jhogyu/Liti-agent-Development
1
0
Fork 0
Code Issues Pull Requests Actions Packages Projects Releases Wiki Activity
Files
d8e5b241acf57c6891b35c9fef7921aaf55bbddb
Liti-agent-Development/요건사실론/tmp/pdfs/malso_soideungmalso_txt/법률행위_대리_무효행위전환추인.txt
T

1272 lines
134 KiB
Plaintext
Raw Blame History

This file contains ambiguous Unicode characters
This file contains Unicode characters that might be confused with other characters. If you think that this is intentional, you can safely ignore this warning. Use the Escape button to reveal them.
Ill, 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임― 총칙 103
6) 대 리
가)유권대리
(1) 요건사실
대리행위에 기초한427) 이행청구의 청구원인 요건사실은, ® ‘본인이 대리인에게
대리권을 수여한 사살(＝ 대리권 수여), ® 대리인이 그 권한 내에서 상대방과 계약을 체결
한 사살(＝ 대리행위),428) ® 던) 대리인이 계약 당시 본인을 위한 것임을 표시하였거나(=
대리의 현명 ),429) (~) 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었던(＝상대방의
악의·과실)430) 사실 또는 @ 위 (정)의 행위가 본인에게 상행위 431) 인 사실’이다.
자 변경권의 법적 성질과 상법 구정의 해석에 바추어 보면, 보현수익자 변경은 상대방 없는 단독행위라고 봄이
타당하므로, 보혐수익자 변경의 익사표시가 객관적으로 확인되는 이상 그러한 의사표시가 보험자나 보험수익자
에게 도달하지 않았다고 하더라도 보현수익자 변경의 효과는 발생한다.’' ,,,, 원고가 피고에게 보험금채권의 양도
및 고 앞두통지절차의 인핼울 철구합에 대하여, 2016. 12. 2 경 망언의 보험수익자 변경권 행사로 안해 보험수
익자가 피고에서 원고로 변경되었고, 2017. 10. 8. 땅인이 사망함에 따라 원고가 보현금채권을 취득하게 되었으
모로, 위 청구는 소의 이익이 없어 분전뭘하다고 직권으로 판단하고, ‘망인의 단독상속인인 원고로서는 보험회사
엔 보험수익자가 피고에시 원고로 변경된 사실을 통지하면서 보현금의 지급을 청구할 수 였음’을 지적한 사례.
427) @ 대리행위의 주장책임: 대리행윈논 법률효과를 발생시키는 살첸덮상왼-－군성요건 헤당 사살에 속하므로 법원은
변론에서 당사자가 준장하지 않은 이상 이를 안정할 수 없으나, 그 주장은 반드시 명시적인 것이어야 하는 것은
아닐뿐더러 반드시 주장책임을 지는 당사자가 진술하여야 하는 것도 아니고 소송에서 쌍방 당사자 간에 재출된
소송자료를 통하여 심리가 됨으로써 고 주장의 존재를 인정하더라도 상대방에게 불의의 타격을 줄 우려가 없는
경우에는 그 대리행위의 주장은 있는 것으로 보아 이를 재판의 기초로 삼을 수도 있다 (95 다 27998, 89 다가
15359). 다른 취지의 판시로는 97 다 39308(‘ 계약이 본인에 의하여 체결되었는가 또는 대리안에 의하여 체결되
었는가는 간접사실에 불과하므로 원심이 당사자의 주장과 달리 대리인에 의하여 계약이 체결되었다고 사실안정
하였다고 하여 그것이 위법하다고 볼 수는 없다’)아 있다. 계약의 근거를 대리권에 두고 였움에도 대리권이 아닌
다른 권한을 상정학여~－청군의 당부를 판단하는 것토 변론주의의 한계를〉벗어난 것이다(96다56122).
428) 0 99 다37856: “대리가 적법하계 성립하기 위하여논 대리행위를 한 자, 측 댄브잎이 본인을 대리할 권한을
간고二1 대리권의 범위 내에시 법률행위：上학였음을·요하며, 부부의 경우에토 일상의 각산간인뀝 법률행위를
배우자를 대리하여 행함에 있어서는 변토로 대리권을 수여하는 순귄행위가 필요한 것이지, 부부의 일방이 의식
불명의 상태에 있어 사회통념상 대러관계를 안정할 필요가 있다는 사정만으로 그 배우자가 낭연히 채무의 부담행
위를 포함한 모든 법률행위에 관하여 대리권을 갖는다고 불 컷은 아니다 .•' O ‘의사 또는 관념의 통지’와 같은
준법률행위에 대하여도 대리에 관한 규정이 유추적용된다(대법원 2024. l. 4. 선고 2023 다 225580 판결).
429) 민법 제 114조(대리행위의 효력) (l) 대리언아 고 권한 대에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에
게 대하여 효력이 생긴다. ® 전항의 규정은 대리인에게 대한 제 3 자의 의사표시에 준용한다.
430) 민법 제 115조(본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위) 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는
그 의사표시는 자기를 위한 것으도 본다. 고러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에
는 전조 제 1 항의 규정을 준용한다. 函 현명주의 원칙
431) 상법 제 48조(대리의 방식) 상행위의 대리인이 본인을 위한 것임율 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여
효력이 있다. 고러나 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리안에 대하여도 이 아행의 청구를 할
수 였댜 - 비현명주의 0 2008다79340; 갱븐넘으로 대리행위논 본인을 위한 것임을 포신하여야 직 접 본인에
대하여 효력이 생기는 것이고, 한편 민법상 조합의 경우 법안격이 없어 조합 자체가 본인이 될 수 없으므로,
이른바 조합대리에 있어서는 본인에 해당하는 모든 조합원을 위한 것임을 표시하여야 하나, 반드시 조합원 전원
의 성명을 제시할 필요는 없고. 상대방아 알 수 였을5}노로 조합을 표시하는 것으로 충분하다고 할 것아다.
그리고 상법 제 48 조는 … 규정하고 있으므로, 조합대리에 었어서토 고 법률행위가 조합에게 상행-원가 되는 경우
에는 조합을 위한 것임을 표시하지 않앞다고 하더라도 그 법률행위의 효력은 본인인 조합원 전원어[게 미친다고
보아야 할 섯이다.'＇ 꺽 甲이 금전을 출자하떤 乙이 골재 현장에서 공재를 생산하여 고 이익금을 50:50으도 나누
어 분배하기로 하는 내용의 동업계약에서. 乙온 민법상 조합의 업무집행조합원에 해당한다고 볼 수 있고, 乙이
위 골재 현장의 러파기 및 부지 평탄작업에 투입될 중장바 등에 사용할 목적으로 유류를 공급받는 행위는 료잰셨
104 요건사실과 주장층멍책임
위 정구원인사실들로부터 ‘자기계약'이나 ‘쌍방대리 '432) 임이 드러나는 경우에는 추가
적 청구원안사실로 여,) ·본인의 허락` 사실이 필요하다(1` 요건의 주장이 없으면 원고의 주장
자체로 이유 없제 된다).433)
대리행위 상대방(원고)이 본인다고)을 상대로 내리행위에 기한 이행정구를 함에 대하
여, 피고는 민법 제 128조434) 소정의 대리권 소멸(대리권의 원인된 법률관계의 종료 도는 수권행
위의 철회 사실) 주장, 배임적 대리(대리인이 자기 도는 제 3 자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을
남용한 사실+원고의 약의·과실)435)436) 무효 주징- 등으로 항변할 수 있다. 이에 대한 본인(피고)
산업을 영위하는 상인안 甲과 乙을 소합원으로 한 조합이 그 영업을 위하여 하는 행위로서 상법 제 47조 제 1 힝에
정한 보조적 상행위에 해당한다고 불 여지가 충분하므로. 乙이 위 골재현장에 필요한 윤릎오:：공급받으면서 그
상대방에게 조합을 위한 것임을 Jf_시하지 아니하였다 하더라도 상법 제 48조에 따라 그 유류공급계약의
------------·-----··------------ 효력은
··-----------·-----------------
본인입조합원一전원에겐_－마친다고 한 사례. O 94다41935: “소외 회사가 피고들과 이 사건 각 분양계약을 체결
하면서 원고의 대리인임을 표시하였다고 불 자료는 없지만. 소외 회사에게 위에서 본 바와 같이 원고를 대리할
권한이 있고, 이 사건 섬포의 분양행위는 그 규모, 횟수, 분양가간 등에 비추어 불 때 상법 제 46조 제 1 호 소정의
부동산의 매매로서 본안안 원고의 상행위가 된다고 할 것이므로. 상법 제 48조에 의하여 대리행위의 현명 여부에
불구하고 유효한 대리행위로서 그 효과는 본안입.－원고에게 귀속된다.'’
432) 민법 제 124 조(자기계약, 쌍방대리) 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나
동일한 법률행위에 관하여 당사자쌍방울 대리하지 못한다. 그러나 재무의 아행은 할 수 있다. -- 자기계약, 쌀말
대브를 금지한 민법 제 124조(본안과 대러인 간의 이핸완춥돕()1_잎늪때에도 적용된다汗} 우1만하여 한 행위논
무권대리행위로서 무효이다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017 다271070 판결)． 친권에 복용노하는 미성년자에게
이익만이 있는 경우에는 자기계약이나 쌍방대리가 되는 경우라도 유효하다 (81 다 649) ． 해산한 법인이 해산 시
잔여재산이 지정한 자에게 귀속한다는 절팠 규정에 따라 구체적으로 확정된 잔여재산이선의무의 이행으로서
잔여재산인 트전률그-－권호죠리자에게 이전하는 것은 책무의 아행에 불과하므로 그 귀속권리자의 대표자를 겹하
고 있던 해산한 법인의 대표정산인에 의하여 잔여재산 토지에 관한 소유권이전등기가 그 귀속권리자에게 경료되
었다고 하더라노 이논 쌍방대리금지 원칙에 반하지 않는다(98 두5279). 원고 소송복대리인으로서 변론기일에
출석하여 소송행위를 하였던 번호사가 피고 소송복대리안으로도 출석하여 변론한 정우라도, 당사자가 고에 대하
여 아무런 이의를 제거하지 않았다면 고 소송행위는 소송법상 완선한 효력이 성긴다(94 다44903). 원고의 소송
대리인이 원고승계참가인의 소송행위를 댄립하였다 하여 쌍방대리금지의 원칙에 저촉되지 않는다(90 다9520,
9537).
433) 본안의 허락’이 있는지 여부논 이익충돌의 위험을 회피하가 위한 입법 취지에 버추어 쌍방대리행위에 관하여
유효성을 주장하는 자가 주장·층명책임을 부담하고. 이때의 ‘허락’은 명시된 사전 허락 아외에도 묵시적 허락`
또는 '사후 추인’의 방식으로노 가능하다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023 다225580 판결).
434) 민법 제 128조(임의대리의 종료) 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 전조의 경우 외에 그 원인된 법률관계의
종료에 의하여 소멸한다- 법률관계의 종료 전에 본안이 수권행위를 철회한 경우에도 같다.
435) @ 배임적 대리행위에 대한 민법 제 107 조 제 1 항 단서의 유추적용; 대리권이냐 회사·법인의 대표권 남용에 관하
여 민법 제 107 조(비선의표시) 제 1 항 단서를 유추석용하여 상대방이 ·악의. 또는 '유과실`인 성우 무효로 보는
것이 대다수 판례의 입장이나, 선의칙을 적용하여 상대방이 ‘악의'안 경우 무효로 보논 견해를 취한 임부 판례
(2016 다222453)노 있다- ‘ 0 대법원 201 1. 12. 22. 선고 2011 다64669 판결: “전의 아닌 의사표시가 대리인
에 의하여 이루어지고 고 대리안의 진의가 본인의 이익이나 의서예 반하여 자기 또는 제 3자의 이악을 위한
배임적안 것임을 고 상대방이 알았거나 알 수 있었을 겅웃에는 민법 제 107 조 제 1 항묘선의 유추해석상 고 대리
인의 행위예 대하여 본인은 아무런 책임을 지저 않는다고 보아야 하고" 9 2006다43767: "부분적 포괄대리권을
가진 상업사용안어 그 범위 내에서 한 행위는 설사 상업사용인이 영업주 본인의 아익이나 의사에 반하여 자기
또는 제 3 자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라노 일단 영업주 본인의 행위로서 유효하
나. 그 행위의 상대방이 상업사용안의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 만법 제 107조 제 1 항 단서의 유추해
선상 고 행위에 대하여 영업주 본인에 대하여 모프가 되고," 9 97 다7721: “지배안의 행위가 영업에 관한 것으로
서 대리권한 범위 내의 행위라 하더라노 영업주 본인의 아익이나 의사에 반하여 자기 또는 제 3 자의 이익을
도모할 목적으로 그 권한을 행사한 경우에 그 상내방이 지배인의 진의를 알았거냐 알 수 있었을 때에는 민법
제 107 조 제 1 항 난서의 유추해석상 그 지배인의 행위에 대하여 영업주 본인은 아무런 책임을 지지 않는다”
Ill. 만법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 一 총칙 105
의 사후적인 추인은 원고의 재항변 사실이 아니라 별개의 예비적 청구원인사실에 해당
한다.
상대방이 비현명 대리인(=피고)을 계약 당사자로 삼아 이행청구를 하는 경우, 위 ®,
® 및 ®의 @, ©는 항변사실이 된다(민법 제 115조본문의 원칙 규정에 기한정구와단서의 예외
규정에 기한 항변).
(2) 대리권의 촌부에 관한 증명책임
대리행위로 의사표시를 한 경우 대리권의 존부예 관한 증명책임은 원칙적으로
대리권의 존재를 주장하는 측에게 있다.437)
436) © 자(子)의 재산에 관한 친권자의 대리권 남용
민법 제 920조(자의 재산에 관한 친권자의 대리권) 법정대리인인 친권자는 자익 재산에 관한 법률행위에 대하여
그 자를 대리한다. 그러나 그 자의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담한 경우에는 본인의 동의를 얻어야 한다 .
... O 대법원 201 1. 12. 22. 선고 2011 다64669 판결: "법정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼
때 미성년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제 3 자에게는 경제적인 이익을 가져오는
행위이고, 그 행위의 상대방이 이러학 사설을 알았거냐 알 수 있었을 때에는, 만법 :I107조_젠1항 단서의 규정을
유추적욥하여 그 행위의 효과는 子에게는 미치지 않는다고 해석함이 상당하다.” 函 법정대리인 소외인이 마성년
자 원고들을 대리하여 원고들 소유 토지롤 피고에게 매각한 사안에서, 이는 본인인 원고들의 이익을 무시하고
오로지 법정대리인과
. 제3자의 이익을 위하여서만 행하여진 대리권 남용 행위로서 계약상대방 피고로서는 매매
계약 당시 소외인이 임의로 원고들의 이익이나 의사에 반하여 토지를 매각하려 한다는 배임적인 사정을 알고.
잎었건반일.:..순 있었다목·보안 본인인 -원고들어계 메께계약의 효력이~미치지 않는다고 하고 핀프~～명의 손윤권인
전등기의 말소블 의효한 사례 8 2008•+73731; "천권자가 자불 대리하는 법뷸행위는 천권자와 자 사이익 이해
상반행위에 해당하지 않는 한, 그것을 할 것인가 아닌가는 자를 위하여 친권을 행사하는 친권자가 사를 둘러싼
여러 사정을 고려하여 행한 수 있는 잰량~에 맡겨진 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같이 전권자가 자를 대리하
여 행한 자 소유의 재산에 대한 처분행위에 대해서는 그것이 사실상 자의 이익을 무시하고 찬권자 본안 혹은
제 3 자의 이익을 도모하는 것만을 목적으로 하여 이루어졌다고 하는 등 천권자에게 자를 대리할 권한을 수여한
법의 취지에 현저히 반한다고 안정되는 사정이 촌재하지 않는 한 친권자에 의한 대리권의 남용에 해당한다고
쉽게 단정지울 수 없다 할 것이다 .... 미성년인 자의 재산에 대한 친권자의 처분행위가 천권의 남용에 해당하는
자~--여부는 ‘.. 처분재산의 상실아라고 하는 객관적·편면적 관접에서만 판먄한 것온 아니고, 그 처분을 둘러싼
친권자와 자 사이의 이해상반 여부, 위 처분과 관련한 이해당사자들 사이의 이해관계의 조율 기타 그 처분에
이르기까지의 경위와 관련 이해당사자들의 업장과 의사 등 주관적, 객관적 사정들을 합하여 종합적인 관집에서
예외적으로 찬권의 남용예 해답한다고 볼 만한 사정이 적극적으로 입증되어야 할 것” 떠 망인 명의 토지가 명의
신탁된 것이었을 가능성이 있다는 점 등을 고려하여, 친권자(망인의 처)가 미성년자인 딸과 공동상속받은 토지를
망인의 형인 피고에게 층여한 행위가 친권의 남용에 해당하지 않는다고 하여 피고 명의 소유권이전동기의 말소
를 뺀척한 예. ” 반면에, 친권자인 모가 마성년자인 자의 법정대리인으로서 자의 유일한 재산을 아무런 대가도
받지 않고 증여하였고 상대방이 그 사실을 알고 있었더 경우. 그 층여는 친권 남용에 의한 것아므로 그 효과는
자에게 미치지 않는다고 한 예로는 96r+43928 판결 참조.
437) 8 대법원 2012. 12. 27. 선고 2011 다67651 판결; "원고는 피고로부터 처분권을 위임받은 소외 회사와 사이예
이 사건 개발양도계약을 체결하였다고 주장하고 있으므로, 소외 회사에게 적법한 처분권이 있었다는 점은 윈프
예계 증명할 책임이 있다." 8 2008다42195: “인감도장 및 인감증명서는 대리권을 안정한 수 있는 하나의 자료
에 시나지 아니하고 이에 의하여 당연히 피고에게 원고를 대리하여 양도담보부 금전소바대차계약을 체결하거나
위 계약에 대한 공정증서 작성을 촉탁할 대리권이 안정되는 것은 아나며, 대렸겁인요논[늪：層L.:歷[입쥴책임온
그 효과를 주장하는 피고에게 있다." ,,, 원고는 피고에게 물건 에토를 위임하면서 인감도장 및 인감증명서를
교부하였는데, 피고가 이를 이용하여 채권자(피고) 본안 겸 재무자(원고)의 대리인으로서 양도담보부 금전소비대
차계약 공정증서의 작성을 촉탁하였으므로, 공정증서가 원고를 대리한 권한이 없는 피고의 촉탁에 의하여 작성
된 것으로서 무효라고 주장하고, 피고는 원고가 대출급을 변제하지 못함으로 인하여 피고가 입은 손해의 보전
등을 위하여 피고에게 인감도장 및 인감증명서를 교부하면서 권한을 위임하여 공정층서의 작성을 촉탁하게 하였
으므로, 공정증서가 유효하다고 주장한 사안에서, 원심이, 공정승서가 원고를 대리할 적법한 권한이 없는 피고의
106 요건사실과 주장증명책임
법률행위의 체결·성립 여부에 관한 최종적인 결정권한이 본인에게 유보되어 있다는
사정이, 대리와 사자(본안이 완성해 둔 의사표시의 단순한 전달자)를 구별하는 결정적 기준·정표
사 될 수는 없고, 상대방의 합리적 시각을 종심으로 살펴보아야 한다 .438)
임의대리권은 그것을 수여하는 본안의 행위, 즉 수권행위 439) 에 의하여 발생하는 것이
므로 어느 행위가 대리권 범위 내의 행위인지 여부는 개별적인 수권행위의 내용이나 그
해석에 의하여 판단하여야 한다.440)
촉탁에 의하여 작성되었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 청구이의 청구릅- 기각한 데 대하여. 대법원은`
원심판결에 입증책임을 전도한 위법이 있다고 한 예.
438) 대법원 2024. 1. 4. 선고 2023 다225580 판절: '＇본안에게 효력아 밥생할 의사표시의 내용을 스스로 결정하여
상대방과의 관계에시 자신의 이름으로 법률행위를 하는 댄리일과 달리 '사자’는 본입인:·원성해 둔 의산표선의
단순한 전달잔어l불관하지반, 대리인도 본인의 지시에 따라 행위를 하여야 하는 이상(만법 제 116조 제 2 항),
법률행위의 체결 몇 성립 여부에 관한 최종적안 결정권한어 본안에게 유보되어 였다는 사정이 대리와 사자를
구별하는 결정적 기준이나 정표가 될 수는 없다 그 구별은 의사표시 해석과 관련된 분제로서, 상대방의 합리적
시각, 죽 본인을 대산하여 행위하는 사가 상대방과의 외부적 관계에시 어떠한 모습으로 보이는시 여부를 중십으
로 살펴보아야 하고, 이러한 사정과 디불어 행위자가 지칭한 자적·지위·역할에 관한 표시 내용, 행위자의 구체적
역할 행위자에게 일정한 범위의 권한이냐 재량이 부여되었는지 여부 행위자가 고 역할을 수행함에 필요한 전문
적인 지식이나 자격의 필요 여부, 행위자에게 지급할 보수나 비용의 규모 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로
판단하여야 한댜 ... 륄혼산가 각종 권리의무의 발생과 법적 책임 등 복잡한 법률관계가 수반되는 당사자 사이의
계약의 체절을 위한 일련의 교섭 과정에 어느 일방을 위한 잔문～원역한로 개입한 경우, 그 행위가 대리에 해당하
는지 혹은 단순한 사자에 불과한지 다투어지는 경우에도 마찬가지여다.”
439) 대리권을 수여하는 순권행위는 불요식의 행위로서 명시적안 의사표시예 의함이 없이 쩐신적인 의사품－스]에 의하
여 할수도 였으며, 어떤 사람이 대리인의 외양을 가지고 행위하는 것을 본인이 알면서도 이의를하지 아니하고
깔협하는 등 산실설의용태어 의하여대리권의 수여가 추단되는 경우도 있다仁대법원 2016. 5. 26. 선고 2016 다
203315 판결)`
440) 대법원 2015. 12. 23. 선고 2013 다81019 판결; "임의대리에 있어서 대리권의 법위는 수권행위(대리권수여행
위)에 의하여 정하여지는 것이므로 어느 행위가 대리권의 법위 내의 행위안지의 여부는 개별적안 수권행위의
내용이냐 그 해석에 의하여 판단할 것이냐. 일반적으로 만하면 수권행위의 통상의 내용으로서의 임의대리권은
그 권한에 부수하여 필요한 한도에시 상대방의 의사汗서를 순렷하는 이른바 수령대리권을 폭할하는 것으로 보아
야 한댜 .. 어떠한 계약의 체결에 관한 대리권을 수여받은 대리인아 순꿨된 ..법률햇훈』를?－한게:표일 그것으로
대리권의 원인된 법률관계는 원칙적으로 목적을 달성하여 종료하는 것이고, 법률행위에 의하여 수여된 대리권은
그 원안된 법률관계의 종료에 의하여 손멸하는 것이므로(민법 제 128 조)｀ 그 계약울 대리하여 체결하였던 대리인
이 체결된 계약의 해제 등 일체의 친분깊과 상대방의 의사를 수령할 권한까지 가지고 있다고 볼 수는 없다,
한편 아파트 등 건물의 분양업무에 관한 대리권을 수여받은 자의 업무가 개별적안 분양계약의 체결에 그치는
것이 아니라, 사정에 따라 그 일부
.... 분양의 취소
..m-~--- ..... 내지
, 해제와
. 이에 따른 보완적인
._. 재분양 계약의 체결 등 거래행위
를 순차적 계속적으로 수행하는 것을 필요로 하고 분양계약에 달리 정함이 없는 경우에는, 일반 거래상대방의
보호를 위하여는 이러한 모든 행위가 일률적으로 그 업무범위 내에 속한다고 보아야지, 그중에서 분양계약의
취소. 해제만을 따로 때어 그 업무는 본인이 이를 칙접 수행하든지 분양업무를 맡은 대리인에계 별도의 특별수권
을 하여야 한다고 새겨시는 안 될 것이다4" -· 0 부동산의 소유자로부터 매매계약을 제걸할 대리권을 수여받은
덴릿잎은 특별한 사정이 없는 한 그 매매계약에서 약정한 바에 따라 흐누금이냐 잔금을 수령할 권한도 있다고
보아야 한다(93 다39379). @ 매매계약의 체결과 이행에 관하여 포괄적으로 대리권을 수여받은 대리인은 약정된
매매대급 지급가일을 연기하여 줄 권한도 가진다고 보아야 하므로, 그 연기에 관한 대리권을 가지고 있지 않았다
는 점에 관한 줄멸챕잎은 본안에게 있다{이다43107). ff 수급인이 도급인으로부터 골산대급의~지급에갚율하여
건물 소유권을 이전받기로 하면서 분양권을 위임받아 건물을 타에 매도하여 그 매매대느감으로 공사대금에 충당하
기로 약정하였다면 -···_ ..
수급인온 --~ 도급안의 대리안으로서 건물을 -~--
-, ........ ,........ 분양항 수 였논 지우i를 가지고 있다(2007 다 ]4759).
0 사업자등록 병익와 동장을 빌려준 동의 사정이 였다 하여 당연히 거액의 자용행위까저 할 수 있는 포괄적인
대리권을 수여한 것으로 볼 수는 없다(2009 다7779). 9 구분소유자의 관리단집회 의결권의 위임이나 대리권
수여가 반드시 개별적·구체적으로 이루어져야만 한다고 볼 근거가 없으므로, 구분소유자나 수분양자가 임차인
등에게 사전적·포괄적으로 의결권을 위임할 수도 있다 (2011 다79258). 주주논 의결권 행시를 포괄적으로 위임
ii[ 민법상 주요 조문별 요컨사실과 주장증명책임 - 총칙 107
어떠한 계약의 체결에 관한 대리권을 수여받은 대리인이 그 계약을 대리하여 체결하였
다 하여, 계약의 해제, 타안 재무의 인수, 면책 등의 처분 권한까지 가지고 였다고 볼
수는 없다 .441)
대리로 공정증서 작성이 촉탁된 경우 공정층서 정본의 공증인 직접 작성 부분의 전정
성립은 추정되나, 그에 의하여 안정할 수 있는 사실은 대리인으로서 공정증서의 촉탁을
하였다는 것일 뿐이고, 대리 촉탁자에게 적법한 대리권이 있다는 점까지 당연히 안정되
는 것은 아니다.~42) 채권자가 채무자의 대리인으로서 재무 금액이나 이율, 변제기 등 일부
백지상태의 위임장을 보충하여 금전소바대자계약 공정증서의 작성을 촉탁한 경우, 위임
장의 백지보총띈 부분이 정당한 보충권한에 의하여 기재된 것이라는 점을 채권자가 별도
로 증명하여야 한다.443)
위임에 의한 소송대리인이 가지는 대리권의 법위에는, 특별수권을 필요로 하는 사항을
제외한 소송수행에 필요한 일체의 소송행위를 할 권한뿐만 아니라, 소송목적인 재권의
변제를 채무자로부터 수령하는 권한을 바롯하여 444) 위임을 받은 사건에 관한 실체법상
깥 수 있고 그 대리안은 재『Ei할 수도 있다(2013 다56839)
44 1) 0 통상적으로 본인음 위하여 금융기관과 사아에 덴출건대약정과
` 그에
_ 관한 담보권설정계약을 체결할 대리권을‘— .,
수여받은 대리안은 그 뎬춥굽윷」전칭할 권한도二갚간고 볼 수 있으냐 그렇다고 하더라도 목별한 사정아 없는
한 대리권불 수여받은 대출거대약정 및 담보권설정계약을 넘어서서 타안의 체문를二깁순하도록 하는 약정까지
체질할 수 있는 대리권을 수여받은 것으로 몰 수는 없다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다63878 판결). O
대리인에게 물품공급쳉약의 체경 및 그로 인한 대금왼:순료에 관한 권한이 주여져 있다고 하여 채두자의 채두를
제 3 자가 면책적으로 입순하도록 함으로써 채무자로 하여금 덧책시키는 약정을 할 수 있는 권한까치 수아진 것이
라고 볼수는 없다(94다45029). 8 예금계약의 체결을 위입받은 자가 가지는 대리권에 당연히 그 예금을묘브르
텐출을 받거나 야를 겐분할 수 있는 대리권이 포함되어 있는 것은 아니다(2000 다38992.). 0 매수명의자물 대리
하여 대덴겐앞을 체결하였다 하여 곧바로 그 계 3자가 매수인물 대라하여 매매계약의 센젠 동 일체의 천·분과과
상대방의 왼스HL숫렷'합j권핼까지 가지고 있다고 볼 수 없다(96 다51271). 통상 대분全겐엎즈t가 전수불 워하여
료반대찬젠안과 그 담보불 위한 맏본권설정계약울 재결할 댄관권을 수여받은 것으로 인정회는 경우라 하더
라도 록별한 사성어 없는 한 일단 금전소비대차계약과 그 담보를 위한 담보권설정계약아 체결된 후에 아를 헨젠
할 권할까지 앞연하 가지고 있다고 볼 수는』i대대법워 202 1. 10. 14. 선고 202! 다243430 판결). 출 처권자가
채무자를 대리하여 부동산에 관한 펜멘」운의 처분행인율할 수 있는 권한을 위입받은 경우, 채권의 회수를 위하
여 선량한 관리자로서의 주의률 다하여 채두자가 직접 부동산을 처분하는 것과 같아 널리 원매자를 물색하여
부동산을 매매 등의 방법으로 적정한 서기에 매도한 다웁 그 대가로 자산의 채권에 충당하고 나머지가 있으면
채무자에가 아를 정산할 의두가 있는 것이지, 자선의 개안적인 재두를 변제하기 위하여 다른 재권자와 임의로
부동산의 가치를 협익 평가하여 그 가액 상당의 채무예 대한 댄물뷘챗조로 양도합 권한아 있는 것온 아니다(97
다22720),
442) 대법원 2010. !. 28. 선고 2009다65331 판결
443) 대법원 2013. 8. 22. 선고 201! 다 100923 판결: "타인에게 권한을 위입하거나 대리권을 수여하는 내용의 위임
잡 등어 작성된 경우 그에 의하여 위입한 행위의 내용 및 권한의 범위는 위입장 등 문언의 내용뿐 아니라 그
작성 목적과 작성 경위 동을 두루 살피` 신중하게 판단하여야 한댜 특히 윈잎잘一효엔 ..:1잰旦二坦i춥二십분간
백자인 상테로 교부된훈二수입안이-·그 위임사항원시내용을 보충흐回 겨재한 경우라면 그것아 정당하게 위임받옵
권한예 의학여 보충된 정안란늪철 업신숫월2l2[호짱할 책임이 있댜 따라서 채권자가 본인 겪 채무자의 대리
안으로서 급전소비대차계약 공정층서의 작성을 촉탁할 경우 ～그 촉탁에 관하여 대리권을 수여하는 위임장을 교부
한 사설이 있다누 것만으로, 그 위임장에 기재된 채두의 금액이나 이율, 변제기 등에 대하며 사전에 그 내성대로
합의한 사실이 있다거나 채권자가 보충할 권한을 위입받났다고 쉽계 안정할 것은 아니고 록하 백지보충된 부분
아 정당한 보층권한에 의하여 기재된 것이라는 점은 채권자가 별도로 증명하여야 한다广'
108 요건사설과 주장층명책임
사법행위를 하는 권한도 포함된다 .445)
민법상 법인어나 비법인사단의 대표자는 그 업무를 포괄적으로 위임할 수 없다 .446)
공동대표이사의 1 인어 그 대표권의 행사를 다른 공동대표이사에게 일반적, 포괄적으로
위임하는 것도 허용되지 않는다.447) 전권자와 그 자 간 또는 수인의 자 간의 이해상반행위
에 대한 특별대리인(민법 제 921 조)의 권한도 특정’의 법률행위에 한정된댜 448)
등기에 제 3 자가 개입된 경우 등거절차의 적법 추정력 때문에 제 3 자의 대리권의 존재
가 법률상 추정되고, 그 등기가 원안무효임을 이유로 말소를 청구하는 쪽에서 계 3 자에게
대리권이 없었다든가, 또는 계 3 자가 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 증
명책임을 진댜 449)
~-- •• • •••••••
44 이 딴사소송법 제 90조(소송대리권의 법위) \l. 소송대리인은 위입을 받은 사건에 대하여 반소·참가·강제집행·가압
류·가처분에 관한 소송행위 등 일체의 소송행위와 변제의 영수를 할 수 있다.
445) 대법원 2015. 10. 29. 선고 2015 다32585 판결: 원고가 피고들을 상대로 임대자계약의 종료에 따른 섭포의
안도 및 연체자임 또는 차임 상당 부당이득의 지급 등을 함께 구하는 소를 제거하였다가, 제 1 심 소송 계속 중에
피고들이 2014. 6. 23. 원고 소송대리인에게 건물의 출입 열쇠를 우편으로 발송하여, 원고가 2014. 7. 1 경
원고 소송대리인으로부터 위 열쇠를 수령합으로써 점포를 안도받았다는 여유로 점포의 인도청구 부분은- 기각되
었고, 이에 원고가 항소를 제기한 다음 원십에서 위 인도청구 부분의 소를 취하한 사설관계하에서, ＇소송대리권
이 제한되지 아니하는 변호사언 원고 소송대리인으도서는 그 위임받은 위 사견에 대하여 소송목적인 재권의
급부를 수령할 수 있으므로, 원고 소송대리인이 피고들돋보보～건물의 출입 열쇠를 수령하였다면 이는 그의 댄릭
귄 범위 내에서 소송목석에 관한급부를수령한 것으로서, 아로써 원고가 위 열쇠를수령하여 점포물 인도받았다
고 할 수 있다'고 하여, 이와 답리 원심이. 원고 소송대리인이 위 열쇠를 수령한 시기를 밝히지 아니한 채 월곡가
위 열쇠물 속支탠프]안으로부터 넘겨받요요Q14. 7. 1 경에 점포를 인토받았다는 잘못된 전재에서, 피고들이 고때
까지 점포롤 점유하였다고 보고 불법접유기간 및 차임 상당 손해배상액을 산정한 것은 위법이라고 한 예.
446) 민법 제 62 조(이사의 대리인 선임) 이사는 정관 또는 총회의 결의로 금지하지 아니한 사항에 한하여 타인으로
하여금 특정한 행위불 대다하계 할 수 있다 ... 비법인사단에 대하여는 신단법입에 관한 민법 규성 가운데 법안
격을 전제로 하는 것을 제외하고는 이불 유추적용하여야 할 것안데, 민법 제62조의 규정에 바추어 보면 비법인산
달의 대표자는 정관 통늪」충획의결의로 금지하지 아니한 즈년논1 항하연드巳上오로 하여금.：특정합一행위를 대리하
게 할 수 있을 분 비법인사단의 제반 업무처리를 星짤적우로 위임할 수는 없으므로 바법인사단 대표자가 행한
타안에 대한 업무의 포괄적 위임과 그에 따른 포괄적 수임인의 대행행위는 민법 재 62 조의 규정에 위반된 것이어
서 비법인사단에 대하여 그 효력이 미치지 않는다(2008 다 15438).
447) 공동대표재도를 안정한 것은 대외관계에서 수인의 대표이사가 공동으로만 대표권을 행사할 수 있게 하여 업5登l
행흔[통일성을 확보하고 대표권 행사의 산중을 기함과 이울러 대표이사 상호1t의 견제에 의하여 덴표권의 남용
내지는 오용을 및전하여 회사의 이익을 도모하려는데 그 취지가 있기 때문이다(89다카3677). 공동지배인의 경
우도걷다.
448) 만법 제 921 조의 특별대리인 제도는 친권자와 그 찬권에 복종하는 자 사이 도는 천권에 복종하는 자들 사이에
서로 이해가 충돕하는 경우에는 친권자에게 천권의 공정한 행사룰 기대하기 어려우므로, 찬권자의 대리권 몇
동의권을 재한하여 법원이 선임한 특별대리인으로 하여금 이들 권리를 행사하게 합으로써 친권의 남용을 방지하
고 미성년안 자의 이익올 보호하려는 데 그 취지가 있으므로, 특변대리인은 이해가 상반되는 폭정의 법률행위에
관하여 갠볍칩으로 선일되어야 한다, 따라서 특별대리인선입신청서예는 선임되는 특별대리안이 처리할 법률햄
-완릅 복정하여 적시하여야 하고, 법원도 그 선임 심판 시에 특별대리인이 처리할 법률행위를 틀정하여 이를
싶판의 주물에.폰직하는 것이 임칙이며, 특별대리인에게 미성년자가 하여야 할 법률행위불 무엇이든지 처리할
수 있도록 삭랠선은목모쁩}을 수여하높설펠율 할 수는 없다. 법원어 그 주문에 특별대리인이 처리할 법률행위풀
적시하지 아니한 채 단지 독정안을 미성년자를 위한 목별대리인으로 선일한다는 내용만 기재한 경우에도. 그
특별대리인의 권한은 섭잎싶철선에서 신청의 원인으로 적시합 릎절의 법률행위에 한정되고 ..J. 밖의 다른 법률행
위에 대하여는 권합이 없다(96 다 1139).
449) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결, “손윤권이정물긴가 전 등기명의인의 칙접적안 처분행위에 의한
것아 아니라 젠오산가 그 저분핼위에 개입된 경우 현 동거명의인어 그 제 3 자가 전 동거명의인의 대리인이라고
Il . 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장중명책입- 총칙 109
본인이 복대리금지의 의사룰 명시하지 않는 한 북대리인의 선입에 관하여 목사적인
승낙이 있논 것으로 보는 것이 타당하다.450)
나)표현대리
(1)주장책임
유권대리에 관한 주장 가운데 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어
있다고 볼 수 없으므로, 따로 표현대리에 관한 주장이 없는 한 법원은 니-o}가 표현대리의
성립 여부를 심러 판단할 핀요가 없다 451) 당사자가 표현대리를 주장함에는 무권대리인
과 표현대리에 해당하는 무권대리행위를 특정하여 주장하여야 하고, 당사자의 표현대리
항변은 그 항변에 의하여 특정된 무권대리인의 행위에만 미치고 그 밖의 무권대리인이나
무권대리행위에는 미치지 아니한다.452)
(2) 민법 제 125 조 표현대리
민법 계 125 조453) 표현대리(대리권 수여의 표시에 의한 표현대리)에 기한 표현대리 상
주장하더라도 현 소유명으]·입으L효가가 결법합이루어선 겅은론.춧결되브로, 그 등기가 원안누효임을 이유로
그 방소울 청구하는 전···-·소유명의안으로서는 반대사실, 측 그 제 3자에게 전 소유명의인을 대리할 권한여 없었다
든가 또는 제 3 자가」1소운덮왼잎의 등기서류를 위소하는 동 동기접자가 직법하게 진행되지 아니한 것으로
의심할 만한 사정이 있다는 등의 무효사실에 대한 줄멸전입울 진다.- -- 근저당권설정등간의 경우도 등일하다
(93다 18914). 친권자의 채무릅 담보하가 위하여 미성년자 소유의 부동산에 관하여 특별대리인에 의해 타안
명의로 근저당권설정등가가 경료된 경우에도 고 근전당권설정등가의：色효를전년뜬拉;_작가 톨첼덴브인인」간한
덮 그 등가를 경료한 것이라는 점을 출멸하여야 한다(96 다 1139).
450) 입의대리인의 복임권에 관하여, 민법 제 120조는 띠1 리권이 법률행위에 의하여 부여된 경우에는 대리인은 본잎의
흐난이 있거나 부독이한/H군 있논 때가 아니면 복대리안을」선일하지 못한다.”라고 규정하고 있는내, 판례(7. 005
다22701,22718)는, 때리의 목적인 법률행위의 성질상 대리안 자산에 의한 처리가 필요하지 가니한 경우에는
본안이 복대리금지의 의사를 명사하지 아나하는 한 복대리인의
"~~.... ,.. , 선임에 관하여
’’. 목사적안
.-~ ,., .• , ,.
'.어
승낙이
.,., .•..... _ 있는 .,
것으로
.5
본눕:상인一탄하므로, 외국인 주주로부터 의결권 행사를 위임받은 상임대리인은 특별한 사정어 없는 항 그
의결권 행사의 취지에 따라 세 3자에게 그 의결권의 대립핼산물-？『만일할 수 있다.”고 한다.
45] ) 대법원 1983. 12. 13. 선2 83 다카 1489 전원합의체 판결; "변론에서 당사자가 준장한；구요사실만이 설판왼
댄상‘)； 되는 것으로서 여기에서 壬요산싶어라 함은 법률효관u呂Ei근1는－소년1~〉也반군섯욘건 해당사실을
발하는 것인바, 대리권에 기한 대리의 경우냐 표현대리의 경우나 모두 제3자가 행한 대리행위의 효과가 론인에
계 귀속된다는 점에서는 자이가 없으나 유권대리에 있어서는 분있안대리인에게：촨힌: 맨런귈왼 효력에 의하여
위와 갇은 법률효과가 발생하는 반면 표혔댄린에 있어 서는 대리 권여 없음에도 장구하고 법률이 득히 긴괜산데모t
보호와 거래안진 유전를 위하여 본래 무표인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미견겐:L겅오로서 표현대리가
성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전화되는 것은 아니브로, 양자의 구성요건 해당사실 측 주요사
실은 서로 다르다고 불
•• "c; •• ~--'~ - 수
• 밖계
-- • 없댜
-· • 그러므로
, 유권대리예 관한 주장 가운데
~~--=--~-~ ·- --무권대리어}
· - ·· · · 속하는
· ·- 표현대리의
.c
준말인포함되어 있다고 볼 수 없으며零 따로이 표현대리에 관한 주상이 없는：안 법원은 나아가 표훈현대리의 성립
여부를 심리판단할 필요가 없다고 할 것이댜“ 효 유권대라의 법률행위에 기한 청구권과 표현대리책임에 따론
청구권은 뷜겐의 살계법상：먼로 보아야 하브로(구소송물이론)， 원고 주장과 다른 실제법상 권리에 가하여 판결
하는 것은 처분권주의.축년에선~현욥된견 아나한다
452) 대법원 1984. 7. 24. 선고 83 다카 1819 판셜
45 간) 민법 계 125조(대리권 수여의 표시에 의한 표현대리) 제 3 자메 대하여 타안에게 대리권을 수여함을 표시한 자는
그 대리권의 범위 내에서 행한 그 타인과 그 제 3 자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 재 3자가 내리권
없음을 알았거나 앙 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.
110 요건사실과 주장증명책임
대방의 본인에 대한 이행청구의 청구원인 요건사실온, 印 ‘본인이 표현대리인에게 (임의)
대리권을 수여합을 상대방에게 표시한 사실(＝ 대리권 수여의 표시 )’,454) ® ‘표현대리인이 본
인을 위한 것임을 표시하고 우 대리권의 범위 내에서 상대방과 법률행위를 한 사실(=
대리행위)'455) 이다.
민법 제 125 조 단서의 주장·증명책임에 관하여는, 표현대리의 책임을 면하려는 본인’
이 상대방의 ‘악의 또는 유과실’에 대한 주장·증명책임을 전다는 데에 학설아 일치되어
있으므로 ,456) 이는 본인의 항변사실에 해당한다.
실제 소송에서 상대방(윈고)어 본인(피고)에게 이행청구를 하는 경우라면, 원고로서는
통상 먼저 ‘유권대리’에 기하여 청구할 것이므로 위 CD,® 사실은 원고의 ‘유권대리'청구
원안사실 속에 이미 주장·증명되어 드러나 있는 경우가 많을 것이다.
(3) 민법 제 126 조 표현대리
민법 제 126조45/） 표현대리(권항을 넘은 표현대리)에 거한` 표현대리 상대방458) 의 본
인에 대한 이행청구의 청구원인 요건사실은, ® ‘대리인에게 일정한 범위의 기본대리권
(법정대리권 포함)이 있는 사실(＝ 기본대리권의 발생원인 사실)’,459) (2) ‘대리인어 거본대리권을
454) @ 대리권 수여의 표시
O 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007 다 23425 판결; ’‘민법 제 125 조가 규정하는 대리권 수여의 표시에 의한 표현
대리는 본인과 대리행위를 한 자 사이의 기본적인 법률관계의 성질이나 그 효력의 유무외놉:·관계없이 어떤 자가
본인을 대리하어 제 3 자와 법률행위를 함에 었어 본안이 그 자에게 대리권을 수여하였다는 표시를 제 3 자에게
한 경운엔-－성립하는 것안바, ... 피고가 ‘소외 1 에게 이 사건 겐앞 체결에곳관관합.－대리권을 수여하였다~:-~ 표시를
원고에게 하였다고 인정할 증거를 찾을 수 없으므로, 소외 1 의 이 사건 계약체결행위가 만법 제 125 조의 표현대
리에 해당한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.”
0 대법원 200 1. 8. 2 1. 선고 200] 다.31264 판결; “서류를 교부하는 방법으로 대관겁··순이의 표시가 있었다고
하기 위하여는 본인을 대리한다고 하는 자가 세출하거나 소지하고 있는 서류의 내용과 그러한 서류가 작성되어
교부된 경위나 형태 및 대리행위라고 주장하논 행위의 종류와 성질 등을 종합하여 판단51-여야 할 것이다.” ·,u
피고가 매도인란에 피고 무인이 찍혀져 있는 매매계약서 용지를 소외인에게 교부함으로써 대리권 수여물 표시하
였으므로 고의 매매계약 체경에 표현대리 책임이 있다는 원고의 주장을 배척한 예.
O 대법원 1998. 6. 12. 선고 97다 53762 판결; 宅본인에 의한 대리권 수여의 표시는 반드시 대리권 또는 대리인
이라는 말을 사용하여야 하는 것아 아니라 사회통념상 대리권을 추난할 수 있는 칙합이나 명칭 등의 사용을
승낙 또는 묵인한 경우에도 대리권 수여의 표시가 있온 것으로 볼 수가 었다.”
455) 85 다카 1268; '‘최 00 가 계약당사자도 아닌 원고를 대리하여 위 변 00과 근저당권설정계약을 체결하고 그 설정
동기를 한 것이라고 항 수는 없을 것이므로 위 최 00 가 원고를 대리하여 법률행위를 하였음을 전재로 하는 표현
대리아론은 여기에 적용할 여지가 없을 것이다.`’
456) 민법주해 총칙 (3). 1992, 134면(차한성 집필)； 주석민법 총칙 (3). 200 1. 14,) 면(지원림 집필).
457) 민법 제 126 조(권한을 넘은 표현대리) 대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 저l3 자가 그 권한이 였다고
믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임아 있다.
458) 96 다 21751 : "표현대리에 관한 민법 계 126 조의 규정에서 제 3 자라 함은 당해 표현대리행위의 직접 상대방이
된 자만을 자칭하는 것이고 이는 위 규정을 표현대리에 의한 어옵·수표행위의 효력에 적용 또는 유추적용할
경우에 있어서도 마찬가지로 해석함이 상당하댜"
459) 8 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007 다23425 판절; ‘민법 제 126조의 권한울 넘은 표현대리가 성립하려면, 대리안
이라 칭하는 자에게 기본대리권이 있어야 하고 상대방예계 그 권한이 있다고 믿을 만한:정당한 이유가 있어야
할 깃“ 函 소외 1은 피고 강남지사의 영업팀에서 관장으로 불리며 근무하던 건급 사원으로서, 피고의 거래처를 정기적으
li[ 만법상 주요 조무별 요건사실과 주장증명책임 — 총적 111
넘어 본인을 위한 것입을 표시하고460) 상대방과 법률행위를 한 사실(＝권한유월의 대리행
로 방문하여 거래처의 새로운 통신수요를 파악하.i 1 이에 맞는 통신 서비스를 제안하여, 그에 따라 거래처가 새로운 동선
서비스의 재공을 원햐는 경우 이예 관한 사항을 사업추진보고서로 작성하여 팀장안 소외 2에게 보고하는 업부를 담당하
였을뿐 스스로 피 T름대리하여 영업과관련된 계약을:전]～결할 권합을 가지지높않았던 접을알수 있으므로 소의
1 에게 피고불대리할긴표대리권아 잎있다고―할」근」섭단고한예. OT따48982; “대리안어 사자내지 입의로선임한
복대리언을 통하여 권한 외의 법률행위를 한 경우, 삼대방이 그 학위자릉 대리권을 가전 대리인으로 반었고 또한 그렇제
믿는 데에 정당한 이유가 있는 때에는:꾼첼리앞 선일권여 없는 대라인에 의하여 선일된 복대리언의二만간도 견본대리
쿼이 될 수 있을 뿐간 아니라, 고 행위자가산자라고 하더라도 대러행위의 주체가 되는 대리인이 별도로 있고 그들에게
본안으로부터 기본대리권여 수여된 아상. 만법 재 126 :f-를 적용합에 있어서 기부대리？~L:한절로벤]는 생기지gt는
다.' 8 97Ct3828; 권한을 넘는 표현대리 규정은 거래의 안전울 노모하여 거군사상대방의 이익을 보호하려는
대에 있°·브로 챌것보리라고 하여 임의대란완는앞프린二1선용인：없다고 할一순없고 따라서 한정치산자의 후견인
이 친족회의 동의롭 얻지 않고 피후견인의 부동산울 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방아 친쭉회의 동의가
있다고 먼은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본안인 한정치산자에게 그 효력이 미친다.” 8 91 다32190; "민법
저112&죠의 표현대리가 성림하기 위하여는 무권대리안에게 뭔률행위에 관한 거본대권로4인2l·언연 하는바‘ "｀도 피고
회사로부터 위임받은 고객의 유치, 투자상담 및 권유` 위탁매매약정 설적의 제고 등의 업부는 사실행위에》[각하
다고 할 것이므로 ••• 가본적 대리권아 없음을 야유로 권한초과의 표현대리 성립을 부안하였음은 정당하고"
460) @ 대리인이 본인인 것처럼 행위한 경우
O 대번원 20U2‘ 6, 잭 선브 2l)아다49814 판결, "민법 제 ]26조의 표현대리는 대리인어 봉·안을51선단눕
의·산릎 명시 혹율곤민정오로～旦선한건나대프1·안사읊 사자고 권한 오l 의 행위몰 하는 경우엔二겹립하고, 산숲을
써서 위와 같요 대내행위의 표사를 하자 아니하고 단지 본인의 성명을······-·---·-··-·-·
도용하여 자기가 마처 본안인 것처럼
가망하여 본입一델인로직접 법률행위틀 한 겅운에는 특변한 사정어 없는 한 위 법조 소정의 표현대리는 성립될
수 없는 것이다 “ 입 피고의 저였던 소외 1 이 남편인 피고 몰래 소외 2와 공모하여 피고 주민등～록증의 사선을
떼어내고 소외 2 의 사진을 불안 다음 그 주빈등콕중 사본을 원고 은행 직원에게 계출하는 방법으로 소외 2 가
피고인 것처법 가장하여 차용금층서 등에 피고의 인장을 날인함으로써 위조하고, 피고 소유 부동산을 담보로
대출받은 사안에서 '소외 1 은 대출 아전에 피고로부터 일정한 기본대리권을 수여받았거나 피고의 처로서 일상
가사대리권이 밌었는대 다만 자선이 칙접 피고의 대리인으로서 원고로부터 대출을 받은 것이 아니라, 소외
2 로 하여금 피고 본안안 것저범 행세하도록 하여 닌고물 속이고 대출을 받았는바, 권고로서는 소외 2가 피고
본안인 것으로 믿었고 그 밀은 데에 정당한 아유가 있으브로 피고는 대출에 대하여 만법 제 126 조 소정의 표현
대리책임어 있다’는 원고의 주장에 대하여. 원십이, 구사술을 써서 내리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본안의
성명을 모용하여 자기가 마저 본인안 것처럼 상대방울 기망하여 본인 명의로 직접 법단형위를 하는 겅우에는
특별한 사전인요L-:：：·겅우에 합하여 만법 제 126조 소정의 표현내리의 법리를 유추적욜·할 수 있다’고 할 것언데`
여가서 목별한 사장아란 '본안을 모용한 사람에게 본인용대관할 가본대령궐아 있었곧두살대강은혼시七 모용자
가본언 사신우본선분안의一관한을`"·행사하는 것으론--~노데 정답한」산유가 있었면 사젖’을 의마한다고 전제한
후, 피고흥 모용한 소외 2가 피고물 대리한 어떠한 기본대리권이 있다는 점에 관하여 아부린 주장·입증이 없다
고 판단하여 완고의 위 주장울 배칙한 테 대하여. 대법원도, 원심의 판단아 옳다고 수궁하고, ＇소외 1 과 소외
2의 행위를 송체적오로 하나로 보아 표현대리의 법리를 유추석용하여야 한다’는 주장은 독자적인 견해에 불과하
여 받아들일 수 없다고 한 예 8 92다52436; "본인으로부터 아파드에 관한 임대 동 일체의 관리권한을 위임받
아 본안으로 가장하여 아파토를 임대한 바 있는 대리인어 다시 자산을 본언으도 가장호E민일치임에게 안관튼훙
멘독하는 번룡행위롱 한 경우에는 ·권합을셔』윤」만현대리의 뮐러률 유추적용하여 본언에 대하여 고 행위의 효력
이 미친다고 볼 수 있다.P 0 7下打 659; 때리안을 봅효자선옥론,＇잘웅｝설음一'정어 일어만건대3만}창계비추어 당시의
구제적 상황에선는분관도…·아니었다고 할 순 있는 경우에 본깊간신의 행위로 믿었던.:선왼왼걸갈대방옵 위에선
몬일자산으로 자처한 대리안의 행원에대한인본인의 책임을요절합이 상당하다고 합 것이고 이는 거래에 있어
서의 선의의 재 3 자단 보호하기 위하여 대러권한어 없는 행위에 대하여도 일정한 항도에 서 뿐인에게 책임을
인정한 표현대리제도의 취지예 비주어 의당 시인되어야 할 것이므로(선완왼즈13자를 보호할엔5삼어선?：잰갑연
차이를 있정할二든요替우므로, 표현대리에〕문관한 계몽정:,,＇아에 유추적용하는 것이 부당하다고 하여야 할 이유가
없다) 원십이 소외 0]00 가 원고 자신입을 가장하 T, 원모 자선으로서 한 행위에 대하여 표현대리예 관한 규성에
따라 본안연 위고에게 그 책임을 안정한 조치는 농히 시안될 수 있으므로,”
@ 대리인이 당사자연 경우
0 99虛7S98: 종종？유부터 임야악 매각과 관련한 권한을 부여받은 甲이 임야의 일부들 :설짚견으로 자가간
뽀간인 구처분권~l겔단고 하면서 乙로부터 긍원웅 차유하고 그 담보활 위하여 퀴 임야에 대하여 얄독답_.'i.
겐약을 체결한 경우. 이는 종중을 위한 대리행위가?E꾼거서 고 효력이 종중에게 마치지 아니하고、 민법 제 126
112 요건사설과 주장증명책임
위)’, ® ‘상대방이 대리인에게 기본대리권을 넘은 법률행위를 할 권한이 있다고 믿을만한
정당한 사유가 있는 사실(=정당한 사유의 존재=상대방의 선의·무과실)’이다.
본인의 과실은 요건사실이 아니므로, 본인이 무과실이라 하더라도 표현대리책임을 면
하지 못한다.
실제 소송에서 상대방(원고)이 본인(피고)에게 이행청구를 하는 경우라면, 원고로서는
통상 먼저 ‘유권대리’에 기하여 청구할 것이므로 위 Ci>, @) 사실은 원고의 ‘유권대리’
청구원인 판단 과정에서 이미 주장·증명되어 드러나 있는 경우가 많을 것이다.
정당한 이유의 주장·증명책임에 관하여는, ‘상대방이 정당한 이유 또는 자신의 선
의 ·무과실에 대한 주장·증명책임을 진다는 견해 461)와 ‘본인’이 상대방의 악의 또는 유과
실의 주장·증명책임을 진다는 견해462)로 대별된다. 업법자가 세 가지의 표현대리 간에
상대방 보호의 필요성 측면에서 의도적으로 차어를 두고 제각각의 규정 형식을 정했다고
보아야 하고 그러한 입법자의 명시적인 객관적 의사를 해석으로 부시할 것은 아니므로,
전자의 견해가 옳다. 판례도 전자의 입장으로 불 수 있다.463)
정당한 이유의 존부464)465)는 자칭 대리인의 ‘대리행위 당시’에 촌재하는 모든 사정을
조의 표현대리의 법리가 적용될 수도 없다고 한 사례. 8 92 다33329; 소외안어 원고의 대리인으로서 매매계약
을 체결하였다면 표현대리 문제가 나을는지 몰라도, 웠쓰루부터 매수한 자기 소윤견:~“아연〉1 고에겐프也릅간 이상.
그 메대계약의 당사자는 소외인이고 원고는 그 당사자가 아니므로` 표현대리 이론을 적용할 수는 없다고 한
사례 8 91 다3208; 乙이 甲으로부터 부동산에 관한 담보권설정의 대리권?i:몬전받고도 그 부동산에 관하여
찬가-－앞으로 소유권이전동가물 하고 어어서 內에게 그 소유권이전등기를 경료한 경우, 丙온 乙을 甲익 대리인으
로 믿고서 위 릎깁왼｛할김행원릎 한 것토 아나고, 甲도 乙 명의의 소유권이전등기가 경로된 데 대하여 이를
통정·용인하였거나 어를 알면서 방치하였다고 볼 수 없다면 아에 민법 제 126조나 제 108소 제 2 항을 우尸주할
수는 없다고 한 사례
461) 주석민법 총척 (3), 200 1, 189면(지원립 집필). 민법 세 ]25 조 또는 민법 제 129조와 구별되는 본조의 규정 형석
및 본조의 표현대리에 있어서 상대방 보호의 필요성이 다론 유형의 표현대리에 비하여 낮다는 점을 근거로 한다,
462) 민법주해 총칙 (3). 1992, 160 면(차한성 집필)． 본조가 다른 표현대리에 비하여 상대방 보호의 필요성을 달리할
이유는 없다고 보이므로 표현대리 전반과 통일적으로 고려하여야 함을 군거로 한다,
463) '‘소의안이 소외회사에 대한 대출관련업무를 취급하고 있었다는 사유만으로 … 권한이 였다고 믿을 만한 싶덮할
이유가 있다고 합 수 없다 하여 원고의 표현대리 주장을 배척하고 있는바, •• 표현대리와 입층책임에 관한 법리
- ^, • ,：一 -一--- - •
운핸왼:t뭇：L잃으므로”(88다카28228), “만법 제 126조의 '권합을.,.＿넘은三표현대리가 성천.하려면록 대리인아라
칭하는 자예계 가본대리권이 있어야 하고 상대방에제 그 권한이 있댜목_믿을 만한 접답한 아유가 었연안 할
것 ”(2007다 23425). "권한울 넘은 표현대리예 있어서 본안에게 대리인이 한 책임을 지우게 하려면 제 3 자안 상대
편아 선의였다는 점과 아울러 _I 가 대리인에게 대리할 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 였었다는 점만을
관절하면 되는 것아 지 고 상대편인 제 3자가 무과실이었다는 점은 판단할 필요가 없다 할 것아냐 왜냐하면 겐}작
의 선의와 제꾼잔간대리안에게 그 권한아 있다고 맡을만한 정당한 이유가 있다 함은一한편으로 제 3 자에게 과실아
엎엉,단높:－一것까지도 나타내는 것이기 떄문아댜 ”(63다428)등의 판시 참조.
464) @ 정당한 이유의 ‘긍정례
0 부동산 매도를 위입받은---------
대리인이 자신의--- 채무 지급을 담보하기 위하여 양도담보계약을 체결한 사안에서.
대리안이 소유권이전동가에 필요한 서류와 인감도장을 모두 교부받아 이룰 상대방에계 제시하며 부동산울 처분
급
할 대리권이 있음을 표명하였다면 상대방으로서는 대리권이 있다고 믿는 데에 정당한 어유가 있었다고 불 수
였고, 더 나아가 본인에 대해 칙접 대리권 수여 여부을 확안해보아야만 하는 것은 아니라고 한 예 (2009 다
46828). 8 무권대리인이 제출한 본인의 깝갚출명선가 본안이 발급받은 것이고 고 욜독단에 "보증보협연대본출
욜“아라는 분구가 기재되어 있는 등 보증보험약정서상익 연대보증인이 되겠다는 의사가 객관적으로 표명된 연대
Ill, 민법상 주요 조문별 요건사실과 주잠층명책임 —총칙 113
객관적으로 관찰하여 판단하여야 한다 .466)
과거에 가졌던 대리권이 소멸되어 민법 제 129조에 의하여 표현대리로 인정되는 경우
에 그 표현대리의 권한을 넘는 대리행위가 있을 때에는 민법 제 126조에 의한 표현대리가
성립할 수 있다(민법 제 129조와 재 126조의 복합 적용)．知) 마찬가지로 민법 계 125 조와 제 126
조의 복합 적용예 의한 표현대리의 성립도 가능하다.
보증안의 인감중명서가 제출된 경우에는, 연내보증계약 체걸얘 앞서 보층안에게 직접 보증의신률 확안할 것을
요구하지 않는다고 한 예 (2002다2478). 출 보증보험약정서상의 연대보총·인으로 입보한다는왼산간〕객관적으론.
표명된 인감중명서가 계십굴되어 있고, 함께 제출된 한 묶음의 서류 중 일부의 인영날안 상태가 불량하지만 냐머지
,-· ~- •
서류에 날안된 인영이 뚜렷하고 안감증명서의 그것과 동일하다면 날인상택가 불량한 서류의 진정성립이냐 대리
권한의 유무까지 별도로 조사하여야 할 의무는 없다고 한 예 (20이다5654). 0 봉인의 사필서명을一받지 아니한
사정만으로 표현대리의 성립을 부정한다면 모든 대러행위에 있어 본인의 출석을 요구하여야 한다는 질과를 초래
하여 결국 댄란팰원원선난성을 부정한늪전1효~I 냐아칼 운려가 었어 받아들이기 여렵고, 대리인에 의한 보증보
험계약 체결 시 반드시 본인에게 전화로:학인하여야 할 의문간 있다건 붕 수도一덮단고 한 예 (97다9895).
465) @ 정당한 아유의 '부정례'
0 부동산 매도를위·인받읍탭린잎이 장신임채무 지급선[갈움하여 대몽변21l겐앞을 체결한 사안에서, 계약 체결
훗 바로소 본인노로부터 소유권이전동기에 필요한 서릎완오旦括국R을 교부받았다면 상대방어 대리인에게 부동
산을 대물변제로 제공할 대리권이 있다고 믿온 데에 정닳핫:?［윤간 있다고 할 수~·덮단고 한 예 (2009다46828).
O 급융기관이 재무자 본인의 서명날인 또는 재무자의 보증의사 확인 둥 계약제결에 관한 사무처리규성을 마련
** • /"
학여 문 겹운에는 연대보증계약을 체결하면서 그와 같은 산문천리군정을 준수흐E감는지 여부가 狂현대리에서
정당한 어유가 있는지 여부를 판단하는 요소가 될 수 있다(2007 다30331), 鬱 납편이 처에제 타안의 채무를
부출한옌 필요한 대리권윷5수여한다는 것은-산회통념상 이례에 속하모로. 처가 목별한 수권 없이 남편을 대리하
여 위와 같온 행위를 하였을 경우에 그것이 민법 제 126조 소정의 표현대리가 되려면 그 처에게 일삼가사대리권
아 있었다는 것만이 아니라 상대방어 처에게 남편이 그 행위어l 관한 대리의 권한울 주었다고 믿었음올 정당화할
만한 객관적인 사정이 있어야 한다(98다 18988: 처가 입의로 남편의 연감도장과 용도란어上안무런 기재 없어
대리방식으로 받급받은 안감증쩔즈!를 소지하고 남편을 대리하여 천정 오빠의 할부판매보증보험계약상의 잰푼릎노
연대보증한 경우 남편의 표현대리 책임을 부정한 예). O '자동자판매회사의 영업소 직뭡어 자동차구 U犯산보
곡왼오브본쥴언으로 하여급 할분판매보증보현 청약서를 작성-한게 하고 이를 본힙회사에 재출학늪훌브L연핥올
당당하는 것은 단순히 잔듈찬군멘.장임"＂편은1만율_:rl_~杓] 안닌콘 보험회사와 자동차판매회사와 사이에 어떠한
계약 관계가 있어 자동차판매회사의 적원어 보험회사를!＇론리한여 계약 체결을혼R큰 것이거냐〕얌설회사의 계약
체결옵 보조하는 것으론불 여지가 충분히 있?， 만약 보현회사흘 대리하거냐 보험회사의 보험계약 계결을 보조
하는 지위에 있는자동차판매회사의 영업소 직원이 연대보증언으로부터 교부받은 보증용 안감증명서와 인감도
장을 소지하고 있음울 기화로 아무런 권한 없이 그 연대보증인이 지정한 피보중안이 아닌 사람을 위하여 보층울
한 것처럼 다종보현청약서를 작성한 후 관계 서류를 보험회사에 제출하였다면, 자동자구매자 겸 보험계약자의
연대보증인에게 할부판매보증보험계약에 따른 구상급재무에 관하여 표현대리 법리에 의한 책임을 부담시킬 수
는 없댜泣 한 예 (97다55478). e 일반적으로 부동산의 속윤잔간,아닌 계 3자로·부터;；근전당권츨취흥학련높
잔로서는 근저당권선정계약울 함얘 있어서 그 속운작에게 과연 단보제공의 의사가 있는지의 연분 및 그 젠i전간
소유사로부터 담보제공에 관한 위임을 받았논지 여부를 서류상 또는 기다은1뭘전片널上손옵즈P尸게 확인하여 부는
函「玉衍]라 할 것이므로 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 세 3자에게 소유자물 대리할 권한아 있다
고 딛은 데에 과실이 있다고 한 예 (94 다 34425).
466) 부건대리안에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는가의 여부는 대리행위인 매매계약 달신를 7툐군으
로 결정하여야 하고 매매계약 성립 인훈왼.＇산정을.목련할조몬]..다':'Pt니므로;， 무권대리인이 매매계약 후 그 안했단계
에서야 비로소 본단의 인감증명과 위임장음 상덴밤에게 교부한 사정만으로는 상대방이 부권대리인에게 그 권한
이 있다고 믿을 만한 짚덮莖:인유가 있었다몬一단정할 수 없다仁대법권 2018. 7. 24. 선고 2017다2472 판결).
467) 대법원 2008. 1. 3 1. 선고 1007 다74713 판결; “만법 셰 126조에서 말하는 권~한을 넘은 뮤현대리는 현재에
대리권을 가진 자가 그 권한을 남은 경우에 성립하는 것이지, 현재에 아무런 대리권도 가지지 아니한 자가 본인
올 위하여 한 어떤 대리행위가 과거에 이미 가졌던 대리권을 념은 경우에까지 성립하는 것은 아니라고 할 것이
고, 한편 -과거에
---__ 가졌던 대리권이 소멸되여 만법 제129조에
.·~“······················ 의하여 표현대리로 _ ..
................................................................................
-스
인정되는 경우에 그 표현대리익
권한을 님는_111리행위가 있을一때~에는:민법 제 11@스엔＿의한 표현旦｝면?}，성립할 수 있댜"
114 요건사실과 주장증명책임
(4) 민법 제 129조 표현대리
민법 제 129조468) 표현대리(대리권 소멸 후의 표현대리) 책임의 요건사실은, ® ‘표현
대리인의 대리권(법정대리권 포함)이 존재하였다가 소멸한 사설(=종전 대리권의 소멸)’, ® ‘표
현대리인이 대리권 소멸 후에 본인을 위한 것임을 표시하고 위 대리권의 범위 내에서
상대방과 법률행위를 한 사실(＝무권대리행위)’, ® ‘상대방이 대리권 소멸 사실을 알지 못
한 사실(＝상대방의 선의)’이댜 469)
실제 소송에서 상대방(원고)이 본인(피고)에게 이행청구를 하는 경우라면 ‘유권대리’에
기한 원고의 이행정구 一 피고의 대리권 소멸 항변 一 ‘표현대리’에 기한 원고의 ‘예바적’
청구(원고가 대리권 소멸 사실을 알지 못한 사살 민법 제 129조 본문) 一 피고의 항변(원고가 대리권
소멸을 과실로 알지 못한 사살 민법 제 129조 단서)의 순.으로 공방이 이루어진다고 보아야 한
댜 47 0)
대리인이 대리권 소멸 후 복대리인을 선임하여 복대리안으로 하여금 상대방과 사이에
대리행위를 하도록 한 경우에도, 민법 제 129조에 의한 표현대리가 성립할 수 있으냐 ,47 1)
468) 민법 제 129조(대리권소멸후의 표현대리) 대리권의 소멸은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 고러나 제삼자가
과설로 안하여 그 사신을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다,
469) 민법 세 ]29 조 표현대리에서 상대방의 선의 여부. 과실 유무의 주장·증명책임에 관하여, 본안’이 상대방의 '악의
또는 유과실’의 주장·증명책입을 진다는 견해(나수설)와 '상대양온 자선의 전의’에 대한 주장·증명책임을 지고
본안은 상대방의 과실'에 대한 주장·증명책임을 진다는 견해(소수설)로 대별된다{민법주해 총칙 (3). 1992,
196 면(차한성 집필)； 주석민법 총칙 (3). 2001, 233 면(지원림 집필)}． 이에 관한 판례는 보이지 않으냐, 세 가지
표현대리 사이예는 각각의 외관에 대하여 상대방이 갖는 신뢰가치에 자등이 있고. 그에 따라 입법자가 앞서의
두 가지 표현대리와는 의도적으로 구별하여 중간적 입장에서 본조의 규정 형식을 정했다고 보아야 하므로(측,
상대방의 외관에 대호합신뢰 정도는 민법 제 125 조 〉민법 제 129 조 〉만법 제 126 조의 순아고, 고 순서에 따라
상대방 보호에 文 。극끝 두어 선의, 무과실의 층명책임에 관하여 민법 세 ]25조는 본언에게, 민법 제 129조는 양자
에게, 민법 제 126::존는 상대방에게 각각 분배하여 왼문집은론군절한 것으로 볼 수 있다)， 상대방의 선의를 사설
상 추정함은 별론으로 하고 수장·층명책임의 분배에서는 후자의 견해가 옳다고 생각된다.
민법주해 총칙 (3). 1992. 197 면(차한성 집필)과 주석만법 총칙 (3), 200 1. 233 면(지원림 집필)은. “대법원
1983. 12. 13. 선고 83 다카 1489 전원합의체 판결이 표현대리를 주상하는 자에게 부과실의 입증책임이 있다고
한 원심판결은 입증책임을 전도한 위법이 있다는 취지의 상고이유를 배적함으로써 결과적으로 상대방에게 선
의·무과실의 주장·입증책입을 요구하고 있논 것으로 보인다.”라고 기재하고 있으냐, 위 판결은, ＂원고는 원심변
론 종결 시까지 표현대리에 관한 주장을 한 바 없으드로 원심으로서는 소외 김 00 이 무권대리인이라고 판단한
이상 더 나아가 표현대리의 성립 여부까지 판단한:！요가 없었던 것이다. 필경 표현대리에 관한~-원선판단〕－부분을
불필요한부분으로서 이 부분에 소본과 같이 입증책임을 전도합 허물이 있다고 하여도 챌결 결론에는 영향이
없다고 하겠으니 위 논지는 이유 없다,”라고 판시한 것이어서 위와 같은 겨재는 옳지 않은 것이다,
다수설에 따르면 워 < r, ?만이 표현대리 책임의 요건사실이고, 징대방의 악의 또는 유과실’은 본인의 항변사실
이 된다
470) 표현대리에 기한 원고의 예비적 청구’를 우!고의 재항변으로. 그다음 피고의 항변을 띠고의 재재항변으로
위치시킬 수도 있으나, 앞서 본 바처럼 판례는, 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 법률효과가
발생하는 유권대리’와 대리권이 없음예도 봉구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전 유지를 위하여
본래 무효인 무권대리행위의 효괴를 본안에게 미치계 한 '표현대리’ 양자를 별개의 구성요건으로 보므로, 유권대
리 주장과 표현대리 주상은 별개의 소송물로서 주위적·예비적 청구의 관계로 봄이 옳다`
471) 대법원 1998. 5. 29. 선고 97 다 55317 판결. "표현대리의 법리는 거래의 안전을 위하여 어떠한 외관적 사실을
야기한 데 원인을 준 자는 고 외관적 사설을 믿음에 정당한 사유가 있다고 언정되는 자에 대하여는 책임이 있다
는 일반적인 권리외관 이론에 고 가초불 두고 였는 것인 점에 비추어 불 때, 대리인이 대리권 소멸 후 직접
!II . 만법상 주요 조문별 요검사실과 주장증명책임 _ 총칙 115
대표이사의 퇴임등기가 된 경우에 대하여논 민법 제 129조를 적용할 수 없다 .472)
(5) 기 타
공증인에 대한 소송행위인 공정증서상 집행 인낙의 의사표시에는 민법상 표현
대리 규정이 적용·준용될 수 없고, 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서는 집행
권원으로서의 효력이 없다.473) 교회의 대표자가 권한 없어 행한 교회 재산의 처분행위에
대하여는 민법 제 126조의 표현대리에 관한 규정이 준용되지 아니한다.414) 표현대리행위
가 성립하는 경우에 그 본인은 표현대리행위에 의하여 전적인 책임을 져야 하고- 상대방
에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할
수 없다 .475)
다) 무권대리행위의 추인
무권대리행위의 추인에 기초한 이행청구(본인과 상대방 증 계약의 유효를 주장하는
어느 쪽이돈 원고가 됩 수 였다)의 정구원인 요건사실은,476) CD‘자칭 대리인과 상대방 사이의
계약 체결 사살, (® ‘자칭 대리인이 계약 당시 본인을 위한 것입을 표시한 사실(＝ 대리의
현명)’, ® '본인이 상대방아나477) 무권대리인에 대하여 478) 위 계약을 추인한478) 사살어댜
상대방과 사이에 대리행위롱 하는 경우는 물론, 대리인이 대리권 소멸 후 복대리인을 선임하여 복대리안으로
하여군 상대방과 사아에 대리핵위를 하도로 한 경우에도, 상대방어 대리권 소멸 사설을 알지 못하여 복대리연에
게 적법한 내리권어 있는 것으로 믿었고, 그와 갈이 믿은 데 과실어 없다면 만법 제 129조야 의한 표현대리가
성립할 수 있다.”
472) 대법원 2009. 12. 24 선.J.i. 2009 다60244 판결: 깊L법엔의학여들거힐二산할은 이릉 등가하지 아니하면 선의의
제 3자에가 대항하지 못하나. 이롭 동거한 경우에는 제 3자가 등가된 사실을 알자 못한 데에 정당한 사유가 없는
합쇼먼의 재 3자어]계토 대장항 수 있논 점t·상법 제 37조) 등에 버추어, 대표이사의 퇴임등기가 된 경우에 대하여
민법 제 129조의 적용 내지 유추적용이 있다고 한다면 상업동기야 공시력을 인정한 의의가 상실될 것아어서,
이 경우예는 만법 제 ]29조의 적용 또는 유추적용을 부정할 것이다." •.,_ 원심어` 원고가 2005. 7. 4. 피고의
종전 대표아사이딘 소외 1 또는 소외 1 품 대리한 소외 1 의 남편 소외 2 와 사아에 준소바대자계약음 체철하였으
냐 같은 당 1. 피..tl.의 대표이사를 소외 1 에시 소와 3으로 변경하는 내용의 동기가 마쳐졌으므딪 군소비대자계
약의 효력을 피고에 대하여 주장할 수 없다고 판단한 것은 정당하다고 학 예.
473) 0 8 '1.다가 1758: 정행안낙 의사표시는 합동법률사무소 도는 -공충인에 대한 소송행위어고 이러한 소송행위에는
민법삼위」표현대리·군정혼]..～적용.나L즈]는그단념...순앎다단..tl. 할 것이므로 무권대리언의 촉탁에 의하여 작성된
공정중서는 채권자는 물론 합동법륨사무소나 공증언이 댄귄퀀?L 있는 것으로 믿었는가 아닙간, 믿을 만한 정당
한_ 이유가 _~
있는가 없는가에 관계없아 채무명의(집행권원)로서의 효력은 부정되어야 할 것• 0 2006다2803;
·
당:성숲선상의."겁옆"인난의 의산표소l는 정충안가 합뚱법률사우소 또는 점중인에 대한 채무자언··단독 의사표시로
서 성규의 방석에 따라 작성된 중서껀l 업한 소송행워어어서, 대리권 혼걸어 있논 공정중서 중 집행입난연],“대합
추인의 의사표신 또한 당해 공정증서를 작성한 공층인가 합동법률사무소 또는 공증안에 대하여 그 의사표시를
笠達갔던옥르헨연안 사도로, 그러한 방삭에 의하지 아난한전전旦柱]가 있다 한들 그 주인행위에 의하여는
재무자가 싶젠법상의 채무릉 구담하게 ..철은.－별본으로 하고 무효의 재무명의가 유효하게 될 순눕」섭는바"
474) 대법원 2009. 2 12. 선고 2006Et 233l2 판젼
475) 대법원 1996. 7. 12, 선고 95 다49554 판결"
47G) 민법 제 130조(무권대리} 대리권 없는 자가 타언의 대리인으로 한 계약온 본인아 야할 추안하지 아니히면 본안어}
대하여 효려이 없다.
재 133조(추인의 효력) 추안운 다론 의사표시가 없는 때에는 계약 시에 손급하여 그 효견디 생긴다` 그러나 제3자
의 권리를 데하지 못한다.
116 요건사설과 주장증명책임
대리권 흠결 사실은 요건사실이 아니다` 무권대러행위의 추인이 표현대리처럼 유권대리
가 받아들여지지 아나하는 경우에 대비하여 예비적으로 주상된 경우, 위 따, ® 사실은
‘유권대리’ 판단 과정에서 이미 주장·증명되어 드러나 있는 경우가 많을 것이어서, 통상
은 위 ® 요건사실만 주상·증명하면 된다. 이는 무권대리행위에 따른 소유권이전등기의
말소등기정구에 대하여 추인의 항변을 하는 경우예도 마찬가지이다.
앞서 본 유권대리와 표현대러와의 관계와 마찬가지로, 무권대리행위의 추인도 위 양자
와 서로 별개의 권원 주장으로 볼 것이다.
피고는 추인 거절 간주의 항변(본인의 추인 선에 상대방이 본인에게 추안 여부의 화답을 최고한
사십 + ‘상당한 시간의 도과 사설 ),480) 경철회’ 의 항변(본인의 추안 전에 상대방이 본인어나 그 대떠언
177) 민법 제 132조(추인, 거절의 상대방) 수안 또는 거절의 의사표서는 샵팬호에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에
대항하지 못한다. 그러나 상대방여 고 사실을 안.. !대에는 그러하자 아니하다.
178) 0 대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2314 판결: 주안은 무권대리안이나 부권대리행위의 상대말 어느 면에 다하여
도 할 수 있으며, 여기 상대방이라 함은 무권대리행위의 직접 상대＼감자마군굳이 아니라 그 문권대리·행위로
인한.＿권리 또는 ·법률관계의 승계인도 포함된다고 해석된댜 ••• 민법 제 132조의 규정은 추인을 상대방에게 아니
하고 .분권텐리안에게 한 경우에 삼대방이 추인：辻요요二" ？上통한〕뮬앞에는 본있을§·상대방에게 추안의j臣·관걸
춘정산흐上신응훨단는 취지여며 따라서 상대방은 고때까지 동법 재 ]34조에 익한 철겹휼 할 수 있으되 그렇치
아니하고 무권대리안에의 추인이 있었옵을 주장함도 무방하다 할 것이다.”
0 대법원 1992. 10빼 27` 선고 92다 19033 판결; "공동대표이사가 단문일로:회사물 대표하여 제3자와 한 법률행
위를 춘인함에 있어 그 의사표시는 답판은론._:행윈안.－공동덴표이사난」2법률햇윗의 상대방인 제 3자 중 어느
사람에게 대하여서도 할 수 였다'
1I79) O 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다/i 6828 판결: '·무권대리행위는 그 효력아 불확성 상태에 있다가 본인의
王안 유무에 따라 본인에 대한 훈렬발생 여부가 결정되는 것인바. 그 추?i§:··포표대급급위？卜 였음을一알고一그
행위의 효과를 자기예계 귀촨시기도록 하는 단독행위로서, 그 의사표시에 특별항 방식이 요구되는 것은 아니므
로 명시적인 방법만이 아니라 목시저인 방법으로도 할 수 였고, 무권대리안이나 무권대리행위의 상대방에 대하
여도 할 수 있다.면
0 대법원 l982. 1. 26. 선고 히다카549 판결: `‘무권대리행위의 순잎은 무권대리언에 의하여 행하여전 불화정
한 행위에 관하여 그 행위의 효과를 자기에게 직접 발생케 하는 것을 목적으묶 하는 의사표시이며 부권내리안
또는 상대방의 둡왼나 승낙을 요하자 않높E柱뀐柱1로서 어에는 어떤 방식어 요구되는 것이 아니모로 명시적 o]
거나 묵시적아거나를 묻지 아니하냐, 한편 추인은 완산표시의 전부에 대으上연》뾰1연견얀 하고 그 일부에 대하여
추인올 하거나 그 내용을 변경하여
`..."•••••
입嗣
추안을 하였을 경우얘는 상대방의 동의를 얻;,.1 못-히는 한 무효어라고 풀이할
것안바,”
0 대법원 2002. IO. 11. 선고 200! 다59217 판결 영권회사의 고객이 그 직원의 임의매매를 만신전으로 추안
하였다고 하거 위하여는 자산이 처한 법저 지위를 충분히 이해하고초면엔.~－가하여 당해 매매의」오실인 자기예계
귄출된다는 것을 승인하는것요로볼 만한:사정아 있어야 한 것이다 나아가, 임의매매를 사후액 추안한 것으로
보게 되면 그 법률효과는 모두 고객에제 귀속되고 그 임의매매행위가 불법행위를 구성하시 않게 되어 임의애매
로 인한 손해배상청구도 할 수 없게 되「1로, 임의매매의 추안 특히 묵시적 추인을 안정하려면 고객이 임의매매
사실을 알고도 아의롭 제가하지 않고 방처하였논지 여부, 임의메수에 대해 항의하면서 곧바로 매도를 요구하였
논지 아니면 직원의 설득욜 받아들여는 등으로 주가가 상승하가봉 가다렸는지, 임의매도로 계좌에 입금된 그
중권의 대두대급(예탁금踏 안충하였는지 또는 산용으로 업의매수한 경우 1에 따론 .7 마수급을 이의 없이 변제
하거나 미수금 변제독촉에 이의를 제기 하지 않았는지 여부 등의 여러 사정을 종합적 으로 검토하여 신중하게
만단하여야 항 것어다*뺐
0 대법원 2009. 6. 11 선고 2008다79500 판결; "피용자가 권한 없이 사용자를 대리하여 한 법률행위가 상대
방에 대한 관계에서 기망에 의한 불법행위에 해당하여 사용자가 손해배상책임을 자는 경우에, 사용자가 피용잔
익 무권대리행위를 추안하였나고 하녀라도 그것만으로는 이미 성립된 사용자책임이 소멸되는 것이라고 볼 수
----- ~, •••••••••• 누 一
없다,’
480) 민법 재 131 조(상대방의 최고권) 대리권 없는 자가 타입의 대리인 °로로 계약을 한 경우에 상대방은 상당한 가간을
Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장층명책임 —총칙 117
에 대하여 계약을 철회한 사살 )481 낼t 주징홑} 수 있고, ‘철회’의 항변에 대해서는 철회의 효과를·
다투는 원고가 계약 당시에 상대방이 대리권 없음을 안 사실’을 주장·증명하여 재항변
할 수 있댜 482)
한편, ‘무권리자’의 처분행위 ’483)（무권리자가 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로
처분하는 행위)에 대한 권리자의 추인과 무권대리 행위에 대한 본인의 추인은 당사자들
사이의 이익상황이 유사하므로, 전자에 후자에 관한 민법 제 130조(무권대리 행위의 효력),
제 133조(추인의 효력) 등을 유추적용할 수 있고,484) 권리자는 무권리자에 대하여 무권리자
가 그 처분행위로 인하여 얻은 부당이득의 반환을 구할 수 있다.485) 무권리자의 처분행위
정하여 본안에게 그 추인 여부의 확답을 최고할 수 있다. 본인이 그 가간 내에 확답을 발하지 아니한 때에는
추인을 거절한 것으로 본다.
481) 민법 제 134조(상대방의 철회권) 대리권 없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 었을 때까지 상대방은 본인아나
그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다 국뮌난 계약 당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지
아니하다.
482) 대법원 2017. 6. 29. 선고 2017 다213838 판결; "민법 제 134조에서 정학 상대방임:1환군1은, 무권대리행위가
본인의 추인 여부에 따라 그 효력이 좌우되어 상내방이 불안정한 지위에 놓이게 됨을 고려하여 대리권이 없었음
을 알지 못한 상대방울 보호하기 위하여 상대방에게 부여된 권리로서, 상대방이 유효한 철회를 하면 무권대리행
위는 확정적으로 부효가 되어 그 후에는 본안이 부권대리행위를 추안할 수 없다. 한편 상대방이 대리인에게
... ,~~., •••• , ---------- ---
대관권이 없음을 알았다는 점에 대한 주장· 입증책임은 철회의 효과를 다투는 본인에게 있다,P 죠 철회의 효과를
다투는 쪽이 반드시 본안안 것은 아니고, 철회권을 행사한 상내방이 본인의 무권대리행위 추인에 의한 계약의
유효를 원하여 철회의 효과물 다두는 경우도 였을 수 있으므로, ‘상대방이 대리인에게 내리권이 없음을· 알았다는
점에 대한 주장·업증책임은 철회의 효과를 다투는 쪽에 있다.’라고만 판시함이 옳다고 본다,
483) @ '처분행위’와 ‘의무부담행위’
‘처분행위’는 ‘이행의 문제를 남기지 않고 권리의 변동을 직접 일으키는 물권행위(예컨대, 소유권 양도행위,
재한물권 선정행위, 물권의 포기)， 준물권행위(예컨대, 채권양도, 채무면제) 등의 법릅행위로서, 처분행위가 유효
하기 위해서논 행위자에게 처분권한’과 처분능력’이 었어야(예컨대, 소유자나 그로부터 치분권한을 부여받은
자) 한다(2010 다 100711 판결 2017 다3499 판결). 세 3자에 대한 처분권 수여가 있더라도 소유자의 처분권능이
소명하거냐 제한받는 것은 아니다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2009 다 105215 판결).
이에 비해, ‘의무부담행위’는 당사자에게 일정한 청구권과 그에 상응한 급부의부를 발생시키는 법률행위(예컨대,
채권행위)로서 ’이행의 분제를 남기고, ‘타안의 권리 메메(민법 제 569조)처럼 처분권한이 없더라도 유효하계
성립할 수 었다.
484) © 무권리자의 처분에 대한 권리자의 추인
내법원 2017. 6. 8. 선고 2017 다 3499 판결: "법률행위에 따라 권리가 이전되려면 권리자 또는 처분권한이
잃-·간의 천분햄윈가 었어야 한댜 문갤런전7}-·타인의 권린”를천분한 경우어는 특별한 사정이 없는 한 권립간
이전되지 않는다. 그러나 이러한 경우에 권리자가 무권리자의 처분을 추인하는 것도 자신의 법률관계를 스스로
의 의사에 따라 형성할 수 있다는 사적 자치의 원칙에 따라 허용된다빠 이러한 추인은 무권리자의 처분이 있옵올
알고 해야 하고, 명시적으로
-- 또는 북시적으로 할 수 있으며, 그 의사표시는 부권리자나
_ 그 상대방 어느 쪽에
,
해도 무방하다. 권리자가 무권리자의 처분을 추인하면 무권대리에 대해 본인아 추안을 한 경우와 당사자들 사이
의 이익상황이 유사하므로, 무권대리완 추인에_관한거I1선효:, 제133조 등을--무권리자의 추인엔 윤~춧적용할
수 있댜 따라서 부권리자의 처분이 계약으로 이루어진 경우에 권리자가 이를 추인하면 원칙적으로 그 계약의
효과가 계약을 체결했을 때에 소급하여 권리자에게 귀속된다고 보아야 한다.'＇ 口 무권리자인 원고의 이들 국공이
원고 명의의 대출거래약정서, 근저당권설정계약서 동을 위조해서 원고 소유 부동산에 관하여 피고(금융기관)
앞으로 제 1 근저당권설정등기를 하고 대출을 받았는데, 원고가 이물 알고도 피고 앞으로 제 2근저당권설정등기를
하고 대출을 받아 제 1 근저당권설정등기의 피담보채무금 이자를 변제한 사안에서, 이논 제 1 근저당권설정등기와
담보대출의 효과가 자산에게 유효하계 귀속됨을 묵시적으로 추안한 것으로 볼 수 있어 제 1 근저당권설정등기와
담보대출의 효력이 원고에게 귀속된다고 보아야 하므로. 원심이 ‘무권리자의 처분에 대한 추인 을 ‘무권대리의
추안’으로 잘못 파악하기는 하였지만, 피고의 추인 항변을 받아들인 결론은 정당하다고 판단한 사례.
118 요건사실과 주장증명책임
후 권리자가 무권리자를 상속한 경우, 특별한 사정(선의칙 위반)아 없는 한 권리자는 의
부의 이행을 거절합 수 있는 반면 486) 무권리자의 처분행위 후 ‘무권리자가 권리자를 상
속한 경우에는 상속분 범위 내에서 처분권 흄결의 하자가 치유되여 무효인 등기는 실체
관계에 부합하여 유효하계 된다.
라) 무권대리인의 상대방에 대한 책임
대리권 수여 여부가 봉분명한 경우, 주위적으로는 본인울 상대로 대리의 효과
로 계약책입을 구하고, 예비적으로는 부권대리인을 상대로 민법 제 135 조4R7) 제 1 항 소정
의 부권대리인의 책임 488)을 구하는 주관적·예비적 공동소송을 제기할 수 있다 .489)
485) 0 대법원 2022. 6. 30. 선고 2020 다210686, 210693 판결: '‘무권리자에 의한 처분행위를 권리자가 춧묘한
경우에 권리자는 부권리자에 대하여 둔귄린잔간」杜불행위로 안학언l_얻은 이득의 반환을 청구할 수 있다.”
O 대법원 20l1. 6 10 선고 20l(）다40239 판결 ; ·무권리자가 타안의 권리를 제 .3자에게 처분하였으나 선왼
계.，자의 보혼군정에 의하여 원래의 권리사가 권오1를.상上실하는 경우, 고 권리자는 무권리자릉 상대로 세 3 자로부
더 그 처분왼 대가로 수령한 것을 어른바 짚핵분당이득으로 보아 반환첼～간할 수 있다. 한번 수익자가 법률상
원연 없어 아독한 제산을 처분함으로 연아여 원둘반환이 불가능한 경우에 있어서 반환하여야 할 가액을 산장함
에 있어 수익자가 그 법률상 원인 없는 어독을 얻기 위하여 지출한 비용우 수익자가 반환하여야 할 이득의 범위
에서 공제되어야 합 것아나. 타입 소유의 무윤산을 처분하여 그 째간대금을 수령한 경우, 그 수익자는 그러한
석환한모요법안면 부동산 자체불 반환하였어야 할 지 위에 있던 자이므로 고 자산의 처분행 위로 입프Ei겔겔
한 안도소득세
. 가타 비용은 수역자가 아익의 취득에 관련하여 지출한 비용에 해당한다고 할 수 없어 이를 단환혼}
여야 할 이득에서 공재할 것은
- 아니다.”
-
'i 86) 대법원 1994. 8. 26, 선고 93 나20191 판결: “소외 및잎이 피고 박00, 0]00 밍의의 위 주식에 관하여 전분
귄언 원곡완：담보설정제약을 제결하였다 하더라도 어는 일종의 타인의 권락의 처분행위로서 유효하다 할
것아므로 방안은 위 피고들로부 터 위 주석(주권)올 취득하여 °내문 원고에게 인도하여야 할 의무를 부담한다 할
것안대 어는 앞-인왼수벳으로 인하여 펜곡들엔겐쇼t손되었으나 피고 박00. 아 00은 원래 위 주식의 주주로서
타안의 권리에 대한 담보실성계약을 체설한 원고에 대하여 그 이행어1 관한 아무런 의무가 없고 01 행을 거절할
수 있는 자유가 였었던 것이므로 윈 피고들은 싶완착예:반하는 것으군 인정할 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로
는 위 계약에 따른 의무의」?년隆느간절할 수 있다 할 것아다`뺀 ,,, 신의칙에 반하는 것으로 안정할 릎털屈\잰섭이
잎단고본 사례.
487) 민법 제 135조(상대방에 대한 무권대리인의 책임) '.l 다른 자의 대리안으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을
증명하시 못하고 또 본인의 추안을 받지 못한 저우에는 그는 상대방의 선택에 따라 겨]O料& 여행한 책임 또는
손해룡 배상할 책임이 있다, :’
대리안으로서 계약을 맺온 자에게 대리권이 없다는 사실울 상대방이 일았거나
알 수 있었을 떄 또는 대리인으로서 제약을 맺우 사람어 세한능력자일 때에는 제 1 항옵 적용하지 아니한다.
488) 대법원 2018. 6, 28. 선고 2018다 210775 판결; "상대방이 계약의 아행을 선택한 경우 부권대리인은 그 계약아
본인에게 효력이 발생하였더라면 본인이 상대방에게 부담하였을 것과 같은· 내용의 채무를 여행할 책임어 었다.
부권대 리인은 마치 자신여 계약의 당사자가 된 것처럼 계약에서 정한 채무를 이행할 책임을 지는 것이다, 무권대
t~--~
리안어 계약에서 정한 채부둘 이행하지 않오면 상대방에게 재무불이행에 따른 손해를 배상할 책임을 전다 위
다·•·~········------- '~'’나
겐약에센 채무불이핼엥_대내하여 손레배상액의 예절에 관한 조항움 둔 때에는 ·특별한 사정어 없는 한 무권대리
잎은 근三조항에서 정한 바에 따라二距상한一솝"해액을 지급하여야 한다. 여 경우에도 손해배상액의 예정에 관한
깝법건B98 조가 석§됨은 물론이다4" m 원고가 자신을 소외인들(원고의 자매들)의 대리안으로 소개하면서 피고
로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결하고 계약금 중 일부 금액윤 지급한 후 소외안들로부터 대 리권을 수여받
지 못하였다고 하면서 파고에게 야미 지급한 돈을 부당이득으로 반환할 것을 청구한 사안에서. 원고는 무권대리
연으로서 피고익 선택야 따라 계약이행 책임을 치는대 파고에게 겐안으l부효를，준주잘하며 겐약급 반환을 요군하
는 농 이행거철의 악산문산등 명백하 하였으므로. 피고는 원고에게 재무불이형엔요다른 손해배상을· 구할 수 었고,
위 계앞에서 정한 손해배상액의 예정 조항에 따라 계약금을 기준으로 손해액을 정해야 하지만 그 금액아 파다하
므로, 피 간예계 어미 지급된 금액으로 감액하여 손해액을 정하면 피고가 계약급 일부로一;sl급받은 돈을 물쉰한
것은 짚답하다고 보아 원고의 청규를 기각한 원심을 수궁한 사례.
489) @ 본인의 계약 책임과 무권대리인의 무권대리 책입 = 수관적·예비적 공동소송 관계
Ill. 만법상 주요 조문별 요건사실과 주장중멍책임 —총칙 119
‘대리권의 존재 또는 본인의 추인이 있었다는 사살은 타인의 대리인 도는 대표자로
법률행위를 한 자가 증명책임을 전다.490) 무권대리의 주장책임은 상대방에게, 대리권의
증명책임은 무권대리인에게 있어 주장책임과 증명책임이 불일치한다.
무권대리인의 상대방에 대한 책임은 무과실책임으로서 대리권의 흠결에 관하여 대리인
에게 과실 등의 귀책시유가 있어야만 인정되는 것이 아니고, 부권대리행위가 제 3자의 기망
O 대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다75202 판결: 원고가 1 심 공동파고에 대하여 2 억 원의 대여금 반환을
구함과 아울러, @ 준_원전으로 피고_l에 대하여, 파고 2가 피고 1 의 대리안으로시 위 대여금 반환재무를 연대보
숲하는 취지의 차용중들문 작성·교부하였음울 주장하며 연대하여 위 대여금을 지급하여 줄 것을 구하고, ® 피고
2 예계 피고 1 을 대리할 권항이 있음이 안정되지 아니한 경우에 대비하여 예비적으로 피고 2 에 대하여, ® 피고
2 가 위 치용중을7 작성·교부하면시 위 대여금 반환채무를 연대보증하였거나, ® 풋·권대리안으로서 민법 재 135조
에 따른 연대보층책임아 있다고 주장하며 연대하여 위 대여금을 지급하여 줄 것을 구한 데 대하여, 1 심은 1 심
공동피고 및 피고 2 에 대한 청구를 인용하면사 피고 1 에 대한 청구는 기각하였고, 이에 피고 2만이 항소하였는
데 원심은, 원고의 피고 1 에 대한 청구는 피고 2 에 대한 청구와 주관적 ·예비적 공동소송의 관계에 있으브로
피고 2 의 항소에 따라 피고 1 에 대한 청구 부분도 확정이 차단되어 항소십안 원심에 이심되었음을 전제로,
‘® 피고 2는 원고예계 1 억 5,000 만 원 동을 지급한다. ® 원고의 피고 2 에 대한 나머지 청구 및 피고 1 에
대한 청구를 각 포기한댜'논 내용의 화해권고결정을 하였고, 이에 대하여 피고 2 만이 아의신청기간 내에 이의산
청하였을 뿐 원고와 피고 1 은 어의산청하지 아니하자, 원심은 원고의 피고 1 어 대한 청구 부분은- 위 화해권고결
정으로 확정됨으로써 원심의 섬판대상이 피고 2 에 대한 청구 부분-으로 한정된다고 하여, 피고 2 의 항소를 기각
하면서 피고 1 에 대한 청구 부분에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니하였는바, 대법원은, ‘‘피고들에 대한 청구
는 두 청구가 모두 인용될 수 없는 관계어1 있거나 한쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단
이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계에 있어서 모든 당사자들
사아에 결론의 합일확정읍 기할 필요가 인정되 므로, 피고들에 대한 청구는 민사소송법 제 70조 제 1 항에서 정한
주관적·예비적 공동소송으로서 파고 2 만이 재 1 십판결에 대하여 항소를 제기하였다고 하더라도 피고 1 에 대한
청구 부분도 항소심인 원심에 이심되어 그 심판대상이 되었다. 그리고 위 화해권고결정의 내용은 피고 1 에 대해
서도 피고 2 의 원고에 대한 금원 지급의무를 전재로 그 청구를 포기한다는 것이어서 피고들 사이의 권리의무관
계가 상호 관련되어 있고, 분리 화정을 허용할 경우 형평에 반할 뿐만 아니라, 이해관계가 상반된 공동소송인등
사아에서의 소송진행 통일을 목적으로 하는 만사소송법 제 70조 재 1 항 본문의 입법 취지에 반하는 결과가 초래
될 수 있다고 보이므로, 위 화해권고결정에 대해서는 분리 확정이 허용되지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서
위 화해권고결정에 대하여 피고 2 만이 이의선청을 하였다 하더라도 위 화해권고결정은 원고와 피고들 모두에
대하여 확정되지 않고 사건은 소송으로 복귀한다고 할 것아고, 피고 2 의 항소예 따라 원심에 함께 이심된 피고
1 에 대한 청구 부분도 여전히 항소심인 원섬의 심판대상이 된다고 보아야 한다. ••• 주관적·예바적 공동소송은
동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하
는 소송형태로서 모든 공동소송안에 관한 청구에 관하여 하나의 종국판결을 내려야만 하므로 원심판결 전부를
판견할 수밖에 없다. 한편 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 층분하므로 잔관하기로 하는바, 앞서 본 것과
같이 피고 2 가 피고 l 로부터 연대보증계약에 관한 권한을 위입받지 아니한 재 차용증을 원고에재 작성 ·교부하였
으브로 이와 다른 전제에서 주장하는 원고의 피고 l 에 대한 청구는 이유 없고, 또한 앞서 본 것과 같아 원고의
피고 2 에 대한 청구는 이유 였으므로, 어와 결론아 같은 제 1 심판결은 정당하다.”라고 판시한 예,
O 대법원 202 1. 7. 8. 선고 2020다292756 판결: 원고는 조윈견으로 피고 甲에 대해서 피고 乙의 책브에
의한 부동산 메메계약의 성립을 주장하면서 소유권이전등기청구를, 예비적으로 피고 乙에 대해서 무권대리로
안한 손해배상 청구를 하였는데 젠上실에서 피고 甲예 대한 청구는 기각되었으나 피고 乙에 대한 청구는 자백간
주로 안용되었고. 이에 대해 원고가 피고 甲에 대한 부분에 관하여만 항소하여 원심은 피고 甲에 대하여만 판단
하여 항소를 기각하고 피고 乙에 내한 부분은 아예 당사자로 보지토 않고 그에 대한 판단도 하지 않은 사안에서,
대법원은 피고 甲과 乙에 대한 청구는 주관적·예비적 공동소송에 해당하므로 하냐의 판결을 선고하여야 함에도
원심이 피고 乙에 대한 청구는 심판대상에서 제외되었다고 보아 관단하지 않은 것이 위법하다고 판단하여 원심
판결을 전부 파기환송한 예
490) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009 다73110 판결(＇무권대리인의 상대방에 대한 책임’은 법인의 대표에 관하여
준용되고(민법 제 59조 제 2 항)， 어떤 사람이 장래에 성립될 단체의 대표자로 칭하여 법률행위를 하였으나 그
단체가 성립되지 안나한 경우에도 준용된다).
120 요건사실과 주장증명책임
이나 문서위조 등 위법행위로 야기되었다고 하더라도 그 책임은 부정되지 아니한다.491)
장대방이 대리권이 없음을 알았다는 사살 또는 ‘알 수 있었는데도 알지 못하였다는
사살에 관한 주장·증명책임은 무권대리인에게 있다 .482)
대리 권한 없이 타인의 부동산을 매도한 자가 그 부동산을 상속한 후 소유자의 지위에
서 자신의 대리행위가 무권대러로 무효임을 주장하여 등기의 말소 등~ 구하는 것은 금
반언원칙이나 신의칙상 허용되지 아니한다 .493)
7) 일부무효, 무효행위의 전환·추인, 취소행위의 추인
가)일부무효
법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 함이 원칙이지만, 그
무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것어라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가
되지 아니한다(민법 제 137조).494) 이와 같은 법률행위의 일부무효 법리는. 여러 개의 계약
491) 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013 다213038 판결: 피고가 토시 소유자인 소외인을 자칭하는 사람으로부터 대리권
올 수여받았을 뷰 실제 소유자인 소외안 본안으로부터 대리권을 수여받은 바 없는 상태에서 피고가 소외인의
대리인 자격으로 원고와 사이에 근저당권설정계약을 체겹하고 원고에게 근저당권설정등기불 마쳐주었는데, 소
외인이 원고 명의의 근저당권설정동거가 무효라고 주장하면서 원고를 상대보 그 말소동기절차의 이행을 구하는
소를 제기하여 승소확정판결을 받은 사안에서, 원심이, ＇원고 명의의 근저당권설정등기가 원안무효로 된 것은
피고의 대러행위 없이 소외인을 자칭한 사람아 본인으로 나서 직접 원고와 근저당권설정계약을 체결하였더라도
그 결과가 마찬가지라는 점에서 소외인을 자칭하는 사람의 위법행위 때문이지 피고의 무권대리행위에서 비롯된
것이 아니므로` 피고에게 부권대리책임이 었다고는 볼 수 없다’고 판단한 데 대하여, 대법원은. ·피고가 소외인의
대리인으로 근저당권설정계약을 체결하였지만 소외연으로부터 대리권을 수여받은 사실이 없고 소외인으로부터
주인을 얻지도 못하였으므로, 그러한 대리권의 홈결에 대하여 피고에게 귀책사유가 였는지 여부를 묻지 아니하
고, 피고는 상대방안 원고에게 만법 제 135 조 제 1 항에 따른 책임을 져야 한다. 피고의 무권대리행위로 안하여
근저당권설정계약아 체결된 이상 그 무권대리행위가 소외인을 자칭한 사람의 위법행위로 야기되였다거나 그
사람어 칙접 원고와 근저당권설정계약을 체결하였너라도 동일한 결과가 야기되였을 것이라는 사정만으로 위와
같은 책임이 부정될 수는 없다.’라고 한 예.
492) 대법원 2018. 6. 28. 선고 2018 다 210775 판결; "민법 제 135조 제 2항은 … 무권대리인의 무과실책임에 관한
원칙 규정인 제 1 항에 대한 예외 규정이브로 상대방이 대리권이 없음을 알았다는 사실 또는 알 수 있었는데도.
알시 못하였다는 사실에 관한 주장·증명책입은 부권대리인에게 있다.”
493) 대법원 1994. 9. 27. 선고 94 다 20617 판결. 甲이 대리권 없이 乙 소유 부동산을 丙에게 매도하여 부동산소유권
이전등기등에관한독별조치법에 의하여 소유권이전등기를 마쳐수였다면 고 매매계야온 누효이고 이에 터잡은
이전등기 역시 무효가 되나, 甲은 乙의 무권대리인으로서 민법 제 135 조 제 1 항의 규정에 의하여 매수인안 丙에게
부동산에 대한 소유권아전등가룰 이행할의무가 있으므로 그러한 지위에 있논 甲이 乙로부터 부동산을 살솜뷜깐
그 소유자가 되어 소유권이전등기이행의무를 이행하는 것이 가능하게 된 시점에서 자신이 소유자라고 하여 자신
으로부터 부동산을 전전매수한 丁에재 원래 자신의 대대행위가 두권대리행위여서 무효였다는 이유로 J· 앞으로
경료된 소유권이전등기가 문혼인 등기라고.준장하여 고 등기의 말소를 청구하거나 부동산의 점유로 인한 부당이
득굳의 반환을 구하는 것은 금반언의 원칙이나 신의성설의 원칙에 반하여 혀용될 수 없다고 한 예.
494) 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011 다9068 판결: "민법 제 137조는 임의규정으로시 법률행위 자치의 원칙이 지배하
논 영역에서 고 적용이 있댜 그리하여 법률행위의 얻부가 강행법규인 효력규정에 위반되어 무효가 되는 경우
고 부분의 무효가 냐머지 부분의 유효·무효에 영향을 미치는가의 여부를 판단함에 있어시는. 개별 법령이 일부
무효의 효력에 관한 규정을 두고 있는 경우에는 그에 따르고. 그러한 규정이 없다면 민법 제 137 조 본문에서
정한 바에 따라서 원칙적으로 법률행위의 전부가 무효가 된다. 그러나 같은 조 단서는 당사자가 위와 칼은 무효
를 알았더라면 그 무효의 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정되는 경우에는. 그 무효 부분을
제외한 나머지 부분이 여전히 효력을 가진다고 정한다. 이때 당사사의 의사는 법률행위의 일부가 무효입을 법률
Ill. 만법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임— 총칙 121
이 체결된 경우에 그 계약 전부가 경제적 사실적으로 일체로서 행하여져서 하나의 계약
인 것과 같은 관계에 있는 경우,495) 복수 당사자 사이의 합의의 경우에도 적용된다.496)
법률행위 일부취소의 경우도 법률행위의 일부무효이론과 궤를 같이 한다산刀
행위 당시에 압았다면 의욕하였을 가성적 효과의사을 가리카는 것으로서, 당해 효려규정을 둔 입법취지 등윷:
무할 때 법률행위 전부가 무효로 된다면 그 입법취지예 반하는 결과가 되는 등의 경우에는 여기서 당사자의
가정 적 의사는 댜른 특별한 사정이 없논 한 문혼왼..분분?].4없던락흡 ..그--－법률햄윈료:화:였을」?」모말입·정된안.?.t
할 것이다.노(갑과 을 보집회사가 피보현자물 만 7 세인 갑의 아들 병으로 하고 보험수익자를 갑으로 하여. 병이
재해로 사망하였을 때는 사망노험금을 지급하고 장해를 입었을 때는 소득상실보조금 등을 지급하는 내용의 보험
계약울 체결한 사안에서. 위 보험계약 중 병의 재해 사망을 보험금 지급사유로 하는 부분을 제외한 나머저 부분
은 유효하다고 한 사례) - [동일 취지) ® 상호산용금고의 담보제공약정이 효력규정인 구 상호산용금고법 제 18
조의 2 제 4호에 위반하여 무효라고 하더라도 그와 일체로 이루어전 대출약정까지 무효로 된다고는 할 수 없다고
한 사례 (2003•--l- 1601), ® 의료법인이 구 의료법 제 41 조 제 3항에 따라 허가받은 한도어올 초과하여 담보제공야
정울 한 경우, 허가된 한도액을 초과하는 부분어 무효라고 하더라도, 어미 허 가받은 나머지 담보제공약점 부분까
지 부효로 된다고는 할 수 없다고 한 사례 (2008 다 32501), @ 회사가 직원둘을 유상승자에 잠여시키면서 퇴직
시 출자 손실금울 전액 보전해 주가로 약정한 경우. 위 손실보신약정이 두효라는 이 유 로 선주인수계약까지 무효
가 되는 것은 아니라고 한 사례 (2006 다 3816 1.3 8178).
495) 대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다 288375 판결; 갑 둥아 아파트 조성사업을 추진하는 올 지역주택조합 추선우
권회로부터 흔t정정한 날까지 ..산업계흰인 송안뇌지 앓늪,－경우 납부한 전깐柱]一한불을 보장한냐,’는 취지가 포함된
안심보장중서를 받고 분양목적물에 관한 조합가일겐약욜 체결하여 계약금을 납입하였다가, 조합가입계약의 무
효 동을 주장한만납입 갑 반환을 구한 사안에서、 환불보장 약정어 총회의 결의 없어 이루어진 。유물의 처분행윈
엔당하어문A라면,.＿법튤행원임 일부부고입법린에 따라 안의.＇입체로서 체결된 조할가입계야도무혼간 되는
것이 원천여라고 한 사례 ” 대법원 2023, 2. 2. 선고 2019다232277 판결; 갑 주택재개발정비사업조합설립추
진위원회가 주택새개발사업을 시행하거 위해 올 건설회사론 시효산론 선정하는 결의를 한 후, 을 회사와 공사도
료올 체결하면서 을 회사가 갑 추전위원회에 절브산일」신행을 위하여 소요되는 자금을 대여하는 내용의
손바대차약정을 재걸하였논데 시공사 선정결의와 공사노급겐앞익 무효가 딕연보갚선대차약정독二亡효가 되는지
분제 된 사안에서, 곱산도급견[약～언문흡로모인·다고한만만통_수반대차안정율～선첸깊운.찬한려는‘ 의산간.있었"단고
릎?1전가 있다고 한 사례
496) 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다41465 판결; '＇척수의 당사자 사아에 어떠한 할연물 한 경우 그 합의는 전체」굳
서 일체성옵 가저는 것아도로. 그 중 한 당사자의 의사표시가 무혼인 것으로 판명된 경우 나머지 당사자 사여의
할위?L:윤훈합전의 여부는 밉"법제묘끄흐어[청·한.바어[판관 당사자가 그 무효 부분이 없더라도 법률행위급 하였
을 것이라고 인정되는지의 여부에 의하여 판정되어야 하고, 그 당사자의 의사는 실재하는 의사가 아니라 법률행
위의 일부분이 무효임을 법률행위 당시에 알았다면 당사자 쌍방어 이에 대비하여 의욕하였을 가정적 의사릉
말하는 것아지만, 한편 그와 같온 경우에 있어서 나머지 당사자들어 처읍부터 한 당사자의 의사표선가 누효가
된던란도.쟌삽둘읊：뵤넷울텐론.2년하가로 하였다면 무효가 되논 부분을 계외한 나머지 부분만을 유효로 하겠
다논 것이 방사자의 의사라고 보아야 할 것이므로, 그 당사자들 사이에서는 간절겸 의사가:무엇인자 갸립것
탤 무효 부분을 제외한 나다지 부분은 그대로 유효하다고 할 것아다.”
497) C 대법인 2 이 5. 9 선고 2012 다 115120 판결: 저러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 하냐의
계약인 것과 같은 불가분의 관제에 있는 것인지 여부는 계약체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으
로 고려하여 판단하여야 할 것이고, 각 계약?上전제적으로 경계적 사실견으로 일체로선：선하여진 것으로 그
한나간다른한단은[至겁힌 되여 어느효“한단원존재 엎언.는：덮~당산잔간다릎혼한난냐를프！움하자윌았을 것으로 보아는
경우 등에는, 한나위저약에 대합한.7.1'1L언손의 의사표시는 법률행위의 일분무효이론관fl릎；갈인바논 법률행위
일부취소의 \i론}에 따라 전체 겐얄옌` 대한 취소의；론1이 있다.,.
O 대법원 200 2. 9. 10. 선고 2002 다21509 판결: “하냐의 법률행위의 일부분에만 취소사유가 있다고 하더라도
그 법률행위가 간붑젠이거나 그 목적물의 일부가 북성될 수 였다년 그 나머지 부분아라도 이를 유지하려는
담사잔완간정작위산가 인정되는 경우 그 일문앞의 쉰소무기높하다고 할 것이고. 그 일부의 취소는 법률행위의
일부에 관하여 효력이 생긴다." -
이는 어니까지나 그 일부에 대한 법률행위가 존재함을 전세로 하는 것어다.
따라서 매매계약 재경 시 뜯즈려 일정 부분율~대패 대상에서 겐왼신키는 특약을 함 경우, 이는 매매계약의 대상
도지불 록정하여 그 일정 부분에 대하여는 매매계약이 체결되지 않았음을 분명허 한 것으로써 그 부분에 대한
어떠한 법률행위가 이부어전 것으로는 봅 수 없으므로 그 릎약만을 기망에 의한 법률행위로서二_리소할 수누
엎다 (98 다56607).
122 요건사실과 주장증명책임
민법 제 137 조 단서 소정의 주장은 계약에 기초한 이행청구에 대한 계약 무효의 항변
에 대하여는 원칙적으로 재항변에 해당하나, 위 단서 소정의 가정적 의사를 인정할 근거
사설의 추가 없이 당해 효력규정과 그 입법취지로부터 바로 위 가정적 의사가 인정되어
일부는 무효가 되지 아니하는 경우에는 계약 무효의 항변 판단 단계에서 일부만 무효로
판단하여 항변 중 일부를 배척하면 된다.
개별 법률에서 계약의 일부만 무효입을 명시한 예도 있다 .498)
나) 무효행위의 전환
무효안 법률행위가 ‘다른 법률행위’의 요전을 구비하고 당사자가 그 무효를 알
았더라면 다른 법률행위’를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 ‘다른 법률행위
로서 효력을 가전다(민법 제 138조).499) 무효행위의 전환으로 무효인 원법률행위가 유효로
498) 대법원 2020. 12. 24. 선고 2019 다293098 판결; "근로기준법 제 43 조에 의하면. 임금은 통화로 직접 근로자에
개 그 전액을 지급하여야 하고(저l1 항)． 매월
--··--------1회 이상 일정한 날찌를 정하여
~--· 지급하여야 한다(제 2항)． 이는 사용
자로 하여금 매월 일정하게 정해진 기일에 근로자에게 근로의 대가 전부를 직접 지급하게 강제함으로써 근로자
의 생활안정을 도모하려는 데에 그 입법 취지가 있다. 한편 근로기준법 계 15 조 제 1 항은 근로기준법에서 정하는
기준에 마치가봉학툐근로조건을 정한 근로셰약은 그분분웬 한하여 무효로 한다고 정하고 있으므로, 임금지급
안정에 붙은 분단아 근로기준법 제 43조에 반하여 허용될 수 없다면 그 부관만 무효아고, 나머지 임급지급약정은
·유효하다고 보아야 한다.” •긴 원고와 피고법안의 근로계약 중 월 250 만 원의 입금지급약정에 부가된 피고법안의
보조금 수령이라는 불확정기한은 근로기준법 제 43조의 업법 취지에 반하여 허용될 수 없어 무효여고, 나머지
월 250만 워의 일급지급약정은二윤프하다고 학 예
499) 0 대법원 2010. 7. 15. 선고 2009 다50308 판결; "매매계약아 약정된 매매대급의 과다보 말미암아 민법 저]104
조에서 정하는 불공정한 법률행위’에 해당하여 무요인 경우에토 무효행위의 전환에 관한 민법 제 138 초가 적용
될 수 있다. 따라시 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하
였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는, 그 대궁액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다고
항 것이다. 이때 당사사의 의사는 매매계약이 무효입을 계약 당시에 알았다면 의욕하였을 가정석 효과의사로서.
당사자 본인이 계약 체결 시와 같은 구체적 사정 아래 있다고 상정하논 경우에 거래관행울 고려하여 신의성실의
원칙에 바추어 결단하였을 바를 의미한다 이와 같이 여기서는 어디까지나 당해 사건의 제반 사정 아래서 각각의
당사자가 결단하였올 바가 탐구되어야 하는 것이모로, 계약 당시의 시가와 같은 객관적 지표는 그러한 가정적
의사의 인정에 있어서 하나의 창고자료로 삼을 수는 있을지언정 그것이 일옹의 기준이 된다고도 쉽사리 말할
수 없다 아와 갇이 가정적 의사에 기한 계약의 성립 여부 및 .T 내용을 발굴·구성하여 제시하게 되는 법원으로
서는 고 가정적 의사를· 함부로 추단하여 당사자가 의욕하지 아니하는 법률효과를 고에게 또는 그돌에게 계약의
이름으로 불합리하게 강요하는 것이 되시 아니하도록 선층을 지하여야 한다.”
:) 대법원 2016. 11. 18. 선고 2013 다42236 전원합의계 판결의 다수의견: 년공공긴설임대주택의 임대차계약에
서 … 건설교봉부 고시에 의하여 산출되는 임대보증금과 임대료의 상한액인 표준임대보증급과 표준임대료를
기준으로 계약상 임대보증금과 임대료를 산정하여 임대모층금과 임대료 사이애 상호전환을- 하였으나 절차상
·원법이 있어 깊펠효균:.:\'J' 으로 모프가 되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 임대사업자와 임차안이 임대보층
금과 입대로의 상호전환을 하지 않은 원래의 입대 조건, 측 표준임대보층금과 표준입대료에 의한 임내 冬건으로
임대차계약을 체결할 것을 윈윤하였으리라고 봄이 상당하다. 그러므로 그 임대차계약은 만법 제 138 조에 따라
표준입대보증금과 표준입대료를 입대 조건으로 하는 임대차계약으로서 윤후하계 존촘한다고 보이어: 할 것이다 .
••• 임대사업사는 임차안에게 표준임대보증금을 초과하여 지급받은 임대보증금을 부당이독으로 반환할 의문가
있고, 임차인은 임대사업자에게 그 임대차계약에 따른 임대료로 프줍일대로 금액올 견급할 왼뭇가 있다.” 0
별개의견은, 민법 제 137초 단서률 적용하여. 그 임대차계약상익 임대보증금은 표준임대보증금을 초과하는 한토
내에서 무효이나 임대차계약의 나머지 부분까지 무효가 되는 것은 아니므로 그 임대차계약실권 임대료 부분옵­
윤효하게 존속한다는 입장이다
[다수의견에 대한 보충의견]; "법률행위의 내용 중 일부가 강행법규에 위반되어 무효인 경우에 그 부분의 무효가
Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 — 총칙 123
되는 것이 아니라, ‘다른 법률행위’로서 효력을 가지게 되므로, 무효인 원계약에 기한
이행청구에 대하여, ‘무효행위 전환’ 주장은 재항변이 아니라, 별개의 계약에 기한 이행
청구로서 예비적 청구의 관계에 있다.
다) 무효인 법률행위의 추안
‘무효(확정적 무효)500) 인 법률행위의 추인 ’501) 주장의 요건사실온, ® 어느 일방이
® 법률행위의 ‘무효 원안이 소멸된 후에 502) @ 법률행위가 ‘무효임을 알거나 무효임을
나머지 부분의 유효·무효에 영향을 미치는지 여부는 원칙적으로 당사자의 가정적 효과의사예 의하여 판단한다.
여기서 가정적 효과의사는 당사자가 위와 같은 무효를 알았더라면 의욕하렸을 바를 내용으로 하는 것으로서,
법률행위의 내용을 분할할 수 있는 경우에 그 무효부분이 없더라도 나머지 부분만으로 법률행위를 하였을 것으
로 인정되면 그 나머지 부분의 법률행위로서 효력이 안정된다(민법 제 137조 단서)． 반면 법률행위의 내용을
분합할:－수 없거나 나머지 부분만읍 내용으로 하는 덥릅행위를 하였을 정우로 보기 어 려운 경우에는 그 법률행위
는 원칙적으로 .＇집뭇-.포프가 되고 다만 당사자가 그 무효를 알았다면 만료:l률햏5I를 하는 것을의윤하였으러라
고 안정될 때에는 고러한 가정적 효과완사예 의한 법률행윈로서 효력을 가진다(민법 재 138 조)． … 법률행위의
일부가 강행법규에 위반되어 무효인 경우에 냐머지 부분을 무효로 하는 것이 강행법규 및 그 입법 취지에 반한다
고 안정될 때에는 냐머지 부분까지 무효가 된다고 할 수는 없댜 그러나 그러한 경우에도 강행법규와 그 업법
취지에 저촉되지 않는 범위에서는 당사자의 의사자치의 원처은 존중되어야 한다. 강행법규의 취지에 어긋나지
않으면서도 쌍방 당사자 사아에 서로 일치하는 가정적 의사가 안정되는데도 불국L하고, 오로지 원래 약정에서
무효부분을 밴 나머지 부분만을 내용으로 하는 법률행위로서만 효력아 있다고 하는 것은 당사자 자치의 근본정
산에 배치되고. 민법 제 137 조와 제 138조의 규정 체계에노 부합하지 않는다. 강행법규의 업법 취지를 실현할
필요가 있다고 하더라도, 강행법규에 반하는 부분의 효력을 부인하고 그 나머지 부분율- 토대로 당사자의 합리적
인 의사를 주단하여 계약의 효력 이 유지되도록 하는 것은 타당하지만, 당사자의 가정적 의사에 전혀 부합하지
않는 내용의 법률행위를 의재하고 그 효과를 강요하는 결과가 되어서는 안―뮐단. 그러므로 법률행위가 일부
무효얻 때 강행법규의 취지를 살리기 위해 그 전부를 무효로 돌리지 않아야 할 경우에도 당사자의 가정적 의사를
외면해서는 얀 된다 .••• 민법 제 138 조는 무효안 법률행위와 전환되는 법률행위가 다른 종류의 법률행위이어야
한다고 재한하고 있지 않으므로, 무효안 임대차계약을 다른 내용의 임대차계약으로 전환하는 것이 얀 된다고
할 아유가 없다. 또한 법므〔겐년으로는一별개21~법률행위라도 당사자의 의사예 의하여 주종관계로 결합됨으로써
경제작사실적으로 일체를 이루는 경우에는 그와 같이 결합된 법률행위 전체에 대하여 무효행위 전환의 법리를
전용할 수 있다고 보아야 한다. 법률적 의미의 개개 법률행위별로 당사자의 가정적 의사를 탐구해서 다른 법률행
위로 전환되는지 여부를 결정한다면 당사자가 복수의 법률행위를 결합시키면서 가졌을 것으로 보여는 진정한
의사에 배치되는 결과가 발생할 수 있가 때문어다.”
500) 부권대리나 부권리자의 처분과 갇온 미확정적 부효의 경우는 해당되지 않는다.
50 1) 민법 제 139 조(무효행위의 추안) 무효인 법률행위는 추인하여도 고 효력아 생기지 아니한다. 그러나 낭사자가
그 무효입을 알고 추인한 때에는 재로운 법률행위’로 본다. 일 새로운 법률행위로 보므로, 무효안 원법률행위가
소급하여 유효로 되는 것이 아니다.
502) 0 내법원 1997. 12. 12. 선고 95 다38240 판결; “부효행위의 추인은 그 무효 원인이 소멸한;후에 하여야 고
효력이 있는 것이다 .... 강박에 의한 의사표시임을 이유로 일단 유효하계 취소되어 당초의 증여의 의사표시가
무효로 된 후에 주인한 경우 그 주인이 효력을 가자기 위하여는 그 부효 원인이- 소멸한 후일 것을 요한다고
할 것인데 그 무효 원인이란 바로 위 증여의 의사표시의 취소사유라고 할 것이므로, 결국 무효 원인이 소멸한
후란 것은 답초원~－중연원.의사표시의 성립.:관정연1 존재하옆던 쥔손위 원인이-중료된5:누족 강박-상태에서-－벙어
난 후라고 보아야 할 것이다.”
C) 대법원 2013. 11. 28. 선고 201(）다91831 판결; ’'법인의 대표자가 한 매대계약이 법인에 대한 배암행위에
해당하고 그 매매계약 상대방이 배입행위를 유인·교사하거나 배입행위의 전 과정에 관여하는 등 배입행위에
적극 가담한 경우에는 그 매매계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 될 수 있지만, 이때 매매계약을
무효로 한 아유는 본안인 법언의 아익을 보호하기 위함 데에 있는 것이어서, 쪼혼왼전1입의 소멸된훈·후 뷰안인
법안의 진정한 의사로 부효임을 압고 추안한 때에는 새로운 법률행위로 그 효력아 생길 수 있다.”
쓱 O 대법원 1994. 6. 24. 선고 94 다 10900 판결; "불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 추인에 의하여
그 부효인 법률행위가 유효로 될 수 없다.”
124 요건사실과 주장증명책임
의 심하면서도’ @:추안(무효행위의 효과을 자기에게 귀속시키도록 단독행위)503한 사실 ,504)
상대방어 그 추안을 승낙한 사실이다.
무효인 원계약에 기한 이행청구에 대하여, ＇무효안 법률행위의 추안 주장은 재항변이
아나라, 별개의 새로운 계약에 기한 아행청구로서 예비적 청구의 관계에 있다(원계약에
가한 이행정구 一 무효 항변 一 추안의 새항변 x, 별개의 산계약에 기한 여행청구 C).
O 대법원 2016. 6. 9. 선.iL 2014 다64752 판결; 下뇨교법인어 사립학교법 제 16 조 제 1 항에 의한 인산되왼검i의二
의결 없이 학교법인 새산의 취득·처분행위를 하거나 사립학교법 제 28조 제 1 항의 규정에 의하여 관함정왼훈七}
교서급급부담행위륭 한 경우에 고 행위는 효려이 없고, 핼표법입이 나중에 고 의무부담행윈를 춘일하더라도
혼이 생가지 아난한다.”
O 대법원 1993. 8. 24. 선고 93 다22074 판결; ＂원고 법흥사가 이 사건 지상권선정등기의 효력을 주인하였다는
소론 사유는 원심에서 주장된 바도 없을 뿐 아니라. 준문짚관왼〕거가를 보칙으L닌훈上천분핼윔.는 매도인 축의
추안 여부에 불구하고 그 효려이 없는 컷이다.??
며
503) 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012 다 112299 판결.
504) 대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다106607 판결: "문고인 법률행위를 춘일에 익하여 새로운 법융행위로 보기
위하여서는 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알포 그 행위에 대하여 추인하여야 한다. 한면 추인은 북시적오
로토 가능하나 웅선적 추안을 인정하기 위에시는 본인이 그 행위로 入住尸l 된 법적 지위를 충분히 어해하고
그럼에도 진의에＿기학여 그 행위의 결과간 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 불만한 산정어:상언얀 할
것아므로 아틀 판단합에 있어서는 관계되논 여러 사정을 종합적으로 겁토하여 십출한게 하여야 할 것이다. 위와
같은 법리블 고려하면 당사자가 ~어전의 법률쟁위가
.”
존재함을 알고 고 유효한을 전제로 하여 이에 터 잡은 후속행
`모. •
워를 하였다T 해서 그것만으도 이전의 법콩행위룔 목시석으보 수인하였다고l 단성합 수는 없고, 목시석 추인을
-묘 ........ .
인정하기 위해서t· 이전의 법뮴행위가 부효임을 알거나 적어도 무효임을 의심하면서도 그 행위의 효괴률 자기에
계 귀속시키도록 하는 의사로 후속행위를 ~-하였읍이 인정되어야 할 것이다. … 당서 원.lI가 이 사견 처뿐행위가
``
무효임을 알았다겐나 적어도 부효입을 의심하였음을 인정합 만한 중거롭 찾아보기-어럽다.”
Reference in New Issue View Git Blame Copy Permalink