하려는 것아나(대법원
2022. 12. 29. 선고 2017다261882 판결)． 따라서 군상권왼 발생이 예상된찬요t는?정운에 함부로 윤준적선군}
는 것은 적절하지 않다 즉, 민법 재 368조 재 2 항 후문의 유추적용으로 후순위저당권자가 사용자 소유 다론
부동산에 대한 경매절차에서 임금채권 우서변제구」을 대위할 수 있는 거대를 가잔다고 하더라도, 이에서 더
나아가 근로자가 '후순위저당권사가 존재하는 사용사의 새산에 대하여 업급재권 우선변제권을 행사하는 정우에
바로 민법 겨i 485 죠를 유추적용하여 근드자의 고의·과선도 후순위저당권자의 대위에 관한 위 기대를 첩해한
한도에서 입금채권 우선변재권아 배제되거냐 제한된다 T 볼 수는 없고, 다만 근로사가 입금재권 우선변제권을
사용자의 일부 재산에 대하여만 선택적으도 행사하는 것이 권리남용으로 명가될 수 있는 정도에 어른 경우에
후순위저당권자의 대위에 관한 접당한 기대가 침해된 한도어]서 임금채권 우선변제권이 배제되거냐 재한됨 수
있을 뿐이다 (2005 다77558).
650 요전사실과 주장증명책임
주거나 물적 담보인 담보물권을 포기아거나 순위를 불리하계 변경하거나, 담보물을 훼
손하거나 반환하는 행위 등올 들 수 있다 .2524)2525) 법정대위의 전세가 되논 보증 등의
시점 이전에 이미 소멸한 채권자의 담보에 대해서는 민법 제 485 조가 적용되지 않는
댜唄6)
면책 여부 및 그 범위의 겨준시점은 '담보가 상실되거나 감소된 시점'아다.2b2/)2528)
2524) 대법원 2000. J2 l2. 선고 99 다 13659 판전
2525) @ 담보 상상감소행위의 구계적 사례; O 2()阿!다60527. "주재무자가 재권자에게 간홉끽"단본겁을 설성하기로
약-정학 뒤 이을 어쳉하지 않고 있음에도 재구」사가 고 약정에 기하여 각료?］간전분쩔껏싶창 간툴간설정등기
이행정구 등과 감f 담보권자로시의 지위불 보전·심행·집행하기 위한 주.:］를.－천합전2]:～난하다가 당해 부동산
을 겐꾼[간:알릎」E늪간입륜합오로써 가등기담보권자도서의 권리를 재대로 화보하지 못한 경우노 담보가
상실되거나 감수된 경우에 해당한다고 할 것이다." ¢c> 97 댜 28858: "양도담보로 재공된 부동산에 대하여 얄도
묘분권生심재권산간간맙윤년?上츠1분의 가입등가물 경묘하였다고 하더라도 그러한 사실만으도는 양노담보권
자가 고의 또는 과실로 고 담보를 상실하서나 감소케 한 것이라고는 봉 수 없다." 8 2000 다37')37; 멀약속어음
의 소지안여 밴선있게 대하여 가지는스군립은· 약속어옵이 지급거절된 경우 어{돕궁 자급에 대한 배시안의 담보
책임의 이행을 구하는 권리이므로 소구권온 언읍균 시급재무헨 대한 담보라고 항 수 였고. 어윤급 지급재무에
대한 만사상 보증입어 변제를 하게 되면 반법 재 481 조. 새 482 조에 따라 재권자안 손견입을 대위하여 담보여]
팹권덴있오국권을 행사할 수 있으며 반일 챈귈잔의 고의나 과설로 소구권아}상실되면 목별한 사정이 없는
한 그로 언하여 상환받을 수 없는 한도에서 위 보중안은 보층책임을 면하계 된다고 할 것" 8 2000 나 51339:
경매점차에서 재권자가 착오로 설제 재권액보다 적은 검액옥 재권계산서에 가세 제출함으로써 배당받을 수
`
있었던 재권맥율페낭받지 못한 경우. 그 중 연대보증안이 연대보증한 채무에 충당되었어야 할 금액에 대하여
는 만법 새 485조물 유추하여 면책하게 합어 상당하다’고 한 얘 0 ')6 다.건 5774: 재권자가 입부 대위변제자에세
그가 대위변제한 바율을 넘어 근저당권 전무릉} 이전하여 준 경우, 결국 채권사논 근저당권의 피담보채무 중
일부물 대위변재한 다른 보증언이 법성대위권을 행사한 수 있는 채권의 담보를 고의로}｝실되게 한 것이므로테
". ""
다른 브중안은 고의 보증채무를 이행함으로써 재권자게 대한 법정대위권자로서 근저당권을 실맹하여 배당받을
수 있었던 급액의 만도에서 보증의 5책입을 면한다고 현 사례
2526) 대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다 91788 판설: 년법정대위의 전제가 되는 본중 동의 서접 언깊앤 이미 소멸한
채권자의
. 담보에 대해서는 민법 제 485조가 적산되 지 않는다고 보아야 하고. 위와 같온 _..
담보 소명예 채권자의
프완나：반실아 있다거나 법정대위의 전제가 되는 보중 등의 시접 당시 소멸뒷5답복의一존잰릎 산뢰하였다는
둘완사정이 있다고 하여 달리 볼 것온 아니댄 T m 원고(탈퇴)가 2004. 3. 29. 소외 회사에 9 억 원을 대출(여산
가한 2007. 3. 29. ）합과 아울러. 그 담보로 소외 회사의 소외 공사에 대한 11먹 7 천만 원의 매매대금반환채권
율 양노받았으나, 그 대항력을 갖추가 위해 소외 공사에 보낸 '승낙서’에 승낙의 대상인 양도재권을 특성하시
아니하였는대 그후 위 채권액을 초과하는 조서1 채권에 기한 압류결정이 소외 공시에 송달되였고, 2007 3.
위 재무의 여신가간여 연장됨과 아울러 피고가 위 재무에 관하여 군보증(한도 10 억 8 천만 원)계약을 체결한
사안에서 원심어, I 워고(탈퇴)가 여신업무처리기준을 위반합과실로 대항력을 갖추지 못하였고｀ 그 과설어
대우 중하다고 보이는 점. ＼일 위 담보채권은 ••공기업에 대한 재권으로 부동산을 담보로
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제공받온 경우보다 그 *".¢·
딤브가거간一쥘씬"＿맡다고 평가되는 점. 힉 피고가 위 답복채권의 재권양도 및二:태전柱]...건률이 정상적으도.
솔(
인부어졌디고 신뢰한 상태에서 근보：하였고 이러한 피고의 산뢰는 보호되어야 하는 접. j 담보의 존재와
효력을 선용하고 보충한 보층인의 기대권 및 대위이악 보호라는 민법 제485소의 취지에 바추어, 유효한 담보가
구재하는 삼황에서 보증하였다가 채쿼자의 고의나 과실로 답보가 상실된 경우부만 야니라. 담보가 이마 상실되
었으나 보충인어 그와 같은 사정을 모론 채 위 담보가 보증 당시 유효하거l 손재하고 자산아 브증색업봄 다할
경우 변제자대위가 가능하리라고 신뢰하떤서 보증한 경우도 복줄인의 보호 핑요성에 본정적인 차이가 없는
점 등물 들어, 피고자 답분/상실-사설을 모론묘견尸갑부간.윤고흐[계존재힙합댜고 신뢰하면서 안을,｀집계로〉덮급을
하였으나 그 날부가원고(답퇴)의 귀책사유로 이므上상실된쇼t텐었던 이 사견의 경우에는 민법 서}485죠에 의하
여 피고가 그 상실된 단보에 심응하는 보증책업윤:건한다고 본 댜움. 우선권 였는 조세재권에 기한 압류 무렵
위 담보채권의 담보로서의 가치가 상실되였고 담보채권액이 근보층한도액을 초과하는 이상 피고논 보중채무
를 면한다긴 판단한 데 대하여. 대법원온 .• 위 채구」이 이미 _I 담보로서의 가치을/ 상실한 후 피고가 근보증계약
올 체결한 아상 만법 제 485 조가 적용될 수 없으므로 그 적용을 전재로 한 띠고의 면책은 허용되지 많고,
피고가 어마 소멸만 담보재권의 존재를 신뢰하였다는 등의 사성은 근보증계약을 체전한겐:김？근]〉내지 경위에
불과할 뿐 민법 제位85족. ～집용 여부와늪 꾸관하다.’라고 판단한 예
Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 —채권총칙 651
근저당권설정등기의 말소등기가 마쳐진 경우, 채권자의 고의로 담보가 상실된 것으로
추정할 수 있으므로, 보증인(피고)의 면책항변에 대하여 채권자(원고)는 그 ‘말소등기가
자신의 의사에 기한 것이 아니라는 점'올 주장·증명하여야 한다.2529)
물상보증인의 경우 면책은, 재무자가 부담하는 근저당권의 피담보채무 자체의 소멸
이 아니라, 피담보채무에 관한 물상보증인의 책임 소멸을 말한다.2530)
2527) 0 대법원 200 8. 12. 11. 선고 2007 다66590 판결; "법정대위자가 덮잰되는지 연분 및 덮첸되는 법윈는 달본
가 상설 또는 감소된 시점을 표준시점으로 하여 판단하여야 한다.” 터 원고가 매매잔대금재권의 담보로 재무자
소외 1 로부터 원고의 아들인 소외 2 명의로 채권최고액 1 억 2 천만 원의 2순위 토지 근저당권을 설정받았는데,
2003. 4. 22 경 소외 1 에게 기망당하여 위 근저당권의 피담보재무를 변제받지 아니한 재 위 근저당권동기의
해지에 동의하는 바람에 등기가 말소된 사안에서, 원심이, ‘위 근저당권의 상실온 원고의 과설에 의한 것이어
서, 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 보증인인 피고는 면책된다.’는 피고의 면책 주장을, ‘위 근저당권
상실로 원고가 그 채권을 상환받을 수 없게 되었다고 인정할 수 있는 증거가 없고, 토지 임의경매절차가 진행되
어 실제 배당할 금액 28 1, 903,468 원 중 17,340 원아 1 순위로 세무서장에게, 8,863,710원이 2순위로 군수에
게, 273.022 ,4 18 원이 3순위로 1 순위 근저당권자인 새마을금고에 각 배당된 사실을 안정할 수 있을 뿐’이라는
이유로, 배척한 데 대하여, 대법원은, ‘위 근저당권설정등기 말소 당시 토지의 신간가 557,856,000 원인 반면,
1 순위 근저당권의 채권최고액은 3 억 5,100만 원에 불과하였던 사실 등을 알 수 있는바, 위 근저당권의 상설은
원고의 과실에 의한 것으로 볼 여지가 충분하고, 위 근저당권의 상실로 인하여 원고는 그 재권최고액인 1 억
2,000만 원을 상환받을 수 없게 되었으므로. 피고는 위 근저당권이 말소된 때에 보증채무를 면하였다고 보아이:
하고, 한편 위 근저당권이 말소된 후 임의경매절차에서 위 토지가 그 시가 이하로 매각됨으로써 위 근저당권에
기하여는 배당받을 수 없었다 하더라도, 이러한 사정은 피고가 이마 면책된 후의 사정에 불과하여 이를 참작할
수는 없다’고 한 예 ® 대법원 200 1. 12. 24. 선고 2001 다42677 판결; 원실이, 면책의 여부 또는 면책의
액을 결정하는 표준시기는 객관적으로 보아 담보권을 실행하거나 또는 실행할 수 있었을 때라고 한 데 대하여,
'근저당권을 말소하여 준 시접을 표준시점으로 하여야 한다고 판시. 컵 원심은 학설상 다수설에 따른 것이나,
그 표준시기가 구체적인 경우 불명확하므로 판례의 태도가 옳다.
2528) @ 면책 법위; 0 200] 다36283: “담보가 상설된 경우 대위권자의 면책범위는 그 상실 당시의 교환가치 상당액
올 기준으로 삼아야 하므로, 원심이 채권자가 담보를 취득할 당시의 교환가치 상당액을 기준으로 삼은 것은
잘못이댜" e 2001 다67768; ‘‘소구권의 상설로 인하여 상환을 받을 수 없는 금액은 원천적으로 약속어음의
액면금액 전액이 되는 것이지 어음상 채무자의 인원수 중 소구권이 소멸한 소구의무자의 인원수의 비율로
계산한 금액이 된다고 볼 수는 없으며, 다만 소구권이 상실된 때에 그 소구의무자의 변제자력이 약속어음의
액면금액보다 부족하였다는 특별한 사성이 안정되는 경우에는 그 변제자려 상당액이 된다.”
2529) 대법원 1994. 9. 23. 선고 94다5359 판결; “대여금채권을 담보하기 위하여 채권자 앞으로 근저당권설정동기
가 경료된 경우, 근저당권의 권리명의인인 재권자는 말소등기절차상 등기신청안이 되므로 근저당권의 말소등
기가 되었다면 일옹 그 말소등기는 재권자의 의사에 기하여 이루어진 것이고 따라서 재권자의 고의로 담보가
상실되었다고 추정할 수 있으나, 근저당권의 말소동기가 채권자의 의사에 기하여 이루어전 것이 아니라는 입증
이 있는 경우에는 위와 같이 볼 수 없다."
2530) 0 대법원 2017. 10. 3 1. 선고 2015 다65042 판결; "물상보증인은 근저당권의 피담보채무를 변제할 정당한
이익이 있는 자로서 그 변제로 채권자를 대위할 법정대위권이 있다. 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게
하거나 감소하게 한 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 대위권을 침해하는 것이므로 물상보증인은
민법 재 485 조에 따라 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다.
여기서 물상보증인이 면책 주장을 할 수 있다는 것은 채무자가 부담하는 근저당권의 피담보채무 자체가 소멸한
다는 뜻은 아니고 피담보재무에 관한 물상보증인의 책임이 소멸한다는 의미이다 .••• 보증인 등 법정대위를
할 자가 있는 경우에 재권자는 민법 제 485 조에 따른 담보보존의무를 부담하므로, 재권자인 피고가 언제든지
자유롭게 일부 담보를 포기하고 나머지 담보로부터 재권 전부의 만족을 얻을 수 있는 것은 아니다. 또한 재권자
인 피고가 공동근저당권 가운데 일부를 포기함으로써 물상보증인인 원고의 대위권을 침해하였다면, 비록 피담
보채무 자체가 소멸하는 것은 아니지만 원고는 민법 제 485 조에 따라 상환을 받을 수 없는 한도에서 물상보증인
으로서의 책임을 면한댜 안분분담권이 칠핸되었다는 이유로 일정한 범위에서 피담보재무가 소멸되었다는 활
깊올 군하는 원고의 청구에는 민법 제 485 조에 따른 책임 소멸의 확인을 구하는 취지도 포함뇌어 있다고 해석할
수 있댜 원심으로서는 원고의 청구 취지를 명확히 한 다음 피고가 이 사건 근저당권을 일부 포기함으로써
물상보증인의 책임이 소멸하는 범위에 관하여 심리·판단해 보았어야 한다 .••• 향후에 이 사건 근저당권이 실행
652 요건사실과 주장증명책임
민법 제 485 조의 면책규정은 임의규정이므로, 재권자(원고)는 ‘면책 포기 ·제한의 특약'
을 주장·증명하여 재항변할 수 있다 .2531)
(손해배상책임) 印 채권자가 제 3 자에 대하여 자산의 담보권을 성실하계 보존·행사하여야
할 의무를 부담하는 '특별한 사장이 인정되는 경우에는 재권자의 담보권익 포기 행위가
불법행위’에 해당할 수 였댜 2532) @ 일부 대위변제자의 재무자에 대한 구상재권에 대하
여 보증한 사람이 보증채무 변제로 일부 대위변제자를 다시 대위하는 경우, 일부 대위변
제자는 보증재무 변제자가 재권자 등을 상대로 재권자와 일부 대위변제자 간 ‘우선 희수
특약에 따른 권리를 주장할 수 있도록 권리의 승계 등에 관한 절차를 이행할 의무가
있고, 이를 위반하여 보증채무 변제자가 손해를 입은 경우 손해배상책임을 진다.2533)
되는 등으로 경매설차에서 담보부동산이 매각되어 배당표가 작성된 때에는 워와 같은 책임소멸의 확인보다는
책임 소명을 전제로 실체적 배당수령권의 존부나 범위에 관하여 배당이의의 소 등을 제기하는 것이 분쟁을
직섭적으로 해결하는 유효·석설한 수단아 될 수 있을 것이다.”
O 대법원 2018. 7. 11. 선고 2017 다292756 판결; “채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근
저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 임부를 포기하거냐 순위를 불리하계
보하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 안하여 상환받을 수 없는 한노에서
책입을 면한다. 그리고 이 경우 그 공동근저당권자는 나머지 공동담보 목적몽언 몽상보증인 소유 부동산에
관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상설 내지 감소로 안한 면쳉울 주장할 수 있는 한돋엔.A:l는.
몽상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다.”
2531) 대법원 1987. 4. 14. 선고 86다카520 판결: 견민법 제 485 조의 면책규정은 법정대위권자로 하여금 구상의 실을
걷을 수 있도록 하기 위하여 채권잔엔겐Et복의 보촌을.같집적으로;강계하논 취지의 규정으로서 고 균짚흡권.
이 오로지 법정대위권자의 이익보호에 있으므로 워 규정은 그 성질상 임의규정으로 보아야 할 것이고 따라서
법정대위권자로서는 채권자와의 특약으로서 위 규정에 의한 면책이익을 포가하거나 면책의 사유와 범위를 제
한내지 축소할 수도 있다고 할 것국
2532) 대법원 2022. 12. 29. 선고 2017 다261882 판결; 채무자 피고 1 과 울상보증인 원고가 1/2 지분씩 소유하는
토지에 1 순위 공동저당권을 보유하던 재권자 피고 2 가 원고 지분에 관하여만 임의경매를 신청하여 원고 지분
이 매각되고 매각대금의 배당절차만이 남게 된 상태에서, 피고 2 가 곧一번~제·자대위의 대상아··월.촌B무자에 대한
근저당권설정등기를 말소하여 줌으로써 저당권을 포기한 행위는, 변제자대위에 의하여 취득할 권리의 침해에
출하는 물상보증인의 변제자대위에 대한 정당한 기대를 침해하는 행위로서 불법행위에 해당하고, 이는 원고가
피고 2에 대한 배당에 콴하여 배당이의를 통하여 민법 제 485 조에 따른 면책을 주장하지 않았다거나, 그 변책을
전제로 피고 2 에 대하여 면책되는 금액 상당의 배당금에 관한 부당이득반환을 청구할 수 있다고 하더라도
난라시지 않는다고 한 예 * 2001 다42677: “채권자가 자산의 채권이나 담보권을 행사할지 여부논 채권자가
자유롭게 선택할 수 있는 영역에 속하는 것이므로 재권자가 제 3자에 대하여 자선의 채권이나 담보권을 성실하
게 행사하여야 할 의무를 부담하는 특단의 사정이 없는 한 채권자가 자산의 채권이나 담보권을 행사하지 않거
나 포가하였다고 하여 이를 불법행위에 해당한다고 할 수는 없는 것이고. 대위변세의 정당한 이익을 갖는 자가
재권자의 담보상실 또는 감소 행위를 둘어 민법 재 485 조 소정의 면책을 주장할 수 있음은 별론으로 하더라도
대위변제의 정당한 이익을 갖는 자가 있다는 사정만으로 채권자가 자산의 채권이냐 담보권을 성신히 행사하여
야 할 의무를 부담한다고는 할 수 없다.”(불법행위 성립을 부정한 예).
2533) 대법원 2017. 7. 18. 서고 2015 다206973 판결; "변제할 정당한 이악아 있는 사람이 재무자를 위하여 챈권위
핼불 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액익 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 밋 담보
에 관한 권리물 취독하므로, ... 재권자는 대위변재자에게 일부 대위변제에 따른 저당권 일부 이전의 부가등기
룰 할 의무를 진다 .... 이 경우에도 채권잔는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을그曆l다 할 것이고, 다만
일부 대위변제자와 재권자 사이에 변제의 순위에 관하여 따로 약정(‘우선회수특약껴걀 하였다면 .::l 우선회수특
약에 따라 변제의 순위가 정해진다. ••• 변제로 재권자틀 대위하는 경우에 채권 및 고 담보에 관한 권리’가
변계자에게 이전될 뿐 계약당사자의 지위가 이전되는 것은 아니다 .... 변제로 재권자볼 대위하는 사람이 구상
권 범위에서 행사할 수 있는 채권 및 그 담보에 관한 권리’에는 채권자와 채무자 사어에 채무의 여행을 확보하
기 위한 특약이 있는 경우에 고 특약에 기하여 채권자가 가지는 권리도 포함된다고 할 것이나, 채권자와 일부
Ill, 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임- 채권총칙 653
바) 단순보증인의 최고와 검색의 항변권
단순보증인은 민법 계 437조2534) 본문에 따라, ‘주재무자에게 변제자력이 있고
집행이 용이한 사살을 증명함으로써 최고와 검색의 항변권을 행사할 수 있고, 단순히
주채무자에게 먼저 청구할 것을 항변할 수는 없다.2535) 보증인의 최고와 검색의 항변권은
권리항변에 해당하므로 그 요건사실의 주장·증명만으로써는 부족하고 항변권을 행사
하는 의사표시를 하지 않으면 안 된다壘
주재무자에게 이미 청구하고 그 재산에 대하여 집행하는 둥 권리를 행사하였다’는
접은 최고검색의 항변권의 권리발생장애사유 내지 소멸사유로서 재권자가 주장증평하
여야 할 재항변 사유이다솔 2535)
보증인은 ® ‘보증안의 항변에도 불구하고 채권자가 최고·검색을 해태한 사실’ 및 ®
채권자의 해태로 미변제된 금액{면책 범위)'2537)을 주장·증명하여 항변할 수도 있다 2538)
사) 재권자 의무 위반과 신의칙에 따른 책임 제한 및 해지
채권자가 보증안에 대한 정보제공의무나 ‘통지의무’2539)2540)를 위반하여 보증
`‘’, .—^
대위병제자 사여의 약정에 지나지 아니하는 무우선회수특약'이 계로士밀그 담보에 관합 권리'예 포함된다곤
보기는으]－일만. … 일부 내위변제자의 재부자에 대한 구상재권에 대하여 보증한 사람이 자선의 보증재부들
변제함으로써 일부 대위변제자를다신덴원하게 되였다 하더라도, 고것만으로 채권자의 재무자에 대한 권리가
아니라 재권자와 일부 대위변제자 사아의 약정예 해당학논 '운선흰순늑약브[판릎 권·리까지 당연히 대위하거나
아전받게호단고 볼 수는 없다 ·三· 우선회수특약은 일부 대위변제 후의 잔존 재권 변계 및 그 담보권 행사익
순위를 점한 약정으로서 그 일부 대위에 부수하여 oJ루어진 안짚어라 할 수 였고, 앞모}대위변제자는 자산을
다시 대위하는 보층재무 변제자를 위하여 만법 재484조 및 세 485소에 따라 재권 및 그 담보권 행사에 협조하
고 안에 관한 권리릉 보존할 의무를 전냐는 사정 등에 비추어 보연 일부 대위변제자로서는 ,,· 보층재무 변제자
가 대위로 이전반은 담보예 관한 권런혼E} 능과군L련하여 챈권자 듬을 상대로 운선회순득학에 따른 권리층
묘할 수 있도록 그 권리의 승센」합세5t?I_＿절차를 깨 주어야 할 의무를 지고, 아를 위반항으로 언해 그
보증채무 변제자가 재권자 등에 대하여 ~1 권리를 주장할 수 없게 되어 손해를 입유 경우에는 그에 대한 솝핸쎈
살젠업을 진다고 봄이 타당하다,”
2534) 민법 재437조(보증인의 최고, 검색의 항변) 재권자가 보층인에게 재부의 이행을 청구한 때에는 보증안은 주재
무자의 변재자력이 있는 사설 빛 고 집행이 용아할 것을 충명하여 먼저 주재부자에게 청구할 것과 그 재산에
대하여 집행할 것을 항변할 수 였다. 그러나 보증인아 주채무자와 언대하여 채무를 부담한 때에는 고러하지
아니하다,
2535) 대법원 1968, Q. 24, 선고 68 다 1271 판결
2536) 민번주해 채권 (3). 1995. 293 면(박병대 집필).
2537) 민법 제 438조(최고, 겁색의 해태의 효과) 전조의 규정예 의한 보증인의 항변에 불국1하고 채권자의 해태로 인하
여 채무자로부터 전부나 일부의 변제를 받지 못한 경우에는 재권사가 해태하지 아니하였으면 변제받았을 한도
에서 보증인은 그 의무륜 면한다,
2538) 딴법주해 채권(3), 1995, 299 면(박병대 집필)， 이에 대하여 채권자가 최호와 겁색을 계올리 하지 앉았음을
증명하지 못하면 그 한도 내야]서 보층인은 면잭된다는 견해도 였다,
2539) 민법 재436조의 2(채권자의 정보제공의무와 통지의무 등) ® 채권자는 보증계약을 체결할 때 보증계약의 체결
여부 또는 그 내용에 영향을 마칠 수 있는 주재무자의 채무 관련 산용정보를 보유하고 있거나 알고 였는 경우에
는 보증언에게 고 정보를 알려야 한나, 보층계약을 갱산할 때에도 또한 같다,
® 재권자는 보중계약을 체결한 후에 다움 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 지체 없어
보증인에게 그 사실을 알려야 한다<
l 주재무자가 원본令 어자, 위약급, 손해배상 또는 고 밖에 주재무에 종속한 재무를 3 개월 이상 이뎅하지 아니
654 요건사실과 주장증명책임
인에게 손해를 입힌 경우, 법원은 그 내용과 정도 등을 고려하여 보증재무를 감경하거나
면제할 수 있고, 금융기관이 재무관련 신용정보 제시요구에 응하지 아니하는 경우에 보
증인은 보증계약의 해지를 통고할 수 있다.2541)
채권자가 보증인에게 주채무의 전부이행을 청구하는 것이 ‘신의칙에 반'하는 것으로
인정될 만한 특별한 사정 ’2542) 이 있는 경우에는 보증인의 책임을 합리적인 범위 내에서
제한할 수 있는데(직권판단사항).2543) 특정채무를 보증하는 ‘일반보종’의 경우에는 신중을
기하여 극히 예외적으로 인정하여야 한다 .25~4)
도급인은 지체상금 등 공사도급계약상 손해배상채무의 연대보증인과의 관계에서 손해
하는 경우
2. 수재무자가 이행기에 이행할 수 없음을 미리 안 경우
3. 주재무자의 채무 관련 선용정보에 중대한 변화가 생겼음을 알게 된 경우
3 채권자는 보층인의 청구가 있으면 주채무의 내용 및 고 이행 여부를 알려야 학다.
i 재권자가 계 1 항부터 제 3 항까지의 규정에 따른 의무불 위반하여 보증인에게 손해를 입 힌 경우에는 법원은
그 내용과 정도 동·올 고려하여 보층채무를 감경하거나 면제할 수 였다.
2540) 보중인 보호를 위한 특별법 제 5 조(채권자의 통지의무 등) i 재권자는 수채무자가 원본, 이자 그 밖의 재부를
3 개월 이상 이행하지 아니하는 경우 또는 주채무자가 이행기에 이행할 수 없음을 미리 안 경우에는 지체 없아
보층인에게 고 사실을 알려야 한다. 2, 재권자로서 보층계약을 체결한 금융기관은 주채무자가 원본, 이자 고
밖의 채부를 1 개월 이상 이행하지 아니하는 경우예는 지체 없이 그 사실을 보증인에게 알려야 한다. :5/재권자
는 보증인의 정구가 있으면 주재무의 내용 및 그 이행 여부를 보증언어1 계 알려야 한다. 1,) 채권자가 제 1 항부러
제 3항까지의 규정에 따른 의무를 위반한 경우에는 보증인은 고로 인하여 손해를 입은 한도에서 채무를 면한다
〈신설 2010. 3. 24.)
2541) 보층인 보호를 위한 특별법 제 8 조(금융기관 보증계약의 특칙) a, 금융기관이 채권자로서 보층계약을 제결할
때에는 ' 선용정보의 아용 및 보호에 관한 법률」 에 따라 종합신용정보집종가관으로부터 제공받은 채무자의
채무관련 산용정보를 보증인에게 제시하고 그 서면에 보증인의 가명날안이나 서명을 받아야 한다. 보증기간을
갱신할 때에도 또한 같다. ® 금융기관이 계 1 항에 따라 재무자의 채무관련 산용정보를 보증언에계 계시할 때에
는 재누자익 동의를 반아야 한다. 접 금융기관아 재 1 항에 따라 보증인에게 채무관련 신용정보를 제시하지 아니
한 경우에는 보증인은 금융가관에 대하여 보층계약 체결 당시 채무자의 재무관련 신용정보를 제시하여 줄
것을 요구할 수 였댜 i 금융기관이 제 3 항에 따라 채무관련 신용정보의 계시요구를 받온 날부터 7 일 이내에
그 요구에 용하지 아니하는 경우에는 보증인은 그 사실을 안 날부터 1 개월 이내에 보증계약의 해지를 동고할
수 였댜 이 경우 금융기관이 해지통고들 받온 날부더 1 개월이 경과하면 해지의 효력이 생긴다.
2542) 보증인이 보증책입에 관하여 다투는 채무부촌재확인소송을 진행하면서 장가간 채무아행을 하지 않아 이로 인하
여 보증 당시 예상하지 못한 관다한 지 연손해금이 발생하계 된 경우는 채권자의 신의 칙에 반하는 행위로 인한
것이 아니라 보증안이 자초한 사정아므로 이로써 보증책임의 범위를 제한할 것은 야니다(2005 다 .35554.
35561).
2543) 이 경우 그와 같이 세한된 바율에 상응한 정당한 보증재부액에 대하여는 이행청구를 받은 이후부터 보증한도액
과 별도로 지연손해급이 발생할 수 있으므로` 이행청구 당시의 전체 보증채무액에 대하여 먼저 책임계한 바율
을절용하여 그 종 정당한 채무엘을 산정하여야지. 전체 보증채무액에 대한 이행정구 이후 판결 선고일에 아르
가까지 발생한 모든 지연손해금까지를 먼저 합산하고 이에 보승한도액을 적용한 다음에 비로소 책임제한 바울
을 적용하여서는 아니 된다(97 다 1433). 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있다(94다
42129)
2544) 채권사와 채무자 사이에 계속직인 거래관계에서 발생하는 불확정한 채무를 보증하는 이른바 계속적 보증외
경우뿐만 야니라 특정재무를 보층하는 일반보증의 경우에 있어서도, 채권자의 권러행사가 신의칙에 바추어
용납할 수 없는 성질의 것인 때에는 보증인의 책임을 재한하는 것이 예와적으로 허용될 수 였을 것이나, 일단
유효하계 성립된 보증계약에 따른 책임을 선의칙과 같은 일반원칙에 의하여 제한하는 것은 사칫 잘못하면
사적 자치외 원칙이나 법적 안정성에 대한 중대한 위협이 될 수 있으므로 산중을 기하여 극히 예외적으로
안정하여야 한다(2003 다 45410).
I!!. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명잭임 — 채권총칙 655
배상재무의 발생이나 확대를 방지하는 도급계약상의 각총 장치가 그 취지대로 가동되도
록 적절히 권한을 행사함으로써 예상 밖으로 손해배상의 범위가 확대되는 것을 방지할
신의칙상의 의무가 있고, 만일 도급인이 고의 또는 과실로 그러한 장치의 가동을 불가능
하게 하여 손해배상채무가 확대되었다면 그 한도 안에서 연대보층인은 책임을 면한
다 "2545)
계속적 보증에서 보증언의 주채무자에 대한 산뢰가 깨어지는 등 정당한 어유가 있는
경우에논 ‘산의칙’에 따라 보증안은 보증계약을 해지할 수 있다(예전대, 임직원의 지위어1 서
부득이 회사의 계속적 거래관계로 안한 불확정한 재무에 대하여 보증안이 된 자가 그 지위를 떠난 경우
사정변경을 여유로 보종계약을 해지할 수 있다),2546)
2545) 대법원 2C{)5,8. 19. 선 T 2(J{)2 댜59764 판결: 4 자체상급과 같은 공사도급계약상의 손해배상채무는 그 발생아
불확실하:il. 범위 역시 물화정적어어서 경우에 따라서논 갑딩하기 어려울 정노의 겨액에 달할 수도 있누 것아므
로. 그러한 재부봄 연대보증하는 사람으로서는 당해 도급계약옳 겁토하여 채무의 발생가능성과 그 범위던 마리
예측한 바탕 위에서 연대보증을 하논 것이 몽상적어고, 어 경우 그 목표견E뜬갭｀손해배상재무왼”·발생.?LL판댄
률깐H클二살지가 마련되어 있다면 그러안 장지는 일종의 탑본전긴늄울 하는 국히 중요한 사항으로서 연대
보증계약을 체결힘에 였어 당사자등은 그 장치가 도금계약상의 취지대로 가동될 것을 당연한 전제로 하여 예후
륭 가놈하게 될 것이다 그런데 일반석으로 그러한 장치는 도급계약의 직접 당사자인 도급인에게만 이룰 가동
할 권한어 있을 뿐 연대보층입에게는 아무런 권한어 없논 정우가 내부분이므로. 위와 같은 거래상의 신뢰관계
예 마추어 도급인으로서七 연대보증인과의 관계에서 솔핸배상재무의 발생오住t와대：全:｝전했는 도급계약살.일
갚좁장치가 그 취지덴로~?卜5되도록 적절-현 권한을 행사함으로써 예상 밖으로 손해배상의 법원간혼k대되는
젖을 방지할 산"원천상입…원부가 있다고 합 것이고, 만일 도급인어 프왼 또는 과선로 근르柱上상지입．나간퓸울
불가능하거i 하여 손해배상채무가 확대되었다면 고 한도 안에서 연대보증인은 책입을 면한다고 해석함이 상당
한바. 이러한 법리논 재권자의 고의 또는 과실로 담보가 상실 또는 갑소된 경우 보층안 등의 책입융 감면하도록
한 만법 제 485 조로부터 유주될 수 있는 컷이기도 하다.어
2546) 대법원 2018. 3. 27. 선고 2015 냐]2130 판결: "계속적 보숭유 견브근L7[렌간겐에서 발생하는 불확정한 재문
롭 보증하는 것으로 보증연의 주채무자에 대한 신뢰가 깨어지는 등 정당한 이유가 있는 경우이i는 보증인으로
.**~ 鬱~- -
하여금 고 보증계약을 고대로 유지·존속시키는 것어 실완전상 부당하므로 특별한 사성이 없는 한 복춥잎은
부중계약을 핸전할 수 있댜 어때 보중계약을 햄꼈합경.당1上안운가 있는지 연분는 보증을 하계 된 명위, 주재
부자와 보증인의 관계, 보중계약의 내용과 가간, 재무증가의 구체적 경과와 채우의 규모, 주재무자의 신뢰상실
여부와 그 성£, 보숭인의 저우] 변화, 채권자와 보층안의 이익상황 주재무자떠 자력에 관한 채권자냐 보층인의
인석 등 여러 사성을 종합적으로 고려하여 관단하여야 한다. 회사의 입원이난-초[원의 지위에 었었기 때문예
분듄안 회사와 제3 자 사이 의 계송전,·건깬헷서 발생하는 히사악 채부둘 연대보층한 사랍이 그 후 회사에서
되畢回 입작원의 자위에시 떠난 때에는 연대보증계약의 겨초가 된.사정이 현저히 변경되어 그가 계속 연대보
증언의 지위를 유지하도독 하는 것어 사회통념상 부당하다브 봅 수 있댜 이러한 경우 면대본춥책은 목별한
사정이 없는 한 연대보증계약을 일범적으로 해지할 수 있다고 보아야 한다. 보험자가 보험계약자와 현재 또는
정래에 체결하는 남중보험계약에 관하여 보출가간과 보증한도액을 정하여 보층보험 한도거래 약성을 하면서
보험제약자의 채두물이행 동 보험사고 발생으로 보현급을 지급할 경우, 복곱견균
될 불확정합5笠론旺드릅 사람도 위와 같은 사정이 있는 경우에누 타찬가지#＿ 해자권을 행산할 수 있다
고 보아야 한다. 한편 보증보험계약에서 아행을 담보하는 주계약상의 채무가 확정퇴가 전에 군살챈문의 보증인
이 적법 하게 보증계약을 핸전하면 군계겹?1분챔준채무가 방생깐긴」인에 보층계약관겨E\중론된다. 따라서 그
이후 보험 사고가 발생하여 보험자의 보험금지급재부가 한정되고 냐아가 보험계약자의 구상재무까지 확정되더
라도 구상채무의 보증인은 그에 판하여 부춥책임을 겨지 않는다` … 상고아유에서 돌고 었는 … 판결욘 구상재
무의 보층인아 퇴사하기나 보송가한이 종료하가 전에 구상재권자가 재무액과 변제기 등이 특정되어 있는 한젖
챈문들 본출한 사안에 관한 것으로서 어 사건과는 사압이 다르단 "
656 요건사실과 주장증명책임
아) 회사 보증행위의 무효의 항변
채권자(원고)가 희사(피고)의 대표이사가 회사를 대표하여 한 보증계약에 기초하
여 보증채무의 이행을 청구하는 경우, 회사(피고)는 권리발생의 장애사유로서, ® 대표권
남용 및 그에 대한 원고의 악의 ·과실, （설) 상법 제 398조 소정의 이사 또는 주요주주 둥의
자기거래행위에 대한 이사회 승인의 부존재 및 그에 대한 원고의 악의·중과실, （합 상법
제 393 조 제 1 항(이사회의 권한 대표권에 대한 법률상 제한) 또는 정관·이사회 규정 등(대표권에
대한 내부적 제한)에서 정한 ‘이사회 결의 사항’에 대한 어사회 결의의 부존재 및 그에 대한
원고의 악의·중과실, ® 상법 제 542조의 9 제 1 항을 위반하여 ‘상장회사인 피고가 그 이
사, 주요주주 등을 위하여 보증한 사살 및 그에 내한 원고의 악의 ·중과실을 주장·증명하
여 보증계약어 무효임을 항변할 수 있다.2547)2548)
자) 산원보증인의 책임
신원보증인의 책임은 피보증인이 배상해야 할 손해액을 기초로 그 책임원인이
되는 사유 발생 전후의 일체의 사정을 참작하여 정해야 하므로,2549) 어미 피보증인의 배상
2547) @ 회사의 보중행위의 효력
O 회사가 거래관계 또는 자본관계에 있는 주재무자를 위하여 복호하는 등의 행위는. 고 행위의 객관적 성질에
바주어 특별한 사정이 없는 한 희사위프t초1법.－원내왼쳇[윈아지만(2005 다480). 8 대표이사가 대표권의 범위
내에서 한 보증행위라도 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제 3 자의 이익을 도모할 목적으로 고 권한을
날융하고 상대방이 대표이사의 진의를 알았거냐 알 수 잎옆을 때에는 회사에 대하여 부효가 된다(2013 다
5091). 9 대표이사가 회사를 대표하여 대표이사 개인을 위하여 그의 개인 재권자인 제 3 자와 사이에 연대보증
겐앞을 체결하는 것과 같이 상법 제 398조 소정의 어사의 자기거래행위에 해당하여 이사회의 결의를 거쳐야
합에도 이틀 거치지 아니한 경우, 거래상대방어
····--······· · ·· 이사회
·· ·· ··· ······ 결의가
··· ···· · ·· 없었음팔분
· ·· · · ·· · ·· · ···· 알았거나 중대한 _과실로
.. ····· ................... .. _ 알지 못한
경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하며, 거래상대방이 이사회 결의가 없음을 알았거나 중대한 과실로 알지
뭉한 사정은 어를 주장하는 환산가 준장·중명하여야 한다(2013 다 16473). 8 대표이사가 상법 제 393조 제 1 항
(법률상 제한) 도는 정관이나 이사회 규정 동(내부적 제한)에 따라 이사회 결의를 거 쳐야 할 보증 등의 대외적
거래행위에 관하여 이룰 거치지 않은 경우, 거래 상대방아 이사회 결의가 없었다는 접에 대하여 ‘선으上유출귄}
살이라면 고 거래행위가 유효하고, 거래 상대방El ‘0t으1 정:관실’이면 고 거래행위는 ‘무효’인데, 아는 회사가
주장·증명하여야 한다(대빕원 2021. 2. 18. 선고 2015 다45451 전원합의제 판결). ® 상법 제 542조의 9 계 1 항
을 위반한 장장회사의 그 인산느 주요주주 등에 대한 신용공여(채부이행의 보중 등)’는 사법상 무효이고, 제 3 자
가 그에 대해 알지 못하였고 알지 못한 데에 중대한 과실이 없는 경우(계 3 자외 선의 ·무중과실) 그 제 3자에
대하여는 무효를 주장할 수 없는데, 거 래의 무효를 주장하는 쪽이 제훈간의:감의 또는 중과실을 충명하여야
한다(대법원 202 1. 4. 29. 선고 2017 다261943 판결).
2548) 이사회 결의 부촌재에 대한 원고의 '악의·과선’을 보층계약 무효의 요건으로 본 종선 판례 하에서는, 원T七는
자신의 과실의 존재로 말마암아 피고 회사의 항변이 받아둘여지는 경우에 대바하여 예비적으로 대표이사의
업무집행상 과실을 이유로 회사(주위적 피고)와 대표이사(예비적 피고)에게 불법행위에 기한 손해배상청구(회
사에 대한 보증채무이행청구와는 주위적 ·예비적 청구의 관계에 있다)를 할 수 있었으나(2006 다47677), '악
의 ·중과설'올 보증계약 무효의 요건으로 보는 현재의 판례 하에서는, 원고에게 중대한 과실이 있으면 회사의
손해배상책임은 면책되어 인정되가 어렵다
2549) 피용자가 업무를 수행하는 과정에서 그의 고의 王는 중과실로 안한 행위로 사용자에게 손해롤 입힌 경우에
그 손해를 배상할 채무불 부담할 것을 약정하는 산원보증계약에 외한 산원보층인의 책임은` 팬욜쟌연.－감독옌
관한 사용자의 과실 유무, 신원보증을 하게 된 사유 및 여를 할 때 주의를 한 정도, 피용자의 업무 또는 신원의
변화, 고 밖의 사정을 고려하여 산정하여야 하고, 선원보층인이 2 명 이상인 경우에는 목별한 의사표시가 없으
면 각 선원보증안은 같은 비율로 의무불 부담한다(산원보증법 제 2조, 제 6조)． 台 영 업책임보험의 성격을 가지
Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임― 채권총칙 657
책임액 일부가 ‘변제'되어 선원보증인에 대하여 그 잔액의 지급이 청구된 경우라면 그
잔액을 기준으로 그 변제의 사정까지 참작하여 보증책임의 유무 및 한도를 정해야 한
다 ,2550)
사용자가 고의 또는 증과실로 통지의무를 계올리 하여 선원보증인이 해지권을 행사하
지 못한 경우 신원보증인은 그로 인하여 발생한 손해의 한도에서 의무를 면한다(제 4조,
제 5 조).2551)
차) 보증보험금 청구
보증보험의 피보험자가 보험자를 상대로 보증보험금의 지급을 청구하는 경우
그 청구원인사실로서, (i) ‘보험자와 보험계약자 간 보증보험계약 체결' 사실, ® ‘보험계
약자와 피보험자 간 주계약 체결 사실 ,2552) @ ‘보험사고(보험계약자의 주계약상의 채무불이행
등)의 발생 사실 ,2553) 8) 이에 기한 ‘피보험자의 재산상 손해의 발생' 사실을 주장·증명하
는 신원보증보협계약에서 피보험자인 회사에게 피보증인안 직원에 대한 관리·감독상의 과실아 있다 하여 보험
자의 보험금지급책임을 계한하는 것은 피보험자의 손해의 보상을 목적으로 하는 보험의 성격에 비추어 허용될
수 없으므로, 신원보증법 제 6 조 제 3항 또는 신의칙에 따라 보험금을 갑액한 수는 없다 (2005다 15949).
2550) 대법원 2009. J 1. 26. 선고 2009 다5%71 판결(신원보증인의 채무는 피보증인의 불법행위로 안한 손해배상채
무 그 자체가 아니고 선원보증계앞에:·거하여 발생한_．첸문로서 인·행견왼:정함아 없는.첸·문이므로 채권자로부터
이행청구를 받지 않으면 지체의 책임이 생기지 않는다).
2551) 제 4조(사용자의 통지의무) ® 사용자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지체 없이 선원보층인에계
통지하여야 한다.
1. 피용자가 업부상 부적격자이거나 불성설한 행적이 있어 이로 인하여 산원보증안의 책임을 야기할 우려가
있음을 안 경우
2. 피용자의 업무 또는 업무수행의 장소를 변경함으로써 신원보증인의 책임아 가중되거냐 업무 감독어 곤란하
제 될 경우
® 사용자가 고의 또는 중과설로 계 1 항의 통지의무를 계올리 하여 산원보층인이 제 5조에 따론 해지권을 행사
하지 못한 경우 산원보증인은 그로 인하여 발생한 손해의 한도에서 의무를 면한다.
제 5조(신원보증인의 계약해지권) 신원보증인은 다음 각 호의 어느 하냐에 해당하는 사유가 있는 경우에는 계약
올 해지할 수 있다.
1. 사용자로부터 제4조 제 1 항의 봉지를 받거냐 신원보증안이 스스로 제 4조 제 1 항 각 호의 어느 하냐에 해당하
는 사유가 있음을 안 경우
2. 피용자의 고의 또는 과실로 인한 행위로 발생한 손해를 선원보승안이 배상한 경우
3. 그 밖에 계약의 기초가 되는 사정애 중대한 변경어 있는 경우
2552) 보증보험이란 피보험자와 어떠한 법률관계를 가진 보험계약자(주계약상의 재무자)의 재무불안핼으로 인하여
피보현자(주계약상의 채권자)가 입게 될 솥헨의.전본불 보협자가··인수하는 것을 내용으로 하는 솥·해본협으로
서. 형시적으로는 재무자의 채무불이행올 보험사고로 하는 보협계약이나 실질전으로는 복초의 성격울 가지고
보층계약과 걷은 효과물 목적으로 하는 것이므로, 보증보험계약은 줏견lg1'_둘의 법률관계를 전계로 하고 보험계
약자가 주계약 동에 따른 재무를 아행하지 아니함으로써 피보험자가 입게 되는 손해를 보협약관이 정하는 바에
따라 그리고 그 보험계약금액의 범위 내에서 보상하는 것아다. 따라서 보중보험계약이 효력을 가지려면 복협게
약즈}와 피보험자 샤이에 주계약 들안.윤효하계 존재하여야 한다. 그리고 보증보험계약의 전제가 되는 주계으몬]
무엇이고 피보험자가 눈군있긴는 보험계약서와 그 보험계약의 내용으로 삼온 보험약관의 내용, 당사자가 보험
계약을 체결하게 된 경위와 그 과정 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 보증보험회사는 보증보험계약
올 체결함에 있어서 일반적으로 보층 대상언 주계약의 부존제나 무효 여부 동에 관하여 조사·확인할 의무가
없단. 다만 보증보험청약서 등 보험계약자가 제출하는 서류에 보증 대상인 주계약의 부촌재나 무효 동을 의심
할 만한 점이 발견되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 위와 같은 조사·확안 의무가 면제되지 않는다(대법원
2014. 9. 25. 선고 2011 다30949 판결)‘
658 요건사실라 주장증명책업
여야 한댜 2bo4)
보증보험은 보증터 성격과 ‘보험’의 성격을 합께 가지고 ‘그 성질에 반하지 않는 범
위에서 보험과 보증의 규정이 모두 적용된다.?555l 2014. 3, 11. 상법 개정 (2015. 3. 12.
시행) 시 제 726조의 5, 6, 7에 ‘보증보험 규정이 신설되었고, 이는 시행일 전에 체결된
보험계약의 보험기간이 시행일 이후에도 계속되는 경우에도 적용한다분칙 제 2조 제 2항).2556)
보증보험계약이나 주계약의 무효·취소 사유는 '보험자가 주장·증명하여야 할 힘변
사유이댜 보험자가 보험계약자의 기땅을 이유로 계약을 취소하는 경우, 그 쉬소로써
2553) 부덮산곤란 보험자약애서 복덮작의 보험금 지급책임율군첸화하는 불확정한 사고를 의미하는 것으로서 보증보
험에서 보점사고가 구체적으로 무엇인지는 당사자 사이의 약정으로 계약내용에 편입된 보험약관과 보협약깎이
안용하고 있논 보험중권 및 주계역의 구체적안 내 용 등을 종합하여 걸정하여야 한다` 보증보험증권에 본옆?.[같
인정해져 있는 경우에는 본천산곡간.그. 가간 낸헷 발생한 때에 하하여 보험자가 분헐견巴[살인」서임을 지는
것아 밑침여지만, 보충보현제약의 목걱아 조겐안입一아작담보잭임기간 내에 발생한 만산에 대하여 모험겐간간
의 하자보수의부 불익겔으로 안한 손해를 보상하기
J ~
··d•v
위한 것임에도 “..덮험기간을
這
주계약의 _.. ,, 하자담보책임기간과
..........
.”* •••• 、
톨일하게 정한 경우 특단의 사정이 없으면 위 덧증보험계약은 ..J. 계약의 보선기간 측 하자담보책임기간내에
발생향.～한좌에 대하여는 바목 복험가간이 종론한훈노브혈사고가 발생하였다고 하더라도 보험자로선그먼l을
지기로 하는 내용의 계약이라고 해삭함이 상당하다(대법원 202 1. 2. 25. 선고 202(）다 248698 판결)． 피보현자
와 보험계약자 사이의 주셔}0若안인:강간간이 당초 보험기같、"＇내이던 것이 보험간간 인우루 연장되였다 하여 보험
기간도 연장된 주계약의 이행겨간에 맞추어 연장되는것은 아니고 보험자로서논 당초 정해진 보험기간 내에
• - ·-.. ‘
발생한 보험사고에 대해서만 보험책임을.3년t할 뿐이므로 그러한 주계약의 이행지간 연장이 보험자의 동의
없아 어루어셨다 하여 당초 약정한 보험기간 내에 발생한 보험사고를 대상으로 하는 보험계약의 효력마 당연히
소멸된다고 불 수는 없다(2004다 16976).
2554) :j\ 1의 둔」도갑은 별건번분제어므보 보상하지 아니하는 보험사고에 관한 균겅과 보상하지 아니하는 피보험
자익 갠산상 손해에 관한 군정은 별개의 요건에 관한 것으로서 서로 전찰」宁부의 문제가 발생할 수 없다(99다
3693).
2555) 보증보험은 보증의 성격과 보현의 성격용 함께 가자고 그 성질에 반하긴훑杜놉·법윈에서 보현과 보증의 규정이
보두 적용된다(대법원 201& I(). 25. 선고 2014 다232784. 판겹)． 이는 성질상 보증보험과 유사한 주택분양보
중계약에서도 마찬가지이다. 부충부현아 단본::..하는 채권안：L독되면 담사자 사여에 다른 °두정어 없는 한 보현귤
성군권도 그에 오반하여 채권양수인에게 함께 안전되고(2000 다70156), 보증안악 주채무자 채뀝엔.의한 상계
권에 관한 민법 제 434 조(2000 다 ]6251), 춧채문사에 대한 시효종단의一요관에 관한 민법 제 440 조(201 !다
62090) . 보층안의 군상권액 관한 민법 제 441 조 이하의 규정 (2011 다621/i아어 줍욜된댜 보험급요 저급한 리
스보종보험의 보험자는 만법 재 481 조가 정하는 면제자대위의 법리에 다라 피보덤자안 리스회사가 리스아용사
예 대하여 가자는 재궈 및 그 담보에 관한 권리를 대위하여 앵사할 수 있댜:97 다 1013). 성질상 혀용되는 범위
내에서 넌증의 법리가 보증보험에도 적용될 수 있다는 것에 불과할 뿐, 보험계약어 민법상 순수한 보증계약과
같게 된다거나 보층계약으로 전환된다는 익미로 볼 수는 없으므로. 본춥보협계약이 보현겐안우로서 혼껍언
없다며 어뮤 그 자체로王혼이고. 아를 보중계약으로냐마 유효하다고 할:弓•, 없다{2009다81623) 보증보혐의
싶질상 상법 제 659조의 규정은 보승보험계약이 보험계약자의 사가행위에 피보험자가 공모하였다떠든지 적국적
으로 가담하지는 않았더라도 고러한 사설을 알면서도목입한상태에서 제결되었다고 안정되는 경우걸 제외하
고는 원칙적으로 보층보현아는 그 적용이 없다 (99 다 13737).
2556) 상법 재 726조의 6은 껍윤」겐왼 규정으로. 재]항에서 보증보험계약에 관하여논 젠g맏족첸갚찰단선(손해보험
계약의 경우에 보험 계약자가 그 타인에제 보험 사고의 발생으로 생간 손해여 배상을 한 때에는 보험 계약자七
그 타인의 권리롱 해하지 아니하는 범위 안에서 보험자에게 보험금액의 자급올 청구합 수 였다)를 적용하지
않도록 하고, 셔12항에서 남표준보험계약에 관하여는 부험계약잔의--．사거,.:r의:E늪효대한 과실이 .-잉뇨.경우에
도 이에 대하여 핀부합사에게 챌임어 있논산유키二옆으면 젠앞江주(고자의부위반으로 인한 계약해지), 겐합할촌
(위험변경중가의 봉지와 계약해지). 재 653 조(보험계약자 등의 고의나 중과심로 인한 위험증가와 계약해지) 및
제 659조재 1 항{보험사고가 보험계약사 도는 피보험자나 보현수익자익 고의 또는 중대한 과실로 인하여 생긴
때에는 보험자는 보험급엑울 지감할 책입아 없다났t 석몽하지 아니한다.”라고 규정하는 한편, 제 726 조의 7 은C.
성질게 반하지 아니하는 범위에서 보층재무에로관한＾·플민법윈그土상을 준합하는 것으로 규정하고 있댜
Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임一 채권총칙 659
피보험자에게 대항하기 위해서는, ® ‘피보험자가 보험계약자의 기망행위가 있었음을
알았거나 알 수 있었던 사실’(피보험자의 악의, 과실) 또는 ® 피보험자의 과실로 보험자가
구상권을 확보할 수 없게 되었다는 등의 ‘특별한 사정'올 추가적으로 주장·증명하여야
한댜 2557) 주계약이 통정허위표시로 무효인 보증보험계약은 상법 제 644조 2558) 본문에 따
라 무효이댜 2559) 보증보험금청구권의 소멸시효 기산점은 특별한 사정이 없는 한 ‘보증보
2557) 0 대법원 1999. 7. 13. 선고 98다63162 판썰 “일반적으로 타인을 위한 보험계약에서 보험계약자의 사기를
이유로 보험자가 보험계약을 취소하는 경우 보힘사고가 발생하더라도 피보험자는 보현금청구권을 취득할 수
없는 것과는 답랜 보층보：柱배완의 경우 보험자가 이미 보층보험층권을 교부하여 피보험자가 그 보층보험층권
올 수령한 후 이에 터잡아 새로운 계약을 체결하거나 혹은 아미 체결한 계약에 따른 의무를 이행하는 등으로
보증보험계약의 챈귈달본전리능을 신뢰하여 새로운 이해맵~ 가지계 되었다면 고와 같은 피보험자의 신뢰
를 보호할 필요가 있다. 고러므로 주채무자에 해당하는 본협계약자가 보증보험계약 체결에 있어서 보험자를
긴말하였고, 보험자는 그로 안하여 착오를 일으켜 보증보험계약을 체결하였다는 이유로 보증보험계약 체결의
의사표시를 쥔속하였다 하더라도, 아미 고 보층보험계약의 피보험자인 채권자가 보증보험계약의 채권달본권
기능을 산뢰하여 새로운 이해관계를 가지계 되었다면 피보험자가 그와 같은 기망행위가 있었음을 알았거냐
알 수 있었던 경우이거나, ... 피보험자가 보험자를 위하여 보험계약자가 제출하는 보증보험계약 체결 소요
서류들이 진정한 것인지 등을 삽사할一-책임을 지고 보험자는 그와 같은 심사를 거친 서류만을 확인하고 보증보
험계약을 체결하도록 피보험자와 보험자 사이예 미리 약정이 되어 있는데, 피보험자가 그와 같은 서류십사에
있어서 필요한 주의의무를- 다하지 아니한 과설이 있었던 탓으로 -보험자가 보층책입을 이행한 후 구상권올 확보
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할 수 없게 되였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 코 취소를 가지고 피보현자에게 대항한 수 없다.” - 나아가
"원심이 … 보증보험에 있어서 보험자의 보상책임의 성질이 본질적으로 보증책임과 같은 것이라고 하더라도
보층계약과 보층보현은~－계악당사자를 달곤l하는 것아어서, 보증보험이 보험계약의 형태를 취하는 이상 피보험
자는 보증계약에 있어서의 채권자와는 달리 보험계약자와 보험자 사이의 무효, 취소 등 보험계약상 장애사유의
멸함을 받을 수밖에 없고, 한편 사가를 이유로 하는 의사표사의 천소론썬 __
:]r감할 수 없늪젠3잔는 그 왼산훔신
를 기초로 하여 새로운 이해관계를 맺은 계 3자만을 가리키는 것안바, 제 3 자을 위한 보험계약의 일종인 보증보
험의 피보험자는 사기에 의한 의사표시롤 기초로 하여 새로운 아해관계를 맺은 자가 아니라 직접 그 의사표시
예 의하여 권리를 취득하는 자라고 할 것아므로, 보증보험이 보증계약과 같다거나 보층보험의 피보험자가 보험
계약의 취소로 대항할 수 없는 제 3 자에 해당한다는 점을 전제로 한 피고의 주장을 받아들일 수 없다고 팹답하고
만 것은 본중본험계약일 특성에 관한--~-리-를-－온핸한 냐머지 심리틀 다하지 아니한 보뭘아 있다.”라고 하여
반대견해를 배척하였다.
0 위와 같은 법리는, 공제계약에서도 동일하고 ‘공제계약에 관하여 공재가입자 도는 그 대리인의 산긴가 있었
을 때에는 문혼로 한다.’는 곱계약관에 의하여 피고가 공제계약의 무효를 주장하는 경우에도 마찬가지르 적용
되며 (2010 다93035), 착오를 이유로 취소하는 경우에도 동일하다(2001 다33000, 2013 다512l; 둘 다 보증채
권자의 악의·유과설아 인정된 예). 공사도급계약과 관련하여 체결되는 이행(계약)보층보험계약이냐 지급계약보
증보험에 있어 그 보험사고에 해당하는 수급인의 채무불이행이 있는지 여부는 고 보험계약의 대상으로 야정된
도급공사의 공사금액, 공사내용 및 공사기간과 지급된 선급금 등을 기준으로 판정하여야 하므로, 어러한 보증
보험계약에 있어 공사계약견旦i일이냐 실제 착공일 공사기간. 공사대급, 선급급 등온 그 계약상 중요한 사항으
로서 수급인 측에서 이를 허위로 고지함으로 말미암아 보험자가 그 실제 공사의 진행상황을 알지 못한 재
보증보험계약을 체결한 경우에논 이는 법률행위의 줄요-한:분봄에 관한 착요 (2001 다36450) 또는 긴방행위(97
다53380)에 해당하여 민법의 일반원칙에 따라 보험자가 그 보현계약을 취소할 수 있다.
2558) 상법 제 644조(보험사고의 객관적 확정의 효과) 보험계약 당시에 보험사고가 이미 발생하였거냐 도는 발생할
수 없는 것인 때에는 그 계약은 문효로 한댜 그러냐 당사자 쌍방과 피보험자가 아를 알지 못한 때에는 고려하
지 아니하다,
2559) 소외 1. 2 가 통모하여 실제 임대차계약을 체결하거냐 임대차보증금을 수수합이 없아 원고 은행으로부터 대출을
받기 위하여 허위로 임대차제약서를 작성한 후, 소외 1 이 피고 보증보험회사와 그 임대자계약을 주계약으로
삼아 소외 1 이 임대차보증금반환의무를 불이행하는 보험사고가 발생할 경우 피고가 보험금수령권자로 지정된
원고에게 직접 보험금을 지급하기로 하는 내용의 보증보험계약을 체결하고, 원고는 소외 2 로부터 보증보험계
약에 따른 이행보층보험층권을 담보로 제공받고 소외 2 에게 대출을 한 사안에서, 위 보증보험계약은 성립 당시
주계약인 임대차계약이 통정허위표시로 무효여서 보험사고가 발생할 수 없는 경우에 해당하므로 상법 제 644조
본문에 따라 문혼이고, 이는 보험계약으로서의 고유한 요건을 갖추지 못한 것이 그 윌있이드로, 원고가 주계약
660 요건사실과 주장증명책임
험사고가 발생한 때이댜 2560)
보증보험계약이 체결된 후 보현금이 아직 지급되자 않은 상태에서 주계약의 당사자인
보험계약자와 피보험자 사이에 주계약에 따른 채무의 존부와 범위에 관하여 다툼이 있는
경우, 보험계약자는 피보험자를 상대로 주계약에 따른 채부의 부존재 확인을 구할 이익
이 있댜 2561)
안 임대차계약이 통정허위표시인
-- 사정을 알지 못하고 대출에 이르렀다고 하더라도 피 ~T~가 원고에게 보증보험
계약이 무효임을 주장할 수 없다고 볼 것은 아니라고 한 예 (2009 다81623).
2560) 대법원 2022. 3. 31. 선고 202] 다294902, 294919 판결(보증가간울 주계약의 하자담보책임가간과 동일하계
정한 하자보수보중계약에서, 하자담보책임기간 내에 발생한 하자에 대하여 보증기간이 종료된 후 보증사고가
발하였다면 그 보증사고가 발생합 때로부터 보증금청구권의 소멸시효가 진행한다).
2561) 대법원 2022. 12. 15. 선고 2019 다 269156 판결
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