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240    요건사실과 주장증명책임




      5) 소유권 등기의 말소등기 청구 또는 진정명의회복등기 청구
      가) 소 송물

       (1) 동일성 석별의 표준(관련 사건과의 비교)
         원인무효로 인한 말소등기청구 사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권
이고, 고 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생 원인은 당해

등기 원인의 무효라 할 것이어서, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된
공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성하는 것이 아니다 .968)

 반면에, 소유권이전등기청구 사건에서 동기원안을 달리하는 경우에는 단순히 공격·방
어방법의 차이에 불과한 것이 아니고 등기원인별로 별개의 소송물로 인정된다 .969) 소유

권확인청구 사건의 경우 고 소송물은 소유권 자체의 존부이다.

       (2) 소유권이전등기말소등기청구와 진정명의회복 소유권이전등기청구의 관계
         판례는 ,970) 친정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의




968) 대법원 1993. 6. 29. 선고 93 다 11050 판결
969) 대물변제를 원인으로 소유권이전등기를 구하는 전소 확정판결의 기판력이 취독서효완성을 청구원안으로 소유권
     이전등가를 구하는 후소에 띠차지는 아니한다고 한 예 (88 다카 19002. 19019). 동업약정 종료를 원인으로 대지
      전부에 관하여 소유권이전등거절차의 이행을 구하였나가 내소한 확정판결의 기판력은 동업관세 존속을 전제로
      고 지분에 한하여 소유권아전등기절차 이행을 구하는 소에는 미치지 아니한다고 한 사례 (90다 8961).
970) 대법원 200 1. 9 20 선고 99다37894 전원합의체 판결의 다수의견: "진집한_I::긴영업업-－호)복을 윈합令윤성柱)
      전등기청구는 이미 자기 앞요로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가
      전정한 동기명의즐 회복하가 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말」소를一구하는 것에 갈음하
                                 Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 -                         물권   241


말소등기청구권은 그 소송물이 실질상 동일한 것으로 보아야 하므로 소유권이전등기말
소청구소송에서 패소확정판결을 받았다면 그 기판력은 그 후 제기된 진정명의회복을 원
인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미친다.’고 하여, 두 청구의 중첩적 허용을 부정
한다 .97 1)


      (3) 말소등기청구와 상속회복청구의 관계
            자신이 전정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등
재산권의 귀속을 주장972)하면서 찹칭상속인 973) 또는 찹칭상속인으로부터 상속재산에 관


     연환g되는 것인데, 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전동기청구권과 무효
     등기의 말소청구권은 어느 것아냐 진정한 소유자의 동기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이
     듈하고, 두 청구권 모두 소유권에 거한 방해배재청구권으로서 그 법적 근거와 성질이
                                                ~· •·
                                                      동일하므로` 바록 전자는
     이전동기, 후자는 말소등기의 형식을 취하고 였다고 하더라도 그 소송물은 실질상 .-
                                                  동일한 것으로 보아야 하고,
     따라서 소유권이전등기말소청구소송에서 패걸려정판결을 받았다면 그 기판력은 고 후 제기된 전정명의회복을
     원안으로 한 소유권이전동기청구소송에도 민첩브고 보아야 할 것아다. 이와 달리 소유권이전동기말소청구소송
     에서 패소황정판결을 받은 당사자도 그 확정판절의 기판력아 진정명의회복을 원인으로 한 소유권아전등기청구
     소송에는 미치저 아니하브로 다시 전정명의회복을 위한 소유권이전등기청구소송울 재기할 수 있다고 본 ••• 판결
     동익 견해는 이와 저촉되는 한도 내에서 변검하기로 한다,"
971) 이에 대하여 별개의견은, 소유권이전동기말소동기청구와 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전동기청구 간
     소송물의 동일 여부, 기판력의 저촉 여부에 관하여는 다수의견에 반대하면서도, “전소와 후소불 통하여 당사자가
     얻으려고 하는 목적이냐 사실관계가 동일하고, 전소의 소송과정에서 이미 후소에서와 실질적으로 같은 청구냐
     주장을 하였거나 그렇게 하는 데 아무런 장애가 없었으며, 후소를 허용함으로써 분쟁이 이미 종결되었다는 상대
     방의 신뢰를 해치고 상대방의 법적 지위를 불안성하계 하는 경우에는 후소는 선의칙에 반하여 허용되지 않는다
     고 할 것이다”라고, 반대의견은, ‘기판력의 범위를 결정하는 소송물은 원고의 청구취지와 청구원인에 의하여
     복정되는 것으로서, 사실관계나 법적 주장을 머나서 청구취지가 다르다면 소송물아 같다고 할 수 없을 것’’이라고
     하면서, 소유권이전등기말소동거청구와 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전동기칭구는 “우선 그 청구취지
     가 다르므로, 이러한 법리의 적용을 배제할 만한 상당한 법적 근거가 없다면 이 두 소송익 소송물어 다르다고
     보아야 할 것”이고, "등시절차상으로 말소등기와 이전등기라고 하는 엄연한 차이가 었으므로, 실체법과 함께
     등기절차범의 측면에서 이들 청구권의 법적 근거가 반드시 동일하다고만 불 수도 없는 것’’이라 하여, “소유권이
     전등기의 말소청구와 함께 전정명의의 회복을- 원인으로 하는 소유권이전동기청구를 중첩적으로 허용함이 타당
    하댜”라고 하였다
972) 파상속인 사망 후 공동상속인 중 1인인다른＂률공동상속인에게 자신아 샀송합_·재산올 층같샐깐풀긴글·방성?-로
     명의신탁하였다가 그 명의산탁이 분듈싶:실권리자명의 등기예 관한 법률엔:［하여 무효임을 어유로 상속재산의
     만한 또는 그 반환재부의 이행불～능을 원인으로 한 손해배상을 구하는 경우, 그러한 청구는 몇왼신탁이 무효임율을
     윌으로 하여 소유권의군]촘 등을 준장하는 것일 뿐 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하는 것이라고 볼
     수 없고, 냐아가 뭘왠숫탁자로 주장된 피고를 두고 진정상속안의 상속권을 참에하고 있는 참청상속인아라고
     할主목월오타志 위와 길은 청구가 상속회복청구에 해당한다고 할 수 없다, 이는 위와 같은 소송에서 명의수닥
     자르 주장된 미고가 명의선탁 사실을 부인하고 단독상속을 주장한다고 하여 달리 불 것은 아니다(201 ] 다
     81152).
973) 0 상속회복정구의
           -------•------상대방어 되는 참칭상속인이라 함은 정당한           상속권이 없음에도 재산상속인인....
                                            ·····--·-----------------       것을 -------------
                                                                                 산로1케
    하는 외관을 갖추고 었는 자나 살출안아타고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 겹요하는 자를 가리키는
     것으로서, 공동상속인의 한 사람어 난른」t솔언의 상속권을 분짚학고 자기만이 상속권여 있다고 찹침하여 상속
     제산인 부동산에 관하여 단독 명으l 로 소유권이전등가결 한 경우는 물론이고, 상속을 유효하계 포기한 공동상속
                            -                                         -C,   •••••   ”




     인 중 한 사람이 그 사실을 숨기고 여전히 공동상속안의 지위에 남아 였는 것처럼 잠칠하여 그 상속지분에 따른
    소유권이전등」l를 한 경우예도 참칭상속인에 해당할 수 었으나, 이러한 상속을 원안으로”·학는둡긴가 그 명의인
    왼인산에 기하지 않고 재 3자에 의하여 상속 참칭익 의도와 무관하게 이무어진 것일 때에는 위 등기명의안을
    상속회복청구의 소에서 말하는 찹칭상속안이라고 할 수 없다, 그리고 수안의 상속인이 부동산을 공동으로 상속
    하는 경우 그와 같여 공동상속을 받은 사람〕궁· 한 사람아 공유물의」년트행원로선오공동상츈입 모두를 위하여
242    요건사실과 주장증명책임




한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제 3 자를 상대로 상속재산인 부동산에
관한 등기의 말소 등을 정구하는 경우974)에는, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는
주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원안 여하에 불구하고 이는 민법 제 999
조975) 소정의 상속회복청구의 소(3 년 또누 10 년의 제척기간이 적용된다)에 해당한다 .916)

  중복 소유권보존등기 중 후행 보존등기로부터 이루어진 소유권이전등기가 찹칭상속안
에 의한 것이어서 무효임을 이유로 말소등기를 구하였으나 패소 확정된 상속회복정구의
전소의 기판력은 후행 보존등기나 그에 기초한 후속등기에 대하여 후행 보존등기 자체의
무효를 이유로 말소등기를 구하는 후소에 미치지 않는다 .977)


      상속등기를 신청하는 것도 가능하므로. 부동산에 관한 상속등기의 명언입어L상속을 훈간한.:공동상속안인：같합되
      어 였다고 하더라도 고 상속을 포기한 공동상속인 병의의 지분등기가 그의 산청에 기한 것으로서 상속 찹칭의
      의노를 가지고 한 것이라고 쉽게 단정하여서는 아니 된다(대법원 2012. 5. 24. 선고 20] (）다 33392 판결). O
      공동상속인 중 1 인이 살속등가에 갈음하여 구 부동산소유권 이전등가 등에 관한 틀별조치법에 따라 고 명의의
      소유권아전등기를 경료한 경우에 그 이전등기가 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 -1 등기의 말소를 청구하는
      소는 상속회복정구의 소에 해당한다(2009 다41199). 8 소유권이전동거에 의하여 재산상속인임울 신뢰케 하는
      외관을 갖추었는지 여－뷰는 권리관계를 외부에 공서하는 등기부의 가재에 의하여 판단하여야 하므로, 둘리원인이
      상속이 아닌 매메 증여 등 다른 원인으로 되어 있다면 소유권아전등기를 한 동가명의인이 공동상속인 중의
      1 인이라고 하더라도 참칭상속인이라곤:}：수 없고. 일단 적법하계 공동삽송들기가 마쳐진5부둘살에 관하여 상속
      인 중 1 인이 잔긴첼돕쩔윗로 소유권이전등기를 한 경우 다든 상속안들이 .1 이전등가가 원인 없이 마쳐진
      것이라하여 말소를구하는소는상속회복청구의 소에 해당하지 아니하여 민법 제 999 조제 2항이 정하는소의
      제기에 관한 재척기간이 적용되지 아니한다. 이는 실효권이 침해되었음을 이유로 그 회복울 구하는 것이 아니라
      상속으도 일단 취득한 소유권이 그 후 위법하계 침해되었다는 이유도 소유권의 회복을 구하는 것이기 때문이며.
      공동상속동기와 고에 아온 이전등기 사이의 시간적 간격이 짧다거냐 공동상속문「기와 이전동기가 상속안 중 1 인
      에 의하여 동일한 기회에 이루어졌다고 하여 달리 볼 것이 아니다 (2009 다78801).
974) 참칭상속인이 상속재산의 전부 또는 일부를 접유함으로써 전정한 상속안의 재산상속권을 침해한 경우, 상속희복
      올 청구하는 자는 1\   자신이 상속권을 가지는 사실과 '합 청구의 목적물이 상속개시 당시 피상속인의 겹운에
      속하였던 사실뿐만 아니라, 냐아가 업. 잠정상속인에 의하여 그의 새산상속권이 침해되었음을 주장·증명하여야
      한다. 예컨대, 찹칭상속인이 상속재산언 은행예금 중 얼마를 인출하였는자 상속재선인 군싶을 얼마냐 첸분함으
      로써 원고외 구체적 상속분이 얼마나 질핸되었는지에 관하여 윈고가 구체적으로 주장·증명하여야 한다(2009 다
     64635).
975) 민법 제 999조(상속회복청구권) t   상속권이 참칭상속권자로 인하여 침해된 때에는 상속권자 또논 그 법정대리인
      온 상속회복의 소를 제기할 수 있다 '? 제 1 항의 상속회복청구권온 고 침해불 안 날분터 3 년 상속권의 집해행위
      가 있은 날부터 10 년을 경과하면 소멸된다. 었 현법재판소 200 1. 7. 19. 99 헌바9 결정이 구 민법 제 999조
      제 2항 중 ‘상속아 개시된 날부터 10 년’ 부분온 헌법에 위반된다고 결정함에 따라. ‘상속아 개서된 날이 징－속권
     의 침해행위가 있은 날’로 2002. 1. 14. 법률 제 6591 호로 개정되었다.
976) 대법원 1991. 12. 24. 선고 90 다5740 전원합의체 판견의 다수의견. 반대의견은, “부동산의 전정한 소유자가
      원안무효동기의 방소를 청구하는 것은 소유권 그 자체에 터잡아서 방해의 배재나 소유물의 반환을 청구하는
      것으로서 소유권이 있는 한 항상 행사할 수 있는 것인데. 그 소유권을 취득하계 된 원인이 상속이라고 하여
      고리고 -고 상대방이 상속인을 잡징하여 등기를 한 사람이라고 하여. 상속회복의 소라는 이름을 붙이고 고 권리의
      행사를 제한하여야 할 이유는 없다고 생각한다. 다시 말하면 전정상총오이 참칭상속인을 상대론-싱혼재산에
      관한 원인무효의 등기의 말소를 첩구하는 것은 상속을 원인으로 하여 쉬득한 소유권 그 자체를 행사하는 것이자
      재산상속권의 회복을 정구하는 것으로 보아 특별히 취급할 것은 아니며 민법 재 999조 소정의 상속회복정구권은
      이와 같은 개별적 청구권과 다른 독립된 별개의 권리라고 보아야 한다 ....       원고들이 피고 명의의 보존등가가
      원인무효임을 이유로 하여 그 말소를 청구하는 것은` 원고들아 소유권(지분片卜 취득한 것이 상속에 인한 것이고
      피고가 단독상속을 참칭하여 보촌동기를 하였다고 하여도 ... 상속회복청구의 소에 해당하지 아니한다고 해석하
      는 것이 옳다고 생각한다.”고 하였다
977) 대법원 201 1. 7. 14. 선고 2010 다 107064 판결: "동일한 부동산에 관하여 등가명의인을 답리하여 중복뒤 소유
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         (4) 채권적 반환청구권과 물권적 청구권 사이의 경합
          계약의 부효 ,978) 취소 ,979) 해제 980)의 경우 채권적 반환청구권과 물권적 청구권

    권보촌등기가 마쳐진 경우 먼저 이루어진 소유권보촌등기가 워인무효로 되지 않는一합 뒤에 된 소유권보존등기는
    고것이 실체관계에 부합하는지 여부를 가릴 것 없이 1 부동산 ]등기용지주의의 법리에 비추어 문혼라고 할 것인
    바, 원고가 선행 보존등기로부터 소유권인전등기릅 한 소유자의 상속인으로서, 후행 부촌등기나 그에 기하여
    순차로 아루어진 소유권이전동기 등의 후속등기가 모두 무효라는 이유로 등가의 말소몸 구하는 소는. 후행 보존
    등기로부터 이루어진 소유권이전등기가 참청상속언에 의한 것이어서 무효이고 따라서 고 후속동기도 무효임을
    아유로 하는 것이 아니라 훗벨보존등기 자체가 무효임을 이유로 야는 것이므로 상속회복청구의 소에 해당하지
    앞늪단고 할 것이다 따라서 이 사건 소에는 상속회복청구권의 제척기간이二직§되지 않는다고 보아야 한다.
    … 원고의 피상속인이 후행 보존등기가 중복등기에 해당하여 무효임을 주장하지 않T. 자신아 진정한 상속인이
    고 후행 보촌등기로부터 상속을 원인으로 이루어진 소유권이전등기의 명의인은 진정할 상속인이 아니므로 그
    소유권이전등기는 무효이고 i에 이어 이루어진 소유권이전동기도 무효라고 주장하여 소유권말소등기의 소를
    제기하였다가 그 소가 상속회복청구의 소에 해당하고 제척기간이 경과하였다는 이유로 패소 판결이 확정되었다
    고 하더라도 이 사건 소는 원고의 피상속인의 패소 판결이 확정된 전소와 청구원안을 달리하는 것이어서 전소의
    긴에 저촉되시 않높만.’· 효 원심판결에 따르면, 종전 소송의 1 심법원은 종전 소송을 상속회복청구소송이라
    판단하고 상속회복청구권이 이미 제척기간의 경과로 소멸되었다는 아유로 청구용 기각'하였는데 이에 대한
    항소, 상고가 모두 기각됨으로써 1 심 판결이 그대로 확정되었다. 종전소송은 상속회복청구의 계척기간 도과
    후에 제기된 소로 그 흠결이 보정될 수 없는 것이므로 부적법한 소로서 각하되어야 한 것인데도 재 1 심이 제척기
    간의 경과릅 이유로 청구을 기각하였고、 92 다 ]1046 판결 등의 예외적 논리(청구가 부적법하여 각하되어야
    함에도 원심이 간과하여 그 청구름 가각한 경우, 그 청구의 본안에 대한 기판력이 발생하는 것이 아니므로 위와
    같은 주문의 표현을 들어 특별히 파기할 것은 아니라고 하여 원고의 상고를 가각'하는 것)에 따라 위 1 심 판결이
    그대로 확정된 것으로 보이므로, 종전소송에 대한 청구가가의 패소 확정판결은 청구의 본안에 대한 기판력이
    발생하는 것이 아니라는 점에서도, 후소가 전소의 기판릭에 저족되지 않는다고 봄 수 있다.
978) 8대법원 1979. 11. 13. 선고 79 다483 전원합의체 판결; "급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무프랜
    하여 상대방에게 부당이득을 원인으로 한 반환청구를 할 수성i을은 물론, 그 원인행위가 무효이기 때문에 급여한
    물건의 소유권은 여천히 자가에게 있다고 하여, 소유권에」기한 반환청구도 할 수 없는 것이고, 그리하여 그
    반사적 효과로서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 삼대방에게 귀속하게 되는 것이라고 해석함이 타당하다:
    0 74다 ]28; ”이 사건 매매계약은 법률상 당연무효이브로 이에 기하여 피고 회사 앞으로 이전된 이 사건 매매목
    적물의 일부인 이 사건 부동산에 관하여 소유권의 이전등기?〔그 점유는 법률상 원인 없이 피고둘에게 된 것이
    프묻 피고들은 원고에게 이를 원상대로 회복할 의무가 였다고 하여 원고의 아 사건 청구름 입요하였다 .••• 위
    판시 … 정당하고"
979) 대법워 2012. 5. 17. 선고 2010 다28604 전일합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견: "등기의 원인이 된
    계약 등이 갈반 동으로 취소된 경우에 말소등기청구는, 만일 종전의 소유자가 그 계약 등을 원안으로 소유권이전
    등기를 행하였다면 이제 그 소유권의 복귀로 말미암아 물론 소유권에 기하여 이를 하는 것도 가눌하나` 그와는
    뷜두로 一종전의 소유자가 소유권이전등기를 경료한 경우가 아니더라도— 계약 등에 기하여 행하여진 소유권
    이전등기 등의 급부에 관하여 그 취소와 같은 법률상 원안의 소멸로 인하여 그 ‘반환을 구하는〉지권적 성질의
    원상회복청구권이 발생한다(한편 86 다카 1332 판결, 92다 1353 판결 및 93 다 16338 전원합의체 판결 등은 둘긴
    말소청구권 0[계약 자체에 기하여 채권적 성질을 가지는 권리로서 발생할 수 있음을 정면에서 시인하고 있다).미
    口 위 판시에서 인용한 86 다카 1332 판결, 93 다 16338 판결은 저당권이나 가등기담보권과 같은 담보권이 그
    피담보재무의 변재로 효력을 상실한 경우 그 담보계약에 기한 담보등기 말소등기첩구와 소유권에 기한 담보등기
    말소등기 청구의 경합을 인정한 것이다.
980) 8 대법원 1993. 9. 14. 선고 92다 1353 판결: "원고들은 … 청구원인으로서 원고둘이 공동으로 °l00과 사이에
    … 약정을 하였는데 이 00 이 그 약정에 따론 채무를 불이행함으로써 계약해제를 하여 위 각 동기의 말소를
    구한다고 주장하고 있을 뿐 원인무효의 등기라든지 대위라는 표현은 전혀 하지 않고 있는바, 이에 의하면 원고
    장00는 직접 원고 정 00 은 위 원고를 대위하여 소유권에 기한 방해배제청구의 행사로 이 00 명의의 각 등기
    왼 말소를 구하고 있다고 보기보다는 위 약정의 불이행을 원인으로 계약을 해제하고 그 원상회복의무의 이행으
    로서 이 사건 소송을 하고一잎늪 것으로 봄이 상당하다. 그렇다면 원고들은 이 사건 후소에서, 전소에 있어서와
    같이 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 ... 말소등기청구를 하는 것이 아니라, 위 약정의 계약당사자로
    서 그 계약해제에 따론 계약상의 권리   기하여 원상회복으로 담보물의 반환을 반기 위하여 적집 가등가 및
    근저당등기의 말소등기청구를 하고 있는 것이라 할 컷이므로` 원고 장00 로서는 전소와 청구원인을 달리하는
    것이고 원고 정 00으로서는 청구원인 및 당사자롱 전소와 달리 하는 것아라고 할 것이어서 전소의 위 확정판결
244       요건사실과 주장증명책임



사어의 경합이 인정된다,
  저당권이나 가등기담보권과 같은 담보권이 그 피담보채무의 변제 등으로 효려울 상실
한 경우, 그 담보계약에 시한 담보등기 말소등기 정구와 소유 권에 기한 담보등기 망소등
거 정구 간 경합이 인정된다(~습하는 저당권 부분 참소)소
  명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유
로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있움은 둘론` 신탁해지를 원인으
로 하고 소유권에 기예서도 그와 같은 청구를 할 수 었고, 이 경우 양 청구는 청구원인을
달리하는 별개의 소송이다專 98 1)


          냐)칭구원인사설

          (1) 소유권이전등기의 말소등기청구와 진정명의회복등기 청구
              소유권이전등기의 말소등7] 청구%2) 또는 신성명의회복을 워인으로 한 소유권이

선등기청구의 요건사실은,                                   m ·원고의 소유* 사실, 정 ‘피고익 소유권이전등기 경료令 사
실% (3) 등기의 원인무효 사실이다(진정명의회복의 경?． 피고가 현제의 등기병의안이어야한다는
접반 차아가 있다).

            따 원고의 소유 사실
                       원고의 소유' 사설의 증명방법은 별개 항으로 상술한다.
  원고가 피고들에 대하여 피고들 명의로 마쳐진 소유권보존등거 및 소유권이전등거의
말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 밀소를 청구합 수 있는 권원이 있욥{이는 주요사설로
서 변론주익의 시용대상이다)98!）을 주장'증명하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있읍

      익 긴팝현인연사견,～후손안으!칠 수 없는 절이라 항 것이다,,' 0 대법원 1994. 12. 9. 선고 야다 17680 만경;
      떤곡들덩왠뮌」소윤권인V 등가가 조00관관곤둘,-주[O'l?L,＇제소전환핸엔-~:학연 이루어진정아라 할지라도 이는
      윈프와 피고들사이에 챠결된 이 사건 매매계앞관尸딥？尸사들」분간엔포｝루아신 뉘 중간등기생략엔군븀[앞왼엔
      의만 컷이라면 어 사건 매매계약상의 원고의 재무는 겨고둘아 이 "‘~사견 부동산에· 관하이~ 令유권아전등기를 마침
                                    **'"*"***   *"   *^’   ,~   •   *   '’'-   '사’’-   ,   -’'"',




      으요며 집보인햄되였다고 알 섯어니 핀혼들인앞궁의오,양·정과높 달리 소유권이선풍자률을막전훈"어乃 원고에개
      한대급을 지급하자 아니한 경운에는 원프는 석법한 최고접사를 서지 아 사건 매메잰약율혼！재하고 겐약담산작
      로서 거고둘얘계 직접 매매계약?EHL원인으로 한 원상획복으로시~
                           …«,,     •
                                          피고들에겐 그 소유권이전등가의 말소문간
                                            ' ,

      절차의 이행을 구할순요있다고 항 것이고. 이는 위 재소전화대의 거파려에 져주되는 것은 아니다고 할 것이다
      따라서 원심으로서는 ·'‘ 이 사전 매매계약이 위 세소전화해가 이루어찬 후예 저번마게 해제되었는지 동예 관아
      며 더 섬리묻 하였어야 하고 윈곤::t요L손윤작일.,.참.9.0율!·대윈한연,·군:한는 이 사건 준완전실군 속에 윈묘간
      첸악당사자로서` ～제약에제의혼과입51상회복청구권에 거하여 칙접 페고급에덴만엔,.‘·관.」－소유덴어.－전등기완__  jl순
      룰 구하논 취지도 포합된 것안지의 여부 등예 관하여 석명권을 행사한 연후에 워고의 이 사견 주'?-I 석 청구에
      *    ”.불t   .w




     대항 당부를 판단하였어야 아에도 불그하고. 원고와 어 사건 수위적 청구가 우1 세소전화해의 기판려얘 반한다고
     성급하계 판단 … 위법읊 저지론 것,.
981l 대법원 2002 5 10. 선고 2000t lS517l 판전 대법원 1980. 12. 9. 선고 79다65‘i 전원합의체 판검
982) 부동산등기규칙 제 116조(등기의 말소) \i 동가를 말소할 대계는 말수위」간.1를 한 후 핵덮;군上뭏아말손한;;
      훙신를 하여야 한다.          -      따라서 청구취지는 .～등기의 앞소동기전산침 인형하라.로 적어야 하.J L, .~동기을 망소
      하라.'. ,～등기의 말소철자 2 기행하바\’는 잘봇된 기재아다¢
983) 대법원 1982. 4. 27. 선고 미다카55U 판결: 망소등기청구권을 원고가 어떠한 권원에서 쟁사가는가. 즉. 청군권
                            Ill. 만법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 —물권              245


여 인정되지 않는다면, 설사 피고들 명의의 등기들이 말소되어야 할 무효의 등기라고
하더라도 원고의 청구를 인용할 수는 없다.984)

  즉 위 ®, ® 요건이 충족된 경우라도 위 ® 요건이 흠결된 경우라면 말소등기청구가

인용될 수 없다(채권자대위가 가눙한 경우, 소유자를 대위한 말소등기청구는 별개로 인정될 수 있다).
  진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 청구의 경우에도 마찬가지이다.985)




   원의 발생에 랬휠: 요건사실은 준요산실로서 당사자가 당해 소송에서 주장하지 않는 한 판결의 기초로 채용한
   수 없음은 민사소송에서 변론주의의 당연한 결론인 것이다" 컵 ‘소유권울 공동상속하여 공유자의 한 사람으로서
   피고에게 말소동기정구권올 행사하는 것은 소유권에 거한 몸권적 청구권인 방해배새정구권의 행사인 것이고,
   속j-~전.중.연받은 자의 지위에서 피고에게 말소동기를 청구하는 것은 원소유자인 망인의 상속인어 가지는
   문권적 청구권을 댄윈하여 청구하는 것이므로, 위 두 경우에는 그 우건사설을 달리하는 것일 뿐만 아니라 원고가
   수층자의 지위에서 청구하는 것으로 청구권원을 구성할 때에는 망인의 상속인들이 피대위자가 되는 것안 만큼.
   그들이 피고에 대하여 말소청구권율 가지는지의 여부에 관한 심리, 판단이 선행되어야 하고, 피고 주장과 같이
   소외안이 상속인 중 한 사람이라면 그 지분에 관한 한 원고청구는 인용됩 수 없는 것이므로 상속 또논 증여 중
   어느 것을 청구원인 사실로 구성하느냐에 따라 판결결과도 달라질 것이 확십하다.’라고 판시한 예.
984) 0 대법원 201 1. 5. 13. 선고 2009다94384, 94391, 94407 판찰 사정명의언이 산정 이후에 그 토지를 다른
   사람에게 선불한 사신이 인정된다면 사정명의인 또는 그 상속안들에게는 소유권보손등기 명의자를 상대로 그
   등기의 말소를 청구할 권원이 없게 되므로 그 청구는 인용될 수 없다고 한 예 O 대법원 2010. l. 14. 선고
   2009다67429 판결: 부동산 공유자의 1 인이 자신의 공유지분아 아닌 '단릎 공유자’의 곱휼쯔1분을一짚헨한노
   원인 무효의 등기가 아루어졌다는 이유로 공유묻에 관한 보존행위로서 그 부분 등가의 말소를 구할 수는 없다고
   한 예. ® 옆완산만?［윤혼한첫운, 대외적인 관계에서 수탁자만이 소유권자로서 계 3 자의 점해에 대하여 배제를
   구할 수 있고 실단잔는 순단작룰 대위하여 수탁자의 권리를 행사할 수 있올 뿐 선집 제 3 자에게 산탁재산에
   대한 철헨연 배제를～군할：二없는바(대법원 1979. 9. 25 선고 77다 1079 전원합의체 판결). 신탁자는 수탁자에
   대하여 신탁계약상익 채권이 있으므로 옆의선탁 해지 없이도 그 채권 보전을 위해 수탁자가 가지고 있는 원인무
   효로 안한 말소등기절차이행청구권을 대위행사할 수 있다 (92다52870).
985) 즉, 진정한 동기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 자기 명의로 소유권의 등긴가 되어 있었거냐 법률에
   의하여 소유권을쥔들한:召技七令운찬가 협잰연흡기명으R檜t§모성덴로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여
   소유권에 기하여 진정한 등기명의의 회복을 구하는 것이므로. 자기 앞으로 소유권의 등기가 되어 있지 않았고
   법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않은 사람이 소유권자를 대위하여 현재의 등가명의안을 상대로 그 등기의
   말소를 청구할 수 있을 뿐인 경우에는 진성한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 없다.
   0 뭣실만간의 지위에 였는 종중은 대외적으로 소유자가 아니므로 명의수탁자의 지위에 있는 종원을 대위합아
   없어 직접 현재의 등기명의인을 상대로 전정명의회복을 원안으로 한 소유권이전등기를 청구하는 것은 허용되지
   않으나(2002 다41435). 명의신탁자 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 명의신탁자가 법률에 의하
   여 소유권을 취득한 전정한 소유자라는 사정이 있다면 그 등가명의를 회복하키 위한 방법으로 진정병의회복을
   원인으로 한 소유권이전둡거절자이행을 구할 수 있다(2013 다31403).
   0 폭괄적 유증을 받은 자는 만법 제 187조에 의하여 법률상 당연히 유증받은 부동산의 소유권을 취득하계 되나,
   톨정윤즘을 받은 자는 유층의무자에게 유층을 이행할 것을 청구할 수 있는 채권을 취득할 뿐이므로, 복정유층을
   받은 자는 유증받은 부동산의 소유권자가 아니어서 직접 진정한 동기명의의 회복을 원안으로 한 소유권이전등가
   를 구할 수 없다(대법원 2003. 5. 27. 선고 2000 다73445 판설).
   0 조합이 해산되어:！산절차를」-거칠 필요가 없는 경운라고 하더라도, 조합원은 잔여재산을 분배하여 줄 것을
   청구할 수 있는 권러만을 가질 뿐이지 그 조합재산의 소유권이 곧바로 조합원에게 귀속하는 것은 아니므로.
   그 조합재산은 조합원에게 분배되가 전까지는 계속하여 조합원의 합유로 남아 있고, 걷길혼혼합연巳［족합윗」안인
   皇판하면 조합관계는 종료되나 조합은 해산되지 아니하고 조합원의 합유예 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독
   소유에 속하게 되지만, 그 조합재산이 부동산인 경우에는 그 물권변동의 원안은 소합관계에서의 탈퇴라고 하는
   법률행위에 의한 것으로서 잔존 조합원왼_단돌-－손윤묻힌높 내용의 등기를 하여야 비르손소윤권 변동의 효력이
   핼하므로, 잔존 소합원이 자신에게 직접 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전동기절차의 이행을 청구할
   수는 없다(대법원 201 1. 1. 27. 선고 2008 다2807 팍결).
246      요건사실과 주장증명책임



          갈 ‘피고의 소유권이전등기 경료’ 사실

              등기의무자, 즉 등기기록상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나
기타 불이익을 받을 자(등기명의안이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소
절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이고 ,986) ‘이미

말소되어 있는 등기’나 ‘말소촉탁의 대상이 되어 장차 말소될 수밖에 없는 등기’에 대하
여는 그 말소를 구할 법률상 어익이 없으므로 ,987) 말소등기 청구의 경우 위 호.！ 요건은

소송요건에 해당한다.
  폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절자의 이행을 구할 소의 이익은 없으나,988)

진정한 권리자의 권리실현을 위해서 폐쇄등기에 대하여 말소동기를 마쳐야 할 필요가
있는 경우, 전정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요하여 현재의 등기기록에 옮겨
기록되었을 이선 등기’를 대상으로 말소등기절차의 여행을 구하는 소는 허용된다 .989)


986) 대법원 2019. 5. 30. 선고 2015 다47105 판설 대법원 1994. 2. 25. 선고 93 다39225 판설(어어서 "부동산의
      합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 사망한 합유잔인 상속인은 합유자문신위
      견원률 승계하는 것이_:아니므로 해당 부동산은 잔존합유자가 2 인 이상일 경우에는 잔존합유자의 합유로 귀속되
      고 잔촌합유자가 1 인안 성우에는 잔존합유자의 단독소유로 귀속된다.”라고 하고, ＇합유어전등가명의자 소외 망
      정낙0, 제 1 심 공동피고 망 정두0, 피고 정호 0 3 인 중 망 정낙Q 정두0 의 사망으로 잔존합유자언 피고 정호 0
      의 단독소유로 귀속될 뿐 위 망인들의 상속인들언 피고 정호 0을 세외한 나머지 피고들어 합유자로서의 지위을
      승계하였다고 할 수 없어 위 나머지 피고들은 위 망안들 명의의 위 합유동기의 말소에 있어 그 등기의무자로서의
      적격이 없다’고 하여 원고의 위 나머지 피고들에 대한 청구는 부적법한 것이라고 판단한 원심아 정당하다고
      한 예).
987) 0   대법원 2009.   2. 26. 선고 2006 다72802 판결; "말소동가란 어떤 등거의 동기사항 전부가 원시적 또는
      후발적으로 실체관계와 불일치하계 된 경우 당해 등기 전부를 법률적으로 소멸시킬 목적오로 행하여지는 등기을
      말하므로, 언므L말소되어一앞늪」戶1에 대하여는 고 말소을 구할 법률상···안익으〔없다 " @ 대법원 2007. 12.
      13. 선고 2007다 57459 판길; '‘소유권이전등기청구권 보전의 가등기 및 그에 가한 본등기의 말소동기절차의
      이행을 구하는 소훑三급約에 위 각 등기가 경료된 부동산에 대하여 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납됨
      으로써 위 각 등가상의 권리가 모두 소멸하고 위 각 둘긴가『말소촉탁의 대상이 되어 정차 말소될 수밖센[없는
      경우에는 터 아상 위 각 등기의 말소를 구합 법률상의 이익이요E다.'        -
                                                    소유권이전등가청구권 보전의 가등기보
      다 후순우1 로프t처5上근저당권의 실행을 우1 학 경매절차에서 매각허가결정에 따라 매각대금이 완납된 경우, 선순
      위인 가등기는 소멸하지 않고 촌속하는 것이 원칙이지만, 그 간등가보다 선순-원룬-～기입된 가압류동기는 료전달
      권L신행을 위한 경매절차에서 메간으로 인하여 소멸하고, 이러한 경우에논 가압류등기보단 후순위인 가등기
      역시 만사집행법 제 144조 제 1 항 제 2호에 따라멘숫인이 인수학지 아니한 부동산의 부답에 관합二主길에 해당하
      여 말소촉탁의 대상이 된다(대법원 2022. 5. 12. 선고 2019 다265376 판결).
988) 종전에도 현재의 동거로서의 효력이 없는 폐쇄동기기록상 소유권이전동기 자체의 말소등기를 구하는 것은 소의
      아익이 없음여 원칙이었다(89다카 30457, 80다 1389). 종래에, 펴버]등기부상 동기라 하더라도 원인무효를 이유
      로 말소등겨를 구하는 소블 제기하면 수소법원이 폐쇄동기부상 동가에 관하여 예고등기를 직권으로 촉탁합으로
      써 예고등거롭 위해 폐쇄등기부상 등기가 산등가용시에 이기(移記)되었으드로. 그 등기의 말소를 구할 소송상의
      이익이 있다고 보았는데 (94다33835), 현잰는 부동산동거법이 201 1. 4. 12. 법률 제 10580 호로 전부개정되어
     201 1. 10. 13. 시행되면서 엔곡듐긴:巨i가 페지되어 종래와 감은 방법으로는 말소등기음.'.구할 수 없게 되었다.
989) 대법원 2017. 9. 12. 선고 2015 다242849 판결; "등기관이 부동산등기법 제 33 조예 따라 등기기록에 등기된
      사항 중 현재 효력여 있는 등기만을 새로운 동기기복에 옮겨 가록한 후 종전 동기기록을 폐쇄하는 경우, 새로운
      등가기록에는 기록되지 못한 채 페쇄된 등기가복에만 남게 되는 등기(이하 폐쇄등기’라 한다片곤 현재의 등기로
      서의 효력이 없고, 폐쇄된 등기기록에는새로운동기사항을 기독할수도 없다. 따라시 폐쇄등기 자체를 대상으로
      하여 뭘속둘가설찬위-연행:올」：간할 소의 이익은웁tr.:}. 그러나 부동산동기법 계33 조가 등가기록예 등기된 사항
      중 현재 효력이 었는 등기마을 서로운 등기기목에 옮겨 기록할 수 있도록 정하고 있는 것온 등기실무의 편의를
                                Il. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 — 물권 247


  등기부상 전실한 소유자의 소유권에 방해가 되는 불설등기가 존재하는 경우에 고 등기

명의인이 허무인 또는 실체가 없는 단체인 때에는 소유자는 그와 같은 허무인 또는 실체
가 없는 단체 명의로 실제 등기행위를 한 자`에 대하여 소유권에 기한 방해배제로서 ‘등
기행위자를 표상하는 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의 등기’의 말소를 구할 수 있
고 ,990) 고 말소청구권을 보전하기 위하여 실제 등기행위를 한 자를 상대로 처분금지가처
분을 할 수도 있댜 991)

  진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기의 등기의무자는 원칙적으로 ‘현재'의 등
기명의인이므로 ,992) 피고가 현재의 등기명의자 또는 그의 포괄승계인'어어야 한다(이러항

    고려한 것이고, 아로 인하여 전정한 권리즈[완고l·리구제가 곤란하게 되어서는 안 된다. 등기가 원인 없이 순차
    이전된 상태에서 현새 효력이 있다고 보아는 등기만을 사로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄
    함으로써 진정한 권리자의 등기와 그로부터 원인 없이 이전된 등기가 폐쇄동기로 남게 되는 경우와 같이, 새로운
    동가기록에 옮겨 기록되지는 못하였지만 전정한 권리자의 권란실현을 위해서 말소동기를 마처야 할 필요가 있는
    때에는 동기가 폐쇄등기로 남아 였다는 이유로 말소등기절차의 이행을 구하는 소의 이익을 일률적으로 부정할
    수 없다. 펜쉔들간.자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 원인 없어 이전된」집정한 권리자의 등기를 회복하는
    데에 필요하여 현재의 등기기록에옮견 기록되었을 위와 같은 이전 등기.’를 대상으로 말소등기절차의 이행을
    군하는 소는 특별한 사정이 없는 한 허용되어야 한다. 어러한 사건에서 ® 말소동기절차의 이행을 명하는 판결이
    확정되고 ® 현재의_:들거기록에 이미 기록되어 있는 등기 중 진정한f권리자의 등기와 양립할 수 __fil늪」운1가
    모두 凰속되면, ® 등기관은 직권으로 워 말소등기절차의 이행을 명하는 판결에서 말소등기청구의 대상이 된
    워 등기를 협츠『간들기기록예 옮겨 기록한 다음 고 등기에서 위 확정판결에그L한 말소등기를 실행할 수 있다고
    보아야 한다. 부동산동기법에 이에 관한 명시적 규정을 두고 있지 않지만, 부동산등기법 겐i꿉:계2항을 유춘하
    여 위와 같은 결론올 도출할 수 었댜 위 규정은 등기관이 등기의 착오나 빠진 부분이 등기관의 잘못으로 인한
    것임을 발견한 경우에는 지체 없이 고 등기를 직권으로 경정하여야 한다,’고 정하고 있는대 폐쇄등기와 관련하
    여 위와 같은 요건을 갖춘 경우에 등기관은 당사자들의 권리를 구제하기 위하여 새로운 등기기목에 진정한 권리
    자의 등기를 회복하는 데에 필요한 등기도 함께 옮겨 기록하였어야 함에노 이를 누락한 것으로 볼 수 있가 때문
    이다, 이러한 법리는 토지분합 과정에서 분합 전 토지의 등가가롭엔는 남아 있으나 분할 후 센로운.릎근]기률을
    샌융합높 토지의 등기기록예는 옮겨 기록되지 못한 동기에도 마찬가지로 적용된다.”
    -- 부동산등기법 제 33조(새 등기기록에의 01 기) 등기기복에 기록된 사항이 많아 취급하기에 불편하계 되는 등
    합리적 사유로 등기기록을 옮겨 기록할 필요가 있는 경우에 동기관은 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 동기기
    록에 옮겨 기록할 수 있다. I 제 32 조(등기의 경정) ® 동기관이 등기를 마친 후 고 물긴옌착오나 빠진 부분이
    였음을 발견하였을 때에는 지체 없이 그 사실을 등기권리자와 등기의무자에게 알려야 하고, 등기권리자와 등기
    의무자가 없는 경우에는 등기명의인에게 알려야 한다. 다만, 등가권리자, 등기의무자 또는 등기명의연이 각 2 안
    이상인 경우에는 그 중 1 안에게 통지하면 된댜 ® 등기관이 등기의 착오나 빠진 부분이 등기관의 잘못으로
    안한 것임을 발견한 경우에는 지체 없이 그 등기를 직권으로 경정하여야 한다, 다만, 동기상 이해관계 있는
    제 3 자가 있는 경우에는 제 3 자의 승낙이 었어야 한댜
990) 대법원 2019. 5. 30. 선고 2015 다47105 판결: 원고가 소외인으로부터 토지 및 사찰건물을 증여받은 후 세금강
    면을 목적으로 실체가 없는 단체인 대현불교 00 명의로 소유권이전동기를 마쳤으므로 아는 무효이고, 어 경우
    소유자인 소외안이 무효안 등기의 말소를 청구할 수 었논 상대방은 위와 같은 실체 없는 단체 명의로 선제 등기
    행위를 한 원고이지, 대한불교00 명의의 소유권이전동기를 주등기로 하여 단체의 대표자 변경울 원인으로
    한 분긴둡_?1를 마찬 것에 불과한 피고는 위 소유권이전등기의 말소등기와 관련된 등기의무사가 아니고, 따라서
    동기의부자가 아닌 피고를 상대로 무효인 위 소유권이전동기의 말소절차의 이행을 구하는 원고의 아 사견 소는
    당사자적격아 없는 사람을 상대로 한 부적법한 소라고 판단한 예. -- 등기명의안의 표시변경(경정)의 등기는
    동기명의인의 동일성어 유지되는 법원선]에서 등기부상의 표시를 실제와 합치시키기 위하여 행하여시는 것에
    불과할 뿐 어떠한 권리변동을 가져오는 것이 아니므로 등기가 잘못된 경우에도 등기명의인은 다시 소정의 서면
    올 갖추어 경정등기를 하면 되는 것이고 따라서 거기에는 등기의무사의 관념이 있을 수 없다(2015 다47105).
    등기명의인의 표시변경(경정)의 부기등기가 등기명의인의 동일성을 해치는 경우에는, 표시상의 소유병의자물
    상대로 그 부기등기의 말소동기절차의 이행을 구할 수 였다 (2008다 1859).
991) 대법원 2008. 7. 11. 자 2008 마615 결정.
248 요건사실과 주상증명책임


피고적격 역시 소송요건에 해당함다).993)

        ® 등기의 원인무효 사설
          소유권이전등기 명의자는 적법한 절차와 원인에 의하여 소유권을 취득한 것
으로 법률상 추정되므로, 소유권이전등기의 말소등거를 구하는 원고가 피고 명의 등기의
법률상 추정력을 뒤집을 그 절차 및 원인의 부당을 주장·증명할 책입이 있기 때문에
위 ® 요건이 필요하다.
  위 ® 요건의 경우, 피고 명의 등기에 관한 실체적 원인 994) 무효 사유나 등기가 위조

또는 절취된 등기관계서류에 의해 마쳐진 것이라는 등의 절차적 원인 무효 사유를 주장·
증명하면 된댜 995)


      (2) 소유권보존등기의 말소등기청구
        소유권보존등기와 그에 터 잡은 소유권이전등기의 말소등기 청구의 요건사실
은,   ;1> ‘원고 측의 원시취득' 사실{=토지의 경우 원고 선대가 사정(査定)받은 사실+원고의 상속
사실, 건물의 경우 원고가 신축한 사실), 정 ‘피고 명의의 소유권보존등기와 ‘그에 터 잡은’ 소유
권이전등기(각종 특별조치법에 의한 소유권이전등기 포함996))＇ 사실이고, 위 3)의 '등기의 원인무

992) 대법원 1990. 1 1. 27. 선고 89 다카 ]2398 선원합의체 판결.
993) 대법원 2017. 12. 5. 선고 2015 다240645 판전; U 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등가청구 .•• 현재
     의 동기명의인이 아닌 자는 피고적격이 없다.” 函 근전당권§l행으로 상고심 계속 중 매각을 원인으로 젠}산
     앞으로 소유권이전동기가 마처짐으로써 피고 3, 4는 현재 농기명의인이 아님을 알 수 있다 하여, 피고 3, 4를
     상대로 전정명의 회복을 위한 소유권이전동기절차의 이행을 구하는 소는 현재의 등기명의인이 아닌 자를 상대로
     한 것으로서 부적법하다고 견귄우목판단하고, 파기자판흔루- 소 각하 한 여I.
994) 대법원 1999. 2. 26. 선고 98 다 50999 판결; ‘‘소유권이전등기에 있어 등가원인아라고 함은 등기를 하는 것
     사체에 관한 합의가 아니라 등가하는 것을 정당하게 하는 실체법상의 원인을 뜻하는 것으로시, 등기를 함으로써
     일어나계 될 권리변동의 원인행위나 고의 무효, 취소, 해제 등을 가리킨다.” ·，，깅 사기죄의 피고소인 甲이 丙으로부
     터 매수한 토지 소유권을 고소안 乙에게 이전하여 주는 조건으로 형사합의를 시노하였으나 합의가 성립되지
     않고 었던 중. 乙아 甲과의 합의를 전계로 매도안 丙으로부터 고 토지에 관한 소유권이전등가를 경료받온 경우,
     으L 乙과 丙 사이에 성립한 동기이전의 합의는 원래 丙아 甲과 체결한 매매계약에 따라 甲에게 소유권이전동기불
     마쳐주어야 할 것을, 甲과 乙 사아에 위 도지 소유권을 乙에게 넘겨주기로 합의하였음을 전제로 바로 乙에게
     소유권이전동기를 하여주거로 합의한 것이어서, 고 자계가 乙과 內 사이에 권리변동의 원인아 되는 행위가 되는
     것이 아니라, 단지 甲에 대한 소유권이전등기풍 생략하고 乙 명의로 바로 소유권이선등기를 마쳐주기로 하는
     중간생략동기의 합의에 지나지 아니하고, 고것은 위 토지에 대한 乙 명의의 소유권이전등가에 대한 동기원인이
     라고 할 수 없고, 정 나아가 乙, 甲 사아 또는 乙, 丙 사이에서도 권리변동의 유효한 등기원안이 있다고 불 만한
     사정이 없는 아상, 결국 乙 명의의 소유권이전동기는 등기원안을 결여한 원인무효의 등기에 해당한다고 한 예.
995) 대법원 2014. 3. 13. 선고 2009 다 105215 판갈 ‘‘소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 그 동기명의자는 제 3자
     엔 대하여서뿐.안아난번」一전 소윤잔에 대하여서도-－정덮만료71원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 주급급
     므로 원고가 이를 부인하고 그 동기원인의 무효를 주장하여 소유권아전등가의 말소를 구하려면 그 무효원인이
     되는· 사실을 주장하고 증명할 책임이 있댜 고린데 등기명의자 또는 겐i산간.－구에앞선-·둘기명의잎의：근]덴뀔
     서류를 위조하여 소유권이전등기물 경료하였다는 점이 증명되었으면 특별한 사정이 없는 한 그 무효원인의 사실
     이 증명되었다고 보아야 하고, 그 등거가 실체적 권리관계에 부합한다는 사실의 증명책임은 이를 주장하는 등기
     몇왼임에게 있댜"
996) 대법원 2018. 1. 25. 선고 2017 다260117 판결: "부동산소유권 이선등기 등에 관한 특별조치법(이하 '특별조치
     법이라고 한다)에 의한 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되지만 고 소유권이전등가도
     선 동기명의인으로부터 소유권을 승계취득하였음을 휠있으로 하는 것이고 보증서 및 화안서 역시 그 승계취득사
                                                          조 X戶주며文HO!
                            !lL 만법상 주요                    -rao o--, r::1        249


       사실은별도로              않다.997) 소유권보촌등기 명의인 측은 승계취득 등 실체파

계에 부합하는                         주장두문명하여야

       (3) 특별조치법 등기 의 말소등기 청구
          피고 병의의 소유권보존등기 또는                            가 부동산소유권이전등기등

                                                                                    살법
                                                                            *   A
                                                                                卜

에관한특별조치법 등의 특별조치법에 의하여                           경우에는탕 (D 원고의
     피고의 등기 경로 사실과 함께 위 @)의                                  사실로서할
        보층서나확인서가 려워               위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게
     것이 아니라는            주장邊증명하여야 한다 ,998)


       (4) 전득자 튜 수인을 상대로 한 말소 청구
          순차로 경료된 등기의 말소를 구하는 소송이나 수인 앞으로 견료된
        구하는 소송은 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필수적공동소송이 아니
     통상공동소송이며 ,999) 이와 같은 통상공동소송에서는 공동당사자들 상호간의

어 방법의 차이에 따라 모순되는 결론이 발생할 수 있는 것이고, 이는 변론주의를
         소송제도 아래서는 부득이한 일로서 1000) 판결의 이유모순이나 이유불비가 된다
고 함 수 없으며 순치로 경료된 등기의 말소를 구하는 소송에서 후순위 등기에
            패소 확정됨으로써 그 전순위 등기의 말소등기 실행이 결과적으로 불가능하
 게
         라도, 그 전순위 등기                구할 소의 이익이                    할 수 없다.1001)




997)                                                                 그보존등가의



                                           수도 있다(대법원 2()17. 9. l2. 선고 2()15 다?42849
                                           하여 간둘긴글 마치 둔 경우 특별한 사정이 없는 현
                                           필요로 하는 필수적 공동소송이 아니라


                                                               1994. 5. 10. 선고 93 다

1001) 대법원 2008. 6. 12. 서고 2007 다36445 판전
      c f, 내법원 2016. 9. 30. 선.TI 2016 다200552 판결; "판결절차는 분쟁익 관념적 해결절차로서 강제접행정처와
       는 별도로 독자적안 존재 의의둘 갖는 젓이므로 집행아 가능한지 여부는
                     군더라도 어행을 구하는 아부린 선악이 없어
                  볼 수는 없다 특히 의사익 진술옳 땅하는 판결은 적정과 통사에 그러한 의사를 진술한
           간주되므로(턴사집행법 제263조 제 1 학)， 의사의 진술아 간주됨으로써 어떤 법적 효과를 가저는 성우에
       는 소로씨 구할 이익이 있지만
250   요건사실과 주장증명책임



 원고가 원고 一 피고 1 -+         피고2의 순으로 마쳐진 피고1, 피고2 명의의 각 소유권이전
등기의 말소등기를 구하는 사안에서, O 원고 一 피고 1 이전등기에 절대적 무효사유(의사
능력 흠결 1002) 위조 등기신청서류에 의한 등기 ,1003) 각종 부동산특별조지법 위반 등기, 중복등기, 반사회적
법률행위 ,1004) 강행법규 위반1005) 등)가 있는 경우(피고 1 등기가 ‘소유권보존등기’이고 원인무효인 성
우 ,1006) 피고 1 등기가 띠담보재무의 부존제로 원안무효안 저당권동기’이고 그에 기한 경매 취득의 경
우 1007)도 마찬가지이다), 원고는 청구원인 요건사실로서 원고 一 피고 1 이전등기의 철대적
무효사유를 주장·충명하면 되고 ,1008) 1009) 그에 대한 항변으로서 피고 2는 자신의 등기가


      소로써        청구할 법률상 아익이 있다고 할 수 없다.”
      ---------~-------------
1002) 대법원 2022. 12. 1. 선고 2022 다261237 판걸
1003) 대법원 2004. 2. 27. 신J1. 2003 다35567 판결; 二l 동기가 등기산청서류를 위조하는 등의 방법으로 퀀러사의
      의사에 의하지 않고 아무런 원인관계 없이 부적법하계 말소되어 고 단소등기가 원인무효안 경우에는 동기상
      이해관계 였는· 제j자가 :1 의 선의 약의를 묻지 아니하고 등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할-의무
                         _—~--'~
      가 있다는 취지로서’.
1004) 부동산의 매수인이 매도안의 배임행위에 적국 가담하여 고 애매계약이 반사회적 법률행위에 해당하는 경우에는
      메매계약은 전대적으로 무효이므로, 당해 부동산을 매수인으로부터 다시 취득한 서}3 자는 설사 매수인어 당해
      부동산의 소유권을 유효하계 쥐득한 것으로 믿었다고 하더라도 매매계약이 유효하다고 주장할 수 없고. 이는
      답보권설정계약에서도 마찬가지이다(2007 다82875) 이중매매를 사회진서예 반하는 법률행위에 해당한다고
      하여 만법 세 103 조에 의하여 무효라고 하기 위해서는, 세 2 대수인이 아중매매 사실을 얄거나 알 수 있었던
      것만으로는 부족하고, 나아가 대도인의 배임행위(도는
                               .   배신행위)률 유인·교사하거나 배임행위의 전 과정에 관
      연흐}는 등:적극적으로 사담하여야 한다(20061+47677) 이러한 법리는 이중一으론.-임대자계약을건[결한 경우에
      도 그대로 적용될 수 있다(20] ]다5813).
1005) 대법원 2017. 12. 22. 선고 2015다205086 판결; "국운젠실에 관한 산문에 종사하는 ~철원이 타인의 명의로
      국유재산을 천도하는 행위는 국유재산법에서 직접 금지한 것이 아니라고 보더라노 강행법규인 위 규정들의
      적용을 잠탈하가 위한 탈법행위로서 무효아댜 나아가 아 법률이 거래안선의 보호 등을 위하여 그 무효률 주장
      할 수 있는 상대방을 계한하는 규정을 따로 두고 있지 않은 이상 고 무효는 원칙 적으로 누구예계나 주상할
      수 있으보로. 그 규성을 위반하여 취득한 국유재산을 제 3 자가 선독하는 행위도 당연 무효이다.”
1006) 0 대법원 2018 1. 25. 선고 2017 다260117 판결; ‘‘소유권보존등기의 추정력은 … 둘기명의인 이외의 자가
      해당 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이어서 … 원인무효이므로, 아와 같이 `
         ··‘
                                                     원인무효안 '-- -
                                                           소유권보, ••

      존등기를 긴추로 마천 소유권이전동기는 그것이 특별조치법에 의하여 이루어진 등기라고 하더라도 원인무효이
      댜'’ ® 대법원 2022. 12. 29. 선고 2019다 272275 판결; 적법한 원안 없이 타인 소유 부동산에 관하여
      소유권보존등기를 마친 부권러자가 J 부동산을 제 3 자예계 매도하고 소유권이선등기릅 마쳐주었다고 하더라
      도, 고러한 소유권보존등기와 소유권이선등기는 실체관계에 부합한다는 등의 특벌한 사정이 없는 한 모두 무효
      이댜``
1007) 대법원 2022. 8. 25. 선고 2018 다205209 전원합의체 판결의 다수의견은, 민사집행법 계 267 조(매수인의 부동
      산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다)가 경매개시절정이 있은 ‘후’에 담보권아 소멸하였음에도 경매
      가 계속 진행되어 매각된 경우에만 전융되고 젼맨개시결정 전’에 이미 담보권이 소멸하였던 경우에는 적용되
      지 않으며. 따라서 이마 소멸한 근저당권에 기하여 임의경매가 개시되고 매각아 이루어전 경우, _l 경매는
      무효아고 매수인은 소유권을 취득하지 못한다고 하는 한편 당해 사안(배당이의의 소)에서는 근저당권자인 피
      고가 겅.[II가 문혼라고 준장하는 것은 배당받을 권리가 없음에도 배당금을 계속 보유하거 위한 것으로서 금반언
      또는 산의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 판시하였다.
1008) 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006 다72802 판결; "부동산등기에는 공신력이 안정되지 아니하므로, 부동산의
      소유권이전등기가 불신등가안 경우 그 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 소유권이선등기를 경료하였다 하더
      라도 고 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 부동산에 관한 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진
      근지당권설정등기는 특별한 시정어 없는 한 도프이며. 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차예서
      부동산을 경락받았다 하더라도 -L 소유권을 취득할:수 없다 '' 下’ 매매예악완결권이 l_Q년의 제처기간 도과로
      소멸하여 소유권어전청구권보선을 위한 가동기가 원인무효로 되고, 고에 더잡아 순차로 마쳐진 본동기, 소유권
      이전등기, 근저당권설정등기 역시 모두 원안무효이며, 근저당권에 가한 경매에서의 경락인도 소유권을 취득한
                              Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 —물권 251



시효취득 등으로 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 항변 피고 1 은 피고2 등
기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 동기여서 원고가 말소권원인 현재의 소유권자
가 아니 라는 항변(후발적 소유권 상실의 항변)1010) 등으로 대항할 수 있다.

  ® 원고 一 피고 1 이전등기에 상대적 무효사유(통성허위표시 무효. 착오·사기 ·강박에 의한
의사표시 취소, 대리권·대표권 남용과 상대방의 악의 ·과실, 이사 등과 회사 간의 거래, 적법한 청산절차블

거치지 아니한 담보가등기에 기한 본등기 등)기- 있는” 경우라면, 원고는 청구원인 요건사실로서
원고 一 피고 1 이전등기의 ‘상대적 무효사유에 더하여 피고2 등기도 원인무효로서 방해
배제 대상 등기라는 점, 즉 보호대상이 되지 않는 ‘악의의 제 3자’라는 점(이사의 자기거래의
경우에는 이사회승인의 부존재와 제 3자의 악의·중과실)刀E지 주정-·증円명하여야 하고(피고 2 가 제 3 자’
에 해당한다는 접온 원고의 청구원안사실로부터 이미 명백하게 드러냐므로 결국은 ‘악의’의 접 등만 주장·

증명하면 된다),1011)1012) 고에 대한 항변으로서 피고2는 자신의 등기가 시효취득 등으로 실


     수 없다고 한 예
1009) 피고 1, 피고 2 명의의 각 등기는 방해배제, 망소청구의 대상인 원인 무효의 등기가 되고, 따라서 원고는 현재의
     소유자가 된다.
1010) 대법원 2019. 7. 10. 선고 2015 다249352 판결; ‘‘피고로부터 매매 등의 방법으로 부동산에 대한 권리가 순차
     적으로 이전되어 최종적으로 소유권이전동기를 마친 제 3자가 시효취블을 원안으로 부동산에 대한 소유권을
     럽들함에 따라 당초 부동산의 소유자인 윌고가 소유권을 상실하계 되면, 비록 피고 명의의 소유권이전등기가
     원인무효라고 하더라토 원고에게 피고 명의의 소유권이전등기의 망소를 정구한 수 있는 권원이 없으므로, 원고
     는 피고에 대하여 소유권에 기한 동기말소청구를 할 수 없다, ... 원고는 제 1 심 및 원심 공동피고들이 이 사견
     각 토지에 관하여 시효취득을 아유로 소유권을 취득함에 따라 소유권을 상실한 이상 비록 핀곡 명의의 이
     사건 멸설회복동기가 원안무효의 등기라 하더라도 피고에게 이 사견 멸설회복등기의 말소를 청구할 수 있는
     권원이 없고, 핀콘와 제 1 심 및 원심 공동피고들은 변론과정에서 일관되게 원고가 소유권을 상실하였음을· 이유
     로 원고의 등기말소 청구가 기각되어야 한다고 주장하였으므로, 원고의 소유권에 기한 이 사건 멸설회복등기의
     말소청구를 인용할 수 없다,”
1011) 0 대법원 2006. 3. 10. 선고 2002 다 ]321 판결; '＇민법 제 108 조 ... 제 3 자는 특별한 사정이 없는 한 선의로
     추정할 것이므로, 제 3 자가 악의라는 사실에 관한 주장· 입증책임은 그 허위표시의 무효불 주장하는 자에게 었
     다." ［동일 취지] 70 다 2155: “사기의 익사표시로 인한 매수인으로부터 부동산 위의 권리를 취득한 제 3 자는
     ... 선의로 추인할 것이므로 사기로 인한 의사표시를 한 부동산의 양도인이 제 3자에 대하여 사기에 의한 의사표
     시의 취소를 주장하려면 제 3자의 악의를 업층할 필요가 있다고 해석함이 정당하다.”
     O 대법원 2018. 4. 26. 선고 2016 다3201 판결: “법정대리인인 집권잔의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성
     년자 본인에게는 경제적인 손산만을 초래하는 반면, 전권자나 제3 자에게는 경제적안 익의을 가져오는 행위이
     고 그 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제 107조 재 1 항 단서의 규정을
    유추적윤하여 행위의 효과가 자에게는 미치지 않는다고 해석함아 상당하나, 고에 따라 외형상 형성된 법률관계
    를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제 3 자에 대하여는 같은 조 첸걷갑의 규정을 유추적용하
     여 누구도 그와 같은 사정을 둘어 대항할 수 없으며, 젠꾼& 가 악의라는 사실에 관한 준장’증명책업은 그 무효릅
    壬핸는 자에게 있댜'＇ •., (1) 소외 2는 원고와 소외 1 을 대리한 친권자 소외 .3으로부터 부동산을 매수하고
    소유권이전등기를 마친 다음, 피고에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등가를 마쳐주었고, ® 원고가 소외
    2 명의 소유권이전동거의 말소소송을 제가한 결과 소외 3 의 찬권남용행위가 인정되어 승소확정판결을 받았는
    데, ® 원고는 소외 2 영익 소유권이전동기가 원인무효이므로 이에 터잡은 파고 명의의 소유권이전등기 역시
     원안무효라고 주장하면서 그 말소소송을 제거한 사안에서, 원십이, ‘소외             2 명의의 소유권이전동기가 원인무효
    의 등기이고. 소외 2가 아무런 권리를 취득한 바 없다면 무권리자안 소외 2 가 피고에게 부동산을 매도하였다
    하여도 아무런 효력이 없는 것이어서 피고 명의의 등가는 무효의 등기’라고 판단한 데 대하여, 대법원은. ‘피고
    는 소외 2 로부러 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마침으로써 소외 3 의 철권 남용예 따라 외협상협성뒷
    텁퓰했겐릎긴훈록 하여 새루요뭘률상--()］?肝년]를 가지게 되었고, 피고가 소외 2로부터 부동산을 매수할 당시
    소외 2, 3 간 매매계약이 천권님용에 의해 체결된 사실을 알고 였었다고 인정할 만한 사정이 보이지 아니하므
252   요건사실과 주장중명책임



체적권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 항변 피고 1 은 피고 2 등기가 실체적권리관계
에 부합하는 유효한 등기여서 원고가 말소권원인 현재익 소유권자가 아니라는 항변 등으
로 대항하계 된다.
 다만, 원고 -       피고 1 이전등거의 상대적 무효사유가 집합건물의 전유부분괴~ 대지사용
권의 분리 처분'1013) 인 경우(이 경우 피고 1 명의 이전등기의 추성력을 복멸하기 위해서는 전유부분과
대지사용권을 분리처분 할 수 있도록 정한 규약어나 공정층서 1014)가 첨부되지 않은 채 전유부분과 분리하
여 집합전물의 대지에 관한 소유권등기가 마쳐진 사살을 원고가 주장·증명하여야 한다1015))에는, 피고 1


      로, 피고에 대하여는 소외 3 의 친권 남용에 의해 매매계약이 체설된 것이라는 사성을 둘어 대항할 수 없다고
      볼 여지가 었으므로. 원십으로서는 피고가 소외 3 의 칠겁二갑용에〔眼꾼건소Pj왼~제3사인전_:여부를 실런하여
      원고에게 대항할 수 였는지 여부들 판단하였어야 한다’고 한 사례
      0 대법원 1981. 9. 8 선고 80다2511 판결: "본건 토지는 피고 1 이 원고 회사의 대표정산언으도 였던 시거에
      회사로부터 메수하여 그 명의로 소유권이전등기를 한 다움 피고 2, 제 1 심피고 .3 및 피고 4 에게 순차로 소유권
      이선등기가 마져졌는대 원고는 원고 회사와 피고 1 간의 메매에 살덮 제 542 조, 제398 조에 따른 원고 회사
      청산인회의 승안이 없다는 것을 이유로 위 피고들의 각 소유권이전등기의 말소를 구하고 였음이 분명하므로,
      원고는 피고 2 및 피고 4에 대한 관계에 였어 … 피고 1 의 매수에 관하여 깊삽입회협二숭인이 없댜늪}伊斗
      피』〔l및 4가 이 접에 악인가 있었다는 일즐이 필요하다 합 것안데 원고는 이런 점에 아문밑二길궁을-아니한이
      분명하므로 동 피고들에 대하여는 피고 1의 매수행위의 무효를 주장할 수 없고”
      O 대법원 202 1. 10. 28. 선고 2016 다 248325 판결: ”가등기남보 등에 관한 법률 제 3 조, 제 4조를 위반하여
      적법한 청산절차를 겨치지 아니한 채 담보가등기에 기한 본등기가 이루어전 경우 고 본등기는 무효이다. 이때
      ... 재무자 동은 정싶급재권을 변세받을땐깐견.는 여전히 간등가담보겐완왼」트쑤울 주잘하여 그때까지의 이사
      와 손해금을 포함한 피담보채무액 전부를 변제하고 문혼인?］ 본등기의二갈손률 청구할 수 있다(재 11 조 본문).
      그러나 선의의 제 3 자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지혼[난하다(제 11 조 단서 후문). 여기서 선의의 제 3
      자’라 함은 재권자가 적법한 청산절차를 거치지 않고 담보목적부동산예 관하여 본등기를 마쳤다는 사설을 모르
      고 그 본동거에 터 잡아 소유권이전등기를 마찬 자를 뜻한다, 견L한산7.t?t왼타는 사실에 관한 준장그춘명색업은
      문혼~를 주장하는 산랍에계 였다`어
1012) 제 1 전독사 피고 2로부터 등기를 경료받온 제2건득자 등-가의 말소를 구하거 위해서는, 재 1 전독자의」간왼완
      계 2 전득자의 악의 모두를 주장구모성하여야 합은 앞서 본 바와 같다(총칙의 '동정허위표시’ -부분 및 대법원
      20 10. 12. 23. 선고 2008 다 57746 판결, 채권양도금지 독약'에 관한 대법원 2015. 4. 9. 선고 2012 다
      118020 완결 참조)
1013) 십합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 계 20조(전유부분과 대지사용권의 일체성) !` 구문소유자의 대시사용권은
      그가 가지는 전유부분의 처분에 따든다. ? 구분소유자는 고가 가지는 짚윤분훗셴노분리하여 대선산용권을 처분
      할 수 없다 다만, 규약으로써 달란:炫} 경우에는 그러하전으上난하다. 3、 계 2 항 본문의 분리처분금지는 그
      취지들 등기하시 아니하면 선의로 물권을 취득한 제｝사에게 대항하지 듯한댜 4 제2항 단서의 경우에논 재3조
      제 3항을 준용한다.  -점유부분의 전분률스표하는 자는 공정중서로써 규약에 상응하는 것을 정할 수 였다(제 3
      조 제 3항), 선유부분과 대지사용권의 일체싶네〉반하는 대지의 처분햄윈는 고 효력이 없다 (2010 다 71578).
1014) 대법원 2020` 6* 4 선고 2016다245142 판결: “구 집합전물법은 복수의 구분소유작들이 제정한 균약에서
      달란절하면 선유부분과 대 시사용권의 분립전분을 허용하면서(계 20조 계 2항 단서), 불순의－구구분소유자遠긴
      존,한2L집이라도 집합건묻의 선윤분분노겔보를손유하는 사람은 골겅급선로써 전유부분과 대지사용권을 분린
      한여 처분할 수 있도록 허용하고 있다(제 20 조 제 4 항 제 3조 제 3 항)- 여가서 군분분소유작라 합은 일반적으로
      구분소윤귄을겁들한스槿K동기부상 구분소운:권자로」戶건되어 있는 사람)을 지칭하는 것이냐, 다만 소보영존l-로
      서 분양대금불 완납하였음에노 붑양자 측의 사정으보 속윤귄이전등기를_마치지 못한 경우와 같은 특별한 사정
      아 였는 경우예는 이러한 수분양자F 구분소유작에로준하는 것으로 보아야 한다, 따라서 위와 같이 구분소유산
      엔快 순붑양자가 있는 경운에는 구 집합건물법 제 20 조 제2 항 단서에 따라 규약으로써 전유부분과 대지사
      용권을 본리하여 처분할 수 였도록 절한연얀 하고, 구 집합건물법 저]20조 제 2항 난서 제 4 항에 따라 분양산
      단돌우로설핥감정登선로는 대지사용권의 붑관전是안-허용되지 않는다.” 귤겨 소외 회사(분앞작)는 구분손윤
      찬에 호학는 수분양자들과 함께 설절한 丑앞계 의해서만 계쟁지분을 전유부분과 붑런하여 전분하는 것을 절할
      수 있고, 소외 회사가 단독으로 작성한 공정층서로는 그 분리처분을 정할 수 없다고 한 예
                              II|. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장층명책임 一 물권                253


이 자신의 ‘선의(도는 선의·무과실)’를 항변으로 주장·증명하여야 한다.1016)

  ® 원고 一 피고 1 이전동기의 무효사유로부터 제 3 자가 선의·악의를 불문하고 보호되

1015) 이 경우 제 3 자 명의 등기의 추정력 복멸에 관하여, O 대법원 2018. 12. 28. 선고 2018 다 219727 판결온,
     원심이, ® 소외 회사가 집합건물익 각 구분건물에 관한 소유권보존동기륜 산청하면서 등기소에 제출한 첨부서
     류 증에 공정층서 등은 없었던 점, ® 소외 회사의 대표이사나 위 소유권보존등기 업무를 위임받아 처리한
     뷜산 모두 대지사용권과 전유부분의 분리처분에 관한 공정증서 등이 작성된 적아 없다고 줍얻 또는 흰실한
     점 등에 비추어 보면 위 건물의 대지권 등기는 원고가 공매로 취독한 대지 지분을 짚유부분과 분리하여 처분할
     수 있다는 내용의 공정증서가
                  -  첨부되지
                     , .-,
                          않은 채 그 절차가 ------
                                     적법하계 - 진행되지 않은 것으로 봉 덴균 의심스러운
     상정이 있으므로 그 추정력이 깨어졌다고 봄이 타당하고, 따라서 센곡가 위 댄전구]분분을 취독한 것은 집합건물
     법 제 20 조 제 2 항 본문예 반하여 무효라고 판시한 것은 정당함을 전세로 하고, 나아가 원고가 선의의 제 3 자에
     에당하지 않는다고 판시하였다. @ 대법원 2020. 6. 4. 선고 2016 다 245142 판결이 ”이 사건 계쟁지분에
     대해서 대지사용권이 성립하였지만 그 대지사용권율 아 사건 각 구분건물익 전유부분과 분리처분할 수 있도록
     정한 규약아 존재하지 아니한 이상 소외 회사가 단독으로 작성한 공정증서만으로 이 사건 계쟁지분을 전유부분
    과 是관적보한 것은 구 집합건물법 제 20소 제 2항에 반하여 풋혼이므로, 원고들이 비록 아 사건 공매절차를
    통해 이 사건 계쟁지분의 소유권을 취득하였더라도 이는 효력이요t단.”라고 판시 한 것도 같은 취지로 볼 수
    있다. - 동기의 추정력에는 '권리의 적법추정’과 함께 '등기절차익 적법추장을 포함하므로 '분리처분 할 수
    있도록 정한 규약이나 공정중서의 부존재나 미첨부’를 동거의 무효를 주장하는 쪽에서 주장·층명함이 옳다.
1016) 대법원 2018. 12. 28. 선고 2018 다 219727 판절: "집합건물법 제 20조 --· ‘선의’의 재 3 자라 함은 원칙적으로
    집안건물의 대지로 되어:＿있논 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 쥔들한 제 3 자를 뜻한다. 여기
    에는 그 톤전위엔 집합건물이 존재하는 사실은 알았으나 해당 토지나 그 지분에 관하여 공정증서 등으로
     전유부분과 대지사용권을 본리하여 처분할 수 있도록 깊한 것으로 보요 제3자도 폰합된다. 급군 집국급표Ei
    젼 대-지사용권이 분리되는 것을 촨첸li)-__   언젠[하여 대시사용권 없높 구분소유권 발생을 발전함으로써
    집합건물에 관한 법률관계의 앞절과 합리저 규율을 도모하려는 집합건물법 제 20 조의 규정 취지 및 같은 조
    제 3항아 분리 처분금지의 취시를 등기하지 아니할 것’ 외에 선의로 물권을 취득할 것'올 요겉으로 정하고 있는
    점 등을 종합하면, 단지 집합건물 대지에 관하여 대지권등기가 되어 있지 않다거나 그 일무二산분에_－관해서만
    대지권등기가 되었다는 사정만으로는 그 대지나 대지권등기가 되지 않은 나머지 대지 지분을 취득한 자를
    선의 제3자로 볼_－수는-－없다. 그와 같은 경우 대지나 그 지분을 취득한 제 3자가 선의인지 여부는 대지 일부에
    만 집합건물이 자리 잡고 있어 분양자가 나머지 대지 부분을 활용할 필 R 가 있는 경우 등 집합건물과 대지의
    현 등에 비추어 볼 때 공정층서 등으로 분리처분이 가능하도록 정할 필요성이 있었는지 여부, 분양자에게
    유보된 대지 지분이 위와 같은 필요에 상응하는 것인지 여부, 제 3자가 경매나 공매 등익 절차에서 대지 지분을
    매수한 경우라면 해당 절차에서 공고된 대지의 현황과 권리관계 등 제반 사정까지 종합하여 핍코하여야 한다,
    … 건물관톤지의혼덴} 등에 비추어 ... 나머지 대지 부분과 분리처분할 수 있도록 정할 필요성을 찾기 어려울
    뿐만 아니라 원고 역시 그와 같은 필요성이 있다고 오산하였다고 볼 사정도 없는 집, 이 사건 토지 중 일부
    지분에 관해서만 대지권동기가 되어 있었다는 사정 외에 윈프가 분리처분을 허용하는 규약아나 공정층서 등이
    작성되었을 것으로 우싶할 만한 별다른 근전量?i1시하전上웅하고 있는 점 등 ... 비추어 보면, 원고는 피고들이
    대항할 수 없는 선왼의 제 3 자에 해당한다고 보기 어렵다,” - 위 판시 중 믿은’, ·오산'은 ‘선의·무과실’을
    의미하는 것이고(이는 이전 판례에서는 보이지 않는 표현아다), ‘원고 ... 필요성이 있다고 오신하였다고 볼
    산도 엎는 점'. 벤곡가 ... 온신할 만한 별다른 근거를 제시하지 못하고 있는 점’은 요증대상이 ‘오선’(선의 ·무
    과실)아고 그 증명책임이 세 3 취득자(원고)에게 있음을 나타내는 것이다. 증명책임의 소재에 관하여는 이전의
    2014다6107 판결("원심이 원고가 주장하는-'-J..1정만으론 원고를 ... 섭인의 세3찬란고 보~7]_°l뛸댜고 판단한
    것은 정당하여"), 2009다 26145 판결(“원심이 들고 있는 워와 같은 사정만에 거하여 피고물 선의의 제 3자로
    안첼호L순는-－없을 뿐만 아니라. 오히려 ... 피고가 "' 집합건물의 대지로 사용되고 였음을 알았다면, 피고는
    원고가 대항할 수 없는 전.의’의 제 3자에 해당하지 않는다고 한 수 있다"）과 동일하다. ＇악의’를 요증대상으로
    삼논 다른 상대적 무효사유오H존 달리 본 것은 위 판시 중 집합건뭉법 세 20조의 규정 취지에 근거한 것으로
    불 수 있다. 법문상 ‘선의로 물권을 인문한재1잔에게 대항하지 못한다.’라고 규정되어 있는데. 법문상 요건인
    ‘선의’에 무과실’ 요건을 해석으로 추가하고(통정허위표시나 채권자취소의 경우 제 3 자나 수익자는 선의이면
    祠고 무과설은 요건아 아니라는 것이 판례이다), 동일한 법문으로 정왼워즈防잔에게 대항하시 못한다.’라고
    규정한 민법 제 108소 세 2항(통정허위표시)， 제 107조 제 2항(비진의표시), 제 449조 제 2항 단서(양도급지재권의
    양도)와는 정반대로 요증대상과 층명책임의 소재를 해석하는 데는 의분이 있다. 집합건물법 제 20조의 규정
    취지에 부합되게 입법 단계에서 법문을 정차하게 교정함이 바람직했을 것으로 보인다
254     요건사실과 주장증명책임



는 경우에는. 원고의 피고 2 에 대안 말소등기 청구는 원칙적으로 그 주장 자체로 이유
없다 .1017)


  원고 一 피고 1 야전등기의 부효사유가 해제의 소급효인 경우에는. 해제로 세 3 사의
권리를 해하지 못하지만(제 548 조 l 단서) 판례는 해제로 인한 원상회복등기 전 선의의 제 3
자에 대하여는 해제를 주장할 수 없다고 해석하므로 ,1018) 원고로서는 피고 2 등기도 원인

무효로서 방해배재 대상 등기라는 점, 즉 피고 2 가 보호대상이 되지 않는 계약애제 후
원상회복등기 전의 악의의 권리취득자’라는 점을 주장·층명하여야 한다(피고2가 ‘해저! 전의
권리취득자’라면 원고의 말소청구는 그 주장 자제에서 이유 없다).

  피고 1 등기의 무효사유가 '상속재산분할의 소급효 '1019) 인 경우에도* ‘해제’의 경우와
동일한 구조이나 1020)


        (5) 부동산 일부에 대한 말소등기 청구의 적법 여부
            ‘1 필지 토지의 특정된 일부’에 대하여 소유권등기의 말소를 명하는 판결을 받

온 등기권리자는 그 판결에 기하여 그 특정된 일부에 대한 분필등기절차를 마진 후 소유
권등기를 말소할 수 있으므로. 1 필지 토지의 특정된 일부에 대하여도 소유권등기의 말소
등기절차의 이행을 구할 수 였다 .1021) 토지가 합병된 경우 합병으로 소멸한 종전 토지
   ^,




1017) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제 4조(명의신탁약정의 효력) 3 서]l힘f8의산막약성) 빛 제 2항(부동산
      물겁뭔등)익 툰효는 젠3작엔-거]－덴핥한진흙:한다.       -         •••• -
                                   원고(명의신탁자)가 피고 2(선독자)에 대하여 원고와 피고
        l(병의수탁사) 사어의 병의산딱약정 및 _L에 따른 등기의 무효'만을 무효사유로 삼고 있오면 -[ 말소등기 청구
                                                                                 "




        는 주장 자체로 °:유 없어 기각되어야 하고, 원고로서는 명의수탁사로부터 전독자로의 등기예 관한 고유의
        무효 사유(2()[l9다 2576,2583) 또는 전독자가 위 규장 소정의 제 3 자’에 매당하지 아니하는 특별한 사정 (2005
        다3,4667,34674 판검, 2014 다 53790 판결)｀ 선독사가 '부동산 명의신탁사와 물권을 취득하지 위한 계약읊
        맺고 단시 등가명의만을 명의수탁자로부터 마친 것 같은 외관을 갖춘 자’{2008 나{i 5187) 안 사실 동을 주장·증
        명하여야 한다,
1018) 대법원 2005 6. 9. 선고 2005 다6341 판걸: 계안해체로 인한 인상희봉훌거 등여 어루어지거 인집에 해야당사
        자와 양립되지 아나하는 법률관계를 가지게 되었고 계약 대제 사설을」土말던즈]!1초}에 대하여는 계약§바겐登
        주장할 수 없고. 이 경우 게L학사가 악의라는 사실의 주장·입춥책임은 계약헷재를 주정한드그七軒]계 있다"
1019) 민법 계 1015 조(분할의 소급효) 상속재산의 분할은 상속재시된 때에 소급하여 그 효력이 있다. 그러나 제삼자의
        권리를 해하지 못한다.
JO20) 대법원 2(_)20.8. 13. 선2 2019나2ti93l2 판결; '＇상층첸산인 분돕살인 ...
                                                          분할권촌을· 내용으로 하는 샬운젠산불
        짤십만어 관절되면 민법 제 187 조에 의하여 상속재산분할섭팥엔쯔柱：틀간요민도 해당부뭉신예 관한물건협
        돕윈혼견아 뷜샛한다. 다만 위어:서 본 만법 제 1015 조 탑선의 내용과 입분l:El 등을 고려아민, 상속재산분합
        섬판얘 따른 듄간가 이루어자기 집엑 상속재산분합의 효력과 앞겔만신」설.는 법률상 이해관계를 갖고 동기를
        마쳤으나 상속재산분할심판이 있었옵옵 암지 못한 제3 사에 대하여는 상속재산분할의 효력을 주장합 수 없나고
                                     근               *\*   .?-·,'~--------   •



        보아야 합다 이 경우 계II사안가 상속재산분합심판이 었었움을 알았다는 절에 관한 준살며몬산책임은 상속재산분
        힐심판의 요렬을5장하는 자에게 있다고 한 것이다.” -       상속재산의 분할로 제 3 자의 권리를 해하시 못하지만
        (제 1015 조 단서) 판례는 상속재산분할십판에 따론 등기 전 선익의 제 3자에 대하여는 상속재산분할의 효력을
        주장할 수 없다고 해석하므로. 상속재산분한심판의 확정으로 상속 시에 소급하여 소유권을 취득한 원고로서는.
        공동상속인 피고 1 의 상속지분에 기조한 피고 2 의 등가도 원인무효로서 방해배제 대상 동거라는 점. 축 피 ]12가
        보호대상야 되지 않는 '상속재산분할심판 학정 후 그 동기 전의 악의(상속재산분할심판의 존재)익 권러쉬독자’
        라는 점을 주장·중명하여야 피고 2 등기의 말소를 구할 수 있댜 피고 2 가 ‘상속재산분할심판 확정 전의 권리취
        독자타면 권고의 말소정+는 그 주장 자체에서 어유 없다.
                            iii . 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장중명책임 一 물권                255


부분에 관한 등기를 말소하려면, 합병 후 토지 중 종전 토지 부분을 특정하여 그 부분에
대한 등기의 말소를 명하여야 하고, 합병 선의 구 지 번 및 지석만으로는 등기의 말소를
구하는 부분이 특정되었다고 할 수 없다.1022)

  소유권등기의 ‘공유 지분 일부'만 원인무효인 경우, 진정한 권리자는 그 일부 지분에
관한 말소등가를 소로써 구할 수 있고, 법원은 그 지분에 한하여만 말소를 명할 수 있으
냐 등기기술상 소유권등기의 일부말소는 허용되지 않으므로, 그 판결의 집행은 지분말
소등기의 방법이 아니라 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 일부말소 의
미의 경정등기’(이논 등기절차 내에서만 혀용될 뿐 소송절차에서는 일부말소를 구하는 익에 경정동기를
소로써 구하는 것은 부적법하다)의 방식으로 이루어선다(합유재산을 합유자 1 인의 단독소유로 소유권
보촌동기물 한 경우에는 원인무효의 등기아보로, 말소등기청구의 소로 그 등기를 말소시칸 다음 새로어

합유의 소유권보존등기를 선청하여야 한다)*1023) 소유권등기 및 그에 대한 '일부 말소 의미의

1021) 0 대법원 201 1. 11. 10. 선고 20[0 r:j-75648 판결: 하나의 부농산에 관하여 경료된 소유권보존등기 중 일부분
    얘 관한 등기반올 따로 말소아는 것은 허용되지 아니만다는 여유로 소유권봉손등『J.－중 일부분에관한 농거만의
    말소를 구하는 5』고의 청구가＿문점一법하다고 한 월실(J］ 찰뭇아라고 한 예
    O 대법원 1987. 10. 13. 선전 87다카 ]093 판결: "1 필지의 토자의 복정된 일부여! 대하여 소유권이전등겨의
    말소를 명하는 판설을 받은 등기권리자논 그 판곁에 따로 토지의 붕훨윷 명하는 수문二간재가 없다 하더라도:
    그 판결여i 기하여 둘깁의무자를 덴윈한여 그 복정된 일부에 대한」臼겁등기절차릉 빵집 후 소유권아선불길릎
    말소할 수 있으므로 토지의 분할을 명함어    ~ ~`
                                   없이 1 팔지의 토지의 일부에
                                          ·一-,_    .~~•-
                                                         관하여
                                                          --·- •
                                                                 소유권아전등시의
                                                                   • •••
                                                                          말소를 명한
    판결아 집행불효의 판결이라고 할_I_일간.쓴
                                *   *




1022) 대법원 1997. G. 24. 선고 97 다2993 판결(등기 말소을 구하는 부분이 독정되었나고 할 수 없나고 적권으로
    판단하여 원심 을 파거환송한 여})
    T   민사소송에서 철군은L＇인지는 고 내윤：템.법위를 명학하 앞안봅순」깊도를모셴젼우론""특정된었얀 하고
    청군취지의 특정:1 부는 칙권주산산할이므로, 겅구냐回가 독정되즈上않은 겹우에는 법원은 지권으로 보정율
    옆하고 그 보정명령벤윤하지 않을 때에누 소릉 간한하여야 한다. 어 경우 당사자가 부주의 노는 요해로 인하여
    청구취지가 북정되지 야나한 것을 명백히 간과한 재 본안에 관하여 공방을 하고 있는대도 보정의 기회를 부여
    하지 아니한 재 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 청구취지 불복장을 이유로 소를 각하하는 것은 석명의무을
    다하저 아나하여 십리를 세대로 하시 아니한 것으로서 위법하다(대법원 20l4             3. l3. 선고 2011 다 ]11459
    판결).
1023) 0 대법원 2017 8. 18. 선고 2016다6309 판결; “경정뚱기는 기존 등기의 일부에 둘기.5당신모턴｝生우--~눕
    빠진 부분이 었어 그 동기가 원신적으로 실제관계와 일치하지 아나하는 경우에 아릅 시정하기 위하여 기홍
    등가의 해당 부분을 정정 또는 보충하여 심체관계에 맞도록 등가사합을 변경하는 등기출 말한다. 경정동기가
    허용되기 위해서는 걸것.전훈의」등~7-l에 동효성上陀·l 유사성이 있연얀 하는데 경정 전의 명의인과 경정 후의
    명의안어 달라지는 권리자 경정등감는 등기명의안의 동일성아 인정되지 않으므로 현용되지~않는다. 따라서
    단독소유롭 공유로 또누 갔윤를 단둡스윤론 하는 경정등기 역시 소유자가 변경되는 결과로 되어 동기명의안의
    동일성을 잃게 되므로 현표륄..:r.:.엎댜 고런데 실체관계상 공유인 부동산에 관하여 단독소유로 소유권보존둡가
    사 마쳐졌거나 단독소유인 부동산에 관하여 공유로 소유권보존등기가 마치진 경우에 소유권보촌동거 중 진정
    한 권리자의 소유부분에 해당하는 일부 지분에 관한 등기명의안의 소유권보존등가는 무효이느로 여를 말소하
    ? -1 부분에 관한 진정한 권리자의 소유권보존등기욤 하여야 한다. 이 경우 전정한 권리자는 소유권보존등거
    왼~m일부말손률 소로써 군하고 법원은 고 지분에 한하여만 말소률딧할 수 있으나, 둘기기술상 소유권보존등기
    의 뭘～분말소는 허욥된지 않으므로. 그 판결의 집행은 단독소유를 공유로 또는 공유몽 단독소유로 하는 결싶듈
    킥셀산요로 이루어진다 °}와 갑이 일부말소 의미의 경정등기는 등가절차 낸'예선만」1&됩 뿐 소송절차에서
    는 입부말수음 구하는 외에 경정등겨롱 소로써 구하는 것은 허용될 수 없다 .. ::1.리고 합운젝살을 합유자 1 안의
    단독소유로소윤권보존둡:H”를 한 경우야는 그 소유권보존동거가 실질관계에 부합하지 앉는 위인부효의 등기이
    므로, 다른 합유자는 등기명의안언 합유자를·상대로 소유권보존등가 말소청구의.소들 제기하는 등의 방법으로
    그 원인무효의 동기불 말소시킨 다움 새로이 할윤의I _소유권보존픕경를 산청말 수 있다.打 ? 원고와 피고의
256   요건사실과 주장증명책임



경정등기가 원인무효인 경우, 주동기인 소유권동기의 말소와 별도로 부기등기인 위 경
정등기의 말소를 구하는 소는 소의 이익이 없어 부적법하다 .1024)

  일물일권주의( 物법t主義)의 원칙상, ‘물건의 일부분·구성 부분’에는 물권이 성립할 수
없는 것이어서 구분 또는 분할의 절차를 거치지 아니한 채 하나의 부동산 중 일부분만에
관하여 따로 소유권보촌등기를 경료하거나, 하나의 부동산에 관하여 경료된 소유권보존
등기 중 일부분에 관한 동기만을 따로 말소하는 것은 부적법하여 허용되지 아니한다.1025)

      (6) 등기명의인 표시변경·경정 등기의 말소등기청구의 적법 여부
          등기병의안의 표시변경·경정의 부기등기가 등기병의인의 동일성을 해치는 경

우, 소유자는 표시상의 소유명의자를 상대로 그 부기등기의 말소등가절차의 이행을 청구
합 수 있으냐 ,1026) 등기명의인의 동일성이 유지되는 범위 내어서 이루어진 것에 불과한


      합유임에도 피고 단독소유로 소유권보존등기가 마쳐졌다는 어유로 피고를 상대로 고 소유권보존등기의 권리자
      를 피고 단독소유에서 원고와 피고의 합유로 고치논 경정등가절차의 아행을 구함에 대하여` ＇단독소유를 합유
      로 하는 경정등가는 소유자가 변경되는 결과로 되어 등기명의인의 동일성을 잃세 되므로 허용될 수 없는 것일
      뿐만 아니라 할운재산을 단독소유로 소유권보촌등가 한 것은 등가기술상 경정등기의 방식으로 처리할 것도
      안니므로 어느 모로 보나 허용될 수 없는 부석一법한 것’이라고 한 예
      0 대법원 2012 2. 9. 자 2011 마 1892 결정: ”가처분채권자가 본안사긴에서 승소확정판결을 받아 소유권이전
      등기를 선정하는 경우, 그 가처분등기 이후에 세 3 자 명의의 등기가 경료되어 였을 때에는 위 소유권아전등가신
      청과 함께 그 가처분등가 이후에 경료된 제 3 자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의
      등기를 말소할 수 있다. 그리고 이 경우 가처분에 기한 승소판결에 저촉되어 말소되어야 할 대상어 부동산
      선부에 대한 등기 중 일부 지분인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 실잘적으로 말소이지만 등기의 형식은
      경정동가의 방식을 취하는 일부말소 의미의 경정등기에 의하여야 한다, ••• 일부말소 의미의 경정동기를 하기
      위해서 등기 당신부터 당사자의 신성삭오나 등기관의 착오각 있을 것을 요건으로 하논 것은 아니다.” 函 가처분
      채권자 甲이 본안소송에서 확정된 ‘乙 소유의 부동산 중 45/100 지분의 소유권을 이전받기로 하는 내용’의
      조정에 갈음하는 결정에 따라 위 지분에 관한 소유권이전등기를 신청하면서 가처분등가 이후에 부동산 전부 에
      관하여 경료된 內 명의의 근저당권설정등기 복적을 z 乙의                55/100 시분에 관한 근저당권’으로 하는 근저당권경
      정등가를 신성하여 신청한 내용대로 등기가 완료되자, 근저당권자 內이 동기관의 처분에 대한 이의신청을 한
      사안에서, 냐1 은 丙 명의의 근저당권설정등기 중 가처분에 서족되는 45/100 지분의 말소를 구하기 위하여 일부
      말소 의미의 경정등기를 산청한 것으로 보아야하고. 이러한 일부 말소 의미의 경정등기를 하기 위해서 등기
      당시부터 당사자의 신청착오냐 등기관의 착오가 있을 것을 요건으로 하는 것은 아니므로, hi의 경정동기신청이
      신청취지 자체에 의하여 법률상 허용한 수 없욤이 병백한 경우에 해당한다고 볼 수 없는 한 등지관이 근저당권
      경정동기신정을 수리하여 등가절차를 완료한 이상 등기관의 치분에 대한 이의의 방법으로는 다룰 수 없음에도,
      이와 달러 內의 이의신청을 인용한 원심결정에 위법이 있다고 한 사례
1024) 대법원 200 1. 4. 13. 선고 200] 다4903 판결; "토지 소유권보촌동기의 입부 지분만을 말소하기 위하여 잔촌
      지분권자와 말소를 구하는 진정한 권리자와의 공유로 하는 경정등기름 경료한 경우 위 손윤굿里-존둘견_겅짚의
      부기등기는 기촌의 주동기안 소유권보존등기어l 종속되어 주동기와 일제를 이루는 것이고 주동기와 별개의 새
      로운 등기는 아니라 함 것이므로 워고들 주장과 같이 피고 김 00 명의의 소유권보존등가 및 이에 기하여 경보
      된 피고들 명의의 경정동가가 원인무효안 경우 핀곡둘을 상대로~하여 위 주동기의 말소만을_구하면 되고 그에
      가한 부기등기는 변도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의
      것이므로, 위 부기등가의 말소청구는 소의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다,"
1025) 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000 다39582 판결: 구분소유의 목적이 되는 상가 1 층 102호 148.76 而 중 일부
      면적에 관한 소유권보손등기만의 말소를 구하는 원고익 소는 법률상 허용되지 아니하는 부적법한 것이라고
      하면서. 등기부상의 표시 중 전유부분의 면적 표시가 잘못되었다면 이논 경정등기의 방법으로 바로 잡아야
      하는 것이지 그 잘못
                --------표시된
                          ..... 면적만큼의
                                 ----·
                                    ,
                                       소유권보존등기를 -----·
                                        ,----.....
                                            ,,   ,
                                                   말소하는
                                                     - ... 방법으로
                                                         ,
                                                                      바로 잡을 수는 ....
                                                            ...------------·
                                                                     ,   ,-
                                                                              없다고 한 예
1026) 대법원 202 1. 5. 7. 선2 2020 다299214 판결; "등기명의인외 표시변경 도는 경정의 부기동가가 등기명의인의
                                      패 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임一 물권                        257


경우에는 그섯이 찰못되었더라도 다시 소정의 서만을 갖추어 표시변경 ·경정등기를 하면
되므로 소로써 그 등거의 말소를 구하는 것은 부적법하다표 1027) 토지 표시변경등기의 말소
등기절차이행 청구도 부적법한 소이다.1028)

  원인 무효의 소유권보존등기 발소를 구하는 전소와 그 등기명의인에 관한 표시경정등
거의 말소를 구하는 후소는 소송물이 달라 기판력이 마치지 않는다 .10Z9)

          (7) 집행문부여에 대한 이의와의 관계
                    의사표시의무의 십행으로 인한 이전등기에 하자가 있는 경우, 집행문부여에 대
한 이의의 신청이나 소를 거치지 않고 그 등기의 말소 王는 회복을 구하는 소를 세기할
수 있댜 1030)



        농안성을 애처는 방법느로 쌍하여자서 부둥산등기사항충명서상의 표시가 산지 소유관계릅 표상하고 있논 것이
        아니라中 진실한소유자는그소유권의 내용언 침해'법제청구권의 정당한행사로써 ~1 표시상의 소유명의자를
        상대로 .::1S유권에 장애가 되는 부기등기 ’:l ,iE시연경 또는 경성등가의 말소등기접자의 여행용 청구합 수
        있으므로, 이과 감여 부동산의 등기명의인의 표서연경 또는 경정등가의 말소동기전처의 어맵을 청구하려는
        자는 자신이 부통산의 원래의 듬기명의안에 해당하는 자로서 간실한 소유At라누 사실을 효모하여야 반다’,
        "' A 단체 명의로 소누권보촌훑건가 된 후 B 단체 명의로 1 차 묘사변경동기가, 다시 C 단체 병의옆 2작
        표시변겪동감가 이루어졌는대 B 단체(원고)가 C 만세(피고R} 상대로 2 차 표시변성룡기의 말소를 구한 사안에
        서 원심야 (; 단체가 B 단체와 몽일성어 일정되지 않는 아상 C 단체는 2 차 표시변경동기를 망소할 의무가
        있다고 한 대 대하마 대법원은 B 단체로서는 자선이 원래의 등기병의인에 해당하는 자로서 산설한 소유자라는
        사설, 측 접둡.7_1인 손윤귓보훈둘Z]를 마천 A 단천}와;;~:일항,．단단체라는 사실까지 중명하여야 한다고 하여 파기환
        송한 예,
1027) 대법원 2000. 5. 12. 선고 99 다69983 판검 부동산 동기명의인 표사를 令한국불교태고종 연임사에서 '연암사’
        로 변경하는 등기명의입 표시변경등가가 섬료둬 후 주지와 승려가 위 종단을 달종하고 동일한 명칭의 '연암사.
        라는 별개 사창로서의 실체를 갖춘 경우, 탄두-사의 적념한 소유자는 한국불교태고종 연암사이고 변경된 연암사
        라는 등기명여인 표시가 새로이 실체불 갖게 뒤 연압사릉 지칭하는 것아 아니라는 어유로츨 한국불교대고종
        년암사는 위 표시변경동?!의 경정등기를 하며 되고 말소문가를 +찰 소의 여니어 없다고 한 예.
l028) 대법원 2002 ,i, 26, 선고 1000 다3&記O 판결 영등산등기부 표시린에 기재된 면진표시단위쓸 미터법으로
        바꾸기 워하여 행하여전 토지표사변컹동기는 실치閔 권리관계과 부관한 것으로서 동가권리자와 등거의무자의
        관념마 었 2- 수 없어 말소의 대상여 될 수 없으므로, 어 사건 소 중 이 사건 업야에 관한 토지표사변경등기의
        말소등기절차이행을 구하든 부분은 소의 아익이 없어 부저법하다,"
1029) 대법원 2(J06, 12. 22. 선.3I. 2004 다39450 판결; 자원고가 패소확정판결을 받온 이천 소송은 여 사건 임야에
        대하여 마처전 소유권보존등겨가 원인 없는 뚜효의 흥겨임을 어유로 한 소유권덮촌동기말소 청구소송이었고,
        이 사건 소송은 위 수유권보론눌간.』::.t 윤혼합을 절제로 다만 i                          등기명의인에 관한 표사경정등가가 무효라논
        이유로 동거명의안 표사경정둥간의 말2를 구아논 것이어서 양소는 말소텔상관_말손권:안울전혀:천린하는 것으
        로 스 소솔물이 다르다 힘 것아브로 떠전 소송의 패소화정판정의 기판려온 아 사건 소손에 마치지 않는다.’·
1030) 0 대법원 2012. 5 10. 선고 2010 나2558 판결 년’의사J1시의무의 집행에、도 진행문이 필요마지 않으므로(만사
        집행법 재 263조 재 1 항), 그 집행으로 안하 마전등가에 마자가 었는 경우, 집행분부여에 대한 아의신청이냐
        진행문부여에 대한 이의의 소를 거치자 아니하더라또 그 등가의 말소 또는 화목음 구하는 소울 재가할 수
        있다,지

        0 대법원 갔 12. 3. 15 선고 2(J 1l 다乃021 판강 집행권원상의 의사표시집 하여야 아는 채무가 반대급부의
        이쟁 등 소건아 붙은 경우에는 채권자가 _l 조건 등의 성취를 종명하여 재판장의 명령에 의하여 집행문을
        받아야만 믹사표시 이제의 효과가 발생한다 따라서 반대급부의
                                   ·-‘
                                           이행 동 조건아 성쥐되지 않았는데도 등가선정
                                         ....                           _.소




        의 의사표시홍 녕안는 판결 등의 집행권원에 집멘문이 장못 부여된 경우에는 그 십영문부여는 무효라 항 것야
                     며        一‘~여…     ~   ~                 -TW 드낸~


        나, 여러한 십햄분구여로씨 강제집행이 종됴되고 더 이상의 집행 운세는 남지 않는다는 점을 고려하면 질젠是
    -   .. --.~--        ^-                     ’’,7'’   *-




    붓브데旦할인으R[성여나 집행문부여에 대한 인위포인소한계견할 이익여 없으므로 재무자로서는 집행문부여
    에 의하여 의제되는 등가신청에 관한 의사표시가 부효라는 것을 주잡하거나 나네.~?l츠학연」X-아루어진 등7.J의
258   요건사설과 주장증명책입



      다) 상속 관련 말소등기 청구 등의 소송요건(직권조사사항)

      (1) 유증 목적물 관련 소송에서의 유언집행자의 당사자 적격
         유증 목적물에 관하여 경료된, 유언의 집행에 방해가 퇴는 다른 등기의 말소를
구하는 소송예 있어서는 유언집행자가 여론바 법정소송담당으로서 원고적격을 가지고.
유언집행자가 있는 경우 그의 유언집행에 필요한 한도에서 상속인의 상속재산에 대한
처분권은 제한되며 그 제한 범위 내에서 상속인은 원고적격이 없다(유언집행자가사망결격
기타 사유로 자격을 상설한 경우에도 마찬가지어다).1031)

  상속인이 유언집행자가 되는 경우를 포함하여 유언집행자가 수인안 경우, 보존행위는
각자가 할 수 있으므로(민법 제 1102 조) 말소등기정구를 보존행위로서 단독으로 제기할 수
있으나, 유언집행자가 수인인 경우 유증 목적물에 관한 말소등기의무의 이행을 구하는
소송은 특별한 사정이 없는 한 고유필수적 공동소송으로서 유언집행자 전원을 피고로
하여야 한다.1032)


      (2) 상속회복의 말소등기청구의 제척기간
         말소등기정구 또는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권여전등기청구가 ‘상속
회복정구의 소’에 해당하는 경우, 그 침해를 안 날부터 3 년 ,1033) 상속권의 침해행위가
                 "   -----------   ............   .

      말소 또는 회복을 구하는 소를 제기하여야 한댜Q                      ” 토지 2/5 지붙 소유권자인 甲이 나머지 3/5 지분 소유권자
      안 乙울 상대로 재기한 공유물분할청구소송에서 乙온 lF 에게서 매매대금을 지급받음과 동시에 甲에게 3/5
      지분에 관하여 소유권이전등가절차를 이행한다’는 내용의 조정에 갈옵하는 결정어 확정되였는데` 甲어 乙에게
      반대의무불 이행하지 않았고 재판장의 명령이 없었음에도 위 결정 정본에 집행분이 부여되어 甲 명의로 乙
      지분에 관한 어전동가가 겅료되고, 이후 이를 기초로 內 등 명의로 소유권일부이전등가 등어 경료된 사안에서,
      甲이 위 결정에 기하여 乙의 3/5 지분에 관하여 소유권이전등기절자를 마치기 위하여는 동시여행관계에 였는
      자산의 반대의무인 금전지급채무가 이행되었음을 증명하여 집행문을 부여받아야 하는데. 甲외 금선지급재무가
      이행되지도 않았음에토 발급된 집행문부여는 그 자체가 무효이고 고에 따른 乙의 3/5 자분 이전에 관한 의사진
      술의 효과도 발생하지 아니하므부 위 절정에 기하여 3/5 지분에 관하여 甲 앞으로 경료된 등기는 원인 없는
      등가로서 무효이고 원안 무효인 위 등기를 기초로 마쳐진 內 등 명의의 등기들도 모두 무효라는 이유로. 丙
      등은 乙에게 乙 지분에 관하여 마쳐진 능가의 말소등기절자을 이행할 의무가 있다고 본 원심판단을 성당하다고
      한사례.
1031) 대법원 2010. 10. 28. 선고 2009 다20840 판결: “망 소외 1 은 1997. 1. 16. 이 사건 임야를 소외 2 에게
      유증하는 한편 그 유언의 집행을 위하여 소외 3 을 유언집행자로 지정한 사설을 알 수 있다. 한편 이 사건
      소송은 아 사건 입야에 관하여 피고들 앞으로 아무런 원안 없이 소유권이전동기가 마져졌음을` 이유로 피 ..l1들을
      상대로 그 손윤겔안성듈간의 말소를 구하논 것이브로. 아 사건 소송의 원고적격은 유.옆집행즈.［에제안.었고 망
      소외 1 의 상속안들안 원～전들에게는············
                               고       원고적격이 없다고 할 것이다. 또한 ·-··
                                        ·--~-·
                                                           상고섭          계속 -중에 ---
                                                                . -------
                                                                               유연집행자인
      소외 3 이 해임되었다고 하더라도 원고들이 민법 재 1095 조에 의하여 유언집행자가 될 수~ 유언집행자
      가 해입된 이후 법원에 의하여 새로운 유안집행자가 산임되전上안난하였다고 하더라도 그 동안에 싶속인인
      원고들에제 원고적격이 인정되는5 것토 아니므로 위와 같은 원고적격의 혼이 상고심에서 치유되었다고 불 수도
      없다 ..l렇다면 이 사건 소는 윌프전격이 없는 당사자에 의하여 재기된 것으도서 분적법하므로, 원십으로서.:군
      원고들의 청구를 인용한 제 1 심판결을 취소하고 아 사건 소를 각하하였어야 할 것임에도 불十하고 피고들의
      항소등 가각한 것은 위법하다고 할 것이다:·
1032) “유언집행자가 수인안 정우 유언집행자에게 유증의무의 이행을 구하는 소송은 유언집행자 선원을 피고로 하는
       고유필수적 공동소송으로 봄이 상당하다”는 대법원 2011. 6. 24. 선고 2009 다8345 판결 참조 .
.l033) 상속권의 침해를 안 남’이라 함은 잰기가 전정한 상속안임을 알고 또 자기가 상急엔서 제외된'산실을 안 때불
                               Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 一 물권       259


있은 날부터 10 넌 1034)의 제척기간 준수가 소송요건(직권조사사항)에 해당한다(민법 제 999조
제 2항).1035) 포괄적 유증의 경우에도 위 제척기간이 유추적용된다.1036)


     라) 기판력 저촉의 항변

     (1) 직권조사사항
         기판력 있는 확정판결 등(실체적 권리관계를 종국적으로 판단하는 결정·명령 1037) 확정판
결과 동일한 효력이 있는 화해권고결정 조정을 갈음하는 결정, 조정조서, 화해조서, 청구의 포가 • 안낙조서
등에는 기판력이 있으나, 확정된 이행권고결정 ,1038) 확정된 지급명령 1039) 회생채권자표 기제 1040) 회생재


     가리키는 것으로서, 단순히 상속권
                 .    . 집해의 추정이나 의문만으로는 총분하지 않다. 공동상속인 중 1 인이 냐머지
     공동상속인들을 상대로 제기한 상속재산분할심판 사건에서 공동상속인 일부의 소송대리권이 홈결된 재로 소송
     대리인 사이에 젠싼스강화해나 조정안 성립되어 화해조서 또논 조정조서가 작성되고, 고 조서예 거하여 공동상
     속안 중 1 인 명의로 상속재산협의분할을 원인으로 한 소유권아전등기가 경료된 경우, 위와 같은 화해나 조정은
     무효라 할 것이냐. 그 조서에 확정판결과 같은 효력이 있는 이상 그 소서가 준재심에 의해 취소되기 선에는
     당사자둘로서는 위 화해나 조정의 무효쓸」학선할 수 없는 상태에 있다고 할 것이고, 그 후 소송대리권의 홈결
     여부가 다투어진 끝에 준재삼어} 의해 화해조서나 조성조서가 취소되었다면, 나머지 공동상속인들은 고 준재심.
     의 재판이
        -· 확정된 때에 바로소 공동성속인 중 1 안에 의해 자선들의 상속권이 침해된 사산을 알게 되었다고
     봄이 상당하므로, 상속회복정구권의 제척기간은 그때부터 기산된다(2007 다36223).
1034) 0 '상속권의 침해행위가 있은 날이라 함은 찹칭상속인이 상속재산의 전부 또는 일부를 셸윤하거나 상속재산
     안 부동산에 관하여 순유권이전등기를 마치는 동의 방법에 의하여 진정한 상속인의 상속권을 집해하는 행위-를
     핥울 의마한댜 또한, 재척기간의 준수 여부는 성출흰선청구의 상대방별로모}감:산답하여야 할 것이어 서,
     진정한 상속안이 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득한 제 3자를 상대로 제척가간-내에 상속회복
     청구의 소를t.~제간한 여상 그 제 3자에 대하여는 민법 제 999조에서 정하는 상속회복청구권의 기간이 준수되었으
     드로, 찹칭상속안에 대하여 그 기간 내에 상속회복청구권을 행사한 일이 없다고 하더라도 그것아 진성한 상속
     인의 젠3자에 대한권리행사에 장애가 될 수는 없다(2009 다42321). 8 북한주민의 경우에도 다른 특별한
     사정이 없는 한 싶촘권인 철핸뮐」麟부터 10년이 깊관하면 민법 계999조 제 2항에 따라 상속회붕청군깊이 소멸
     한다(대법원 2016. 10. 19. 선고 20 나다46648 전원합의체 판견).
1035) 상속회복청구의 소에서는 법원이 개척간간의 준수 여부에 관하여 징귄우로 조사한 후 기간도과 후에 제기된
     것으로 판명되면 부석법한 소로 감한하여야 한다(2009 다41199)
1036) 대법원 200 1. 10. 12. 선고 2000다22942 판결; 부동산에 대한 소유권 귀속 원안으로 쓰괄적 유중을 주장하는
     포괄수층자인 원고가 포괄적 유층을 받은 재산권이 침해되었음을 이유로, 피상속안에 의한 포괄적 유증을 무시
     하고 별절싶촘분에 의하여 상속등기를 한 피고 1 명의의 지분상속등기와 이에 턴잡은 피고 2, 3의 지분인전둘
     깊는 모두 원안무；혼라고 王잘하면서 위 피고들에 대하여 위 작 등기의 말소를 구하고 또현 워인무효안 피고
     1 명의의 지분에 대하여 가처분을 한 피고 4, 5 에 대아여는 위 각 등가말소에 대한 동의를 구하는 소에 상속회
     복정구권의 제척가간에 관한 규정아 유추적용된다고 한 예.
1037) 대법원 2002. 9. 23. 자 2000마5257 결성: "결정·명령재관에도 실재관계를 종국적으로 판단하는 내용의 것인
      경우에는 기판력아 있다 .... 소송비용화성설자에 있어서는 상환할 소송비용의 수액을 선청의 범위 내에서 정할
     따름아고 그 상환의무 자체의 촌부를 심리·판단할 수는 없는 것이다. 따라서 이미 가판력 있는 본안판결에서
     소송바용 상환의무의 실체관계 판단이 확정된 후에 고에 근거하여 법원아 상환청구권사인 당사자가 신청한
     수액에 따라 소송바용확성결정을 하였다면 그 소송비용에 관한 결성은 불앞팝길의감소송비용 부담의 실체관계
     판단음 계량직으로 구-세환한 종국적 판단을 내용으로 하는 것이므로 마찬가지로 긴깐릭이 었다고 할 것이다
     ... 소송비용의 부담을 명한 재판에 기하여 소송 H] 용확정선청얘 의한 결성아 나서 확정되있으니 이미 확정된

                             ~
     개별비용항목과 액수에 관하여는 기판력이:생기므로 그 비용항목 액수의 춧가결정을 구하는 것은 현욥된집
     앞논다고 관단한 것은 ••• 옳고"       보전소송절차는 피보전권리를 종국적으로 확성하는 것을 목적으로 하는
     것이 아니므로 보전소송에서 피보전권리가 소명되어 보전산청이 판결에 의하여 앞욥되고, 위 판결어 판결되었
     다고 하더라도 고로써 피보전권리에 관하여 기깐력이 생기는 것은 아니다(2007 마944).
1038) 대법워 2009. 5. 14. 선고 2006 다34190 판결.
1039) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2006 다73966 판결.
260   요건사실과 주장중명책임



권조사확정새판1041)에는 겨만력이 없다)의 존부는 직권소사사합H직권탐지사방은 아니다)1042)으로서

당사자의 주장이 없더라도 법원이 이룰 직권으로 조사하여 판단하지 않으면 안 되고(당사
자의 주장은 직권발농을 촉구하는 의미밖에 없으므로 원심이 이어i 관하여 판단하지 않았다고 하여 판단유

탈의 상고이유로 삼을 수 없다), 당사자가 확정판결의 촌재물 사실심 변론종걸 시까치 주장하
지 아니하였더라도 상고심어]서 새로이 이룰 주장·증명할 수 있다 .1043)

      (2) 기판려 저촉에 따른 후소 판결의 주문
         전소 확정판결 기판력 저촉에 따른 후소 판결의 결론七주문)은. <[} ＇승소` 확정판
결을 받은 원고가 전소 피고나 그 ·변론종결 후의 승계안을 상대로 다시 전소와 동일한
정구의 소를 제기하면. 후소는 권리보호이익이 없으므로 부적법하여 ‘각하·하여야 하
고미 1044) @ 패소’ 확정판결을 받은 원고가 다시 선소와 동일한 청구의 소를 제기하면,

전소 판결 내용과 모순되는 판단을 하여서는 아니 되는 구속력 때문에 후소는 청구기각
판결을 하여야 하며 ,1045) @ 전소가 ‘일부 승소’ 확정판결인 경우, 후소 층 '전소 승소


1040) 대법원 2024. 3, 28. 선고 2019다253700 판결: 리채무자 회생 및 파산에 관한 법률 처.|255 조 세 1 항은 회생재
      권에 기하여 회생계획에 의하여 인정된 권라에 관한 회생첸귈찬표의 가재는 회생계획인가의 결정이 확정된
      때 채무자. 회생채권자·회생닫보긴자·수주·지분권자 등에 대하여 확정판결과둡요!－한 효력이 있다 ’라고 균짚
      하고 있다. 피 생채권자표에 기재된 회생채권의 금액은 회생세회안의 작성과 안가에 아르는 회생질사 전행과정
      에서 회생채권사의 권러행사 기준어 되고 관계인집회에서 의결권 행사의 기준이 되는 것으로서. 여겨서 말하는
      확정판결과 동일한 효력'이랑 기판력아
                      ,'-··*.
                              아니라 확인저 효력을 갖고 회
                                             ,
                                               생절차 내부에서 올가쟁의 효력이 있다
      는 의미에 지나지 아니한다.’ - 회생절차개서 당시 소송 계속 중이던 재권아 회생채권으로 신고·확정되어
      화생재권자표어門]새된 경우, ·거l솜_줄이던 令술은 소의 이역인 엎어 부적법하게 된「H대법 원 2020. 3. 2. 선고
      2019다24J 420 판결),
1041) 대법원 '2017 6. 19. 선고 2017 다2[)413l 판걸
1042) 대법원 1981. G. 23. 신:il. 81 다 ]24 판결: "만사소송에 있어 권리보호요건의 존부논 법원의 작낸스사 사항임은
      말할 나위도 없으나 위의 요건은 소위 직권탐지 사항과 답라서 그 요건 유무의 근거가            도]는 ···----·-·
                                               ···--·----···--·--·-·-· 구체석인        사실얘
                                                                               - -····
      관하여 사실섬의 변론종결 담사까지 당사사의 주장이 없는 한 법 원은 이을 고려할 수 없고 또 다남아 있는
                                        •                      •   ••   會




      사실에 관하여는 당사자의 입춥웁二/［단력서 판단함이 웠천이라 할 것이므로 위에서 본 바와 같이 피고가 일단
      학정재판울 받았다는 본안전 항변을 하였으나 아는 사실관계를 잘못 파악한 것이라 첩회한 후로는 그 점얘
      대한 어업다 할 주장 업중을 아니 하였융 뿐 아니라 가독살 아릅 가려불 안문덮전료.-¥：：효i는 본선어{ 있어
      사선신에서 이에 관한 석권조사륜 아닌안호단“한여 5t할 바5箕된다고 할 것이나,令
1043) 대법워 201 1. s.
                 13. 선고 2009 i::t9,B84 、 9439 1. 94407 판결
1044) 대법원 20lG. 9 28. 선고 2016 다 13482 판결: "확정된 승소판결에는 기판력이 었으므로. 승소 환정판결음
      받?· 당사자가 진소의 상내방을 상대로 다서 승소 확정완결의 전소와 동일한 청구의 소를 제기하는 경우 훈손
      는 권리보호의 이익어 없어 부적법하다고 할 것인대 전소 변론종결 또는 판결선고 후에 채무자의 재무릅 소멸
      서켜 당사사인 채무자의 지위을 승계하는 어본바 면책적 채무인수를 한 자는 변론종결 후의 승계인오로서
      정소 확정판깔의 ·간판뢴이 미치제 되므로 원고는 ••• 다사 본소를 제거할 여억이 없댜 … 피고는 이른바 변론중
      걸 후의 승계인에 해당하여 원고와 소외 회사 사어의 위 확정판결의 가판력이 파 T에게도 마천다 할 것이므로,
      원걷는 위 확정판설에 따라 부여받은 승계집행문옥묻,·집행을 하면 되는 것이시 피고를 상대로 다신?]二산경
      소송을 구할-소인 이익이 없으므로. 결국 아 사건 소는 부적법하연
1045) 0 대법원 198.J. 3. 8. 선.11. 82다카 12()3 판결; 원·피고 간 제소전화해조서얘 의해 피고 앞으로 마찬 소유권아
      전동가에 대하여, 원고가 말소등사청구소송을 재기하였다가 제소산화해조서가 준재십에 의하여 휘소되지 앙
      는 한 고 효력을 다뭉 수 없다’는 이유로 패소 확정판경음 받은 다유(1 자소송\ 나시 동일한 밀소등기 정구소송
      올 지미하였으나 '1 자 소송 판결 9j 기판력에 저촉된다’는 어유로 패소 확정판결을 받고 (2자소송)． 다시 3 차로
      이 사건 말소등기청구소송-을 재기한 사안에서. “아 사건 소송의 전소인 2자소송의 판전온 원고청구가 1 차소송
                           Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 -          물권   261


부분은 각하’, 전소 패소 부분은 ‘기각'하는 판결을 하여야1046) 하는 형태가 된다 .1047)

  위 ®의 예외로서, ® 판결 원본의 멸설, ® 판결 내용의 불특정으로 집행 불능인 경
우 ,1048) © 소멸시효 완성이 임박하여 시효중단이 필요한 때 ,1049) 1050) @ 후소 원고가 전소

원고와 동일인인지 여부, 후소 피고가 전소 피고의 ‘변론종결 후 승계인’인지 여부 등이
분명하지 않은 경우 ,1051) © 원고승소 확정판결의 전소 변론종결 후 승계인에 대한 후소에


    판결의 기했렵·엔견한된다 하여 기각힌 것이므로 2차소송판결의 기판력은 기판력 저촉을 아유로 말소등기청구
    권올 부인한 판결의 결론에 대하여 발생한다고 하겠으니. 만일 후소안 이 사건 소송의 소송물이 2차소송의
    소송불과 동일하다면 법원은 기판력 저런 ..어부에 .관한 전소의 판단과 다론 판단을 할 수 없는i군춤을 받게
    되는 결과 어 사건 소송에 있어서도 밀소등기청구는 1 차소송 판결의 기판력에 저촉된 청구라 하여 기각할
    수밖에 없다. 원인 없이 경료된 무효의 등기라는 주장온 전소인 2차소송의 청구원인과 동일하여 이 점에서는
    소송물아 같다고 볼 것이므로 아 사건 말소등기청구는 전소인 2차소송 판결의 기판려에 저촉되눈 청구라고
    불 수밖에 없다. 원고 주장과 같이 1 차소송 판결의 기초가 된 제소전화해촌선간군]손되었다고 하더라도 1찬손
    솔一판결의 긴괜렬은 재십의 절차에 의함이 없이는...답덮히 배제되지 않을 뿐 아니라 위 취소사실을 원고는
    2차소송익 변론종결 시까지二즌～상합브上없음이 분명하여 이제 와서 2 차소송 판결의 긴관력을？배제합..§}．윤로
    내세울 수도 없다.’라고 판단한 예.
    0 대법원 1989. 6. 27. 선고 87 다카2478 판결: “제 1 심판결의 취지는 전 소송에서 한 원고 청구기각판결의
    기판력은 이 사건 청구에 마친다 할 것이므로 어 사건에서는 전소판결의 내용과 모순되는 판단을 하여서는
    아난드}늪구속력 때문에 전소판결의 판단을 원용하여 원고 청구기각의 판결을 한다는 것으로서 어는 소송물의
    존부에 대한 실체적 판단을 한 본안판결아라고 보아야 할 것이다.＂ 럽 원십이, 1 심이 본안에 관하여 판단하자
    아니하고 원고의 청구를 기각하여 부당하므로 1 심판결을 취소하고 1 심법원으로 하여금 본안에 관하여 심리판
    단케 하기 위하여 1 심법원으로 환송한다고 판시한 것은, 1 심판결의 취지를 오해하고 필요적 환송에 관한 법리
    를 오해한 잘못이 였다고 한 예.
1046) 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009 다64215 판결
1047) 전소 패소확정판결의 경우, 그 기판력이 후소몰 기각시키는 사유라는 점에서 본안에 관한 항변으로 볼지, 후소
    에서 청구원인 주장의 본안 판단에 앞서 먼저 판단하여야 하는 항변이라는 점에서 본안전 항변으로 볼지에
    대해서는 견해가 냐뉠 수 있는데, 대법원      1994. 8. 12. 선고 93 다52808 판결 동은 "본안전항변”으로 적고
    있다.
1048) 소송물어 동일한 경우라도 판결 내용이 특성되지 아니하여 집행을 할 수 없는 경우에는 다시 소송을 재기할
    권리부호의 이익이 있다[현황과 일치하지 않은 갑정 결과에 터잡아 철거 및 인도 판결이 선고된 경우 (97 다
      57658), 화해조서에 기재된 동시이행의 반대의무 내용이 특정되지 않아 강제집행을 할 수 없는 경우 (94 다
      25216) 등].
1049) 대법원 1987. 11. 10. 선고 87 다카 1761 판결: “위 확정판결에 기한 이 사건 채권의 소멸시효기간인 10 년의
    경과가 임박하였음은 역수상 명백하므로, 그 시효중단을 위한 이 사건 소는 소의 이익이 있다고 판단한 다음
    소멸시효의.－완섭?] 임박하여 강제집행의 실시가 현실적으루 ..어·러운 이상, 그 이전에 강제집행의 실시가 가늘학
    였던가의 여부에 관계없어 시효중단을 위하여는 동일 내용의 재판상 청구가 불가피하고 거기에 채무자의 소재
    불명을 요건으로 한다고 봉 것은 아니라는 이유로 … 정구를 인용한 ••• 원심의 위 조치릎 살펴보면 정당한
    것으로 수궁이 가고’’
1050) 이는 어디까지나 시효를 중단하여 권리를 고대로 유지시킬 실익이 있는 경우에 한하여 타당한 것이고, 그것을
    그대로 유지하는 것이 아무런 선익아 없는 경우에는 그 시효중단을 위한 재소는 소의 이익이 없어 허용되지
    아니 한다(대법원 200 1. 2. 9. 선고 99 다26979 판결: 사찰재산의 양도계약에 기한 소유권등기아선청구권이
    인낙조서에 의해 확정되었으나 양도계약이 관할청의 하가를 받지 못해 무효가 되어 유효한 소유권이전등기를
    경료할 수 없게 되였다면, 위 인낙조서에 의해 확정된 소유권이전동기청구권의 시효중단을 위한 재소는 소의
    이익이 없어 부적법하다고 한 사례).
1051) 대법원 1994. 5. 10. 선고 93 다53955 판결: 원심이. 피고들은 전소 피고들의 변론종걸 후의 승계인에 해당하
    므로 원파는 전소 확정판결의 숲계집행문을 부여받아 판고둘 명의의 각 등기의 말소신청을 할 수 있으므로
    원고가 다시 이 사건 소로써 팬봉들뵤L의의 각 동거의 말소를 구하는 것은 권리보호아익 이 없냐고 하여 손률
    각하한 데 대하여, 대법원은, ‘만일 피고들이 전소 확정판결 피고들의 승계인이라는 접 및 전소 확정판결의
    원고가 이 사건 원고와 동일하다는 점이 몇뻔하다면 원고로서는 용이하게 확정판결의 승계집행문을 부여받아
262    요건사실과 주장증명책임



서 승계 여부에 대해 상당한 정도의 공격방어 및 법원의 심리가 진행됨으로써 사설상
승계집행문 부여의 소가 제기되었을 때와 큰 차이가 없는 경우 1052) 등 ;특별한 사정’이

있는 경우에는 권리보호이익이 있어 재소가 허용된다(피고의 주소가 등기기록상 주소로 기재된
판결'올 받기 위하여 전소와 동일한 소유권이선등기청구의 소를 다시 제기하는 것은 권리보호이익이 없
다).1053)


   위 (g）와 관련하여, 신청안이 제출한 제적등본 등의 자료에 의하여 대상판결의 상속지
분 관련 오류를 명백히 인정할 수 있고, 실제 상속지분에 상응하도록 주문과 이유를 변경

       피고둘 명의의 각 등기의：짤맡슈신청을 할 수 있으모로 원고가 소로써 피고를 명의의 각 동기의 말소를 구하는
       것은 권리보호이익아 없어 부적법하다고 불 여지도 있으나, 피고들은 이 사건 원고가 선소의 원고와는· 동일성
       이 인정되지 않는다고 단툰홈 있을 뿐만 아니라 기록상 확정판결의 원고와 어 사건 웠Jl..왕위.－돌입성.o_L_명확한
       나고 보아시 아니하여 법원사무관 등으로부터 승계집행문을 부여받기는 어려운 것으로 보이고 또 승계집행문
       부여의 소를 재가하더라도 패소될 경우도 생길 수 있으므로, （원고가 확정판결에 가한 승계집행문 부여 산청을
       하였으냐 부여받지 못하여 승계집행문부여의 소를 제기하였으냐 고 항소심에서 소불 각하한 사실이 인정된다)
       원고가 피고들을 상대로 한 별도의 소송으로 피고들 명의의 등기의 말소를 구할 권리보호의 이익을 부정할
       수 없댜’라고 판시한 예
1052) 대법원 2022. 3. 17. 선고 2021 다210720 판결: "주택임대차보호법 제 3 조 제 4항에 따라 임차춧텔원.앞숫·입은
       임대인의 지위를 승계한 것으로 보므로 임대차보증금 받환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 임대
       인의 지위를 승계한 양수인에게 이전되고 양도인의 보증금반환채무는 소멸하는 것으로 해석되므로, 변론종결
      후 임대부동산을 양수한 자는 민사소송법 제 218 소 제 1 항의 변론종결 후의 승계안에 해당한다 ....          임차인이
       임대인을 상대로 보증금반환의 승소확성판경을 받았으나 이후 주택 양수인을 상대로 이를 반환받고자 한 정우
       승계가 명확하지 않거나 임대인 지위의 송계를 층명할 수 없는 때에는 임자인이 양수안을 상대로 술계십핼뭉
       부여의 소를 제가하여 승계집행문을 부여받음이 원칙이나, 이미 임차인이 양수인을 상대로 임대차보증금의
       맵환을 구하;:: 소를 제기하여 양수인과 사이에 임대인 지위의 승계 여부에 대해 상당함 정도의 공격방어 및
       법원의 심리가 진행됨으로써 사실상 승계집행문 부여의 소가 제기되었을 때와 큰 차이가 없다면, 그럼에노
       법원아 소의 이익이 없다는 이유로 후소를 각하하고 임차안으로 하여금 다시 승계집행문 부여의 소릅 제가하됴
       록 하는 것은 당사자들로 하여금 그동안의 노력과 시간을 무위로 돌리고 사실상 동일한 소송행위를 반복하도록
       하는 것이어서 당사자들에게 가혹할 뿐만 아니라 신속한 분쟁해결아나 소송경제의 측면에서 타당하다고 보기
       어려우므로 이와 같은 경우 소의 이악이 없다고 섣불리 단정하여서는 안 된다."           il l   피고가 ‘변론종결 후의
      승계안에 해당하여 전소 원고승소 확정판결의 기판력이 미치므로 권리보호의 이익이 없다고 판단한 원심을
       파기한 예.
1053) 대법원 2017. 12. 22. 선고 2015 다73753 판결; ‘‘동기권리자가 판결에 의하여 단독으로 소유권이전동기듣
      싶철하는 때에 판견에 기재된 피고의 주소가 동가기록에 기록된 등가의무자의 주소와 다로고 주만등록등-·초본
       에 의하여 피고와 등기의무자가 동입인임을 증명할 수 없는 경우, 등기신청인은 피고와 동가의무자가 동일안임
       을 층명할 수 있는 자료의 하나로 그 동일인암을 확인하는 데 상당하다고 인정되는 자의 보층서면과 고 안감증
       명. 시타 보증안의 자격을 인정한 만한 서면(예컨대 공무원재직증명서. 변호사등록층서사본, 법무사자격증사본
       동潟- 제출할 수 있다 ... 판결에 기재된 피고가 등기의무자와 동일인아라면 동기권리자는 등기절차에서 등기의
       무자외 주소에 관한 자료를 첨부정보로 제공하여 등기선청을 할 수 있고, 등기관이 등기신청을 각하하면 듈긴
       관의 처분에 대한 이의신청의 방법으로 불복할 수 있다. 동기신청에 대한 각하절정이냐 이의신청에 대한 기각
       결정에는 기판력이 발생하지 않으므로 각하실정 등을 받더라도 춧：上잔룡~를 ..확星.한연.－단신--~-간섭첼올 할
       수 있나. 그리고 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로, 승소 확정판결을 받은 당사자가 위와 같은 절자불
       거치는 대신 피고의 주소가 동기기록상 주소로 기재된 판결을 받기 위하여 전소의 상대방아나 그 포괄승계인을
       상대로 물일한 소유권이전등가청구의 소를 다사 제기하는 경우 그 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.”
       玉3 선소 확정판결에 피고로 기재된 000와 口 □□는 이 사건 후소의 피고 l 본인과 피고 3. 4, 5 의 피상속인인
       소외인과 준일등록번호간§물물일한 사람임을 알 수 있으므로, 위 피고들에 대한 이전동기정구 부분은 분전법하다
       고 하고, 전소 확정판결서에 기재된 E쇼스스’의 경우 정상적인 주민등록번호가 아니어서 실제로 존재하지 않는
       허무인으로 불 여지가 있으므로, 원심으로서높 후소의 피고 ‘2’ 를 그 주소 동 인적사형을- 밝혀 독정한 다움
       그가 전소 확정판결의 凶i¥\’와동일안지름 살펴 전소 확정판결의 긴팰력이 후소에 미치높지 심리해 보았어
       야 한나고 판시한 예
                              Ill. 만법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 -      물권   263


하더라도, 망인의 공동상속인 전부가 신청인에게 이행해야 하는 전체는 변함이 없어 판
결 내용을 실질적으로 변경하는 것으로 볼 수 없는 경우에는, 실계 상속지분에 맞는 ‘판
결경정’이 가능하다 .1054)


     (3) 확정된 채권의 시효중단을 위한 재소
        시효중단을 위한 후소로서 동일 소송물에 관한 이행소송(1회로 재한되지 아니한
다)1055) 외에 전소 판결로 확정된 채권의 시효를 중단시키기 위한 조치, 즉 ‘재판상의 청

구’가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 확인소송이 허용되고, 재권자는 두 가지 증
자신의 상황과 필요에 보다 적합한 것을 선택하여 제기할 수 있다 .1056)

1054) [확정판결상 상속인·상속지분 오류의 경정] O 대법원 2023. 8. 18. 자 2022 그779 겹정 l소송계속 중 사망한
    당사자의 공동상속인 중 일부가 수계절자에서 누락된 재 선건된 판걸에 대하여 실세 상속관계에 상응하도록
    판결경정을 구하는 사건]; 신청인이 대상판결에 대하여, ® 피신청인 1~4에 관하여는 피신청인 5~8 상속지분
    을 고려한 실제 상속시분에 상응하도록 주문과 아유 가재 금액을 수정하는 변경, @ 피신청인 5~8 에 관하여는
     ‘파고 당사자 표시’, ‘주문’과 미유’에 피신청안 5~8 에 관한 내용을 추가하는 변경을 구하는 경정산청을 한
     데 대하여, ®예 관하여, 신청인이 제출한 제적등본에 의하여 상속지분의 오류를 명백히 인정할 수 있고 피신청
     인 1~4의 실제 상속지분과 상옹하도록 주문 동을 변경하더라도, 망인의 공동상속인 전부가 신청인에게 지급해
    야 하는 전체 금액은 변한전.않아 그것이 경정대상 팰결 내용을 실질적으로 변경한높 ..젖오로 ..불걱二없어 경정되
     어야 한다고 보아, 원심경정 층 피선청인 1~4 에 관한 부분을· 파기·환송하긴 (;[.에 관하여는. 수계절차불 밟지
    앓은 피신청안 5~8 에 관한 소송절차는 항소심에서 중단된 상대이드로 선청인은 위 피신청안들에 관하여 할손
     심법원에 수계선청을 할 수 있고, 항소신에서 선고된 경정대상 판결에 대한_－경정을 통흐론} 피신청인 5~8을
    당사자와 주분에 반영하도록 변경할 수는 없다고 판단하여, 피선청인 5~8 에 대한 특별항고를 기각한 예. O
    대법원 2021. 9. 30 자 2021 그633 절정: 실호직릎에 관한 소유권이전등가절차.－인형의 확정판결 중 원고의
    청구 잘못에 따른 얻부 파고 이름의 오기. 대습상속인과 그 상속지분에 관한 오유를 바로 잡기 위한 판겹경정선
    청에 대하야 위 오류는 제출된 자료에 의해 명백히 인정할 수 있는 것일 분 아니라, 이를 변경하는 것으로

                          -
    경정하더라도 그것이 판결 내용을 실질적으로 변겅흐片臣 것이라고 불 수 옆으므로, 위 판결은 경정되어야 하는
    사안임이 명백하다건 한 예.   한편 등기신청인이 산정한 상속분이 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들
    여져 판결로써 확정된 바 있다고 하더라도 상속등기신청에 대하여 등기관이 부동산동기법 소정의 서면만에
    의하여 형식적 신사를 함에 었어서는 위 확정판결의 가판력이 마칠 여시간上없고. 또 상속울 증명하는 시, 구,
    읍, 면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면과 관계법령에 기한 상속인의 범위 및 상속지분의 인정은
    등기관의 형석적 심사권한의 범위 내이므로, 위와 같온 서면과 관계법령에 의하여 안정되는 정당한 상속인의
    법위성尸감속지분과다른 내용으로 상속등기를 신청하였을 경우 등기관으로서는 신청 내용이 확정된 판절의
    내용과동일하다고 하더라도 위 동갸신청을간한하여야 하며, 공동상속인 종 일부 상속인의 상속동기만은 경료
    할 수도 없다 (94마 2116).
1055) 대법원 2018. 7. 19. 선고 2018 다22008 전원합의체 판살 “다른 시효충단사유인 압류·가압류나 승안 등의
    경우 이를 1 회로 계한하고 있지 않음에도 유독 재판상 청구의 경우만 1 회로 계한되어야 한다고 보아야 할
    합리적인 근거가 없다 .••• 시효중단을 위한 재소인 이 사전 소는 원고가 피고울 상대로 제기하였던 전소에서
    원고 승소의 이행권고결정이 확정된 때인 2007. 2. 23. 부터 10 년의 경과가 임박한 2016. 8. 19. 제기된 것으
    로서 소의-－이익이 었다.”
1056) 대법원 2018. 10. 18. 선고 2015 다232316 전원합의체 판결.
    그 새로운 방삭의 확인소송’의 일반론으로, "새로운 방식의 확인소송은 그 소송물이 전소의 소송물과 다르다는
    것이 핵심이다. 즉 전소의 소송물이 실제법상 구체적 청구권의 존부임에 반하여, 새로운 방식의 확인소송의
    소송물은 청구권의 실체적 촌부 및 범위는 배재된 채 판경이 확정된 구체적 청구권에 관하여 시효중단을 위한
    재판상의 청구를 통한 시효중단의 법률관계에 한정된다. 그 판걸은 전소 판결로 확정된 청구권의 시효중단
    외에 디른 실체법상 효력을 가지지 않으므로 그 소송에서는 소멸시효 완성 등을 포함한 청구권의 존부 및
    법위와 같은 실체적 법률관계에 관한 심리를 할 필요가 없다. 채권자는 청구원인으로 전소 판결이 확정되었다
    는 접과 그 청구권의 시효중단을 위해 후소가 제거되었다는 접만 춧잘하고 깊令_·판결왼-·산본관:_~겅증명서
    등으로 이를 증명하면 되며 법원도 이 접받 심리하면 된다. 채무사는 설사 전소 판결의 변론종견 후에 발생한
264   요건사실과 주장증명책임



 시효중단을 위한 후소가 이행소송안 경우, 후소 판결이 전소 승소확정판결의 내용에

저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모는

요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수 없다(따라서 채무자는 청구원인안
요건사실을 부인할 수 없고 전소 판결의 변론종결 이전의 사유를 들어 항변할 수 없으며, 후소 법원도

이와 같은 사유를 들어 채권자의 후소 성구를 배척할 수 없다).1057) 전소의 변론종결 후에 발생한
채권소멸사유는 후소의 심리대상이 되고 ,1058) 채무자인 피고는 후소 절차에서 위와 같은

사유를 들어 항변할 수 있고 그 주장이 인정되면 법원은 원고의 청구를 기각한다 .1059)


      겅구?!의산유가 있더라도 이를· 주장할 필요가 없고, 법원은 채부자가 이를 주장하더라도 심관할-－필요간 없다
      … 후소 판설은 제 1 심에서 자백간주 등에 의한 무변론판설 등으로 종실되고 고대로 확정되는 경우가 대부분입
      것이댜 법원욘 청구원안으로 전소 판결이 확정된 사실과 그 시효중단을 위해 후소가 제거된 사실막 심리하여
      인정하면 된댜 채권자는 전소 판결이 확정되고 적당한 시점에 이와 같은 후소불 제기할 수 있고. 그 선건에
      관하여 판결이 확정된 청구권의 소멸시효기간인 10 년의 경과가 임박할 것을 요하지도 않는다. 단지 불필요하
      게 단가간 내에 소제기를 반복하는 경우 소권 남용의 일반론에 따라 히용되지 않는 경우가 있을 것이다. 후소는
      시효중단사유안 재판상의 청구로서 역할을 하므로. 후소 판결아 확정되는 경우 전소 판결에 의해 확정된 청구
      권의 소멸시효가 후소의 제기로 중단되었다가 후소 판결이 확정된 때로부터시로이 진행한다. 채무자는 우}와
      같은 후소 판결의 확정 여부와 관계없이 언제라도 전소 판결의 변론종결 후에 발생한 사유에 기하여 청구이의
      의 소블 제기할 수 있으며. 그 칭구이의사유의 촌재 여부는 여기서 바로소 심리된다 .•• ` 전소 판결과 후소
      판결의 소송물이 달라 이행판결(전소 판결)의 ?]핏펼의 표준시가 그대론」군-전되므로. 후소에서 전소 판결의
      변론종결 후에 발생한 청구아의사유에 대하여 심리할 필요가 없다. … 전소와 소송물이 달라 동일한 청구권에
      대해 집행권원이 추가로 발생하지 않으므로, 이종집행의 위험도 없다.”라고 판시하고 있다,
      cf. 보충의전의 주문 예시: "원고와 피고 사이의 00 지방법원 2004, 11. 11. 선고 2003 가합 15269 대여금
      사견의 판겹얘 가한 채권의 소멸시효 중난을 위하여 이 사건 소의 제기가 있었음을 확인한다.”
1057) 대법원 2018. 10. 18. 선고 2015 다232316 전원합의체 판결.
      0 원심이, A은행이 B유한회사에 채권을 양도하면서 피고에게 그 양도사실을 통지하는 등 재권양도의 대항요
      건을 갖추었다는 점을 인정할 증거가 없으므로 B 회사는 채권의 적법한 양수인이라 할 수 없고 B 회사로부터
      아를 전전 양도받은 원고도 적법한 양수안이 될 수 없다논 이유로 원고의 양수금 청구를 기각한 데 대하여,
      대법원은` 젓손인 양수금 청구소송에서 B회사의 피고에 대한 양수급채권이 확정된 이상 그 확정된 채권의
      소멸시효 중단올 위하여 제기된 훈손에서 A은행이 B 회사에 채권을 양도한 사실을 피고에게 통지하였는지 여부
      등 재권양도 대항요건의 군민 여부에 관하여 다시 심리첼\순논 없다는 아유로 원심을 파가한 사례(대법원
      2018 4. 24. 선고 2017 다 293858 판결). ® 전소인 구상금 청구소송에서 tF 의 乙에 대한 구상금채권이 확정
      된 이상 고 확정된 채권의 소멸시효의 중단을 위하여 제가된 후소에서 보층보험계약서의 진정성립 여부 등을
      다시 심리할 수는 없욥에도, 보증보험계약서의 진정성립이 인정되지 않는다는 이유 등으로 甲익 청구를 기각한
      원심판결을 파기한 사례 (2010 다61557). 9 전소인 약속어음금 청구소송에서 원고의 피고에 대한 약속어음채
      권이 확정된 이상 그 확정된 채권의 소멸시효의 중단을 위하여 계기한 소송에서 원고의 약속어음의 소지 여부
      를 다시 싣리할 수는 없고, 이러한 법리는 약속어음에 제시중권상 및 상환증권성이 였다고 하려＼長]－굽급할
      것은 아니라고 한 예 (98J:tl 645).
1058) 대법원 2019. 8. 29. 선고 2019 다215272 판설: "법률아냐 판례의 변경은 전소 변론종걸 후에 발생한 새로운
      사유에 해당한다고 할 수 없다. 따라시 승소판결이 확정된 후 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소송촉진법'어
      라고 한다)의 변경으로 소송촉진법 소정의 지연손해급 아율이 답라졌다고 하더라도 고로 인하여 선행 승소확정
      판결의 효력이 달라지는 것은 아니고, 확정된 선행판결과 날리 변성된 소송촉진법상의 이율을 선욥하여 선행판
      결과 다론 금액을 원고의 재권액으로 인정할 수 있는 것도 아니다.”
1059) 대법원 2019. 1. 17. 선고 2018다21349 판결; 나후소 판결의 기판력은 후소외 변론종결 시를 기준으로 발생하
      므로. 전소의 변론종결 후에 발생한 변제, 상계, 면제 등과 같은 채권소멸사유는 후소의 심리대상이 된다 따라
      서 재무전인--·판프는 후소 절차에서 위와 같은 시유롭;· 들어 愛혔할 수 있고 심리 결과 그 준·전인`-·인짚되면
      법원은 원고의 청구울 기각하여야 한다 이는 채권의 소멸사유 중 하나인 소멸시혼_－ 성의 경우에도 마찬가지
      이다. 아처럼 판결이 확정된 채권의 소별시효기간의 경과가 임박하였는지 여부에 따라 시효중단을 위한 후소의
      권리보호이이을 달리 보는 취지와 채권의 소멸시효 완성이 갖는 효과 등을 고려해 보면, 시효중단을 위한 훈소
                             II|. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주상층명책임- 물권               265


  개인회생채권자목록예 기재된 개인회생채권에 관하여는 소멸시효의 중단을 위한 재소
를 인정할 필요가 없고 고 소는 부적법하여 각하된다 .1060)


     (4) 판결의 확정 사기
        상소기간 내 상소 제기가 없는 경우, 상소기간 내 상소 제기 후 상소 취하한
경우, 부적법한 상소 제기 후 각하된 경우에는 ‘상소기간 만료 시 ’,1061) 고유필수적 공동소
송의 경우 탕사자 전원의 상소기간 만료 시 ’,1062) 전부 패소 당사자의 상소권 포기 시 ,1063)



     를 심리하는 법원으로서는 전소 판질아 확정된 후 소멸시효가 중단된 적이 있어 그 층단사유가 종료한 때로부
     터 새로이 진행된 소멸시효기간의 경과가 임박하지 않아 시효중단을 위한 재소의 이악을 안정할 수 없나는
     등의 특별한 사정이 없는 한, 후소가 전소 판결이 확정된 후 10 닌이 지나 제기되였다 하녀라토 곧바로 소의
     이익이 없다고 하여 소를 각하해서는 아니 되고, 채무자안 피고의 항변에 따라 원고의 채권이 소멸시효 완성으
     로 소멸하였는지예 관한 본안판단을 하여야 한다.” 困 이 사전 소가 전소 확정판결에 의한 채권의 시효중단을
     위한 소로서 전소 판결 확정 후 10 년이 지나 제기되었더리도 고것만으로 곧바～국 소의 이익이 없어 부적법하다
     고 볼 수는 없으므로, 원심이 전소 판결 확정 후 10 년이 지나 제기되어 시효중단울 구할 이익아 없으므로
     ••   •
     부적법하다 하여 소를 감한한 것은 찰못이나, 피고는 원심에서 전소 판결에 의해 확정된 채권의 소멸시효가
     완성되었다는 취지의 준잘울 하였고 이 사건 소가 전소 판결 확정 후 고 채권의 소멸시효가간안 10 년아 지나
     제기되었다는 원심의 사설안정이 정당한 이상, 전소 판결에 기한 청구권은 소멸시효가 완성되어 원고의 이
     사건 청구는 결과적으로 가각될 것임이 분명하므로, 원고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상
     원심판결을 그대로 유지하여 원고의 상고를 기각함이 상당하다고 한 예.
1060) 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다42878 판결: 겨]입횟셧챙귄잔롭포완견l출에 대하여 신혼줍탔왼:몬{이
     있다고 규정하고 있고 그에 따른 시효중단의 효력은 특별한 사정이 없는 한 개인회생절차가 진행되는 동안에는
     그대로 유지되므로. 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 대하여논 그 소멸시효의
                                              ·   ..... _중단을 위한
                                                             .  소송
                                                                 一




     행위를 허용하는 예외를 안정할 필요가 있다고 할 수도 잃단. 이러한 법리는 개인회생계권자목록에 기재된
     개안회생채권에 관하여 개인회생절차개시의 경정 전에 이미 확정판결이 있논 경우에도 마찬가지로 적용된다 .
     ... 원고가 확정판결에 기한 구상급채권의 소멸시효 완성울 중단하기 위하여 제기한 이 사건 소에 대하여 , 원심
     은 피고에 대한 개인회생절차가 이 사건 소 세기 전에 이미 개시되어 진행되고 있고 위 구상금재권이 개안회생
     재귄잔~목록에 7년]되어 아의 없이 합정된 사실을 인정한 다음, 이 사건 소는 첸무자 회생 및 파산엔5登
     의 관련 규정에 반하는 것으로서 부적법하다고 판단하였다 .... 원심의 위와 같은 판단은 정당하고’’
1061) 0 대법원 2016, 1. 14, 선고 2015 므3455 판결: “항소의 취하가 있으면 소송은 처음부러 항소심에 계속되지
     아니한 것으로 보게 되나(민사소송법 제 393조 제 2항, 제 267조 제 1 항)， 항소취하는 소의 취하나 항소권의 포기
    와 달리 제 1 심 종국판결이 유효하게 존재하므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기같 만론
    신에 소급하여 세 1 심판절이 확정되나, 항소기간 경과 전에 항소취하가 있는 경우에는 그 판결은 확정되지 아니
    하고 항소간]같」반라면 고 항소인은 단신」또트빈센긴꼬그片문하다.”
     O 대법원 2014. 10. 15. 선、,i_ 2013 다25781 판결; "판결은 상소를 제거할 수 있는 기간 또는 7. 기간 이내에
     적법한 상소제기가 있을 때에는 확정되지 아나하며(민사소송법 제 498조)， 부적법한 상소가 제기된 경우에는
     그 부적법한 상소를 각하하는 새판이 확정되면 살손긴간이 지난 때에 손급하여 활절된다.”
1062) 대법원 2017. 9. 2 1. 선고 2017 다233931 판결; ·‘고유필수적 공동소송에서는 공동소송안 중 일분가 계기한
    墓는 다론 공동소송인에게도 고 효력이 미치므로 공동소송인 짚월에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고
    그 소송온 전체로서 상소심에 이심된다. 따라서 공유물분할 판결은 공유자 전원에
                                            .   대하여 상소기간이 만료되기
    전에는 확정되지 않고, 일부 공유자에 대하여 상소기간이 만료되었다고 하더라도 그 공유자에 대한 판결 부분
    이 분리 ·확정되는 것은^ 아니다.”
106:3) 대법원 2006. 5. 2. 자 2005 마933 결정: "번사소송법 제 395 조 제 1 항은 항소권의 포기는 항소를 하기 이전에
    는 제 1 심법원에, 항소를 한 뒤에는 소송가록이 있는 법원에 서면으로 하여야 한다.’고 규정하고 있는바, …
    항소들 한 뒤 소송기록이 제 1 심법원에 있는 동안 제 1 심법원에 항소권포기서를 제출한 경우에는 제 1 심법원예
    항소권포기서를 제출한 즉시 항소권 포기의 효력아 발생한다 ... 상대방이 전부 승소하여 항소의 아악이 없는
    경우에는 항소권을 가진 패소자만 항소포기를 하면 비목 상대방의 항소가간이 만료하지 않았더라도 제 1 심판결
    은 확정된다고 해석하여야"
266   요건사실과 주장증명색임




패소 판결 중 일부 상소익 경우(상소불가분의 원칙에 따라 청구 전부에 확성자단과 이십의 효녀이
생긴다) 상소되지 않은 나머지 부분은도 상소심 판결 선고 시 ")64) 에 각 확정된다,

      (5) 기판력의 작용; 기판력 저촉의 유형별 예
         기판력이라 합은, 기판력 있는 전소 판결의 ‘소송단’과 ‘동일'한 후소를 허용하

지 않음과 동시에 (`\l 선소와후소의 소송물어 동일안 경우)， 후소의 소송물이 전소의 소송물과
동일하지는 않다고 하더라도, 전소의 소송불에 관한 판단이 후소의 선결문세'가 되거나
  전소익 기판려 있는 법률관계가 후소의 선결적 법률관계로 되는 경우), 발l순구七바(3/ 후소가 친소에

서 확정된 법률관계"J6터와 모순되는 정반대의 사항을 소송탄로 삽은 경우)에 있을 때에는, 후소에서

전소 판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용떠사자는 원고가 되어 주장하
는 경우는 몽론 피고로서 항변하는 경우에도 저촉되는 주장을 힐 수 없고 법워도 저촉되는 판단을 힐

수 없다1066)）을 하는 것아다 1067) 기판력은 소송법상익 효과일 분, 실체법상 권리관계를


lll64) 대법원 2020, 3. 26. 선고 20l8 다221867 판결: '\!.？『반경군 일『:를 깊감하는 제 1 섬판결에 대하여 및·방 당사
      자만이 할소한 경우 제 1 심판결의 심판대상어였던 청구 전부가 불사분적으로 항소심에?旦}되나, 항소심의_십
      쁘는 이섬된 부분 가운대 항소인이 쑬롤판:－한도로 계한되고. 항소심의 심판대상인 되지 아나한 부붙은
      항소십판결 선고와 동시에 확정되여 소송이 종료된다 .... 원고의 청구가 일부 인용된 흰송 전 원심판결에 대하
      여 피코만이 상고하고 상고심이 상고른· 방아들여 원심판결 중 피고 패소
                                            ... 부분을· 파가·환송하였다면 띠고 패소
      부분만이 상고되었으므로 위의 상고심에서의 심리대상은 아 부분에 국한되있으며 환송폰}는 사전의 덥훗L 다시
      망하사면 환송 후 원십의 심판법윈도 환송 전 원십에서 뺀프간혼衍순한 부분에 학정되는 것이 원칙어고, 환송
      전 원심판결 중 원고 대소 분분은 활절되었다 항 것아프로 환송 후 원심으로서는 이에 대하여 심리할 수 없다.”
      효 [동일 쉬지) 피고가 수개의 청구물 인용한 제 1 심판결 중 입분에 대하여만 할스물 계기한 경우. 항교되지
      않은 냔엔진 부분도 확정인츠[단되고 항소섬에 ?］싶은 되나, 피고가 그 변론종결시까지 힝손쉽자를_확장학천
      앉는 한 그 나머지 부분에 관하여는 불복한 바가 없어 협소심의 섬판대상어 되지 않고 핫손섭익 판결선고와
      동서에 안정되 여 소송이 종료된다(2009다35842).
1065) @ 메메의 무효를 원인으로 한 대금반환으· 전소와 메메에 기한 이전등기청구의 후소와의 관계
      화정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법륭관계의 촌부에 관한 판단의 결론에만 마처고 고 전재가 봐논 법률관
      계의 존부에까지 다처는 것이 아니므로. 진소에서 확정된 법들관계녓} 학정판결왼긴뾰력아 다차늪.－밀율팝겐
      를 의미하는 것아지 그 집젠간 되는 법률관계까치 익미하는 것은 아니다.
      따라서 매메계약의 무효·해제를 원입으로 한 매매대급반환청구(전소)에 대한 언낙조서의 깊팝럽온 그 매매대
      급탄환청구권의·로부에 관하여만뭘생할 뿐, 그 집젠간선논 선결전 법십율간계안 대매계얄완두효·해제에까지
      발생혼"t는~·정은 야년단 전소의 안낙조서의 가판력이 마치는 법률관계는 매매대금반환청구권을 가진다는 것뿐
      이고, 매매계약에 기한 소유권아전등가절자외 여행을 구하는 후소의 소송불은 소유권이전등가청구권의 존부어
      므로 후소가 전소에서 확정된 법률판계와 정반대의 모순되는 사항을 소송물로 하는 것이라 할 수 없으며,
      기판려이 방생하지 아니하는 전소와 후소의 소송물의 각 전제되논 법릅관계가 매매계약의 유효 또는 무효로
      서로 보순된다고 하여 전소에서의 인낙조서의 가관력여 후소에 미친다고 할 수 없다. 다만, 퉁별한」'산성인
      였는 때에는. 원고의 소 재가가 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2004다 55698
      판결)‘
1066) 대법원 1987. 6. 9 선고 86 다카2756 판결: `확정파결의 기판력이라 함은 확정판결의 주분에 포합된 법률적
      판단의 내용은 이후 그 소송당사자의 콴제을 규율하는 새로운 71 준아 되는 것이므로 동일한 사항아 소송상
      문세가 되었을 때 효석잔논 이에 저족되는〈뜬장음 할 수 없고 챌원도 이예 걱존된늄 판단을 할 숫一退높 가속력
      을 의마하는 것이고, 이 경우 적극당사자(원고)가 니어 주장하는 경우는 물론어고 소궁앞산잔쁜旦끄룩서~·안변하
      는 경우에도 그 기판력에 저촉되는 주장은 항 수 없는 것이댜" m 피고가 원고를 상대.로 건물 전세금 반환정군
      익 전소몰 제거하였다가 원고에게 대항할 전서！금반환청구권을 안정할 수 없다는 이유료 청구가각의 확정판걸
      을 받았논대 권고는 건물 소유권에 기하여 피고에게 그 안도를 구하고, 피고는 건물 전세금을 반환받을 때까지
      는 인도청구에 융합 수 없다는 항변을 한 사안에서. 선소의 기판력은 원.피고 산익 위 천서！급반환청구권의
                             Ill, 민 법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 —물권              267


변동시키는 것은 아니다 .1068)

  위 ®의 경우로서, 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권
이전등기청구권과 무효동기의 말소등기정구권은 소송물이 실질상 동일한 것어므로, 소

유권이전등기의 말소등기청구소송에서 패소확정판결을 받았다면 고 기판력은 그 후 제
기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미친다.1069)

  위 @의 경우로서, ® 소유권확인청구에 대한 판결여 확정된 후 다시 동일 피고를 상대로
소유권에 기한 물권적 청구권을 청구원인으로 하는 말소등기청구나 진정명의회복을 원인으
로 한 소유권이전등기정구 소송을 제기한 경우, 전소 확정판결에서의 소유권의 존부에 관한

판단에 구속되어 당사자로서는 이와 다른 주장을 할 수 없을 뿐만 아니라 법원으로서도 다른
판단은 할 수 없고 ,1070) 1071) ® 원고가 전소인 근저당권설정등기 말소등기절차이행청구 소송


    존부에 미치는대 피고가 확정판결에서 부정된 바로 그 전세금반환청구권을 내세워 물시이행의 항변을 한다면
    이는 확정판절의 기판력에 저촉되는 주장이어서 허용될 수 없다고 한 예. ［동일 취지] 2000 다41349 판결,
    94다46ll4 판결도 후소에서의 피고 항변이 전소 확정판그1의 판단과 서로 모순관계에 있으므로 기판력에 저촉
    되어 허용될 수 없다고 한 사례아다.
1067) 대법원 200 1. 1. 16. 선고 2000 다41349 판결 등.
1068) 0 대법원 2018. 4. 26. 선고 2017 다288115 판결, ·피고 1 아 2차 의료소송에서 2013 년 아후에 발생할 것으
      로 옌살되는 츠]로긴 동을 쳤군한젠」삶아 피고 1이 아를 뷜독왼二논술에서 정군하는 것이 2차 의료소송 환젖팝걸
    의 가판력에 서촉되어 소송법상 허용되지 않는다고 하더라토, 해당 정구권 등아 실체법상 소멸하는 것은 아니
    다 .... 원고가 피고 1 을 치료하는 것은 연전현 원고 소속 의료진의 과실로 피고 l 에게 발생한 손해롤 전보하는
    것에 불관하다고 봄이 타당하므로, 윌프는 피고들에 대하여 2013 년 이후 발생한 진료비 등의 지급을 청구할
    수 없댜" ® 대법원 2019.
                   10. 17. 선고 2014 다46778 판결: "물건 점유자를 상대로 한 물건의 인도판결아
    곱函詞 점유자는 인도판결 상대방에 대하여 소송에서 더 어상 물건얘 대한 잎돈셀로과왼一촌부를 다量」:
    없고 인도소송의 사실심 변론종결 시까시 주장할 수 있었던 정당한 점유권원을 내세워 물건의 인도를 거절할
    숫월단 그러냐 의무 이행을 명하는 판결의 효력이 실체적 법률관계에 영향을 마치는 것은 아니므로, 점유자가
    그 인도판결의 효력으로 판결 상대방에게 물건을 인노해야 할 실체적 의무가 생긴다거냐 정당한 점유권원아
    갤하여 그때부터 그 몽건에 대한 점유가 위법하게 되는 것은 아니다- 나아가 물건을 점유하는 자를 상대로
    하여 물건의 인도를 명하는 판결이 확정되디라도 그 판결의 효력은 이들 물건에 대한 인도청구권의 존부에만
    바치고, 인도판결의 기판력이 이들 물건에 대한 불법접유를 원인으로 한 손해배상청구 소송에 미치지 않는다.”
    ® 대법원 2022. 3. 3 1. 선고 2020 다271919 판결; "청구의 인낙은 피고가 원고의 주장을 승인하는 소위
    관념의 표시에 불과한 소송상 행위로서 이를 조서에 기재한 때에는 확정판결과 동일한 효력이 발생되어 그로써
    소송을 종료시키는 효력이 있을 뿐이고, 실체법상 채권·채무의 밥생 또는 소멸의 원인여 되는 법률행위라 볼
    순없다.” 효 소외인의 피고에 대한 차용금채무를 연대보증한 원고를 상대로 한 피고의 연대보증급 지급청구의
    짚스에서 안용확정판결이 있은 후, 원고와 소외인아 피고를 상대로 위 차용금채무 및 연대보층채무의 부촌재확
    인을 구하는 훈손에서 피고가 소외인의 청구를 인낙하자 원고가 청구취지물 전소판결에 대한 청구어의의 소로
    변경한 사안에서, 원심이, 피고가 주채무자 소외인의 채무부존재확인 청구을 인낙한 이상 소외인의 주재무가
    소멸되었고 그에 따라 원고의 연대보증채무도 함께 소멸되였다는 이유로 원고의 청구름 인용한 메 대하여,
    대법원은, 피고의 위 청구인낙으로 소와인의 피고에 대한 주재무가 소멸되었다고 볼 수 없다고 한 예.
1069) 대법원 200 1. 9_ 20. 선고 99 다 37894 전원합의체 판결 등.
1070) 대법원 2000. 6. 9. 선고 98 다 18155 판결 등 첼튈에, 소유권이전등기 말소등기 청구에 대한 패소 화정판결의
    기판력은 소송물로 주장된 망소등기청구권의 존부에반 마치는 것이시 그 겨본이 된 소유권 자체의 존부에는
    미치지 아니한다.
1071) 같온 맥락에서, 첸무부존젠확인청구’(전소)는 채부 부촌재에 따른 ‘둘기말손정구(후소)와 선결전} 법률관겐에
    있어, 전소의 가판력이 후소에 미선다고 보아야 하므로, ’‘채권, 채무의 존부와 그 채권, 채무 관계를 원인으로
    한 등기의 말소청구권의 존부는 별개의 소송물이리 할 것이므로 채무부존재 확안의 확정판결의 기판력이 본건
    등기말소 성구에 마칠 수 없음은 자명"하다는 80 다 1020 판결은 타당한 것이 아니다.
268   요건사실과 주정승명 책임



에서 패소 확정판결을 받은 후, 그 근저당권 실행으로 바쳐진 경락자 및 그 전득자 명의의
각 소유권이전등기에 대하여 말소등기절차의 이행을 구하는 후소를 제기한 경우T 전소 판결
의 내용인 근저당권설정등기의 무효 여부가 후소의 소유권이전등기의 원인무효 여부를 판단
하는 전제가 되어 선결적 법률관계를 이루고 있으드로, 법원은 변론종결 후의 승계인안

피고들과의 관계에 있어서 전소 판결의 기판력에 기속퇴어 전소 판결에서 한 판단내용과
배치되는 판단은 할 수 없댜 1072) I073)1 □74)

  위 ;：효의 경우로서, ® 부동산 소유자에 대하여 소유권이전등기를 청구합 지위에 있기
는 하지만 아직 그 등기룰 경료하지 아니한 상태에서, 제 3자(이중양도의 경우 제 2 양수언)가
소유자(양도안)를 상대로 소유권이전등기절차 이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를
경료한 경우에는, 종전의 소유권이전등기청구권을 가지는 자(제 1 양수인)는 위 확정판결이
당연부효이거냐 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한, 자신의 소유권이전등기청구권을

1072) 대법원 1994. 12글 27. 선고 93 다34183 판설
1073) @ 그 외에 전소 소송몽에 관한 판단이 후소의 선진문제가 되어 기판려이 미치는 예
      0 99다3501: 재권자가 제기학 배당이의의 소의 본안판결이 확정된 매어i는 이의가 2登居인베당액에훗관한
      싶첸집볜E 당수령권왼：분의 판단에 기팝력이 생간다고 할 것이다 위 배당이의의 소에서 매소의 본안판결을
      받은 당사자가 그 판결이 확정된 후 상대방에 대하여 위 본안판결에 의하여 쁘젊뭡」세납액아 부답이등이라는
      어유로 그 쁜찬을군하는 소송을 제기한 경우에는、 선소인 배당이의의 소의 본안판결에서 판단된 배당수덩권왼
      츈분가 분당-아담밉맡판정구권의 성랍 여분를 판단하는 데에 있어서 선쥘溫젠가 된다고 할 것이므로, 당사자는
      고 배당수령권의 존부에 관하여 위 배당이의의 소의 본안판결의 판딘과 다른 주장을 할 수 없고, 법원도 이와
      다론 판단을 할 수 없다.% 0 2(]10 다42259: 다배당이의의 소의 당사자안 원고와 피고 사어의 전소에서 월고
      재권의 존꾸에 대한 판결어 확정되었다면 그 판결의 가판력은 원고 채권의 존부를 선결문계로 하는 배당아의
      의 소에 미친다고 할 것어브로, 배당이의의 소에서 전소의 환정판정과 모순·저촉되는 판단불 합 수 없다.”
1074) @ 전소 소송물에 관한 판단의 '전재가 되는 법률관계'여서 기판력이 무정된 예
      0 소유권이집g_7l 의무의 이행불높을 권안으로 한 어 사건 전보배주J철군권의~촌문외· 학정된 전소송의 소송봉
      인 지분소유권의보둘껏청구권의〈:－부는 고 소송물어 동일하다고 합 수 없을 뿐 아니라, 전소송에서의 소송물에
      관한 판단안 이행불능을 사유로 하는 시분소유권이전등가의부의 부존새가 위 전보배상정구권의 판단의 선결문
      계가 되는 것도 아니므로, 전소의 가판력에 저촉되지 않는다고 한 사례(대법원 2002. 12, '17. 선고 2000 다
      47361 판결). e 전소의 소숭몽인 부당이
                             ~
                           ~ ••
                                 득반환청구권의 존부는 후소안 --·
                                ,------··--------··-·- 제.꾸자이의의 소의 소송물안 집행이의
      겔언존무.:와 다를 뿐 아니라 전소의 가판력이 미치논 법률관계 축 소송물로 주장된 법률관계논 피고의 원고
      등에 대한 부당이득반환청구권의 존부어고 건물의      · ·-
                                          소유권의 손부는 그 전제가 되는 법률관계에 붕과하여 전소
      왼간만력안만치작안하므로, 전소의 소송물인 부당이득반환청구권의 존부에 대한 판단이 제 3자아의의 소
      의 선결문계가 되거나 제 3자 어의의 소의 소송물안 집행이의권익 존부가 전소의 소송물인 부당아독반환청규권
      의 존부와 몬숲관계에 있다고 볼:순」설언서 전소의 기판력이 재 3자 이의의 소에 미친다고 합 수 없다고 한
      예(대법원 2009, 3. 12. 선고 2008 다%022 판결)- ® 甲 등 망인둘이 국가(피고)를 상대로 농지분배처분옵
            하는 손윤갭악선물긴겅구소송을 제거하였다가 패」칙반결여 선고되어 확정되었는대 그 후 甲 등의
      상속인들인 乙 등(원고)이 국가가 행한 일련의 불멉갱윈 때문에 분벤높산엔」관한二춘분밴권을 상실하였다며
      국가률 상대로 손해배상응요구만 사안에서 전설 확정판결의 기판력이 미처는 법률관계는 甲 등의 국가예 대한
      소유권아선물긴겅구권의 존부에 안정되고, 乙 등이 제거한 손예배상청구소송에 서 문재 되는 높전분밴전셧:분·
      혼 내지 갑 등의 분배도시애 판만 춘분배권 존부는 그 젼센:t된놉 법률관계에 불과하여 위 확정판결의 가판결
      인 미치지 않는다～고 한 사례(대법원 202 1. 4. 8. 선고 202D다219690 판결). O 천소(근저당권설정등기 빛
      근지당권이전동거 말손영국)의 기판력은 소송물인 그 말소정구권의 존부에만 마치고, 급츠1당권?］전동기의 유
      효一·연무는 판결여유에서 설시된 그 집센간프l는 법률관계어! －불과하여 기판력이 미치지 않논다고 한 여}(l. O19마
         e
      11). 전소언 철군의왼뷘二손에서 대여금재부가 변제로 소멸하였다는 취지의 확정판결이 있디라도, 변재의
      효력 유뚜는 청구이의의 소의 소송물어 아니라 그 전제가 되는 법:R堅겐에 불과하여 손해배상천구의 후소에서
      달리 판딘하더라도 전소의 기판려에 저속된다고 봉 수는 없다고 한 예 (2008 다 48742)
                             Ill. 민법싱 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 一 물권 269


보전하기 위하여 소유자를 대위하여 재 3자 명의의 소유권이전등기가 원인무효입을 내세
워, 그 등기의 말소를 구하는 것 1075)은 위 확정판결의 기판력에 저촉되고(그 기판력은 전소
변론종결 전에 소유자가 주장할 수 있었던 해제` 뚱 모든 공격방어방법에 미치냐.1076) 위 확정판결의 기판
려이 마치는 소유자를 대위하는 것아 아니라, 위 재 3자의 건물철거 등 직접 정구에 대한 피고로서 항변하
는 경우까지 확정판결에 저촉되는 주장울 함 수 없는 것은 아니지만,1077) 확정판결에 기한 동기의 추정력을
번복하기 위해서는 일반적으로 등기의 추정력을 번복함에 있어서 요구되는 증명의 정도물 넘는 명백한

증거냐 자료가 있어야 만다1078)), 나0}가 제 3지」 명의의 소유권이전등기 이후예 그 등기를 바탕

으로 하여 경료된 또 다른 소유권이전등기(전독자 등기)의 말소를 구하는 것도 역시 위
확정판결의 기판력에 저촉되며,i079) (ti) 제소전화해에 기하여 경료된 소유권이전등기의


1075) 제]양수안이 양도연을 팬윈하여 제 2양수연을 상대로 말소등기? 구하는 소와 양도인을 삼대로 소유구」이전등기
    률 구하는 속는 권리관계의 합일적인 화정을 필요로 하는 필수적 공동소송이 아니라 동상 공동소송이다(내법원
    2011. 9. 29. 선."i2 2009 다7076 판결; 甲이 주위적
                                          ·-···-··· •청구로 乙울 상대로 소유권이전듄긴를, 乙울 대위하여
    丙울 상대로 순유권이전등기말소를 구하고、 옌반선二:청근욱 乙익 소유권이전능기의누 아행불능옵 아유로 乙
    및 乙의 매입행위에 가담한 T. 戊롭상대로 공동불법행위로 인한보켄l~li상을 구하였논데 계 1 심이 丙예 대한
    청구만 기각하고 나머지 청구를 모두 인용하자 甲이 丙에 대하여 항소흥 제거한 사안에서, 乙에 대한 소유권이
    전등가청구와 관렵하여 乙이 주위적 피고가 되고 丁. 戊가 예비적 미고가 되는 옌반건＿공동소송 관겨:에 있지만,
    丙에 대한 속윤귈인신등2.l·말소선군완」또견하여 內·과 나머시 피고둘은 통상 공동소송 관계에 있으므로、 甲이
    內에 대한 무분야 핼학여二麟윌 제기한 이상 丙얘 대한청구l산여 항소심의 심판대샵이 되고, 난민전쎈혼들에
    대한 제 1 심판결은 분러 확성되였다고 한 사례).
1076) 대법원 1981. 7. 7. 선고 80 다2751 판결; u채권자가 제문자를 대입하여.겐2진를t_상대로 재기합二杓송과 안민
    짠건황절인선더及偉재-문산완구첸3즈[길왼··간픈소숨어 당사자t산 다폴 뿐 실질저으로 동일 내용의 소송이라
    면 위 확정판결의 효력은 채권자대위권행사에 의한 소송에도 미친다고 할 것이고, 긴판렬은 후소와 동일항
    내용의 전소익 변론종질 선에 였어서:몬장할 수 있었던 모든 공격 밋 방어방법에 미천늪二상인바, 계 3자인
    띠고가 원고의 재무자안 소외 회사릅 상대로 한 소유권여전등기 청구소송에서 피고가 지급한 판시 대금
    10,000,000 원에서 상용하는 임야부분에 한하여 동 매매계약어 유효하다는 여유로 피고의 승소로 학정된 이
    상, 그 후 소의 회사익 재권자인 원고가 소외 회사릅 대위하여 피고를 상대로 제거한 이 사건 소유권이전동기말
    소 청군」경t에서 위 매매계약의 효력을 다투어 핵갠를 준장합은 위 전 소송의 건챌건에 저촉되는 것이어서
    현용될 수 없으며, 논지가 주장하는 해제의 주집어 선소의 변론중경 (l969. 6. 27,）후의 것이라 하더라도 원고
    가 자인하논 위 매메계약상의 신금지급기일어 1968. 4. 15 인 이상 소외 회사가 전소의 변은좁결 선에 주장항
    순:＿있었던 방어방법이라 할 것이어서 기판력이 마치는 효력에 대하여는 소장이 없다 할 것”
1077) 대법원 1988. 2. 23. 선고 87 다가777 판걸 반사회질서의흔膳L~L인줄맨팬에서, ‘제 1 매수인이 매도인과 제 2대
    수인 간 확정판결의 기판려이 미치는 매도인의 권라를 행사하는 경우에 고 기판려에 저족되는 주장을 항 수
    없다는 취지에 불과하고, 제 1 매수안이 위 확성판결의 기판력에 미치논 메도인을 대위하시 아니한 경우에까지
    확정만결에 저촉되논 주장을 할 수 없다는 취지는 아니다.’라고 하면서, 원고(이중양수안)의 피고(재 1 양수인)에
    대한 건물철거 등 검구 소송어]서, 양도인과 원고 간 화정판결의 가판력 이 미지지 아니하는 피혼은L핫앞을··맡아
    분견, 위 확정판결에 긴합연으巳已L원곡」경의의 소유권이전둥간는·· 원고가 배임행위에 적국 가담하여 이루어전
    것으로서 문혼라고 판난한 다움. ＇여로 인하여 원고가 소운구분이선풍기＿옆의를〉가지고 있음에도 불구하고 소.윤
    권의 행사훑첸·한말늪 결과가 낙나 여는 확정판결의 기판력이 미치는 범위불 제한하논 민사소송법 규정예
    의하여 파생되는 것으로써 소유권의 법리에 배치되는 위법한 결론여라 할 수 없다’고 한 예
1078) 동기원안의 존부에 관하여 분쟁이 발생하여 고 당사자 사이예 소송이 벌어짐에 따라 법원이 위 등기왠연의
    촌재를 인정하면서 여어: 기한 동기절차의 이행을 명하는 판결을 선고하고 그 판결이 항성됨에 따라 이에 기한
    소유권이전등기가 아쳐진 경우, 그 등지원인에 기한 등가청구궈온 법원의 판단에 의하여 당사자 사이에서 확정
    된 것임이 분명하고, 법원이나 재 3 자도 위 당사자 사아에 그러한 기판려이 발생하였다는 사실 자체는 부정할
    수 없는 것이므로, 위 가판려야 미치지…안니하는 타인여 위 등기원인의占등문채를一이유로 확정판겔엔 가한 등기
    의 춧성립을 번복하거 위해서는 일핼척：콥. 등기의 추정견을·번복합'::덴요논柱]－요모된늪」曆柱1정도를..넘는
    덩백합 증거나 자료를 챙춥학연안 하고. 법원도 그러한 정도의 층명이 없는 한 확정판결에 기한 동기가 권인무
    효라고 단정하여 서는 아니 된다(2002 다 26252).
270       요건사쉴과 주장증명책임



말소등기청구에 갈음하여 전정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등가절차의 이행을 청
구하는 경우에도 제소전 화해가 준제십에 의하여 취소되지 않은 이상. 그에 기한 소유권
이전등기의 효력을 다투는 것은 제소전 화해의 기판력에 모순·저촉되어 허용되지 않으
며 .1080) @ 가등기예 기한 소유권이전등기절차의 이행을 병한 전소 판결의 기판력은 그

소유권이전등기의 맙소동기 청구에는 미치나. 가등기의 말소등기 청구에는 미치지 아니
한다 .1091)



1079) 대법원 1996, 6 25, 선고 96다8666 판걸(원고의 청구불 긴산한 원심의 결론어 성당하다 하여 상고기각한
      사례)` 2000 다 11584 판결은 "기판력에 서촉되어 부석법하다”라고 판시하였으나 이는 적절한 표현이 아니다,
      97 다 46955 판결옵 "직권으로’’ 판단하여 '＇학정판결의 기판력에 저촉되므로 허용될 수 없다”고 하고 파기환송
      하였다
      어 겪우 원고의 피보진재권인 피대위자에 대합쓰유권이전등기청구권로크감했불높운론二브결되어 존재하지 않
      게 되므로 피고에게 소유권아전등가의 말소몰 구하는 원고의 첸궐선대운}소슘：노보산잔직결.5결혼一보전법하
      다고 봉이 옳다·   ”
                대법원 2014. 3. 27 선 31 2009다 ]04960. 104977 판결 윈프는 ii'회 유지재단 소속익
      전흔몬서 법인 아닌 사단이고. 핀프는 운｝고의 덴표자(담임목사)였는대 1'사피고와 위 새단 사이의 토지안도
      동 사건애서 핀갖가 소정에 창가한 가운더! 걱 위 재단온 1 선피고에게 … 산금 1. 000 만 원을 각 지급한다.
      : 대피고는 'j 항 기재 잔금을 지급받옵과 동시에 핀고’에게 사전 토지에 관아여 20(때 8, l9. 매매를 원인으
      로 힌 손요귓연전등가절차를.2E평'한다 .•논 조정아 성립되였고(위 2항에논 광호 안에 '‘원파간.원 토지를 매수한
      것이나. 편의상 피고 명의로 소유권안전등가를겹룡한연:두높 것아다”라는 가재가 부거됩)． 피고는 조정조서에
      기하거 1 심피고로부터 소유권이전동기를 마친 사안(3 자간 동기병의신탁)에서지 원심아, 위 조정에서 성립한 원
      고와 피고 사이의 명의산탁약정은 무효이고, -1 에 따라 이루어진 위 소유권아전등가 역시 부동산설명법 세 4조
      서}2 항에 의하여 효력이 없다.긴 한 뒤 원.전가 1 심파간률 대위하여 피고에게 위 소유권아전등기의 말소등기절
      차의 야행을 구하는 인고의 청구를 인용한 데 대하여, 대법원은, 나원고와: 피고 사이의 명의선탁약정이 부동산실
      명법에 위반되어 무효아기는 하냐 워 조정조서는 확정판결과 동일한 효령이 였고. 조칭당사자연 1 심피고와
      조정강가언안 피고 사아에 조정의 내용아 된 법콜관계에 관하여 기판력이 생기는스 깃여다` 따라서 조성조서의
      내용이 갈옆썼군옌3:!반된다고 할지라도 준재심점차예 의하여 쥐소되자 아니하는 한 巨반기곡가 피고에 대＿학여
      훈서예 간한연.만찬짚 소유권이전동거의 멉걀릅二군하는 것은 조정조서의 기판덕더L저족되어 혀용될 수
      앞다 그렇다면 L聖)포원··월록엔..`·대.한 소유권.?1집튤간은I_무는 다른 특별한 사정이 없는 한 인윗墓높여 되있다
      고 할 것이어서, 원고의 1 심피고에 대현 소유권이집튤기성구권은 인정되지 아니한다. 설국 원고가 1 살피고에
      대한 소유권아전동가청구권을 보전하 7] 위하여 l 십피고를 대위하여 피고에게 소유권아전동기의 말소들 규하
      는 아 사건 소는 고 피보전권리가 인정되지 아니하는 이상 원고야세 당사자적격아 없어 부적법하다고 항 것이
                                                        ···········~--짜•••



      다.”라고 판서,
108[l) 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002 다44014 판결
      그런데 소유권이잔동기의무의 이행을 명하는 집쳉귈원완성립：문 물71의무자가업브롱구은持1.를 이행하였는
      대 단신그겁형권소권애 기하여 등가가 이루어전 경우. 그 등기는 실효된 집행권원에 7]한 것으로서 문혼이다(대
      법원 1989. 10. 24. 선고 8.9다카 10552 판결: "동거인무와 감은 의사의 진술을 병하七 제부병의노 재무자가
      입의보 그 등기의무룡 이맹하여 등가가 경료되면 그 효력을 상설한다 할 것아모로 느 후 다른 사정에 외하여
      다시금 겨 재무명의이 ?］하여 동압한 등겨가 겸료되었다 하더라도 야는 실효된 재무명의에 거한 것으로서
      무효의 등가라 할 것이다 왜냐하면 위와 같은 경우 재권자논 채무명의에 가한 등가의사와 채무자의 입의이행
      얘 의한 등기의사오; 2 개의 의사표사를 함께 가지고 있七 솁아 되여 채권자가 그중 1 개의 동거의사에 거하여
      동가정자릉 경료하면 나머지 1 개의 등기의사논 그 목적을 달성하여 소멸한다고 봉이 상당하기 때문이다가
1081) 대법원 1995. 3 24 선고 <)芬-l-5 2488 판결; 정확정판결의 기판력온 소송물로 주장뭐 법륭관겨:외 존부에 관한
      판단의 결몬 자체에만 미치고 그 전계가 되는법률관계의 존부二犯간지 미치는 정은:안닌어서 이 사건의 경우
      가동가에 기항 소유권이전동기절차의 이행을 명함 전소 판검의 기판력온 소송물인 소유권이전등가청구권의
                                            ""


      촌부에만 마치고 :_1 등가청구권의 원안여 되는 채권계약의 존부나 판결이유 중에 섬시되었을냉묘i」·간효긴왼
      효 력 유무에 관할판단에는 미처지 아니한다고 할 것이고 따라서 이 사건에서 만일 원코가 후소로써 위 간:듭긴
      얘 가한 소유권인전들기의 말소를 청구한다면 어는 l 물 1 권주의의 원칙에 비주여 불 따 집소에선_합정된 원고.
      의 소유권안전등〈간청구권을 부인하프二I으노무숲된는 정반대의·시:항을스려r물로 삼은 경운의上햇딩하여 전소
      판결의 기판력에
           ..... 저족된다고 할 것이지만. 아와 답리 위 가등기만의 말소를 청구하는 것은, 전소에서 판단의
                              Ill. 단법상 주요 소문별 요건사실과 주장증명책임 一 뭄권        271


  위와 갇이 소송몽이 동일하거나 선결문제 또는 보순관계에 의하여 기판력이 미치는
객관적 범위에 해당하지 아니하논 경우에는, 전소 판결(건물 소유권이전등가 말소등가 이맹의
승소확정판설)의 변론종결 후에 당사자t말소동기 의부자)로부터 계쟁물(건물) 등을 승계한 자(전
득자)가 후소(건물 안도 및 차임 상당 부당아독반환 청구)를 제기하디 라토 그 후소예 전소 판결의
기판력이 미치지 아니한다*10B2)

  채무자와 수익사 사이의 소송점차에서 확정판결 등을 통해 마쳐진 소유권이전등기가
사해행위취소로 인한 원상회복으로써 말소되는 것은, 확정판결 등의 효력에 반하거나
모순되는 것이 아니댜 1083)


     (6) 기판력의 시적 범위(표준사)
         확정판결의 기판력의 표준시는 ‘사실심 변론종결 시’(무변론 판결의 경우에는 선고
서 ’)1084) 이다(재심사건에서 법원이 재심사유는 있다고 인정하면서도 재심대상판결의 변론종결 후의 사유
를 이유로 재심청구를 겨각한 경우. 그 기판력의 표준서는 새삽대상판결의 변론종결 시가 아니라 재심판

결의 변론종결 시’이고 ,1085) 화애권고결정의 경우에는 그 확정 시'어다)•1086)

  기판력은 표준시 당시 권리관계의 존부 판단에 생기브로, 당사자는 전소의 표준시(변론


     전제가 되었을 뿐어고 그도써 아직 학정되지는 아니한 법률관계롱 다투는 것애 물과하여 전소 판결의 가판녀에
     저촉된다고 묻 수 없는 것아다.’’
1082) 대법원 2014. 10. 30. 선고 2013 다53939 판걸 甲 동아 乙울 상대로 건물 등에 관한 소유권이전등기의 말소등
     겨절차 이행을 구하는 소롱 재기하여 승소화청판결(前訴)을 받았는더L 위 판결의 변론종결 후에 乙로부터 건몽
     등익 소유권을 야전반은 內이 甲 등을 상대로 위 선물의 인도 멋 차인 상당 부당이득익 반환을 구마는 소(後訴)
     룰 제거한 사안에서. 원심이, 西?！」법론중경:F왼〈숲겐익이어서 전소 확정판결의 기판려이 마쳐 건물적골의
     소유권을 취독할 수 없단’고 한 데 대하여, 대법원은, 첫소 판결에서 소송물로 주장된 법률관계는 겁물 등에
     관한 말소동거 정군권의 존부어고 건물 등의 손유권의 쫑턴 는 :전젠가 되는 법률팠겐에 불과하여 진소 판검의
     가판력아 마치지아니하고, 전소인 단소등기청구권에 대한 판단이 건물인도 등 천구의 소의 선결문계가 되거나
     건물안도성구권 등의 존부가 전소의 소송물인 말소등겨 청구권익 존부와 모습관계에 있다고 불 순」깊어 전소익
     거관력 아 건을인도 동 청구의 소에 미찬다고 할 수 없오며 이는 원고(丙)가 집손~·판결의 변론종결 후에 乙로부
     보건물읍전.ll수하여 소유권인산등가를 먀쳤던락동마찬간전라고 하고, 원고(西)．에 대한 송계집행문 부여 가능
     성은 별본으로 하고, 피고둘血 등)이 전소 판결을 집행하지 아니하여 건물에 관하여 원코 명의인;소유권이전동
     聖巳庄쳐져 었는 언싶 원고는 적법한 등기원안에 의하여 소유권을 쉬득한 것으로一王싫되므로 이 사전에 가판
     력아 마치지 아니하는 전소 판결의 기판력을 워고가 받는다는 이유만으로 원교입-소유권을 부집할수는 없다.
     미라서 원심온 전소-닫결과 관계없이 건물어! 관한 소유권을 전재로 하는 원고의二먼[사건 청구에 대한 당부를
     선리학여전t단쳉·인안 할 것여다’라고 한 예.
1083) 대법권 2017. 4. 7. 선고 2016 다204783 판결(채권자가 사해행위의 취소와 함께 수익사 또는 전독자로부터
     책입재산의 회복을 명하논 -사해행위취소의 판결을 받은 경우 수익자 또는 전득자가 채권사에 대하여 사해행위
     의 취소로 인산 원상회복 익무를 부담하게 될 분, 재권사와 재무자 사이엔선二1 취소로:인낍 법들관계가 형성되
    는 것은 아니가 때문어다).
1084) 민사소송법 제 218 조 제 1, 안갑 만사집행법 계 44 조 제 2항 참소,
1085) 대법원 1993. 2. 12. 선고 92 다25151 판한 재심대상판경에 위증죄 확정판결로 재심사유는 있다고 인정되지
     만, 재심원고가 소유권아전동기를 구하는 부동산에 관하여 잰소분{상판결 후에 재심피고로부터 젠i잰:브片:
    소유권아전등가가 경료되었으므로 젠실피고의 소유과?.］전등가의문는 이행불능아 되었..1l. 따라서 새심대상판결
    온 결과에 잎어서 정당하다고 관단하여 새십청구를 기각한 사안.
lu86} 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다2558 판결.
272   요건사실과 주장증명책임



종결 시) 이전얘 존재한 사유로서 당사자가 주장하였거나 주장할 수 있었던 모든 ‘공격
및 방어방법 ’10B7) （별개의 청구원안을 구성하는 사실관계 수장에는 마치지 않는다)1088)을 ‘동일한 소

송탓에 관한 후소에서 제출하여 전소예서 확정된 권리관계와 다른 판단을 구할 수 없으
나(표주시 아전 사유예 시초한 주장항변 제출의 실권효·차단효·배제효1089); 전소에서 당사자가 그 공격방
어방법을 말지 못하여’ 주장하지 못하였는지 냐아가 그와 같이 알지 못한 데 ’과실,아 있는자는 뮤지 아니

한다)`?090) 전소외 표준시(변론종결 시) 후에 새로 발생한 사유가 였어 전소 판결과 모순되

논 ‘사정 변경 이 있는 경우융}속재산분할현의, 상속재산분한심판 확정에 의한 소유권의 취득, 정지조


I I) 87) 대법원 2022. 7 28. 선고 2020 다231928 판결; "분당?旦수반환청구에서 겔률살인 원안 없는 사유를 거[악원
      불성덥, 취소. 무효 해제 등오로 주장하는 것은 곰격방법에 지나지 않으므로 그중 어느 사유를 주정하여 매소
      한 경우야 다른 사유를 주장하여 청구하는 것은 기판력에 저촉되여 허용할 수 없다. 노한 판결의 기판력은
      그 소송의 덮론종걸 전에 주장합순 었었던 모든 공격방어말법엔:터치는 것아므로. 고 당시 당사사가 압 수
      있었거 나 또는 알고서 이를 주상하지 않았던 사항에 한해서만 기판릭이 미선다고 불 수 없다 .•,
1088) 예전대, 소유권이전등기가 원안무효라는 이유로 1 등가의 믿소를 명하는 판결아 확정되었다고 하더라노 그
      확정판결의 기판려온 그 소송물이었던 말소등기청구권의 존부에만 미치모로 그 소송에서 때소한 당사사도
      전소에서 문계닌것과'는二선협二단른 성구원인(데레杓거七간하여 상대방에 대하더 소유권이전등그]·철f를 합 수
      있다(대법원 1995. 6, 13 선고 93 다43491 판결),
1089) © 표준시 이전 사유로서 기판력에 저촉된다고 본 사례
      0 94 다41430: 대여금 중 일부를 번재받고도 아를 속이고 대여금 전액에 대하여 소송옵· 세기하여 승소 확정관
      결을 받은 후 강제집행에 의하여 위 금일을 수령한 재권자에 대하여. 재무자가 고 일부 면제규 상당액은 법률상
      원인 없는 어독으로서 반환되어야 한다고 주장하면서 부당이득반환 청구를 하는 경우 그 던젠준장은 대연급받
      환청구소송의 확정판결 전의 산윤로서 그 판결이 재심의 소 동으로 취소되지 아니하는 한 그 판결의 기판력얘
      저촉되여 이를：은상할 수,＇없으므로, ..1.확정판결의 강계집행으로 교부받은 금원을 법률상 원인 없는 아독어라
      고 할 수 없다고 한 예 @ 2()05 다 10814; “어옵규재무가 시효소멸하면 그 지금보층채무는 부종성에 따라
      당연히 소멸되는 것이지만, 여움금재부가 어음양수안이 시급보중재무자를 상대로 그 보증채무의 이행을 구하
      논 소송의 산실십 변론종걸절에 이다 시효소멸되었음에도 물규하고 그 소송에서 어움양수인이 승소확정판결
      올 받을 경우에 였어서는 시급보중재우자는 어음양수인에 대한 관계에서 보증책입을 면할 수 없다.” ® 대법원
      1995. 1. 24, 선고 어다28017 판결: '＇부동산의 취독시고어! 있어서 점유기간의 산성가준이 되는 집유개시의
      산?［나 그 섬유가 자주점유인시의 여부릅 가리는 '설互꿉」虹젠과 같은 사실은 보두 취독시효의 요건사겁冠
      접유기간아나 사주점유를 추정하는 정표안 간접산실애 불과하여 법원오로서는 아에 관한 당사자의 주창에 구
      수되시 아니하고 소송자료에 의하여 인정아여야 하는 것이므로, 젊속에서 쥔登신프완성울 원인으로 한 손모윤귄
      인집등가청구을 하였다가 그 섬유가 타주점유아는 여유로 대소판결을 받은 당사자가 전소의 청구원인을 아쿠
      고 있던 전소 변론종결선의 집윤산살중의 일무나신부를 다사 후소의 겁구월잎으로 산으면서 그 집웁권원각
      뵤운계산의 ..시·거를 달려 주장하는 것은 전소의 변론5종결겹엔.호겐,한옆으吐~제출하지앓운」꾼석방법을 그 뒤
      -？소에 제출하여 전소와 다른 판단을 구하는 것에 해당하여, 저소판결의 기판력에 서촉되어 허용털 수 없다,”
      台 반면에 취득서요의 기초가 되는 점유의 주재와 시효완성시가 밋 서효취독으로 인한 효과의 귀속자를 달리
      하여 양자를 물일함二三보숭의락 할 수 없는二감운로서, 甲 乙의 섬유의 승계율 주장한 전소익 가판력이 乙만의
      접유의 승계를 주상한 후소에는 미치시 않는다고 한 여로는 93 다41303 참조.
1090) 대번원 2014. 3. 27. 선고 2011 다49981 판결: 甲여 乙 종친회와 ·토시거래허가구연.. :IL.목전를 뺀순하는 내용의
      매대계약을 체결한 후 乙 종찬 8] 를 상대로 소를 제기하여 소유권이전등기점차이행 정구는 기각되고 토자거래
      현가선정절차아행 경구는 일욥한 판결이 확정되었는대. 뭔릎중결｛김앤 아머 위 토지가 토지거래허가구역예서
      헨되었옵에됴 甲은 전소에서 그러한 사설을 주장하지 아니하였고 선소 법원은 위 툐.지간：탄사거레허가군영
      내에 위치하고있음을 선제로:간결을 선른하였0-미 그 후 甲이 토지거대히가를 받은 다율」〉옵권아전등기절차
      의 이행율5:흐杜: 소를 제기한 사안에서 전순안 후소의 소송물어 노두 패매겨1 야을 원언혼로군가는 소유권인접
      등기청구궈으로서
           .   동일하므로 후소는 전소 확정판걸의
                                . 기판력에 저촉되어 허용될 수 없고, 甲이 위 토지가
      토지거래혀가구역에서 해제되어 때때계약이 확정적으로 유효하게 되었다는 사정을 알지 못하여 전소에서 주장
      한전못하었다고 하다라도 후소에서 야를 주장하여 전소 법률관계의 촌부와 모순되는 판단을 구하는 것은
      자소 학정판결의 기판력에 반한다고 항 사례冒
                              Ill. 만법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임_ 물권                273


견의 성취, 허가· 인가 등 법률행위의 특별효력요건인 법정조건의 성취, 준재심에 의한 제소전화해의 취소

등)109”에는 전소의 기판력에 의해 확정된 법률효과를 다시 다툴 수 있다{채무자는 기판력의
‘표준시 뒤에 생긴 사유'（아의사유)로 확정판결 등 기판력 있는 집행권원의 집행력 배제를 구하는 청구어
의의 소’(민사집행법 제 44 조)들 제기할 수 있다. ‘이의사유’ 해당 여부에 관하여는 후술하는 '민사집행법_

청구이의의 소’ 부분 참조}.

 여기에서 '변론종결 후에 발생한 새로운 사유’라 합은, ‘새로운 사실관계’를 말하는
것일 분, 기존의 사실관계에 대한 새로운 증거자료가 있다거나 새로운 법적 평가 또는
그와 같은 법적 평가가 담긴 다른 확정판결 1092) 의 존재(기판력 있는 전소판결의 변론종결 후

1091) @ 표준시 후의 새로운 사설관계로서 기판력에 저촉되지 않는다고 본 사례
      0 대법원 201 1. 6. 30. 선고 2011 다24340 판결; ＂상속재산분할협의가 전소의 변론종결 후에 이루어졌다면
    비록 고 상속재산분할의 효력이 상속이 개시된 때로 소급한다 하더라도. 상속재산분할협왼엔：감한 소윤귄왼
    취득은 전소의 변론종결 후에 발생한 사유에 해당한다." ［동일 판시] 살- 재산분할심판익 확정(대법원 2020.
    7. 23. 선고 2017 다 249295 판결). O 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000 다 50909 판결: “짚손에서 정지조건
    미성취릅 이유루 청구가 기각되었다 하더라도 볍론중결 후에 그 조건이〈성성현되었다면, 이는 변론종결 후의
    취소권이나 해재권과 같은 형성권 행사의 경우와는 달리 동일한 청구에 대하여 다시 소를 제가할 수 있는
    것아다." ® 대법워 2002. l.   1L 선고 2001 다41971 판결: ”이 사건 매매계약유 부재자 소외 1 의 재산관리안
    이었던 소외 2 가 권한울 초과하여서 체결한 것으로 법원의 허가를 받지-아니하여 무효라는 이유로 청구가
    기각되어 확정되었다고 하더라도, 패소판결의 확정 후에 위 권한 초과행위에 대하여 법원의 허가를 받게 되면
    다시 이 사건 메매계약에 기한 소유권이전등기청구의 소를 제기할 수 있는 것이다." 0 92 다 16157: 소유권이
    집나 가등기가 확정판결로 결로된 것이라고 하더라도, 위 각 등기가 채권담보의 목적으로 경료된 것인
    이상, 재무자가 활정판겸 5훈에 채무액을 채구j자에게 모두 변제하였움을 아유로 위 각 등기의 말소를:｛군하는
    것은 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 한 예. ® 80 t }56: 전소나 후소가 같온 부동산에 대한 같은
    매매를 원인으로 한 소유권이전동기청구 사건이나 전소는 대금감액을 주장하였다가 그 사실이 인정되지 아니
    하여 원고의 청구가 배척된 것이고 후소는 감액을 주장하였던 대금을 변계공탁한 후 제기한 것이면 후소가
    전소의 기판력에 저촉되지 아니한다고 한 예 CD88다3116; 甲이 乙울 상대로 소유권어전등기말소등기청구의
         •                           수




    소를 제기하였다가 위 등기 앞에 있는 丙 명의의 소유권이전등기의 원인이 된 제소전화해가 유효하게 존속
    중이라는 어유로 패소확정판결을 받자, 준재심의 소로 제소전화해를 취소시킨 후, 동일한 정구원인의 후소를
    제기하였다면, 재소전화해가 취소되었다는 사유는 전소 변론종결 후에 새로이 발생한 사실아모로 甲이나 그의
    변론종결후 승계인은 재차 동일한 소블 제기할 수 있다고 한 예.
1092) @ 전소 표준시 후 ‘다른 관련 판결의 확정’이 재로운 사실관계’에 해당하지 않는다고 본 사례
      O 대법원 2016. 8. 30. 선고 2016 다222149 판결: 甲 등이 乙 회사와 甲 등 소유의 토지 위에 아파트를
    신축하되 일부 세대를 공사대금 명목으로 乙 회사에 대물변제하기로 약정하고, 아파트 개별 세대에 관하여
    甲 등 각자를 1/ 5 지분 소유권자로 하여 소유권보촌동기를 마친 상태에서 乙 회사로부터 아파트를 분양받아
    점유하고 있는 丙올 상대로 소유권에 기한 방해배제청구로서 건물인도를 구하는 소(제 1 자 인도소송片을 계기하
    였으나. 丙이 분양얘 관한 처분권한을 가전 乙 회사와 매매계약을 체결하여 아파트를 매수하였으므로 이룰
    접유할 정당한 권원이 있다는 아유로 패소판결이 선고되어 확정되었는대, 그 후 乙 회사7「굽-을 상대로 매매계
    앞의 무효 확인을 구하는 소를 제기하여 매매계약아 乙 회사를 대리할 정당한 권한이 있는 사람에 의하여
    체결되었다는 증거가 없어 무효라는 쉬지의 판결이 선고되어 확정되자, 다시 甲 등이 丙을 상대로 공유뭉얘
    대한 보존행위로서 건물인도를 구하는 소(제 2 차 인도소송)를 제기한 사안에서, 제 1 차 안도소송과 계 2 차 인도
    소송의 소송물은 모두 소유권에 기한 방해배제를 구하는 건물인도 청구권으로 죠월하고, 매매계약이 정당한
    권한이 있는 사람에 의하여 체결되어 丙이 아파트를 점유할 정당한 권원이 있는지는 세 1 차 인도소송의 변론종
    결 전에 존재하던 사유로 甲 등이 제 1 차 안도소송에서 공격방어방법으로 주장할 수 있었던 사유에 불과하고
    그에 대한 법적 평가가 담간 무효확인 소송의 확정판결이 계 1 차 인도소송의 변론종결 후에 있었더라도 이를
    변론종결 후에 발생한 새로운 사유로 볼 수도 없으므로, 제 2자 인토소송은 계 1 차 인도소송의 확정판결의 기판
    력에 저촉되어 려용될 수 없다고 한 예. ® 91 다24847: 원고들이 소외 1 을 대위하여 피고둘~ 상대로 매매를
    원인으로 한 소유권이전동기청구소송을 계기하였으나 그 사실심 변론종결 전에 이미 소외 2 앞으로 소유권이
    전동기가 넘겨졌으므로 피고들의 소외 l 에 대한 소유권이전동기의무는 아행불능이 되었다는 피고둘의 항변이
    받아들여지고 소외 2 명의의 소유권이전등기는 통정허위표시에 기한 원인무효의 등기라는 원고들의 재항변은
274   요건사실과 주장층염책임



그와 저촉되는 후소판결어 획정된 경우에도, 전소판결의 기판력이 차단되지는 않고, 두 판결우 저촉되는
상태로 병존한다),10H3) 법률의 변겅 1094) 판례의 변경 판결의 전제가 된 법률에 관한 위헌

결정 1095) 판결의 7] 초가 된 행정처분의 변경 1086) 등의 사정은 그에 포함되자 아니한댜 ;097)


      배척되어 원고 패소판결이 확정되였는데(전소). 원고들은 .:.1 후 소외 2를 상대로 한 새로운 소송에서 소외
      2 명의의 수유권익선등7} 는 그 일부지분읍 통정칙위표시예 해당되고 나머지 부분은 2 중대도의 배임행위예
      적극가담합 반사회 질서의 법률행위에 해당되어 무효.다는 승소확정판결을 받은 다음、 이를 이유로 피고들을
      상대로 전소와 동일한 청구원안어: 기하여 아 사건 후소를 제기한 사안에서. 원십이 동일 당사자 사이예 이마
      패소판결이 화정된 사항에 관하여 다시 동일만 청구를 하는 것에 불과하여 선소의 판결의 가판력에 저촉된다고
      판단한 것은 성당하..il., ＂소외 2 명의의 소유권이전등기가 문정트위표시 또는 반사회싶서의 법률행위에 해당되어
      원인무효라는 섯은 선소에서도
                   . . 공격방법으로 주장할
                               .  수 있었던 것이고` 또 원고돕은 실세로 전소에서 통정허위
      표시라는 섬을 주상하기도 한 섯아어서 싶손의:낸討운걸기후에 그 등기가 원인무효란높~～절안 별도의 확정판결
      엑 의하여 학정되었다 학들 이것이 변론종결 이후에 새로 발생한 사유라고는 힐:.~순一없다."iT 판시한 예.
      ” 전소 표준시 후 ‘다른 관련 판결의 확정'여 재로운 사십관계’에 해당한다고 본 사례
      0 94 다 46817: 乙로부터 內 앞으로 소유권어전등기가 경료되어 있지 때문얘 乙으] ft!에 대학 소유권이전등기익
      무샤 아델불능이러는 이유로 甲이 乙을 상대로 한 소유권이전동기 청十소송에서 철군꼬간 편결너화강던국;
      乙여 丙을 상대로 소유권아선등기 말소청구 소송을 제가하여 승소판결을 받아 등기부상 소유권을 회석한 경우
      乙은 사l 에 대하여 소유권아전등기 의무를 부담한다고 봄이 선의 성실의 원칙상 당연하므로, 종전의 甲 매소판결
      확정 후 산정변경어 생긴 아상 乙게 대하여 ;" 앞으료 소유권이전등기절차의 아빵을 명한 원심판결아 전소의
      -_,1 판려에 저촉되지 않는나5f 한 예. o
                               ()1 다 27723: 전속인 국가에 대한 손해배상결군가 분배농지에 내한 손윤
      귄몸이 셜土능하게 되었다는 주정이 벤집되어 견간되었는데 그 후 소유권회복을 위한 등가청구:l\긴간되었
      다면 이로써 손生권화북 이 불가능하다논 것이 갭관절우론〉맏짚된 것으로서 산청온}：변경이 있논 것으로 보아야
      하므로 전소와 동입한 청구원인사실로 제기한 손해배상성구의 후소가 전소의 가판력에 저촉되어 허용할 수
      없다고 하논 것은 불합리하다고 한 사례.
1093) 대법윈 1997. l. 24. 선고 96c}32706 판결: 4 기판력 있는 전소판결과 처촉되는 후소판결이 그대로 확정된
      경우에도 전소판결의 기판력아 실효되는 것아 아니고 재심의 소야 의하여 후소판결이 취소될 때까지 전소판결
      콰~-후소판결은 저촉되는 상대대로 그냥 기판력을 갖는 것아고. 후소판결의 가판력이 전소판멸의 기판려울 뷰멸
      시컬_순二잃는-정도 야니므로 기판력 있논 전소판결의 변론송전 후예 이와 선안된눕훈군냉抗1 이 확정되었다는
      사정은 법릎좁깊一우엔：U흡한 새로운 사유엔흔脂撲한다곤목할걱二엎댜 따라서 기판력 었논 전소판경의 기판력아
      미치는 자 사아에서 위와 같은 사정을 들어 전소간결의 기판력아 마치지 않거1 되었다고 항 수 없다.”
1094) 대법원 2019. 8, 29. 선고 2019다215272 판장 `습소판결어 확정된 후 소송족진 등에 관한 득례법(이하
      ·소송훈전법’이라고 한다)의 변경으로 소송홍정법 손짚왼一지연손해금 어율아 달라졌다고 하다라도 그로 안하여
      싶소확정판결의 효력이 달라지는 것은 아닌고, 확성된 선행판결과 달린 변경된 소송촉진법상의 어율올
      적용하여 선행판겹과 다론 금액을 원고의 채 권액으로 안정할 수 있는 섣독,오t난다."
1095) 대법워 20()3. 7. ll.
                     선고 2003 다 19572 판결: ＂승소확정판결에서 지급을 병한 원리금액에 구 소송족전등에관
      한특례법 (2003. 5 10 개정되기 이전의 것) 제 3 조 제 1 항 본분 능에 따븐 연 2할 5 분의 벼윤에 의한 지연손해
      금이 포합되어 있는대 ` .. 현법전[판손의 위헌결정이 선고됨으로써 위 구 소속법 규정이 위헌임이 확인되었다고
      하더라도, 그로 인하여 위 송손학정쁩결안혼릭'안남-락지는것운:번머
10%) 대법원 1981. 11. 10. 선고 80 다870 전원합의체 판결: 관재국상이 귀속재산을- 소외 회사얘 매도(불하)하고
      그 이전등기가 된 뒤에 관재국장이 위 매각처분을 취소하자 국사가 어를 이유로 소외 회사 등을 상대로 제가한
      소유권이전등기방소청구의 소(전소)가 국가 송소로 화정된 뒤- 소외 회사가 세기한 행정소송에서 위 맨간:천분
      취소'저분설二만令항 뷘결이 확정되었냐년, 소외 회사는 재심을 구합은 별론으로 하고. 국가에 대하여 위 매각을

      ~
      원안0. 로 한 소유권이선동거절차의 이행을 구하는 것은 전소 민사화정판결의 긴뷜려에 지촉된다고 한 예.
          대법권   1998. 7. 10 선고 ')8다7001 판결; 공상 군인이 국가배상법얘 의한 손해배상 청구소송을 체기하였
      으나 다론 법령에 의한 보상을 받음 수 있다는 이유로 패소 확정판결이 선건된 후 구 국가유공자예우등에관한
      법름상의 보상을 받기 위한 신체검사에서 동외 핀정을 받아 보훈수혜 대상자가 될 수 없음어 판명된 경우.
      어는 종전의 확정 판결이 있은 후예 머로소 고 판결에서 전제로 삽온 먀와는 다르게 다른 법령어1 서 보상을
      받을 수 없음어 객관적으로 판명되게 된 것이어서 판결 확정 후에 새로운 사윤간5발생하여 사정변경이 있은
      경우에 핸당한다고 할 수 였고. 이를 들어 법명여나. ~판례 혹은· 판결의 기초가 된 행정처분의 변경이 였온 것관
                                          ~*,"`


      ·마찬가지라 T 는 볼 수 없으므로, 종전의 확정판결과 동일한 청구원인으로 소풀 제거하더라도 종전 확정판결 익
                                                           ,군




      기판려에 처축된다고 할 수 없다고 한 녜
                            Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임— 물권         275


   전소 확정판결의 변론종결 후에 발생한 취소권·해제권’을 행사하여 후소에서 주장하
는 것은 전소의 기판력에 저촉되지 아니하나 ,1098) 전소 확정판결의 변론종결 이전에 이미

발생한 취소권·해제권을 전소 변론종결 후 행사하여 후소에서 전소의 기판력을 부정할
수는 없다.1099) ‘백지보층권’ 행사의 주장도 기판력에 의해 차단된다 .1100) 일반적인 형성권

과 달리, ‘상계권 ’,1101) 토지임차인의 컨물매수청구권’1102) 의 경우에는 전소 확정판결의

기판력에 의해 실권되거나 그 행사가 차단되지 않는다.
   ‘상속포기’는 전소 확정판결의 기판력에 의해 차단되나, ‘한정승인’은 차단되지 않는
다 .1103)


   말소등기청구의 전소에서 원고가 주장한 사유나 후소에서 주장하는 사유들이 모두 등
기의 원인무효를 뒷받침하는 공격방법에 불과한 것이고 전소의 변론종결 ‘전’에 발생한
사유라면, 전소와 후소는 그 소송물이 동일하여 후소에서의 주장사유들은 전소의 확정판
결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다 .1104)

  확정판결에 기한 집행이 권리남용인 경우 청구이의의 소로 집행력의 배제를 구할 수

1097) 대법원 2016. 8. 30_ 선고 2016 다222149 판결
1098) 대법원 1994. 12. 9. 선고 94 다 17680 판결
1099) 대법원 1979. 8. 14. 선고 79다 1105 판결; "확정된 법률관계에 있어 동 화정판설의 구두변론종결 전에 이미
       발생하였던 취소권(또는 해제권)을 고 당시에 행사하지 않음으로 인하여 취소권자(또는 해제권자)에게 불리하
       계 확정되었다 할지라도 확정 후 취소권(또는 해제권斤t 뒤늦게 행사함으로써 동 확정의 효력을 부안할 수는
       없계 되는 것이다.” 泊 ‘서면에 의하지 아니한 증여’의 협}저](철혼U 에 관한 사안이어서 법정해제 등의 경우에도
       일반론으로 적용할 수 있는지 의문이 있을 수 있으나. 법정해제권에 관한 사안인 80 다2751 판결, 92 다 1353
       판결도 위 79다 1105 판결의 일반론과 같은 취지로 판단하였다.
1100) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다59230 판결; 서약속어음의 소지인이 어음요건의 일부를 홈결한 이른바
      뺄진안읍에 기하여 어음급 젖군소송(‘전소\을 제기하였다가 위 어음요건의 홈결을 이유로 청구긴간의 판결을
      받고 위 판결이 확정된 후, 위 백지 부분을·본출하여 완성된 어율에 7] 하여 다시 전소의 피고에 대하여 언율균
      결군소송(‘후소’)을 제기한 경우에는, 원고가 전소에서 어음요건의 일부를 오해하거나 고 흠결을 알지 못했다고
      하더라도, 전소와 후소는 동일한 권리 도는 법률관계의 존부를 목적으로 하는 것이어서 그 소송물은 물일한
      것이라고 보아야 할 것이다. ·-· 약속어음의 소지인이 전소의 사실심 변론종결일?t지 백지보충권을햇~행사한연~
      어음금의 지급을 청구할 수 있었읍에도 위 변론종결일까지 백지 부분을 보층하지 않아 이룰 이유로 패소판결을
       받고 그 판결아 확정된 후에 백지보충권을 행사하여 어음이 완성된 것을 어유로 전소 피고를 상대보 다시
       동일한 어음급을 청구하는 경우에는, 위 백지보충권 행사의 수장은 특별한 사정아 없는 한 전소판결의 기판면
       에 의하여 차단되어 허용되지 않는다고 할 것이다.”
1101) 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005 다41443 판결(뒤에 나오는 채권총칙_상계’ 부분 참조).
1102) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95 다42195 판결(뒤에 나오는 재권각칙-임대차' 부분 참조).
1103) 대법원 2009. 5. 28_ 선고 2008 다79876 판결(뒤에 나오는 민사집행법~청구이의의 소’ 부분 참조).
1104) CD대법원 1993. 6. 29. 판결: 등가 무효사유로, 전소 패소확정판결에서 등기서류 위손’와 ‘긴짤에 의한 쥔속’
      를 주장하였는데, 후소에시도 동일학 사유률 주장한 사안(93 다 11050). ® 등기 무효사유로. 전소 패소확정판
       결에서는 변제공탁으로 인한 피담」i채무 소멸을, 후소에서는 전소 번론종결 전 사유로서 회사의 유일 재산
       처분에 대한 주주종회 특별결의 부존제를 주장한 사안(92 다 32876). ® “전소의 변론종결 전까지 주장할 수
       있었던 무효사유는 ＿긴것이 무권대리행위, 불공정한:법률행위아거나 또는 튤무현윈푸시에 의한 매매무효를 이
      유로 하거나 간에 다 같이 정구원인인 등기원안이 무효임을 뒷받침하는 이른바 독립된 급격방법에 불과하여
      서로 별개의 정구원인을 구성하는 것이 아니"라고 판시한 예 (82 다카 148). © 전소에서 한 산깊에 의한 매매의
      럽손 주창과 후소에서 한 매매의 부존재 또는 불성립의 수장은 다 같이 청구원인안 등기원인의 무효를 뒷받침
      하는, 독립된 공격방어방법에 불과하다고 한 예 (80다 1548).
276   요건사실과 주장증명 책임



있으나, 집행이 종료된 후에 권리남용을 이유로 집행에 따른 효력 자체를 다투는 것은
확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다.1105)

      (7) 기판력의 객관적 범위
           확정판결의 기판력은 ‘주문에 포합된 것'예 한하여 미치는데 ,1106) 이는 판결의

결론’ 부분, 즉 ‘소송판결의 경우에는 그 판결에서 확정한 ‘소송요건의 흄갈에 관하여
만(소송요건의 홍결올 보완하여 다시 소름 제기한 경우에는 가판력의 제한을 받지 않고, 부 적법한 소를
각하하지 않고 주문에서 기각한 경우 본안에 관하여 기판력이 생기지 않는다),1107) •본은H간결’의 경우­

에는 ‘소송물로 주장된 권리관계(장래아행 부분 포함1108)）의 존재·부존재’에 관한 판단의
결론’1109) （법원이 전혀 판단하지 아니한 청구 부분에 관하여서는 기판력이 생길 수 없다1110)）에만 미치


1105) 대법원 2024, 1. 4. 선고 2022 다291313 판결; "확성판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사퇴
      어야 하고 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 혀용되지 않으므로, 집행채무자는 싶군인의의 소에
      의하여 살쳉읽 배제물 구할 수 였으나, 확정판결은 소송당사자룹 기속하논 것이므로 재심의 소에 의하여 취소
      퇴거나 청구이의의 손에 외하여 집행력이 배제되지 아니한 채 확성판결에 기한 강제집행절차가 적법하계 전행
      되어 종료되었다면 강계집행에 따른 효력 자체를 부정할 수는 없고, 강제집행이 아마 종료된 후 다시 확정판결
      에 기한 강제집행이 권리던용에 해당하여 허용될 수 없다는 등의 산운를 들어 갚젠_집행에 다릅 효력 자체를
      다두는 것은 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없댜`’
llOG) 만사소송법 제 216조(기판력의 객관적 범위) i          항정판결은 준문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다. ·합
      상계를 주장한 청구가 성립되논지 아닌지의 판단은 상계하자코 대항한 액순에 한하여 기팝력을 가전다.
1107) @ 소송판결의 기판력
      대법원 2023. 2. 2. 선고 2020 다 270633 판결: “소송판결의___j_판괜온 고 판결에서 확정한 소송요건왼二흠결에
      관하여 미치는 것이지만 당사자가 고러한 소송요건의 홈결이 보완된 상텐에서 다시 소를 제기한 경우에는
      그 기판력의 제한을 받지 않는다."（재판상 화해가 성립된 것으로 간주’하는 법조항을 근거로 원고의 선행소송
      이 권리보호이익 홈결로 부적법 각하되어 확정되었으나. 법원에 기속력이 있는 헌법재판소의 위 법조항에 대한
      -위헌결정으로 선행소송의 각하판결에서 확정된 손숲욘건의 흠결이 복완되었다고 보아, 후행소송이 위 각하판
      결의 기판려에 저촉되어 부적법하다는 본안전항변은 배척한 예) -                    o
                                            확정된 각하판결은, 원고가 제 3 자에
      대하여 가처분기입동기의 회복동기절차 이행을 구하면서 피고에 대하여는 이해관계인으로서 그 승낙울 구하는
      청구가 부적법하다는 것아고, 원고의 새로운 청구는 회복등기에 대한 승낙 청구로서 당사자의 신정에혼]·합
      회복동기가 아닌 첼뭡의 촉탁에 익한 회복등기 절차를 대상으로 하고 었어, 고 각 승낙 의사표선입 대상을
      브린함으로써 위 확정된 갈현판결의 기판력이 새로운 청구에는 마친지 아니한다고 한 예 (97 다 2552 1).       e甲
      명의의 소유권보존등기와 乙 명의의 소유권이전동기가 마쳐진 토지의 접유자인 丙이 乙에 대하여는 가장매매
      임을 이유로 한길홉뀝안전동기의 말소를 구하고 甲에 대하여는 약정에 ?]한 소유권이전등가를 구하였으나,
      q:r에 대한 청구는 간간되고 乙에 대한 성구논 각하되어 패소 확성된 경우. 전소 확정판결의 기판력은 甲과의
      약정에 기한 소유권이전등기청구권의 존부와 乙에 대한 소송요건의 흄결에 관하여만 마치고 乙의 소유권 자체
      의 존부에까지 미치는 것은 아니므로 乙이 丙음 상대로 제가한 토지안노 등 후소에서 丙온 乙 명의의 소유권이
      전등기가 가장매매에 가한 원안무효의 것임을 내세워 乙의 소유권을 부인할 수 잎단고 한 예 (96다 31406).
      鬱 확인의 소에서 법원이 확인의 안입이 없다는 이유로 청구를 기각한다는 판결을 한 경우에도 그 청구의
      본안에 대한 기판력은 방생학지 아.1::l__한나고 판시한 예 (79 다575). n· 소송 목적물의 불특정으로 각하하여야
      함에도 기각한 경우도 마찬가지이다.
1108) 대법원 2019. 8. 29. 선고 2019 다215272 판결; “이행판결의 주문에서 그 변론종결 이후 기간까지의 급부의무
      의 이행을 명한 이 상 그 확정판결의 기판력은 그 주문에 포함된 기간까지의 청구권의 촌부에 대하여 타집단.”
      E   잘괜-～이행긴」로H·분까지의 정기금의 지급을 명하는 판결이 확정된 경우 고 소송의 사실심 변론종결 후에
      그 액수 산정의 기조가 된 사정이 뚜렷하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 크계 해한 특별한 사정이 생간
      때에는 전소에서 명시적인 일부청구가 있었던 것과 동일하계 평가하여 전소판절의 기판력이 그 차액 부분엔늪
      ·만찬:11__않는다(대법원 201 1. 10. 13. 선고 2009 다 102452 판결).
1109) 0 1987. G. 11 자 해고의 무효화안을 구하였다가 고 일자에 해고되었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 패소
                             빼 만법상 주요 조문별 요건사십과 주장증명책입                 —물권 277

고따라서 예컨대, 동시이행의 항변권 등에 따른 '상환이행판현의 기판력은, 상환어 조건으로 붙어 있다는

접어}o1차고(따라서 무조건의 아행의무가 있다는 주장은 기판력에 저촉된다)， 상환이행을 명한 반대채권의
촌부나 그 수액에는 마차지 아니한다11111, 판걸 이유 중에 판단된, ® 법규의 해석 적용'어나
® ‘사실 인정(후장에 유력한 중거자료로서의 효력 측 증명효는 인정된다1112))',1113) @ 항변(예외:

      학정판결을 받은 후 파고회사가 전소에서 주장한 1987 令 8. 3, 자 해고의 두효확인을 구한 사안에서, "핸고문효
      판앞의 소는 해고 족 근로계약관계롭 종료시킨 사용자의 일방적인 의사표시라는 과거의 법급행위가 두효라는
      점에 대하여 판결로써 공적 확인을 하여 달라는 컷이므로, 그 확언십판의 대상년검뀜t)은 소장의 청구취지엔
      基석된 해고의 무효 여부 그 사체로 보아야 할 것이고 판결의 견관립에 의하여 확정되는 사항도 심판의 대상으
      로서 판길주문에 포함된 해고 처분의 무효 여부에 판한 법률적 판단의 내용”이라고 판서한 다음, 전소악 후소의
      소송을을 별개로 본 사례 (92다20l49). 8 원고는 이혼 동 간사소송(전소)에서 재산분할철군몰 하m서 그 짚군
      원안으로 원·피고 간 상간일대순인분배약정을 포함하여 준장하였고, 법원F 그 주장을 뷰할대상 재산 및 가액
      에 관한 부분에서 쁘묘하였음옳 알 수 있을 뿐, 원고가 위 재산분할청구외는- 별도로 위 분배약정에 근거한
      미집산 임대수익의 시급을 구하는짚모을 몇할하여 제가하였다거냐 법원아 원고의 주장을 민사청구로깐탑하
      여 기각하였다.T~ 볼」든요일단는 이유로, 이혼 동 진소 확정판결의 깁뷜겐이 민사청구인 이 사건 미정산 임대수익
      지갑5군에 민보단고."할二순二없다고 한 예(대법원 202 1. 6. 24, 선고 2018다 243089 판결)
1110) 대법권 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결: “법원이 구체적 소송사건에 대하여 당사자의 변론을 거쳐 종국판결
      율 선고하여 그 판결이 확정됨으로써 형식적 확성력아 발생하면 J 판결의 판단내용에 따른 기판력아 생기는
      먀 법원 관단의 동용성으로서의 그 효력온 처분권주의. 변론주의 등의 절차척 보장 아래에서 소솔탑산간[간
      자키책입으로 소송을 수행한」보숲물에 관하여 법원이 판결주문에 판단을 특정 표시함으로써 이루어지는 것이
      다. 따라시 구체적 사건의 어느 청구에 대하여 범원아 전혀 판단을 하지 않았다변 그 부분에 한하여서는 가만력
      이 생길 수 없는 것” ,¢ 전소의 환송 후 항소십판결의 주문기제에서나 이유기제엔선보언｛반적 청구 기각의
      쁘탑'안_··영-선된선안브하였음에도 후소의 원심이 고 판결에 예디1 석 청구를 기각한 판단이 었었다고 보아 선소의
      환송 후 항소심판결이 확정되어 l     청구에 관한 판단의 간관릭이 생겼댜고 전제한 다음. 그 판결의 거판력아
      소송물을 같이 하논 후소에도 미치게 된다고 판단한 것은 갈못’이라고 한 다음, ＇예비적 청구에 관한 할 판단이
      누락되었음을 알게 된 당사자로서는 상고불 통하여 그 완류의 시정을 구하였어야 함에도 상고로 다부지 아니하
      여 판결을 확정시켰다면 고 후에 예비적 청구몸 소송물로 하는 셸도의 소송을 새분견E]함은 권리보호 요건을
      갖춘쯔L듯한 무적법한 소세기여서 터용되지 않는다·모 한 얘
1111) 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다 19017 판결 대법원 1975, 5, 27. 선고 74 다2074 판결 반대의무와의 동시이
      행으로 소유권이전등가절차의 어행을 구하는 전소의 원고 승소 확정판결 후에 단순 어행을 구하논 후소는
      전소익 기판력에 저촉되고 권리보호의 01 억이 없어 부적법하다Q1 법원          202 1. 8. 12 翼 선고 2021 다215497
      판결).
1112) 0 대법언 2007. 1 1. 30. 선고 2007다 30393 판결; "민사재판에 있어서논 다류 만사사전 등의 딴결야서 인정
      된 사실에 구속받는 것아 아니라 할지라도 아머 학정된 관련 만사사건에서 깝짚텁」스t.＇실은 북별한 사정이 없는
      한 유력한쥴건가 되므로, 합리적인 이유섭시 없이 야롤 배척한 수 없고. 북히 전후 두 개의 민사소송이 낭사자
      가 같고 분쟁의 기초가 된 사실도 갑으나 다만 소송물이 달라 거판력에 저촉되지 아니한 결과 새로운 청구를
      할 수 있는 정우에 있어서는 던웅뇨몬런하댜"
      O 대법원 1987. 8. 25. 선고 86 다카 1679 판결, .＇전소에서 확전한 사설관계 및 판단은 아른바 잰절혼는 입젖
      딕저 않는다 하더라노 어볼 덮릎함에는 적어도 샌로운:명백한 증거의 겐출과 함께 그것아 전소에서 현출되지
      函균님 점에 관하여 수궁할만한 사유가 요군된다 할 것”
1113) 0 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다 ]759 판결; 말尻!판결의 가판력은 -1 주문에 포합한 것에 한하여 발생한다고
      할 것이냐 판결의 기판력은 주문에 포함된 소송물연 법률관계의 주부에 관한 판단의 결론에 대하여서마어
      발생된다 할 것이고, 그 짚젠가 되는 것에 불과한 법균의…해석L선욤이나 덮홉스}실의 안정 등이 법률관례의
      존부에 관한 정인란곤:}지라도 어 부분까지(같은 제 2항의 경우는. :제외片즌 기딴릭이 미차지 얀년판단고 하여야
      할 것이다," "   원전가 피 T를 상대로 한 공유지분 소유권아전등기 말소등기청구의 선소 학정판결의 기판력유
      그 주문에 포함된 소유권 일부 이전등기의 말소동기롱 이행하라는 부분에 대하여서만아 발생하고, 그 판딘의
      산젠가 되는 부문 즉 피고는 사건 임야릅 다리권 없논 원고의 부8:）로부터 매수한 것이러는 사산인정이냐
      피 7가 입야 공유시분 소유권을 취특한 것이 아니라는 덥을적 판단 부분에까지 고 긴팬더아 미치;t.；는 아니하므
      로, 원심이 임 판결의 주문의 전제가 되는 뮈 부분에 관하여 위와 달리 원고는 그 부에게 임아룹 매도하는
      대리권음수여하고 부는 원고의 대리인으로서 아를 피고에가 매도한다음, 적법하게 1 순유권이전등기물 마천
278   요건사실과 주장증명책임



이유에 포합된 것이라도 상계항변으로 수장된 자동채권에 관해서는 민사소송법 서]216조 세 2 항에 의해

상계로써 대항한 액수에 한하여 기판력이 마전다 -          상세한 내용은 후술하는 채권총칙_상계 부분 참조).

(I;, ‘전제가 되는 선결적 법률관계의 존부’(예외적으로 특별한 사정이 있는 경우예는 신의칙 위만
으로 후소 제거가 허용되지 않을 수 있다)1114) 에끼-지 미치는 것이 아니다.

 따라서 따 소유권이전등기 말소등기 청구에 대한 패소 확정판결의 기판력은 소송물로
주장된 ‘소유권이전등기 말소등기청구권’의 존부에만 미치는 것이지 그 기본이 된 ‘소유
권’ 자제의 촌부에는 미치지 아니하고 .1115) ® 근저당권설정등기 말소등기 청구에 대한

패소 확정판결의 겨판력은 소송물로 주장된 ‘군저당권설정등기 말소등기청구권’의 존부
에 관한 판단의 결론에만 미치지, ‘근저당권설정등기가 무효’라는 판단에는 미치지 아니
하며 ,1116) @ 소유권등기말소등기 및 소유권 확인 정구 소송에서 패소한 당사자가 전소에


      사실을 인정하였다고 하여, 위 판결의 기판력에 저촉된 것아라고는 할 수 없고, 아와 같은 확정사실을 전제로
      하여, 원고는 위 전소 사건에 의하여 피고로부터 임야 소유권아전등기의 말소등기정구권이 였다고 확정되었다
      하더라도 고 실체상의 소유권아 없는 이상, 피고가 고 말소등기를 이행할 수 없계 되었다고 하여 원고에게
      손해가 발생하였다고 불 수 없다는 이유에서, 원고의 손해배상정구를 배척한 것은 정당하다고 판단한 예
      O 대법원 1991. 12. 13. 선고 아다8159 판결: ·매매를 원인으로 한 소유권이전동기절차의 아행 청구에 관한
      인락조서의 기판력은 고 등기청구권의 존부에만 미치고. 등기청구권의 원안이 되는 매매계약의 촌부나 목적부
      동산의
      ..... 소유권의 귀속에 관하여는 미치지 아니하는 것이다.'
1114) 매매계약의 무효'해제물 원인으로 한 매매대금반환청구의 기판력은 고 대매대금반환청구권의 촌부에 관하여만
      발생할 뿐, 그 전제가 되는 선결적 법률관계인 매매계약의 무효 또는 해제에까지 발생하는 섯은 아니 지만,
      원고가, 매대계약의 무효-해제를 주장하면서 매매대금의 반환을 구하는 소를 제기하고 그 소송 계속 중에 이중
      의 이득을 얻으려는 목적으로 매매계약이 유효합을 주장하여 그 이행을 구하는 별도의 소를 제기한 경우라든
      지 원고와 피고 사이에 매매계약을 무효·해제하기로 하는 합의가 있었거나, 원고가 피고에게 매매계약에 가한
      소유권아전등기청구불 하자 않는다는 신뢰를 부여하는 행위를 하였고 피고가 이룰 신뢰할 정당한 이유가 있음
      에도 이룰 위반하여 매매계약의 이행을 구하는 소를 제기한 경우 동 특별한 사정이 있는 때에는, －원고의:〉
      재기가 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다. 원고가 매매계약의 무효'해제를 어유로 전소를 재기한 상태에서
      매매계약에 따른 소유권이전등기의 이행을 구하는 후소를 제기하였다는 것만으로 원고에게 이중의 이득을 얻
      으려고 하는 목적이 였었다고 볼 수 없고. 피고에게 원고가 향후 후소를 재기하지 않는다는 신뢰를 부여하였다
      고 보가 어렵다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2004다 55698 판결; 원고가 피고를 상대로 제기한 메메계약의
      무효·해제를 이유로 매매대금의 반환을 구하는 전소와 매매계약의 매수안으로서 소유권이전등기의 이행을 구
      하는 후소가 동시에 계속되어 있던 중 피고가 전소 청구를 안낙한 샤안에서, 원심이, 전소의 안낙으로 매매계약
      무효를 전제로 한 매매대금반환첩구권아 확정되였으므로, 원고가 매매계약의 유효를 전재로 소유권이전등기청
      구불 하는 것은 전소에서 확정된 법률관계에 모순되는 법률관계외 확정을 구하는 것으로 안낙조서의 기판력에
      적되고, 선으칙에도 위반되어 허용될 수 없다고 판단한 데 대하여, 대법원은, 위와 같은 이유로 전소에서의
      인낙조서의 기판력이 후소에 미친다고 할 수 없다고 한 다음, 원고가 전소와 후소를 함께 유지하게 된 것은
      원고가 전소를 취하하였으나 피고가 이에 부동의함으로 말미암아 소 취하오 효력이 발생하지 아니하였기 때문
      이고, 또 피고가 후소 1 심에서 대소한 이후얘 그 동안으 태도를 바꾸어 원고의 전소 청구불 인낙함으로써
      전소의 사건이 종결된 것아모로, 원고가 전소와 후소에서 모투 승소하여 이중으로 아득을 볼 수 있게 된 사정
      은, 피고가 전소의 취하에 부동의하여 취하의 효력 발생을 저지하고 있다가 갑자기 고 청구를 인낙하는, 매우
      이례적 행위를 합으로써 발생한 것이지. 원고의 행위가 원인아 된 것이라 할 수 없으니, 아러한 사정만으로는
      피고의 전소 청구인낙 후 원고가 후소를 유지하는 것이 신의칙에 반하는 것아라고 불 수 없으며, 원고가 전소와
      후소에서 모두 승소하여 이중의 이득을 보는 불합리는 전소으」 인낙조서의 집행을 불허하는 등으] 방법에 의하여
      제거되는 것이 마땅한 것이지, 그러한 사정 때문에 원고의 후소가 배척될 수는 없다고 한 예).
1115) 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002 다 11847 판결.
1116) 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다53790 판결 같은 취지로, 전소안 가동기말소청구소송에서 원고의 뺀소판결
      이 선고되고 그 판결이 확정되었다 하더라도 그 확정판결의 기판력은 사동사말소청구권의 존부에만 미치는
                               Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임        —물권 279

서 문제된 것과는 전혀 다른 청구원인(매매, 취득시효 완성 등)에 기초하여 후소로써 상대방
에게 소유권이전등기청구를 하는 경우에도, 전후의 양소는 그 청구취지와 청구원인이
각기 상이하여 서로 모순, 저촉된다고 할 수 없으므로 전소의 기판력이 후소에 미치지
아니하고,1117) @) 외국판결에 대한 집행판결의 소송물은 외국판결을 근거로 우리나라에서

집행력의 부여를 구하는 청구권이고, 외국판결의 기초가 되는 실체적 청구권이 아니므
로, 재산분할의 외국판결에 대한 집행판결을 받아 마친 소유권이전등기의 말소청구가
집행판결의 기판력에 저촉되는 것은 아니다 .1118)

  독립당사자참가소송에서 항소·부대항소를 제기하지 않은 당사자의 청구에 관하여 항

소심에서 판결 주문이 선고되지 않고 그대로 확정된 경우, 제 1 심판결의 주문예 대하여
기판력이 발생한다 .1119)


     (8) 기판력의 주관적 범위
         기판력이 미치는 주관적 범위는, 가사소송법상 신분 관계 소송이나 상법상 회
사 관계 소송, 단체 소송 등에서 제 3 자에게도 그 효력이 미치는 것(대세효)으로 ‘규정'되


     것이고 고 판결이유 중에 표시된 가등기의 효력 유무에 관한 판단에는 미치지 아니한다 (89 다7443).
1117) 0 대법원 1995. 12. 8. 선고 94다35039 판결: '‘원고가 이미 피고를 상대로 이 사건 대지에 관한 피고 명의의
     소유권보존등기의 말소등기절차의 이행 및 소유권확인을 구하는 소송을 제기하여 원고 승소의 확정판결을 받
     고 이에 기하여 위 대지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기를 말소한 다음 새로이 원고 앞으로 소유권보존등
     기를 마쳤는데, 원고가 고 후 다시 피고를 상대로 위 대지의 일부분 지상에 신축된 담장의 철거와 그 부분으
     인도롱 청구한 데 대하여 피고가 반소로써 위 확정판결 전에 고 부분에 대한 취득시효 기간이 완성되었읍을
     이유로 원고에게 그 부분에 관한 소유권이전동기절차의 이행을 구하고 있다 하더라도, 전 소송의 소송물은
     위 대지예 대한 소유권 자체의 존부 확인과 피고 명의로 잘못 경료되어 있었던 소유권보존등기의 말소등기청구
     권의 존부였던 것임에 반하여 훗속인 이 사건 반소청구는 비록 동일 부동산에 관한 것아기는 하지만 취독시효
     완성을 원인으로 하는 소유권이선등기청구권의 존부여서 위 선후의 양 소는 그 청구취지와 청구원인이 각기
     상이하여 서로 모순, 저촉된다고 할 수 없으므로 전소판절의 기판력이 후소에 미친다고 할 수 없다 .... 피고가
     전소에서 자산 명의의 원인무효등기가 설제권리관계에 부합하여 유효하다는· 항변을 함으로써 원고의 청구를
     배척할 수 있었다 하더라도, 피고에게 가존의 동기원인 자체가 정당한 것이라는 점이 아닌 전혀 별개의 등기징
     구권 취득원인을 항변으로 내세워야 할 의무가 있었던 것도 아닐 뿐더 러 오로지 기존의 무효동기만을 이용하여
     시효취득의 이익을 향유하여야 하는 것도 아니고 더욱이 기존의 무효등기가 말소되었다 하여 취독시효 완성을
     원인으로 하는 소유권이전등기청구권이 소멸되는 것도 아닌 이상 피고가 후소로써 취득시효 기간 완성을 원안으
     로 소유권이전등기 청구를 하는 것이 차단된다고도 할 수 없는 것이다.”
     0 대법원 1995. 6. 13_ 선고 93 다43491 판결; 소유권이전등기말소 청구소송에서 패소한 당사자가 고 후
     상대방에 대하여 전소송의 변론종결 전’에 ‘멘순'하였음을 원인으로 한 소유권이전동기 청구소송을 제기하는
     것은 전소판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 한 예,
1118) 대법원 2020. 7. 23. 선고 2017다 224906 판결; 下만사집행법 제 26조, 재 27 조에서 규정하는 집행판절은 외국
     판결의 옳고 고름을 조사하지 않은 채 민사소송법에서 정하는 승안·집행의 요건을 갖추고 있는지 여부만을
     심사하여 집행력을 부여하는 것으로서, 그 손솔불은 왼굽국관절을.＇근거루우린나란에서집핼현흰：받거롭:」군훈柱二
     청구권이고, 외국판결의 기초가 되는 실체적 청구권이 아니다,” 업 피고가 망인을 상대로 미국법원에 제가한
     이혼 및 재산분한청구의 소에서 이혼 및 사건 부동산은 피고 소유로 한다는 내용의 판결이 선고되어, 피고가
     외국판결에 대한 집행판결을 받아 소유권이전등기를 마쳤는데, 그 후 미국법원이 위 재산분할 부분을 취소하자
     원고들이 소유권이전등기의 말소를 구한 사안에서. 소유권이전등기 말소청구가 집행판결의 기판렵에 저촉되지
     앞닫고한예
1119) 대법원 2022. 7. 28. 선고 2020 다231928 판결,
280   요건사실과 주장증명책임



어 1120) 있는 경우를 제외하고는, 당사자(조정을 같음하는 결정. 조정조서의 경우 조정참가안을 포함
한나1121)) 간에 한하여 미침이 원칙이고(기판력의 상내성의 원칙 ),1122) 예외적으로 당사자와 같

이 볼 수 있는 제 3 자로서 민사소송법이 규정한,1123) 변본을 종결한 뒤(무변론 판결의 경우에
는 판결을 선고한 뒤 ’1124)）의 승계인(소송물인 실체법상 권리의무의 승계인 1125) + 계쟁물에 관한 당사자


1120) 대법원 2000. L 28. 선고 98다 26187 판결 "－만벌상셸입의 이사회의 결의얘 하자가 였는 경우에 관하여
      법률에 별도의 규정이 없으므로 그 결의에 무효사유가 었는 경우에는 이해관계인은 언제든지 또 어떤 방법에
      의하든지 그 무효를 주장할 수 있다고 할 것이지만, 이와 갑은 무효주장의 방법으로서 이사회 결의무효확안소
      송이 제가되어 승소확정판결이 난 경우 그 판결의 효력온 위 소송의 답사자_사어에서만 발생하는 것이지 대세
      저 효력이 었다고 볼 수는 없고"
112ll 대법원 2014. 3. 27. 선고 2009 다 104960 판갈 '＇조정조서가 조정참가인이 당사사가 된 법률관계도 그 내용으
      로 하는 경우에는 위와 같은 조정조서의 효력은 조정찰간인은[법一률광계에 관하여도 다룰 박.‘일단고 할 것이다
      •• 소정조서는 확정판결과 같은 효력이 였어 기판력아 생기는 것이나` 그 가판력은 소정의 낭사자나 조정참가
      인 등이 아닌 제꾸자에게까지 미친다고 할 수 없다.”
1122) 0 대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다 228099 판결 견巳!3.완:E챙뭇즈[산안원.令효에서 주재무의 촌부니
      범위에 관하여 주재무자가 전부 또는 일부 승소하는 판결이 확정된 경우에도 그 판결의 기판력이 본줄인에겐는
      미치지 아니하므로, 보증재무의 부종성 원칙에도 불구하고 보증안이 주재무자 승소판결을 원용하여 자신의
      보증채무의 이행을 거절할 수는 없다.”
      O 대법원 2000. 6. 9. 선고 98 다 54397 판결: '·피해자와 피보험자 사이에 손해배상책임의 존부 내지 범위에
      관한 판결이 선고되고 그 판결어 확정되었다고 하여도 고 판결의 당사자가 아닌 보험자에 대하여서까지 판결의
      효력이 마치는 것은 아니므로, 피해자가 보험자를 상대로 하여 손해배상금을 칙접 정구하는 사건익 경우에
      있어서는, 특별한 사정이 없는 한 피해자와 피보험자 사이의 진소판결과 관계없이 피해자의 보험자에 대한
      손해배상청구권의 존부     내지 범위를
                .....................     다시 따져보어야 하논 것이다.” [동일 취지] 교통사고가 발생한 후 자동차
                                      ___ ..

      종합보험의 보험자가 피보험자에 대하여 보험금채무부손재확안의 소를 제기하였다가 패소. 확정되자 피해자에
      계 직접 손해배상금을 지급하였으냐 다른 원언으로 고 교통사고에 대하여 보험계약의 효력이 미치지 않아
      출연의 목적 내지 원안울 결여하였음이 밝혀진 경우, 위 확정판결의 효력은 보험자와 피해자 사아에는 마치지
      아니 하모로 보험자는 피해자에게 부당아독반환을 구할 수 있다고 한 사례 (99 다 37856),
1123) 만샤소송법 제 218조(기판력의 주관적 범위) t 확정판결은 당사자. 변론을 종걸한 뒤의 승계인(변론 없아 한
      판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인) 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에 대하여 효력이
      미친다.   g\   제 1 항의 경우에 당사사가 변론을 종결할 때(변론 없아 한 판결의 경우에는 판결을 산고할 때)까지
      승계사설을 진술하지 아나한 때에는 변온을 종결한 뒤(변론 없이 한 판결의 경우예는 판결을 선고한 뒤)에
      술계한 것오로 추정한다. 읽 다론 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에
      대하여도 효력이 마친다.  가집행의 선고에는 제 1 항 내지 제 3 항의 규정을 준용한다. - 민사소송법 제 218조
                         4\’


      (가판력의 주관적 범위)와 민사집행법 제 31 조(승계집행문)의 ·승계안은 동일한 개념아다(대법원 2015. 1. 29.
      선.l’. 2012 다 111630 판결 참조). 만사소송법 제 81~(승계인의 소송참가)， 제 82 조(승계인의 소송인수)의 ’(특
      정)승계인’의 성립범위 내지 기순을 위 제 218조의 ·승계안과 동일하게 통일적으로 불 것인지(동일설), 전자를
      더 넓게 볼 것인지(비동일설)에 관하여 견해의 대립이 있으나, 판례는 동일설을 취하고. 였다(대법원 2020.
      9. 3. 선고 2020 다 210747 판결의 ·마찬가지로’ 판시 부분 참조).
1124) 대법원 202 1. 3. 11. 선고 2020다253836 판결; “대금분할을 명한 공윤笠분할..활절판결의 당사자인 공유자가
      공유물분한을 위한 경매를 산정하여 진행된 경매철차에서 공유물 전부에 관하여 매수안에 대한 매각하가결정
      이 확정되고 메각대금이 윗납된 경우, 매수안은 공유물 전부에 대한 소유권을 쥔뮬하계 되고. 이에 따라 각
      공유지분을 가지고 있던 공유자들은 지분소윤권을 상설하계 된다. 대금분할을 명한 공유물분할판결익 변론인
      종결된 뒤(변론 없이 한 판길의 경우에는 판결을 선고한 뒤) 해당 공유자의 공유지분에 관하여 소유권이전청구
      권의 술휠복절을 위한 간물긴가 마쳐진 경우, 대금분할을 명한 공유불분할 활정판결의 혼면온 민사소송법 제
      218 조 제 1 항이 정한 변본종결 후의 승계인에 해당하는 가등기권자어)계 미치므로, 목별한 사정아 없는 한 위
      가동기상의 권리는 매수인이 매각대금을 완납함으로써 속멸한다.”[소외인들 간 공유물분할정구에 대해 2016.
      10. 26. 대금분할을 명하는 무변론 판결 선고 - 2016. 11. 10. 일부 공유지분에 피고 명의의 순위 보전
      가등기 경료 - 2016. 11. 18. 판결 확정 - 2017. 6. 26. 공유물의 대금분할을 위한 경매개시결정 - 2018.
      5. 18. 원고의 매각대금 완납 - 2018. 5. 25. 원고 명의의 소유궈아전등가경료 - 원고의 가등기말소청구]
1125) 재권 양수안(대법원 2020. 9. 3. 선고 2020 다210747 판결), 면책적 재무인수안(대법원 2016. 9. 28. 선고
                            뻬 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 _ 물권                      281


적격의 승계인 1126)),1127) 당사자나 승계인을 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람(예컨대. 수치

안·참고업자·운송인 등이 해당되고, 임차안·질권자·전세권자·지상권자 등 자기 고유의 이익을 위한 소지

자는 해당되지 않는다), 다른 사람(권리 귀속 주처b을 위하여 원고나 피고가 된 사람(제 3자 소송담
당자; 선정당사자, 조합의 업무집행조합원, 채권자대위소송의 재권자, 추심재권자, 주주대표소송의 주주,

채권질의 질권자,112B) 유언집행자, 파산관재인 등)이 획-정판결을 받은 경우의 그 다른 사람 1129l

및 소송달퇴자 "30) 등에 국한되고, 그 외의 제 3 자(소외의 제 3자, 단체의 하부조직자1) 이나 대표


    2016 다 13482 판결)， 임대안 지위를 승계한 주택 양수안(대법원       2022, 3. 17. 선고 2021 다210720 판결),
    전부(轉付) 재권자 등,
1126) 0 대법원 2003 2. 26. 선고 2000 다42786 판결: 닝소송의 목적물인 권리관계의 송계라 함은 손숲물인 권리관
    계위,＞양무분만 아니라 토산전적격 이전의 원인이 되는」실제법상의 권리 이전물 널리 포함하는 것이모로, 신주
    발행무효익 소 계속 중 그 원고 적격악 근거가 되는 주식이 양노된 경우에 그 양수인은 제소기간 등익 요건이
                                        `T     •



    총족된다면 새로운 주주의 지위에서 선소동 제기할 수 있을 뿐만 아니라, 양도인이 이머 제거한 기존의 위
    소송을 적법하게 승계할 수도 였다.” ® {긍정} 대지 소유권에 기한 건물 철거 및 대지 인도 소송의 원고 패소
    확정판결 후 전소 피고로부더 건물을 매수하여 소유권아전등가를 마친 전독자(대법원 1991. 3. 27. 선'ii 9] 다
    650, 667 판결)． 다 [부정} 토지·건물 소유권에 가한 토지·전물 인도 소송의 원고 패소 확정판결 후 패소 원고로
      무더 토지·건물음 매수하여 소유권이전등기를 마친 전독자어|법원 1999. 10. 22. 선고 98다6855 판결),
1127) ［부정례] O 대법원 199G, 4. 26. 선 T. 95 다52864 판결: "변론종결 후의 승계인이란 변론종결 후에 당사자로부
    터 소송물인 권리의무을 송계하거나 겐챌뭍엔 관한 당사자 적격을 슝옌l한 자를 말하는 것안바, 원고가 이 사건
    법정지상권을 원시취득한 소외 2를 삼대로 재기한 진론정구 소송어 원고의 승소로 확정되었고, 그 텁릎춥곁
    훈에 소외 1 아 법성지상권을 승계취득하였다 하더라도 소외 1 은 위 진로선f 소송의 소송물안 저료재부를
    숲학전안브하였음은 위에서 본 바이고, 또한 소외 1이 위 진르소송의 계쟁물에 권한 당사자 적격을 숲셴한
    자에 해당하지도 야난하므로 소외 1 과 피고 1 은 위 지료소송익 기판력을 받는 변론종결 후의 승계안에 해당하
    지 아나한다." 0 대법 언 2025>6, 29. 선고 2021 다206349 판결: 전소 확정판결의 소효물은 챌겁젼二전군겁인
    (불법점유로 언한) 부당이득반환청구권이므로 원고가 선소 변론종실 뒤에 토지 소웁군!을 취득하었다논 사정만
    으로는 전소의 기관려이 마차는 변본을＞ 종결한 뒤의 숲젠인엔핸답：上수 없고, 위 부당이득반환청구권은 톤견
    소유물 요건으로 하드로 토지 소유권이   --~. 다론 사람으로 .......
                                             이전된 아후에는 --더 이상 발생학자 않고 그에 대한
    앙도도 있을一＇초,'옆으브로, 자산이 토지 소유권을 쉬득한 아후의 부당이득반환을 구하는 원고는 전소의 걸국송물’
    을 앞순한 변론을 종걸한 뒤의 숲셴임에도 해당하지 않논다고 한 예. ® 확정판결의 변본종결 전 슝계인으로부
    터 변론종결 후 승계한 사람(67마 55).
1128) 금전채권의 집귄잔가 만법 제 353 조 계 1 항, 재 2항에 의하여 자기재권익 범위 내에서 직접청구권을 햇산하는
    경우 질권자는 산권설정자의 대리안과 같은 지위에서 입실채권올 추신하여 자기재권의 변제에 충당할 수 있다
    (대법민   2015. 5. 29. 선고 2012 다92258 판결).
1129) 0 어떤 채권자가 제거한 센귄찬대위소송"선소)의 걱-단면온 '어떠한 사유로 인하였돈 석어도 겐포작가 그 채권
    자대위소송이 제기된 사실을 알앞요:1운’라야 겐분즈t'나 그의 민른그l권즈.t’에게 터전고, 잰·무전간 전소안
    채권자내위소송이 제기된 사실을 앞즈上봉했찢율二生운에는 선소의 기판력이 다릎그갭꿨찬가 제기한 훗손잎2店갭
    잔윈속솜에 ?上선산.앞늪난(대법원 1975. 5. 13. 선고 74 다 1664 선원합의체 판결, 대법원 1994. 8. 12.
    선7 93 나 52808 판결).
    O 동일한 재권에 대해 복수의 재권자들이 일륨추신명령을 받은 경우 언늑」i전넌巳}가 제가한 춘심금소송에
    서 확정된 판결의 긴만렵온 그 소송의 덮론준설.일二간전·엔8HE춘싶·명렬을 받았던 난로二츤실체귈산에게 민찬
    직요t는다. 추심재권자들이 제기하는 추심금소송의 소송물이 재무자의 세 3계무자에 대한 피압류재권의 존부로
    서 서로 같더라도 소슝덩즈巳巨L디효.으片[ 그 환정판결의 긴뽀겹언二서로에게 미친다고 할 수 없다(대법인
      2020. l0. 29. 선:i1. 2016 다 35390 판결).
1130) 민사소송법 제 80 조(독립당사자참가소송에서의 탈퇴) 던섹 제 82조(승계 안의 소송인수) 제 3항.
1131) 대법원 2018. 9. 13. 선고 2018 다 231031 판결; 라확정판결의 기판력은 `‘· 법률에 따로 규정되어 있논 경우
    외에는 특별한 사정어 없는 한 당해 판결에 표서편 당사자 사이에만 마처고, 집행력의 법위도 원칙적?로 가판
    력의 범위에 준한다. 따라서 지부·본회·지회 등 어떤덮연의 하문촌진을상대로 일정한 의무의 이행을 구하는
    소를 계기하여 승소 확정판결을 받은 경우 고 판결의 십행력이 해당 지부·본회·지회 등을 넘어서 손솝으L당산
    자도 아닌 법안엔깍지 미진다쓰봉 수누 엎으므로 그 판결옵 집행권원P 로 하여 법안의 재산에 대해 강제집행
282   요건사실과 주장증명책임



자·구성원, 공동소송인 ,1132) 보조참가인 등)나 변론을 종결하기 ‘전’의 승계인에게는 미치지 않

는다.
  전소의 소송물이 계권적 청구권’의 성질을 가지는 소유권이전등기청구권안 경우에는
전소의 변론종결 후에 그 목적물에 관하여 소유권등기를 이전받은 사람은 전소의 기판력
이 미치는 변론종결 후의 승계안에 해당하지 아니하나 ,1133) 전소의 소송물아 ‘물권적

청구권괴 성질을 가지는 소유권등기의 말소등기정구권 등인 경우에는 전소의 변론종결
후에 그 목적물에 관하여 소유권등기를 이전받은 사람은 전소의 기판력이 미치는 ‘변론
종결 후의 승계인’에 해당한다1134)（한편, 판례 중에는1135) 말소등기 정구 소송 판결의 패소자안 피고

에 대하여 처분금지가처분을 한 사람은 승계안에 대당하지 않는다고 한 것도 있다).

 부동산 처분금지가처분 위반의 처분행위에 해당하는 화해권고결정이 확정되기 전의
처분금지가처분 등기 후에 그 피보전권리에 거한 소유권이전등기를 마친 가처분재권자
는 화해권고결정의 효력을 부정할 수 있는 지위에 있으므로, 그 기판력이 미치는 승계인

      을 할 수논 없고, 법인의 재산에 대한 강제집행을 위해서는 그 덮입 자체에 대한 별도의 집행권원인:결욘하다 .
      • , 설령 집행정차 단계에서 경기도북지부가 뭘갠왼:독립된 비법인사단이 아닌 것으로 판명되었다고 하더라도

      마찬가지이다.”
1132) 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결: 멉柱』?片i.!:｝단은 대표자나 구성원과는」1개의 주제이므로.
      그 대표자나 구성원을 당사자로 한 판결의 기판력이 법인 아닌 사만에 미치지 아니함은 불돈 그 법인 아닌
      사단을 당사자로 한 판결의 기판력 또한 그 대표자나 구성원에게 미치지 아니하는 것이 당연하다.            ‘ ..   원고가
      아 사견 종중을 상대로 이 사건 부동산의 소유권에 기하여 제기한 분묘굴이 및 토지안도 등 청구가 인용되고
      그 판결이 그대로 확정되었다고 하더라도, 그 가판력은 ••• 원고와 아 사건 종중 사이에만 미칠 뿐 이 사건
      종중의 종·춘윈우룬즈.1〉-단숲합.－공동소송인의 관계에 있을 뿐인피고에게는.미치지 아니한다고 할 것이다,”
1133) 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002 다64148 판결 등. 마찬가지로, 토지의 전 소유자가 무단 점유자를 상대로
      제기한 부당이득반환청구의 소송물은 채권적 청구권이므로 고 변론종결 후에 토지의 소유권을 취득한 사람은
      기판력이 마치는 변론종결 후의 승계안에 해당하지 아니한다(대법원 2016. G. 28. 선고 2014 다.;1 1721 판결.
      대법원 2023. 6. 29. 선고 2021 다206349 판결)
1134) 대법원 2003. 3. 28. 선고 200( ）다24856 판결; 소유권이전등가 말소의 승소 확정판결에 기하여 소표권이전등
      기가 말소뮌·훈 순차로 제 3자 명의로 손윤겔안전등기 및 근저당권설정동가 등이 마쳐졌는데 위 말소된 등기의
      명의자가 현재의 동기명의인을 상대로 전정한 등기 명의 회복을 위한 소유권이전등기청구와 근저당권설정등기
      동의 말소등기 청구 등을 하는 경우 현재의 등기명의인 및 근저낭권자 등온 보두 위 확정된 전 소송의 사실삽
      변론종결 후의 승계인에 해당한다고 한 예. ＆첩 [동일 취지] T 소유권이전등기 및 근저당권설정동거가 당초부터
      원인무효임을 아유로 각 그 탤손를 명하는 판결이 활짚되었다면 그 판결의 변론종결후의 승계인인 임의경매실
      했으로 인할一소윤귄취득잔에 대하여 기판력이 미친다고 한 예 (74다 1046). J; 근저당권설정등기말소 정구 사건
      의 사실심 변론종결얼 후에 그 부동산의 소유권을 경락취득한 자 또는 어를 전득한 자는 확정판결의 효력이
      마치는 변론종결 후의 승계인이라고 한 예 (93 다 34183).
1135) 대법원 1998. 11. 27. 선고 97 다22904 판결; ｀甲아 乙울 상대로 공유지분 소유권아전등기의 말소를 구하는
      소(전소潟} 제가하여 인용판결이 확정된 다음, 內아 선소 변론종결일 후에 乙 명의의 공유지분에 관하여 명의산
      탁 해지를 원인으로 한 소유권이전동거정구권 보전을 위한 처분금지가처분등기를 마치고네 그 본안으로서 乙을
      상대로 워 공유지분에 관한 소유권이전등가물 구하는 소를 제기한 경우, 丙이 전소 변론종결일 이후에 ::1.패소
      자인 乙을 상대로 한 위 처분금지가처분등거를 경료하였다고 하더라도, 고 부안소송에서 승소하는 등으로 乙
      명의의 공유지분에 관하여 內 명의의 소유권이전동기를 마침으로써 고 지분소유권을 승계취득하는 경우 그러
      한 丙의 지분소유권의 존부에 판하여는 위 말소등기청구를 인용한 전소 판결의 가판력이 미치지 아니하는
      이상, 內이 당연히 전소 변론종걸 후의 승계인에 해당한다고 할 수는 없으므로, 丙이 말소등기에 관한 법뷸상의
      여해관계인아 아니라거나 甲에 대하여 위 가처분동거의 말소를 승낙할 의무를 부담한다고 할 수는 없다.’고
      한예
                           Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임- 물권 283


에 해당하지 아니한댜 1136)

  종전 확정판결의 기판력 베제를 원하는 쪽은, 종전소송에서 당사자가 그 승계에 관한
전술을 하였는지 여부와 상관없이, 변론종결 전에 당사자 지위의 승계가 이루어전 사실’
에 대한 증명책임을 진다. 승계가 변론종결 전의 것인지 변론종결 후의 것인지 여부의
판단 기준 시점은 권리변동의 효력이 생기는 때 즉, 부동산의 경우 ‘소유권이전등기 시(가
등기에 기초한 본동거의 경우 본등기 시 1137))',1138) 동수산의 경우 ‘인도 시’, 채권양도의 경우 ‘재무


1136) 0 대법원 2017. 5. 3 1. 선고 2017 다 216981 판결: "부동산에 관하여 처분급지가처분의 등기가 마쳐진 후에
    가처분채권자가 본안소송에서 승소핀결을 받아 확정되거나 가처분채무자와 공동으로 가처분의 근거가 되는
    실체적 법률관계에 기하여 소유권이전등기 또는 소유권이전등기말소동거를 경료한 경우에는 가처분재권자는
    피보전권리의 한도에서 가전是_원반의 처분행위의 효력을 분절할 수 었다. 한편 공유물을 경매에 붙여 그
    매각대금을 분배할 것을 명하는 판결은 경매를 조건으로 하는 특수한 형성판절로서 공유자 전원에 대하여
    획인적으로 공유관계의 해소를 목적으로 하는 것인바, 가처분채권자가 가처분채무자의 공유지분에 관하여 척
    분금지간천붙들간를 마친 후에 가처분채무자가 나머지 공유자와 사이에 위와 같이 경매를.륭한 공유물분할을
    내용으로 하는 환핸코고걸셨을 받아 이를 판정시켰다면 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 저분급지가처분에서
    굳..,처분행위에 해당한다고 할 것이댜” 丙 공유자인 소외인(가처분채무자)과 사이에 경매를 통한 공유물분
    할을 내용으로 하는 화해권고결정이 확정된 다른 공유자(피고)가, 화해권고결정 확정 전의 원고 등(가처분채권
    자)의 치본금지가처분에 기하여 화해권고결정 확정 후 소외인으로부터 지분소유권아전등기를 마친 원고 등에
    대해 경매신청을 위한 승계집행문을 부여받자, 원고 등이 그 집행문 부여에 대해 이의한 사안에서, 원십이,
    ‘공유물분할의 실질은 소유형태의 변경을 가져오는 것에 불과하고 경매 및 대급분할의 방석으로 이루어졌다고
    하더라도 그와 달리 불 수 없댜’는 이유를 들어, 소외인이 위 화해권고결정을 화정시킨 것이 처분급시가처분에
    서 급하는 저분행위라고 볼 수 없다고 판단하여, 자산들은 화해권고결정의 기판력아 마치는 승계인에 해당하지
    않는다는 원고 등의 주장을 배척한 데 대하여, 대법원은, ‘위 화해권고결정을 확정시킨 것은 처분금지가처분에
    서 금하는 처분행위에 해당하고, 따라서 원고 등은 화해권里결정 확정 전의 처분군지가처분에 기하여 소유권이
    집를 마친 간천보챙귈즈:t로서 피보전권리의 한도에서 가처분 위반의 처분행위에 핵답하는 위 화해권고겹정
    의 효력을 부정한 수 있는 지위에 있으므로, 위 화해권고결정의 기판력아그巳L는 승계인에 해당한다고 할~-_순
    없다.`고 하여, 파기환송한 예.
    0 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010 다2558 판갈 "소유권에 기莖·》-물권적 방해배재청구로서 소유권등기의 말소
    를 구하는 소송이나 진정명의회복을 원안으로 한 소유권이전능기절차의 이행을 구하는 소송 중에 그 소송묻에
    대하여 화해권고결정이 확정되면 상대방은 여전히 물권적인 방해배제의무를 지는 것이고, 화해권고결정예 창
    설적 효력이 었다고 하여 그 첫구권의 법전 성질이 채권적 청구권으로 바뀌견으Ej한다.”고 한 r -l-%,甲 등{피고
    들)이 자신들의 상속재산에 대한 권리를 공동상속인 중 乙에게 이전할 의사로 인감증명시 등을 교부하여, 乙어
    상속부동산에 관하여 상속동기를 마침과 동시에 甲 등의 상속분 합계 13/17 지분에 관하여 증여를 원안으로
    한 소유권이전동기를 마친 후, 자신의 지분 합계 15/17를 丙(원고)에게 이전하기로 약정하여, 丙어 2003.
    3. 8. 그 약정에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 乙 지분에 대하여 처분금지가처분을 한 다음
    2005. 12. 14. 자산 앞으로 이전등기를 마쳤는데, 甲 등이 乙을 상대로 乙 명의의 위 소유권이전등기의 말소등
    거물 구하는 소를 제기하여 2005. 11. 24. 확정된 ‘乙은 甲 동예계 각 상속지분에 관하여 진정명의회복을
    원안으로 한 이전등기절차를 이행한다.’는 내용의 화해권고결정에 따라 승계집행문을 부여받아 甲 등의 상속분
    바윤에 해당하는 지분에 관하여 丙으로부터 소유권이전등가물 마찬 샨앞에서, 원심이, ‘화해권고결정에 기한
    진정명의회복을 원안으로 한 소유권아전등기청구권은 재권적 청구권에 불과하므로, 원고가 화해권고결정아
    확정된 후에 전정명의회복동기름 이전받았더라도 원고에게는 화해권고결정의 기환력아 미치지 아니한다.’고
    판단한 것은 잘못아나, 피고들이 자신들의 상속분에 대하여 증여 의사로 乙 앞으로 소유권이전동기를 마쳐서
    乙 명의의 등기는 유효하고, 원고의 처분금지가처분 및 고 근거가 된 약정에 기한 소유권이전등기 역시 유효하
    므로, 원고는 화해권고결정 확정 전의 처분금지가처분에 거하여 소유권이전등기를 마짚 간전분채권즈恒포L판
    보전권리의 한도어1선 가처분 위반의 처분행위 효력을:부정할 수 있는 지위에 있고, 따라서 원고는 피고들의
    상속분비율에 해당하는 지분에 관하여 가처분에 반하여 행하여진 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다는
    이유로, 원고는 화해권고결정의 기판력이 미치는 승계인에 해당한다고 볼 수 없다고 하고, 원고의 피고들에
    대한 소유권아전등기말소청구를 인용한 사례
1137) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다 10883 판결: “가동기의 순위보전적 효력이란 본등기가 마차전 때에는 본등기
284 요건사실과 주장증명책임


자에 대한 대항요건(재무자에 대한 동지 도는 재무자의 승낙) 구비 시 ’1139) 이다.

    (9) 조정·화해 조서와 조정을 갈음하는 결정, 화해권고결정의 효력
        조정조서(제소전재판상 화해에 따른 화해조서도 마찬가지이다)의 기판력은, ® ‘소송문­
인 권리관계의 존부’에 관한 판단에만 미침이 원칙 1140) 이나, ® '소송물 이외의 권리관계’
라도 ® ‘조정조향에 특정되거나 ® 정구의 표시’ 다음에 부가적으로 기재됨으로써,

조정조서의 기재 내용에 의하여 소송물인 권리관계가 되었다고 인정할 수 있는 경우에는
기판력이 미찬다 .!141)



    의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로
    되어 실효된다는 돗일 뷰 봅둘기에 의한 물권쥐득의 효력이 ?旦로1패에 소급하여 발생학는 것은 아니고, 위와
    같은 건물철거소송에서 확성판결이 미치는 철거의무자의 범위는 겁뮬읽 소유권 기다스目]상의 처분권의 취득
    신울 기준으로 판단하여야 할 것”
1138) 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005 다34667. 34674 판결; “기판력의 주관적 범위를 성함에 있어서 당사자가
    변론을 종결할 때까지 승계사실을 진술하시 아니한 때에는 뷜릎을 종결한 뒤에 승계한 것우로:멸技한다는
    민사소송법 계 218조 제 2항의 취지는, 덮릎좁겹:전의 승계물 주장하는 자에게고:-－업중책임이 있다는 뜻을 규정
    하여 변론종결 전의 승계사실이 입증되면 확징판결의 기판력이 그 승계인에게 마치지 어니한다는 것으로 해석
    된댜 따라서 좁천의 확정판결의 기판력으_L태세를 원하는 당사자 일방어 변론종결 전에 당사자 지위의 승계간
    어부어 진 사실울 일쥴한다면, 종전소송에서 당사자가 그 숲계에 관한 진술을 아였는지：기부와 상관섭,'.::]_. 그
    승계인이 종선의 확정판견의 기판력이 미치는 덮롭종결 후의 승계안아라는 번사소송법 세 218 조 제 2항의 춘절
    온 깨어진단고 보아야 할 것이고, 이 사건에서와 같이 소유권여전등가말소 청구소송을 제기당한 자가 소송
    계속 증 당해 부동산의 소유권을 타인에게 아전한 경우에는. 부동산물귄 변동의 효력오七생기는 때인 소유권이
    전됴기가 아루어진 .?`1절을 가준으로 그 승계가 변론종결 전의 찾안지 변론종결 후의 것안지 여부릅 판단하거야
    할 것아다” 터 원심야 피고가 소외안을 상대로 재가한 토지 소유권이전등기말소청구소송은 1998. 6. 11.
    변론종결 된 후 패소판결이 선고되어 확성되었고, 원고는 위 소송 계속 중 소외안으로부터 토지룹 층여받고
    변론종결 선인 1997. 12. 11. 원고 명의로 소유권이전등기를 마찬 사실을 안정한 후, 이로써 민사소송법 재
    218조 제 2 항의 주성온 깨어졌다 할 것아어서 위 확성판결의 기판력이 원고에게 미치지 아니한다고 한 것은
    정당하다고 한 예
1139) 대법원 2020. 9. 3. 선고 2020 다210747 판결; “채권양수인이 속숲계속 중의 승계입이라고 주장하며 참가산청
    을 한 경우에. 챈귈자로서의 전위의 승계가 소송계속중에 이루안산:醫El 여부는 채권양도의 합의가 이두어
    진 때가 아니라 덴힝전요1인 갖추어진프세율二간로으로 판단하는 것과 마찬가지로, 재권양수인이 민사소송법 제
    218조 제 1 항에 따라 확정판결의 효렬이 미치는 변론종결 후의l. 승계인에 해당하논지 여부 역시 채권양도의
    합의가 이루어진 때가 아니라 탠할요건이 갖추어집그멘룰 긴준으로 판단하여야 한다.”
1140) 대법원 2017. 12. 22. 선고 2015 다205086 판결: “조정조서는 잰판살의 화해조선와 같아 확정판결관」훈맡합
    효력이 있고, 조성의 내용에 따라 권리의 취독과 소멸여라는 ·창설적 효력이 인정된다(민사조성법 제 29조, 민사
    소송법 제 220조 만법 재 732조). 당사자 사이에 조정이 성립하면 登짚의 다툼 있는··법튤귓켄를 바탕으로 한
    권리·의무관계는 소멸하고 조성의 내용에 따른 새로운 권리·의드문·관겐가 싶럽한다. 그러나 조정조서에 인정되
    는 한정판결·관효二일합 흰령은 손솔률안법률관계에만프巳巨: 그 선제가 되는 법률관계엔가지 마치지는요i냐는다
    부동산 손유권이전등Z[에 관한 조성.츠선의 기관렴은 소송물아었던 이전동기청구권왼그문단에만 미치고 부동산
    의 소유권 자체에까지 민선.전”는＄扶는다. 따라서 부동산 소유자가 부동산 손유권아전둘간]에 관한 소성의 당사자
    로서 주정조서의 기판현으로 말미암아 부동산동기부에 소운멸왼를-회복할_방법이 없어졌다고 하더라도 소유권
    이 그에제 없을이 찬절된 것은 아니고, 부동산동기부에 소유자로 등기되어 었지 않다고 하여 소유권을 행사하
    논 것이 전혀 불가능한 것도 아니다. 고려한 소유자는 소유권을 부안하는 홍정의 상대방을 비롯하여 젠학산에
    대하여 다툼의 대상여 된 부동산아 작기의 소유라는 확인을 구할 법률상 이인이 있다"
1141) 대법원 2007. 4. 26. 선고 2006 다78732 판결; a조정조서에 인정되는 확정판결과 동일한 효력은 손솝물일
    권虫므변호분에 관한 판단에만 미친다고 할 것아므로. 소송절차 진행 중에 사건이 조정에 회부되어 조정어
    성립한 경우 소송물 이외의 권리관겐에도 조정의 효력아 마치려면 특별한 사정이 없는 한 그 권리관계가 존절
    조항에 특정되거나 조정조서 중 옆군위 표시 -단웁엔-부가적으로 기재됨으로써 조정조서의 기재내용에 의하여
                           III. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 — 물권 285


  조정·화해는 ‘창설적 효력'올 가지는 것이어서 조정·화해가 성립하면 종전의 ‘다툼
있는 법률관계’를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸하고 조정·화해의 내용에 따른 새로
운 권리·의무관계가 성립한다.1142)

  법률행위의 해석 방법에 관한 법리는 조정·화해조항의 해석에 관하여 다툼이 있는
경우에도 마찬가지로 적용된다.1143)

  조정 ·화해의 대상인 권리관계는 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 것이어야 하므로,
성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사형~t 대상으로 한 조정 ·화해는 당연무효이고,
형성소송의 판결과 같은 내용으로 조정·화해를 하더라도 판결을 받은 것과 같은 효력은
생기지 않는다.1144) ‘보전처분 절차’에서 이루어전 ‘화해권고결정’은, 당사자가 자유로이

    소송물인 권리관계가 되었다고 인정할 수 있어야 한다.”
1142) 대법원 2022. 1. 27. 선고 2019다299058 판결; 견旦흙1 화해는 활절판결관호穆}한 효력이 있고 당사자 사여
    의 사법상 화해계약이 그 내용을 이루는 것이면 화해는 장실적 후면을 가져 화해가 이루어저면 종전의 법물관
    계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸한다. 그러나 제소전 화해의 창설적 효력은 당사자 간에 댜툰안졌보
    懿관겐헬프[?.區청이지 당사자가 단툰작실：顯 弦은 물론 화해의 전제로서 서로 양해하고 있늪
    산할에 관하여는 마치지 않는댜 따라서 제소전 화해가 있다고 하더라도 화해의 대상어 되진호t은5·종전의 다른
    법률관계까진보還힌눕흐보온으柱]다."［갑과 을 동어 점포에 관하여 임대차계약을 체결한 후 “갑(임차안達」 일대
    찬덮욘일일엔 올 동(임대안)으로부터 입대차보증금을 반환받음과 동시에 겹프를 을 등에게 인도한다.”라는
    내용의 제소전 화해를 하였는데, 갑아 입대차기간 만료 전 임대차계약의 갱산을 요구한 사안에서. 갑의 계약갱
    선요구권은 화해 당시 분쟁의 .~
    m......              대상으로.... 삼지 않은 사항으로서 화해의 찹설적 효력이 미치지 : .
                                                               않고, 갑은 화해조
    선작성 이후에도 계약갱산요구권을-행사할 수 있다고 한 사례) -- 민사조정법상의 준결의 정우에도 마찬가지
    이다(대법원 2019. 4. 25. 선고 2017 다21176 판결).
I143) 대법원 2019. 4. 25. 선고 2017 다21176 판결. 특히 그 다름의 원인이 된 조정 관련 조항의 불명로냐 모순
    등을 주정절차를 주재한 법원 스스로 제공한 경우에는 그로 인하여 예상치 못한 불이익을 받게 될 우려가
    있는 당사자의 입장과 관점을 충분히 배려하여 합의 당시 상황과 조정에 이르게 된 구체적인 경위 등을 살펴
    고 의미와 효력을 판단하여야 한다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021 다291323 판결: '합의내용대로 법원으로부
    터 조정을 갈음하는 결정이 당사자에게 송달되며 송달받은 납부터 14 일 이내에 이의하지 않으면 재판상 화핸
    완동일한 효력아 생깁니다 ’라는 내용과 함께 '당사자는 아래 합의내용대로 이행할 것을 약속하고, 그 합의내
    용에 따른 조정을 갈음하는 결정에 대하여 이의하지 않을 것임을 약속합니다 .•는 내용도 기재된 조정기일 합의
    서에 따른 강재조정결정에 대해 이의한 샤오됴兩서, 분쟁의 종국적안 해결에 합의한다는 취지가 아니라 짚짚브요
    복하되, 강제조정결정예 대한 고지된 인위싶겅」1간내엔5충분히 숙트}하여 합의 내용을 최종적으로 수용
    할 것안지에 관한 이의선청권을 당사자에게 표본해 둔 것이라고 한 예).
1144) 0 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다97846 판결; 효급}이나 잰壁샴t.환헨의 대상인 권리관계는 사적 이익에
    관한 것으로서, 당사자가 잔윤률켄_처분할그:－잎잎노.－전안언얀 하므로, 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는
    산할을 대상으로 한 조정이냐 재판상 화해는 허용될 수 없고, 설령 그에 관하여 조정어나 재판상 화해가 성립하
    였더라도 효력이 없어 당오巳끈혼라고 할 것이다.” 일 조정조서 중 "재십대상판결 및 제 1 심판결을 각 취소한다.”
    는 조정조항은 법원의 형성재판의 대상으로서 원고와 소외안이 잔운률견L천불할크二있뇨二만리에 관한 것이
    아니어서 당연무효라 할 것이고, 확정된 재십대상판결과 제 1 심판결이 당연무효안 위 조정조항에 의하여 취소
    되었다고 항 수 없다고 한 예. @ 대법원 2022. 6. 7. 자 2022고 534 결정; "법률관계의 변:7L혈성을 목적으로
    하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있어야 제기할 수 있고 그 팝결이 확정됨에 따라 효력이 생긴다. 아러
    한 형성관결의 효력을 개인 사어의 합의로 장설할 순놉」섬으므로, 형성소송의 판결과 같은 내용으로 잰팠살
    환를 하더라도 판걸읊셧託: 것과 갈은 효력은 생기지 않논다. 이 사건 환해권고결정의 ‘아 사건 집행권원엔
    견한길첸절·행요불허오반’는 내용은 형성소송인 짚군아의의 소 재판의 대상으로서 당사자가 자유롭게 처분할
    수 있는 사항아 아니므로, 그 문구 그대로 확정되더라도 이 사건 집행권원에 가한 강재집행을 혀가하시 않는
    혼웃 생기지 않고, 아 사건 질핼귄·원이 확정판결로서 갖는 집행력은 여전히 남아 있다. 따라서 이 사건 환핸
    권고결정 정본은 민사집행법 제 49조 제 1 호에서 정한 ‘강제집행을 허가하지 아니하는 현지를 적은 집행력 있는
    재판의 정본에 해당하지；샬는다 .••• 깅켄짚？설을 하지 아니한다는 취지를一전운 화해조서의 정본(민사집행법
286       요건사실과 주장증명책임



처분할 수 있는 권리를 대상으로 할 수 있을 뿐 보전처분 신청과 보전처분에 대한 법원의
권한을 대상으로 삼을 수는 없으므로` 그 결정을 가압류·가처분에 대한 법원의 재판이라
고 할 수 였고, 본안소송의 대상이 되는 권리예 대한 제소전화해로서 확정판결과 같은
효력을 갖는댜 1145) 준재심에 의하여 구제받는 것은 별문제로 하고, ‘확정판결의 당연무

효 사유와 같은 사유가 없는 한, 조정·화해의 내용이 강행법규에 위반된 내용어어서
무효라거나, 조정조항상 의무 불이행을 어유로 해제를 주장하는 것은 허용되지 않고,
선행 화해와 모순되는 내용의 후행 화해로 선행 화해가 당연히 실효·변경되지 않으며,
중복제소금지에 위배된 소에서의 화해가 당연무효라고 할 수도 없다 .1146)

      제 49 조 제 6 호)’에 해당할 여지가 있을 뿐안데, 고 서류를 매각혀가결정 후 제출한 성우에는 매수안의 동의가
      있어야 집핼취소왼:i력이 생긴다(민사집행법 제 93 조)." ® 대법원 2023. 1 1. 9. 선고 2023 t: }256577 판결:
      ()0조합의 원고에 대한 청구이의의 소애서 '원고의 C)()조합에 대한 지급명령정본에 기한 강제집행은 ()()()
      우1을 넘는 범위에 한하여 이를 불허한다.’는 내용의 조정을 같음하는 걷절이 확정된 사안에서, 원심이, 이 사건
      베당아의소송의
      .    * .--" 피고둘은 재무자인 00 조합을
            .`.......              대위하여 원고의 00 조합에 대한 . .. ..
                                    `~.               재권의 손재 및 효력 등을
      다투는 것과 실질적요로 다를 바가 없으므도 위 조정의 기판력아 피고들에게 미찬다고 보아, 위 조정아 당연무
      효이거나 준재삼에 의하여 취소되기 전까지 고 효력을 부정할 수 없다는 이유로 피고들이 원고의 00조합에
      대한 채권의 촌부 및 법위에 관하여 다물 수 없다는 취지로 판단한 뎨 대하여. 대법원은, “청구아의외 소는
      집행권원의 집행력 배제를 목적으로 하는 형성소송으로서 고 판결이 확정되더라도 당해 집행권원의 원인아
      된 실제법상`...권리관계에 기판력이
                        ‘
                        4 므
                           미치지 않을 뿐반 아니라. 형성소송인 청구아의의 소에서는 형성판결의
                                                            -··"
                                                                 효력
      을 당사자 사아의 합의도 창설할 수 없으므로 아 사건 청구이의의 소에서 이 사건 조정이 확정되었더라도
                              •




      확정판결과 동일한 효력안 긴壁력이 생긴다고 볼 수 없댜 나아가 이 사건 조정의 당사자가 아닌 피고들은
      재무자인 00조합을 대위하여 원고의 00조합에 대한 채권의 존재 및 효력 등을 다투는 것아 아니라, 배당아
      의소송의 당사자로서 직접 원고의 00조합에 대한 재권 자체의 존재를 부인하는 것아므로, 이 사건 조정의
      효력이
      · -·"
            피고둘에게 미친다고 볼 수도 없다. 따라서 피고들은 이 사건 배당아의소송의
                                               -··    당사자도서 이 사건 조정
      에도 봉구하고 독자적으로 원고 채권의 촌부 및 범위에 관하여 다툴 수 있다고 보아야 한다.”라고 판단한 예.
      O 공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여
      그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다고 하터라도, 고와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물
      분할의 경우와 마찬가지로 그 측시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가
      찰설된툐결·옹:.안브라고 할 것이고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마찬 후 각 단독소유도
      하기로 한 부분에 관하여 나른 공유자의 공유지분을 이전받아 등가를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세
      적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다고 보아야 할 것이다(대법원 2013. 11. 2 1. 선고 2011 두 1917 전원합의
      체 판결). O 찬생자관계의 존부으Rl과 같아 현행 가사소송법상의 가류 가사소송사건에 해당하는 청구는 성질
      상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 하는 것으로, 이애 관하여 조정이나 재판상 화해가 성럽되
      더라도 효력이 있을 수 없다 (2006 브 2757,2764).
1145) 대법원 2022. 9. 29자 2022 마5873 결정: "민사집행법 제 28조, 제 56조 제 5 호` 제 57 조에 의하면 잰관상:.환해
      등 확정판결과 같은 혼렬을 가진 집행권원에 기초한 강계집행은 집행문아 있는 정본이 었어야 할 수 있다
      한편 간앞률·-－간전분에 대한 재판은- 발령곤上물시더〔·실행력이_생기므로 당사자의 승계가 없는 한 잘핼·분 없안
      집할 수 있다(민사집행법 제 292조 제 1 항, 제 301 조)． 보전처분 절차에서 이루어진 화해권고결정은, 당사자
      쌍방의 양보를 전제로 당사자에게 화해를 권고하는 것으로서 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 권리를 대상으
      로
      · 할수    있을 뿐 보전처분 신청과 보전처분에 대한 법원의 권한을 대상으로 삼을 수 없으므로 고 절정을
          -- ...
      가압류·가처분에 대한 법원의 재판이라고 할 수 없고` 민사집행법 제 23조 제 1 항` 만사소송법 제 220조, 제 231
      조에 따라 확정판결관같:s:°:·정역을 가지므로 갸알류·가혼丑꾼계 대한 잰판과 달리 민사집행법 제 57조, 재 28조에
      따라 화해권고결정 성본에 십행문을 받아야 집행할 수 있고、 만사집행법 제 292 조 제 2 항, 제 301 조가 성하는
      집행기간의 제한을 받지 않는다.”
1146) 0 대법원 2014. 3. 27. 선고 2009 다 104960 판결; “내용이 강행법규어尸반산된다 할지라도 그것은 단지 조정
      에 하자가 였음에 지나지 아니하여 준재심전차에 의하여 구제받는 것은 별문제로 하고 고 조정조서를 무효라고
      주장할 수 없댜" 0 대법원 2012. 4.12. 선고 2011 다 ]O9357 판결; ‘‘화해조항에서 정한 의무를 이급하지
      안난하였음을 이유로 재판상 화에의 핸게를 주장하는 섯과 같은 화해소서의 취시에 반하는 주장을 할 수 없으
                            빼 민법상 주요 소문별 요건사실과 주장증명책임 一 물권                                  287


  조상화해의 기판력은 그 당사자가 아닌 재 3 자에 대하여까지 미치지는 않는다 .1147)
  이상은, 조정을 갈음하는 결정(조정을 갈음하는 결정에 대하여 그 조서의 정본이 송달된 날부터
2주일 어내에 어의신청 1148)이 없는 등의 경우 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다1149'),1150) 회츈R 권고결

정(화해권고결정은 그 조서 도는 결정서의 정본을 송날받은 날부터 2주 어내에 이의신청이 없는 때 등에
에탕하면 재판상 화애와 같은 효려올 가진다1151))i 152) 의 경우에도. 마찬가지이다.

  주관적·예비적 공동소송에서 화해권고결정 등에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지
않았다면 원칙적으로 그 공동소송인에 대한 관계에서는 그 겹정이 확정될 수 있으나.
결정예서 분리 확정을 불허하고 있거나, 분리 확정을 허용할 경우 형평에 반하고 민사소
송법 제 70조1153) 제 1 항 본문의 입법 취지(이해관계가 상반된 공동소송인등 사이에서의 소송 진행


    며, 이러한 이처는 재판상 화해와 동일한 효릭아 있는 조정조서예 내하여도 마찬가지라 할 것이다,負 ® 2000다
    58668; ＇확정판결의 당연무효 사유와 같은 사유가 없는 한 재심의 소에 의하여만 효력을 다툼 수 있는 것이냐,
    당사자 일방이 화해조서의 당연문프스H년군 주칭하며 기일지정선청울 한 때에는 법원으로서는 .1 무효사유익
    존재 여부룹 가리기 위하여 기일을 저정하여 심리를 한 다음＿ 문혼식융간 존재한다고 안정되진으브技한 때에는
    판결로써 손송종료선잎을 하여야 할 것어고슬 이러한 이치는 재판상의 화해와 농일만 효력이 있는 조정주서에
    내하여도 마찬가지라 할 것현 0 94다 59028: .소외 조합과 소외 1. 2 사이에 판시 제 1 화해가 성립한 후에
    위 조합과 소외 1 샤이에 다사 판시 젭」학해안:효문:～지한되는 판시 젠2화핸가 성립하였다 하여도 판시 제 1화해
    가 조서에 기재되어 확정판결과 동일하계 기단력이 발생한 이상 관시 제 2화해에 의하여 판시 쳅1학해가 당연
    히 싶프되거나 뛸결되고 나아가 판시 제 1 화해조서의 집행으로 먀견고 위 소외 1 명의의 판시 소유권이진등기
    및 이에 기한 피고등 명의의 판시 각 소유권이전등기가  . 무효로 된다고 봉 수는 없고, 또한 중복제소금지의
    원치에 윈백되어 계가된 손에 대한 판결어나 그 소송절차에서 이루어진 할핸라도 확정된 경우에는 당연무효라
    고 ”할 수누
          .;'~?
                없는바”
1147) 대법원 2023 11. 9. 선고 2023 다256577 판결(배당야의소송의 피고는 재무자볼 대위하지 않고 배당이의소송
    윈당산산론선결절邑잔견은르겔프원센죠을만를.숫있으느로, 현고와 채무자 간 기판려어 피고예계＇논 마치
    지 않는·다). 원고가 소유자를 텐원하여 피고 병의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 소유자와 피고 간
    화해조서의 기판력에 저촉되지만, 원고가 전정한 소유자임을 주장마면서 진결 피고물 상대로 진정안 동기명의
    와 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것은 기판력에 저촉되지 않는다(98 다3876D).
1148) 대법원 2023. 7 13. 선고 2023 다225146 판결; ·‘민사소송법 제 97 조에 의하여 소송대리안예계 준용되는 같은
    법 제60조예 의하면 속송대리권의 휼결인있는 자의 소송행위는 후예 답산잔모오인단으巳捨上속숲댄로J.일입익
    ;1 소윤행원量 추낄했던 행운L:':1예브노급학여 그,·효력을 갖게 되고, 이는 대리권의 홈결이 있는 사가 조정을
    갈욤히는 결정에 관한 이익신청을 한 후 당사자본연이나 보정된 대러인아 이익선청 행위를 추인한 경우에도
                                                      •   촐k   ••   ＿庄   ···4   ”*.*".,"*   ••




    마찬가지이다‘ ... 당초 대리인에세 적법한 이의신청 대리권이 없었다고 하더라도, 이의산성에 대한 .``"`
                                                           각하결정이
                                                               .--•"-".짜.



    확정되기 전 피고의 소송대리인 선임행위 및 그 소송대리인의
                            노···, ...~
                                   一
                                       행위에 의하여 조정을 간음아는 결청에 대한
                                             .一^




    인칭은 추인된 섯으로 불 수 있다. 겸국 인의신청은 행위 시에 소급하여:단抄울 갖게 되었고 이 사건 결성
    온 화정되지 않았으므로, 어 사전 소송이 종료되었다고 볼 수 없다円
1149) 민사조정법 재 30조, 제 34조 따 ®
1150) 대법원 2017. 야. 26. 선고 2017 r:}2 00771 판결(조정을 갈음하는 결정’의 효력이 념냇릅순」만의.～권리관계에
    브"프의붓는 견윤오넌한겔’ 보아야 한다).
1151) 민사소송법 제 231 조 제 226조, 제 225 조.
1152) 대법원 2008. 2, 1. 선고 2005 다42880 판결; `＇화해권고결정에 내하여 소정의 기간 내에 이의신청이 없으면
    그 화해권고결정은 재판상 화해와 같은 효력옴 가지고(만사소송법 제 231 조)． 화해구J고를 위하여 필요한 경우
    에는 소송물 안보:l리 내지 법3선也핸들 그 탠상에 포함시킬三二있으며, 이 경우 화해권고결정의 효려온 그
    내용에 따라 그 결정에 가재된 당사자예계 며찬다고 할 것이다. 항편. 재판상의 화해는 잘설~‘전프론빈을 가지는
    것이어서 화해가 아두어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리 • 익무판계는 소멸함과 동시에 고 재판상
    화해에 따른 새로운 법률관계가 유효하계 형성된다`"
1153) 만사소송법 계 70조(예비적 ·선택적 공동소송에 대한 특별규정) <f>공듀소송인 가운데 일부의 정구가 다른 공듀
288   요건사실과 주장증명책입



통일을 목적으로 한다)에 반하는 결과가 조래되는 경우에는, 분리 확정이 허용되지 않고(공동
소송안 천원이 부리 학정에 대하여 어의가 없다는 취지로 진술하였더라도 마찬가지이다) 전부 소:송으료멉

복귀하브로, 모든 공동소송인에 관한 정구에 관하여 판결을 하여야 하고, 그중 일부 공동
소송인에 대하여만 판결을 하는 것은 허용되지 않는다(직권조사사항).1154)




      소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거냐 공동소송안 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소~ 대한
      청구와 법률상 양립한 수 없는 경우에는 제 67조 내지 제 69 조를 준용한다. 다만, 청구의 보기·인낙, 화해 및
      소의 취하의 경우예는 그러하지 아니하다. g· 재 1 항의 소송에서는 모두 공동소송인에 판한 청구에 대하여 판결
      올 하여야 한다
11S4) 대법원 2022. 4. 14. 선.::i!. 2020다 224975 판결: ＇주관적,예비적 꽁통소송에서 의해귈곡겁정에 대하여 일분
      공동소송언이
      ·-     이익하지 않았다면 원칙적으로 그
                             ··~. 공동소송입에
                                    .·--.•. •.--
                                           、,
                                                 대한
                                                  .. 관계에서는 위 결정이 확정될 수 녔다.
                                                  -··-····러•




      다만 화해권.고결싶엔선분란오巳픕[불연하고 있거냐 그렇지 않더라도 그 걸설에서 정한신E衍1공물갖솔일들
      예계 공동된는 법률관계를 형성함을 전제로 하여 이해관계를 조절하는 경우 등과 같아 걸젓」꾼앞의一현진에
      바추어 볼 때 是브흔}～정을 허용할 경우 형평에 반하고 또한 이해관게가 상반된 공동소송인둘 사이에서의 소송
      진행 동일을 목적으로 하는 민사소송법 제 70조 제 1 항 본문의 입껍Li몬L"1J ...반으柱존걸·관간호프脂;l 논 경우에는
      분보학정이 허용되진았는다. 이는 주관적 ·예비적 공동소송에서 화해권고결정에 대하여 일부 공동소송안만이
      이의신청을 한 후 그 꼽등소송인 전원인」길리 확정에그堅史거支二i왼간.요없다는 취지로 잔술하였더라도 만간간전
      이다. ,,. 주관적·예비적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청모에 관하여 깐쥘율_학여·야 하고, 그중
      일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나, 남겨진 자을:_.위한 추가판결울 하는 것은편율된직」깥으며` 일부
      공동소송안에 대하여만 판견을 한 경우의 위법은 소송요건에 준하여 칙권으로 조사하여야 할 사항에 해당한다.
      • 주관적·예비적 공동소송에서 고 골효소솔일중 어느 한 사람인」봅흙; 제기하면 단릎3전단점전}에 관한
      청군 부분도 한결?.L찬단되고, 상소심에 인설되여 심판대상이 되며, 아러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·
      예비적 공동소송인 및 그 상대방 당사자 사어의 결론의 합일확정의 찔요성을 고려하여 고 심판의 범위를 판단
      하여야 한다.던 -- 원고가 사업시행자에 대한 부당아문고도i도로 핀곡二폰으L산봉 주위적·예비져 편쓰로 삼아
      청구한대 대하여, 계 1 십은 주위적 괴고에 대한 정구롱 잎욥하였 _0냐 주문에서 야바적 피고에 관하여 아무런
      팹하지 않았고, 이에 대해 준위:i팬곡깝:갑손하쟈 원심은, 준원적 피고의 항소에 마라 예비적 편곡엔
      댄한경군.－문분도 확정안一찬보브어__－인신되였음을 전제로, 옌:변-프L곡가 원고에게 돈을 전급하고, 읽고누
      주위적 피고에 대한 칭구를 훔긴한다.'는 대용의 환핸귈프짚션을 하였고. 이에 예바적 피곡모여 안의소그i울
      하였을 뿐 원고와 주위적 피고는 이의선천울 하시 아나마자, 원심은 주위적 피고에 대한 청군~턴분은7 화해권三곤
      절정 O로 분란젼깊됨에 따라 심판대상이 옌변절괜고에 대한 청구 부분으로 판절되었다고 판단하여. 주문에서
      주은뜬L판프에 대한 청구 부분에 대하여 판단하지 않은 재 마치 엔비적 피고가 항소한 정처럼 여떠접:피고의
      웠표에`“대한효:손r를 .!l~강하였으냐 대법원온 천권홉t~단으로 '1) 원고의 주위적·예비적 피고에 대한 청구는
      토신엔 인용될 수 없는 관겐에 있고. 한쪽 청구에_:f\합」만단 이유가 다른」무 청구에 다한 판단 아유에 영향을
      주어 감청구에 대한 판단관정이 필연적으로 상호 결할되어 었는 관계에 있어서 보든 담사자들 사이에 걸은왼
      합일 확정울기할 필요가 안정되므로, 바록 센1실판겹에서 예비적 피고에 대한 판단을一눈락한 위법아 있더라
      노, 주위적 피고가 항소를 제거한 이상 연민선관포엔一댄했 청구 부분도 원심에 어심되어 그 설륄F但상이 되었
      댜 2) 위 화해권고결정의 내용은 예바적 피고의 원고에 대한 금원 지급의무를
                                              ~
                                                 전세로 인고가 주위적
                                                           ...
                                                               피고에
                                                                 "-,.

      핼경구를 포기항다는 것아어서 주위적 ·예바적 피고 사어의 권리의무관계간：起얻뀐첫되어 있고, 분리 확정
      율현융합 경우 헝펼엔맙할 뿐만 아니라 어해관계가 상반된 공등소송안들 사어에서의 소송 진행 통일을 목적
      으로 하는 민사소송법 제 70조 제 1 항 본문의 일챌」-현전엔_만하는 결과가 초래될 수 있으드로. 위 화해권고절정
      예 대해서는 당산찬들완,‘완산여上관계없엔 붕-텐환경2L현욥된,전요辻뜨fiL 봄아 타당하다. 3} 따라서 워 화해권
      고결정예 대하여 옌인점}니고만아오]의산청을 하였더라도, 위 화해권고결정은 원고와 주귀적·여!바적 피고에
      대하여 전부 확정되지 않고 이 부분 사건은 손송으로 복귀하므로. 주위적 피고의 항소에 따라 원심엔오븐세
      인뵤된 야바적 피프엔旦만-~-=t..:문분도연,전히 항소심 인 원심의 심판대살이 된다. 4) 그런데 원심온 변론을
      거 쳐 심리한 결과 원고에게 분당이똘료만판인문각.－안정된늪산업신첼찬갸판]번변천"·피프란곤:판만하였으므로
      원고의 예비적 피고에 대한 청구에 관한 판단을 누락한 위법이 있는 제 1 심판결을 직권으로 취소하고, 원고의
              `                        `
      준위전 파고에 대한 성구를 겨각하며, 원고의 옌브]적 피홈에 대한 청구를 안용학였어야 한다 넘고 판시한 예
                          Ill. 민 법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 - 물권 289


    (10) 기판력과 다른 특수한 효력인 참가적 효력과 환송판결의 기속력
         보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행 1155)하였으나 피참가

인이 소송에서 패소’ 확정판결 '1156)을 받은 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참

가인에게 전소 패소판결어 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치계 하는 ‘참가적
효력 '1157) 이 인정된다. 이는 전소 확정판결의 ‘결론의 기초'가 된 1158) ‘사실상·법률상 판

단’1159)으로서 보조참가인이 피참가인과 ‘공동이익 ’1160)으로 주장하거나 다툴 수 있었던

사항에 미친다. 기판력은 직권조사사항이지만, 참가적 효력은 당사자의 주장이 있어야
판단할 수 있논 ‘항변 사항이다.116 1) 패소에 대해 피참가인의 단독책임으로 돌릴 사정이
있는 경우에는 참가적 효력이 배제된다 .1162)

 사건을 환송받은 법원 "63)은 상고법원이 파기의 ‘이유'로 삼은"64) ‘사실상'165) 및 법률

1155) 소송고지를 받은 사람이 참가하지 않은 경우라도 참가할 수 있었을 때에 참가한 것으로 보기 때문예(민사소송법
      제 86 조, 제 77 조) 소송고지를 받은 사람에게도 참가적 효력이 마친다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다
      268252 판결).
1156) 전소가 확정판결이 아난 화해권고결정 (2012다78184), 조정에 갈음하는 결정 (2016다221085) 에 의하여 종료
    된 경우에는 확정판결에서와 같온 법원의 사설상, 법률상의 판단이 이루어졌다고 할 수 없으므로 찰간적 효력
    이 인정되지 아니한다
1157) 피참가인과 그 소송상대방 간의 판결의 긴관립을: 참가인과 피참가인의 상대방과의 사이에까지 미치게 하는
    것은 야니나(86다카2289). 민사집행법 제 25 조(집행력의 주관적 범위) ® 단서 C판결이 그 판결에 표시된 당사
    자 외의 사람에게 효력이 미치는 때에는 그 사람에 대하여 집행하거나 그 사람을 위하여 집행할 수 있다. 다만,
    민사소송법 제 71 조의 규정에 따른 참가인에 대하여는 그러하지 아니하다."）도 같온훈!－전이다.
1158) 기판력과 달리, 판결 줏뭍뿐만 아니라, 판결 인윤에서의 판단에도 미친다. 그러나 전소 확정판결에 필수적인
    요소가 아니어서 그 결론에 영향을:.민철 수 없는 부가적 또는분출집인 판단이나 방론 등에는 마치지 아니한다
    (95 다 42133).
1159) 제 3자가 고지자불 상대로 제기한 전부금청구소송에서 피고지자가 소송고지를 받고도 위 소송에 참가하지 아니
    하였지만 고지자가 위 소송에서 제 3 자로부터 채권압류 및 전부명령을 받기 전에 피고지자에게 채권이 양도되
    고 확정일자있는 증서에 의하여 양도통지된 사실을 항변으로 제기하지 아니하여 위 소송의 수소법원이 위
    채권압류 및 전부명령과 위 채권양도의 효력의 운일엔·관하여 아무런 사실인정연나」갈률판단을 하지 아니한
    채 고지자에계 팬속판결을 하였다면 피고지자는 위 소송의 판결결과에 于今발전.－안니한다{88다카6358).
1160) 대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다60229 판결; 이 사건 약정의 해제의 당부는 원고와 피고의 어해관계간
    상반되는 입참이어서 원고가 피고의 보조참가인으로 참가하였던 종전의 소송에서 상대방인 소외 회사에 대하
    여 피고와의 공동아익으로 다툴 수 있었던 사함이 아니라 피참가인인 피고와 다투어야만 할 사할이므로, 원심
    판결이 종전 소송의 확정판결의 참가적 효력에 반한다고 볼 수도 없다고 한 예. ［동일 취지] 85 다카2091 판결
1161) 대법원 2007. 12. 27. 선고 2006 다60229 판결; 월곡가 종전에 소외 회사의 피고에 대한 소송에서 피고을
    보조참가하였으나 그 소송에서 피고가 패소함으로써 그 판겹의 참가적 효력을 받는 지위에 있는데도, 이를
    고려함아 없이 원고의 이 사건 청구를 안용한 원심판결은 부당하다는 상고이유의 주장은 ·상고심에 이르러
    처음 제Z] 된 주장'오로서 적법한 삼고이유가 될 수 없다고 한 예.
1162) 민사소송법 제77조(참가인에 대한 재판의 효력) 재판온 다음 간혼 가운대 어느 하냐에 해당하저·아니하면 참가
      인에게도 고 효력이 며친댜 1. 제 76조의 규정에 따라 참가안이 소송행위를 할 수 없거나, 그 소송행위가
      효력을 가지지 아니하는 때 2. 피참가인이 참가인의 소송행위를 방해한 때 3. 피참가인이 참가인이 할 수
    없는 소송행위를 고의나 과실로 하지 아니한 때
1163) 환송판결의 기속력은 환송 후 원심뿐만 아니라 재상고심에도 미치는 것이 원칙이나, 재상고심의 전원합의체에
    는 미치지 않는다(98두 15597 전원합의체 판결)． 환송판결 선고 이후 헌법재판소가 환송판겹의 긴솔집··관단왼
    겨초가 된 법률 조항을 위헌으로 선언하여 그 법률 조항의 효력이 상실된 때에논 그 범위에서 환:송했걸왼
      기속력은 미치지 않는다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2019다 2049 판결).
1164) 환송판겹에서 파기이유로 하지 않은 부분에서 부수적으로 지적한 사항에도 미치지 않는다(2005 다 ]1954).
290   요건사실과 주징증명책임



상1166) 판단’에 기속된다(민사소송법 제 436조 제 2항).


      (1 1) 기판력의 범위와 중복제소금지·재소금지 범위와의 비교
         중복제소금지의 원칙 1167)에서 ‘소’는 기판력의 경우와 마찬가지로 원칙적으로는

당사자와 소송물이 동일한 소를 말한다(나아가 중복제소금지의 취지가 고려된다 116B!)_1169)

  민사소송법 제 267 조 제 2항 1170) 의 ‘본안 종국판결 후 소취하자"7" 의 재소금지’ 규정예

서 같은 소’는 반드시 기판력의 범위나 중복제소금지에서 말하는 것과 같은 것은 아니
고, 당사자와 소송물이 같더라도 재소금지 규정의 취지에 반하지 않고 소제기를 필요로
하는 정당한 사장(권리보호이익)이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다(즉 재소금지 규정의

1165) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다87757 판결; '"파기아유로 산은 사실상의 관단이란 상고법원아 절차상외
                                        ••..   ‘


      직권조사사항에 관하여 한 사실상의 판단을 말하고 본안에 관한 사실판단을 말하는 것아 아니며. 환송을 받은
      법원은 변론을 거쳐 -새로운 증거나- -
                           보강된
                             - - 증거에 의하여 본안의 쟁점에 관하여 새로운 사실인정울 할 수
      있는 것이므로, 그 심리?-l-정에서 당사자의 주장·입증이 새로이 제출되거나 또는 보강되어 상－건법원의 시속적
      판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생긴 때에는 환송판결의 기속력은 미치지 않는다.”
1166) 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011 다 106136 판결: "‘상고법원이 파기이유로 한 법릎싱왼」맛갈에는 상고법원어
      명시적으로 설시한 법률상의 판단뿐 아니라 명시적으로 설시하지 아니하였더라도 파기이유로 한 부분과 높린
      적·필연적 관계가 있어서 상고법원이 파가이유의 전제로서 당연히 판단하였다고 불 수 있는 법릅상의 판단도
      섣앞되는 것으로 보아야 한다.” .,. 0 환송판결이 후행 대물반환예약의
                                       ------ •
                                                사해행위 요건
                                                      `
                                                        +바 여부는
                                                            ---
                                                                선행
                                                                - ---·
                                                                      대물반
      환예약 당시를 기준으로 판단하여야 한다고 하였는데도 환송 후 원심어 위 시점을 기준으로 판단하지 않은
      것은· 환송판결의 기속력에 반하여 위법하다고 한 사례 (2016다261830). f) 환송 후 원심아. ,l'피고들이 승진
      전후 실재로 담당하여 수행한 구체적 업무를 비교하지 아니한 채, 겔승국진 선후 각 직급에서 담당 가능한 다양한
      업무들의 평균 업무난이도를 비교하여 그 각 업무의 직무가치가 동등하다고 언정하기예 부족하다고 판단한
      섯은, 환송판겹에서 파가이유로 삼은 i.)기준과는 다른 I앙기준에 따라 근로의 가치를 판단한 것으로서 환～송판결
      의 기속력에 반한다고 한 예 (2023 다315391)
1167) 민사소소법 제 259조(중복된 소재기의 금지) 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 ‘소.를 제기하
      지 못한다.
1168) 중복된 소제기를 금지하는 취지는, 이마 법원에 계속되어 있는 사견에 대하여 다시 소를 제기하는 것은 소송계
      도의 남용으로서 이룰 허용하면 상대방 당사자에게 이종 용소의 부담을 지우고 심리가 중복되어 소송경제에
      반하브로 그러한 불합리를 피하고 판결의 모순· 저촉울 방지하는 데 었다(대법원 2013. 12. 18 선고 2013 다
      202120 선우j합의체 판결).
1169) 대법원 2017. 11. 14. 선고 2017 다23066 판결; ．당사자와 소송물이 둘일한 소송이 시간을 달리하여 제기된
      경우 전소가 훈손왼J__법론종결 시까지 취하·각하 둥에 의하여 소송계속이 소멸되지 않으면 후소는 중복제소금
      지에 위반하여 제기된 소송으로서 부적법하다." .,.    0 집 행채무자가 제 3 채무자를 상내로 세기한 이행의 소가
      법원에 계속되어 있더라도, 추심재권자는 제 3 채무지를· 상대로 압류된 재권의 이행울 청구하는 추심의 소를
      제가할 수 있고, 그 주심의 소는 채무자가 제기한 이행인 소에 대한 관계에서 '중복된 소제기’에 해당하지
      않는다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2013 다 202120 전원합의제 판결). ® 보전처분 신청에 관하여노 중복제소
      금지 규정이 준용되어 중복선청이 금지된다. 이 경우 중복선청 여부는 후행 보전처분 신청의 심리종결 시를
      기준으로 판단하여야 하고. 보전명령에 대한 이의신청이 제기된 경우에는 그 이의소송의 심리종결 시가 기준이
      된다(대법원 2018.   10. 4. 자 2017 마6308 결정) ® 줄볶令송에 해당하는 후소의 본안에 대한 판결이 있은
      후 그 후소를 취하한 경우 재소급지원칙에 따라 전소는 부적법 가하된다(67 다 1012).
1170) 민사소송법 제 267 조(소취하의 효과) 홍 본안에 대한 종국판결아 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를
      제가하전」단한댜
1171) 대법원 202 1. 7. 29. 선고 2018 다230229 판결: "화해권고결정에 '원고는
                                                     · -· 소를 취하하고, 피고논 아에 동의한
      단 .•는 화해조항이 있고. 이러한 화해권고결정에 대하여 양 당사자가 이의하지 않아 확정되였다면 그 화해권고
      결정의 확정으로 당사자 사이예 소를 취하한다는 내용의 소소상 합의를 하였다고 불 수 있다. 따라서 본안에
      대한 종국판결이 있은 뒤에 이러한 화해권고결정이 확정되어 소송이 종결된 경우예는 소취하한 경우와 마찬가
      진로 민사소송법 제 267 조 제 2 항의 규정에 따라 같은 소를 계거하지 못한다 "
                            Ill . 만법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 — 물권             291


석용을 위해서는 ‘당사자’, ｀소송물', 권리보호이익의 동일이 필요하다).1172) 소송물이 다르더라도

후소가 전소의 소송물을 선결문제로 하는 경우에는 재소금지원칙이 적용된다.1173) 재소금

지의 효과는 동일한 당사자 사이에 같은 소송물에 관하여 다시 소를 제기하지 못하게
하는 것일 뿐 실체상의 권리는 소멸하지 않는다 .1174)


1172) 대법워 2021, 5. 7. 선고 2018 다259213 판결; "민사소송법 제 267 조 제 2항은 ... 소취하로 그동안 판결에
    들인 법원의 노려아 부용화되고 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태를 방지할
    목석에서 나온 제재적 취지의 규정이다. 여기에서 같은 소는 반드시 가판력악 범위나 중복제소금지에서 말하
    는 것과 감온 것우 아니고, 당사자와 소송물이 같더라도 이러한 규정의 취지에 반하자 않고 손재긴릅 쩔요로
    하는 정당한 사정이 있다면 다시 소불 제가할 수 였다.’'（추심재권자가 제 3 채무자물 상대로 추심금 소송을 제기
    하였다가 항소심에서 소취하를 한 후, 압류·추십명령을 받은 다른 추심재권자가 추십금 소송을 한 정우, 후소
    는 권리보호이인을딜달린 하여 재소금지’ 원칙에 위반되지 않는다고 한 예) [권리보호이익의 상이로 재소급지
    적용을 부정한 예] O 원고가 피고에게 대여금청구소송(전소)을 재기하여 공시송달에 의한 승소판결을 선고받
    온 후 대여금채권을 양수한 원고승계참가인이 양수급정구소송(후소)을 제거하여 공시송달에 의한 승소판결올
    선고받은 데 대해 피고가 각 추완항소몰 재기하였는데, 후소의 항소심법원이 ‘원고승계참가인은 소를 취하하
    고, 피고는 소취하에 동의한다.＇는 화해권고결정을 하였고, 고 결정이 확정되기 선 워고승계참가인이 선소 항소
    심에서 승계참가선청을 한 사안에서, 화해권고결정의 확정으로 후소가 취하된 것과 같은 효과가 밥생하였는대,
    아는 원고승계참가인이 피고의 추완항소로 안하여 생간 소송계속의 중복상태를 해소하고 먼저 소가 재기된
    대여금청구소송을 승계하는 방법으로 수송－만계를.:TI.몇한건] 정리한 것일 뿐이므로, 종국판결 선고 후 후소를
    취하하는 소송상 합의를 한 동기와 경위에 바추어 보면 승계참가신청이 화해권고결성의 확성으로 종결된 후소
    와 당사자, 소송물아 동일하더라도 이논 재소금지규정의 취지에 반하지 않고, 승계참가선청을 통해 선소를
    승계할 정당한 사정이 있는 등 후소와 권리보호아익이 동일하지 않아 승계참가신청이 재소급지 얻칙에 위반된
    다고 보기 어렵다고 한 사례(대법원 202 1. 7. 29. 선고 2018 다 230229 판결). @ 토지의 선소유자의 피고를
    상대로 한 건물첩거 등의 방해밴젠정구(전소)가 취하된 후 토지를 양수한5인간의 피고를 상대로 한 건물철거
    동의 방해배제청구(후소)는 새로운 권리보호의 이익이 였어 재소금지원칙에 위반되는 소에 해당하지 않는다
    (81 다64.65). 부동-산 공유자들의 안노청구소송에 대한 제 1 심판결 선고 후 공유자 중 1 안이 자산의 공유지분을
    타 공유자에게 양도하고 소를 취하한 경우, 그 공유지분 양수인의 추가된 인도청구는 권리보호이익을 달리하여
    재소금지의 원칙에 위배되지 않는다(95 다48599,48605).8 팬페를 원인으로 한 소유권이선등기절차 이행의
    승소판결 후 항소심에서 매매에 따른 토지거래허가산청절차 이행의 소로 변경하여 당초의 소는 취하되었다
    하더라도(항소심에서 청구가 교환적으로 변경된 경우에 구 청구논 취하된다-2016다45595), 그 후 토지거래허
    간를 받고 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것은 취하된 소와 권리보호의 이익이 달라 재소금지원칙
    이 적용되지 않는다(97 다 45341). 0 계 1 십에서 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제 4조, 제 5 조예
    기하여 침해금지청구와 2004. 1. 1. 부터 2007. 6. 30. 까지의 부정경쟁행위로 인한 손해배상청구를 하였다가
    패소한 후 항소심에서 위 청구를 철회하고 상표법 제 65 조, 제 67 조에 기한 침해금지청구 및 손해배상청구를
    하는 것으로 청구원안을 변경하는 준비서면을 제출한 자가, 다시 위 법률 재 4 조, 제 5 조에 기하여           2004. 1.
    1 부터 2008. 3. 3 까지익 부정경쟁행위로 인한 침해금지청구 및 손해배상청구를 추가하는 준비서면을 제출한
    사안에서, 항소심에서 추가한 2997노7. 1. 부터 2008. 3. 3. 까지의 청구는 재 1 십 변론종결 이후에도 계속하여
    부정경쟁행위를 하고 있~움을 전제로 그 침해행위의 금지를 청구함과 아울러 재 1 심에서 청구하지 않았던 기간
    에 해당하는 손해배상청구를 한 것이므로 제 1 심에서 청구하였던 침해금지청구 및 손해배상청구와 소송물이
    동일하다고 보기 어렵고 다시 청구할 필요도 였어. 고 청구의 추가가 재소급자의 워척에 저촉되지 않는:=l:(2009
    다22037). 0 종국판결 후 소를 취하하였다가 피고가 ..1 소 취하의 전제조건인 약정을 위반하여 약정어 해재
    또는 실효되는 사정변경이 생겼음을 이유로 다시 동일한 소릅 재기하는 것은 재소금지의 원칙에 위배되지
    않는다(2000 다 46399).
1173) 전수안 면지처분무효확인의 소가 후소안 본불 상여금, 수당, 퇴진급§i一상당〈젠]에 대한 배상 및 부당이득반환
    청구의 선걸적안 법률관계를 이루고 있다 하여 후소가 재소금지의 효과를 받는 부적법한 소라고 한 예 (88 다가
      18023)
1174) 대법원 2023. 1. 12. 선고 2022 다266874 판결; 갑이 을 앞으로 마쳐준 부동-산 소유권이전등기가 명의신탁에
    의한 것으로 무효라고 주장하면서 울을 상대로 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하여 1, 2 심 모두 승소하
    였으나 상고심 계속 중 소를 취하하였는데, 그 후 재차 을을- 상대로 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를
    제기하였다가 부동산 가액 상당 손해배상을 구하는 것으로 청구를 변경한 사안에서, 부동산 교환가치 전액아
292   요건사실과 주장증명책임



      마) 본안에 관한 항변

         피고는, (1) ‘원고 명의 소유권 등기의 법률상 추정력을 복멸'하는 ‘원고 명의
등기의 원인무효 사살 ,1175) 앙 원고의 후발적 소유권 상실 사설 ’1176)을 항변으로 주장할

수있댜

  피고는 ® 원고가 주장하는 피고 명의 등기의 ‘원인 무효 사실과 양립하는 별개의 사
유를 들어 등기원인의 유효를 항변으로 주장할 수 있댜 예컨대, 착오에 의한 의사표시

를 무효사유로 주장하는 경우 착오한 표의자의 중대한 과실의 항변, 무권대리인 또는
무권리자에 의한 처분을 무효사유로 주장하는 경우 추인의 항변, 신의칙 위반1177) 항변(신


      갑의 손핸가 되려면 을의 행위 때문에 부동산이 멸실되거나 갑이 소유권을 잃는 등의 결과가 사회통념상 현실
      적으로 발생해야 하는데, 양자 간 등가명의신탁의 경우 명의신탁 약정과 고에 터 잡은 등기가 무효이므로.
      갑이 부동산 소유권을 여전히 보유하고 있는 이상 울 앞으로 마친 소유권이전등기로 인하여 어떠한 손해를
      입게 되는 것은 아니며, 갑이 종전 소송을 취하합에 따라 원인무효안 올 명의 소유권이전등기의 말소를 소송을
      통해 강제할 수 없을 뿐 부동산 손윤권은 계속 갑에게 남아 있고당 을이 부동산을 제 3 자예계 처분할 경우에
      비로소 갑아 소유권을 상실하계 되는데도, 이와 달리 을아 원인무효인 소유권이선등기의 말소롱 거부하고 있을
      뿐인데도 갑의 소유권이 침해되어 부동산 가액 상당 손해가 발생했다고 보아 그 금액의 배상을 명한 원심을
      파기한 사례
1175) 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015 다 11281 판결 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004 다50044 판결("원고 명의의
      소유권인접登긴가 원인무효라는 피고들의 합변을 받아둘여 원고가 위 제 1 부동산의 적법한 소유자가 아님을
      이유로 원고의 말소등기철군릉 뺀견한 것은 정달하고, ••• 주장과 부인 동에 관한 법리오헤 등의 위법아 있다고
      할 수 덜만.”).
1176) 대법원 2019. 7. 10. 선고 2015 다249352 판결, 대법원 1995. 3. 3. 선고 94 다 7348 판결.
1177) 0 대법원 202 1. IL 25. 선고 2019다277157 판결; 원고 의료법안의 기본재산인 트전에 피고 지방자치단체가
      건물을 십출하였고 원고는 피고예계 지상권설정등기름 해 주었는데, 원고가 피고와 위탁경영 계약을 체결한
      다음 위 건물에서 약 35 년간 계속하여 병원을 운영하다가. 위 지상권설정등기가 의료법에서 정한 시 ·도지사의
      허가 없는 상태에서 아루어진 것으로서 문프라고 주장하며 그 짤소를 구한 사안에서, 위 말소청구는 산실왼
      의무이행을 봉해 지상권설정등기에 따른 부담을 용입-에야 하는 지위에 있는 원고가 오히려 의무이행을 하지
      않은 것을 기화로 권리사가 될 피고를 상대로 그 말소를 청구하는 것인 점, 원고가 위탁경영 계약을 통해 위
      전물에서 병원을 계속해서 운영하거 위해서는 지상권설정동기가 필요하므로 위 지상권설정등기는 원고의 설립
      목적에 부합하고, 원고의 재산을 부당하계 감소시키는 것을 방지하려는 의료법 규정의 취지와 입법.：목적에도
      어긋나지 않는 점, 원고는 지상권설정등기를 한 후 위탁경영 계약에 따라 위 전물에서 병원을 운영하다가 촌솔
      기간이 만료될5드럽 스스로 존속거길을.변경하는 지상권변경의 부기등기를 하였고, 극:뜨鬪도 아무런 이의제기
      없이 위탁경영 계약에 따라 병원을 계속해서 운영하였던 점에 비추어. 위 말소정구늪―신의성실의 원칙에 위배
      되어 허용될 순요Et고 본 원심판단은 강행규정에토 불구하고 신의칙을 우선학여 적용할 만한 특별한 사정이
      잎나고 판단한 것으로서 절덮하다고 한 사례 [동일 판시] 사업영위 실적아 없다는 이유로 직권으로 폐업조치되
      고 법인설립허가7上쥔손되었으며 파산선고까지 받은 의료법인아 그 사용 부등산에 관한 강제경매절자에서 기
      본재산 처분에 관하여 주무관청으로부터 혀가를 받아 주어야 할 입장에 있음에도 불구하고 그 부동산을 난갈맏
      아 운영해 오고 있는 의료법인에 대하여 위 부동산에 관한 소유권이전등기가 주무관청의 허가 없이 이루어진
      것이라는 이유로 그 말소를 구하는 것은 싶왼침에」뽀伊된다고 한 사례 (2003 다63937). 0 대법원 2000. 2.
      IL 선고 99다31193 판결: "무효인 공정중서에 기합二맏멘임을 이유로 경매절차가 부효라고 주장하여 그 걸펠
      목적물에 관한 소유권이전등기의 망소를 정군하는 경우에 그 말소 주장이 금반언의 원칙 및 선의칙에 위반되는
      것이어서 허용될 수 없다고 하려면 무효인 공정중서상에 집행재무자로 표시된 사가 그 공정증서를 재무명의로
      한 경매절차가 진행되고 있는 동안에 곱정증서의 무효를 주장하여 경매절차를 저지할 수 있었음에도 불구하고
      고러한 주장을 일체 하지 않고 이를 뿔친하였을 뿐만 아니라, 오히려 공정증서가 유후임을 전제로 변제를 주장
      하여 경락여가결정 등에 대한 항고질차를 취하고 경락혀가결정 확정 후에 경락대금까지 받있다든지` 배당기일
      에 자신의 배당금을 이의 없아 수령하고 경락인으로부터 이사비용을 받고 부동산을 임의로 명도하였다든지
      하여 경락인에 대하여 객관적우르,그 공정증서가 유효하다는 산뢰를 부여하높 경우라야 할 것아다.＂ 戶 집행채
                           Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 -         물권   293


의칙 위반 여부를 직권조사사항으로 보는 주류적 판례에 의하면 기록상 산의칙 위반 사실이 드러나 있으면

직권으로 살펴 말소등기청구를 배척하여야 한다”78)) 등을十 들- 수: 있는더], 그 개개 무-효 사유에
관한 주장·증명책임의 일반적인 분배원칙에 따라 청구원인, 항변 재항변의 구조를 파악
해 주장·증명하면 된댜
  피고 명의 등기가 원인 무효로 된 경우, ® ‘실제적 권리관계에 부합'한다는 항변을
할수도 있댜

    바) 등기상 이해관계 있는 제 3 자에 대한 승낙청구
        등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 계 3자
가 있을 때에는 제 3자의 승낙이 있어야 한다(그에 따라 등기를 말소할 때에는 등가상 이해관계
있는 제 3 자 명의의 등기는 등기관이 직권으로 말소한다. 부동산등기법 제 57조).

  부동산의 소유자가 그 권리 취득 명의자를 상대로 한 말소등기청구와 그 등기상 이해
관계 있는 제 3자를 상대로 한 승낙의 의사표시 청구는 당사자와 소송물을 달리한다.1179)

  등기상 이해관계 있는 제 3 자’란 말소등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 등기
상의 권리자로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 형식적으로
인정되는 자이고(피고적격·소송요건, ‘말소회복등기에 대한 승낙청구’ 부분 참조), 그 제 3자가 승낙

의무를 부담하는지 여부(본안판단사항)는 그 제 3자가 말소등기권리자에 대한 관계에서 그
승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는지 여부에 의하여 결정된다 .1180)1181)


    권자를 상대로 청구아의의」손를 제기하고 강제집행정지결정을 받았음에도 이를 집행법원에 제출하지 -안니학였
    다는 사정만으로는 공정증서가 유효라는 산뢰를 경락인에게 보인 것이라 할 수 없다는 이유로 경매목적물에
    대한 소유권이전동가의 말소를 구하는 것아 금반언의 원칙 나]의칙에 위반되지 앞늪단고 한 사례`
1178) 대법원 2015. 3. 20. 선고 2013 다88829 판결; “신의성실의 윌청:1만 또는 귈랏날옹은 강행규정예 위배되는
    것으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원은 칙권으로 판단할 수 있다, ••• 토지에 관한 재산인수의 효력이 무효
    라는 원고의 주포갑이 산의성실의 원칙에 위배되는지 살피지 아니하고, 그 무효라는 이유만으로 피고 회사 앞으
    로 마친 그 소유권이전등기의 말소를 명한 원심의 판단에는 신익성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에
    영향을 마천 윈덮이 있댜"
1179) 따라시 소유자의 채권자가 이마 채권자대위권을 행사하는 방법으로 권리취독명의지롤· 상대로 말소동기청구의
    소불 제가하여 승소 확정판결을 받음으로써 고 기판력이 소유자나 그의 다른 채권자에게까지 마찬다 하더라도,
    소유자나 다른 재권자로서는 등기상 아해관계 였는 제 3 자를 상대로 승낙의 의사표시를 청구할 수 있고, 이는
    그 제 3자가 이미 전소에서 승소 확정판결을 받은 채권자라 하여 달리 볼 것이 아니다(2008 다25510).
1180) 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008 다25510 판결; 피고는 1 심 공동피고 l 명의로 소유권보촌등가가 경료되어
    있는 건물에 판하여 그 원시취득자인 2심 공동피고를 대위하여 그의 1 심 공동피고 l 에 대한 소유권보존등기말
    소청구권을 피보전권리로 삼아 처분금지가처분을 산청하여 그 가처분동기를 경료한 자로서, 위 소유권보존등
    가가 말소됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있다는 것아 등기부 기재에 의하여 형식석으로 안정되므로 위
    소유권보존등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제 3자에 해당하고` 또한 1 심 공동피고 l 명의의 위
    소유권보존등기는 원안 없이 경료륄」전문혼왼：균]임을 알 수 있으므로, 피고는 위 소유권보존등기의 말소에
    대하여 승낙할 실체법상의 의무를 진다고 하는 한편, `‘원안 무효의 소유권보존등기가 경료되어 있는 부동산예
    관하여 고 소유자의 동기말소청구권울 보전하기 위하여 소유자의 재권자의 대위산청에 따라 처분금지가처분-%
    가가 경료되고, 이어 다른 재권자의 대위신청에 따라 위 부동산에 관하여 도 다시 처분금지가처분동기가 경료
    된 후. 선행 가처분 채권자가 그 본안소송에서 승소의 확정판결을 받아 이에 기하여 위 소유권보존등기의 말소
    동기를 산청하는 경우 후행 가처분동기는 선행 가처분 재권자의 피보전권리 실현의 동기를 합에 따라 사건이
294   요건사설과 주창증명책임



  소유자가 원인무효인 소유권이전등기의 말소와 함께 가압류등기 등의 말소를 구하는

경우, 원고 청구의 취지는 소유권이전등기의 말소에 대한 승낙을 구하는 것으로 해석할
여지가 있다 .1182 i 1183}


  부동산 처분금지가처분권자안 종전 소유자가 소유권이전등기의 말소를 구하는 외에
별도로 가압류등기권자 등얘 대하여 승낙의 의사표시를 구할 소의 이익은 없댜 11B4)


      사) 의사의 진술을 명하는 판결을 구하는 소

         소유권이전등기절차 여행 청구나 말소등기절차 이행 청구, 말소등기 회복등기
절차 이행 청구, 저당권 설정등기절차 이행 청구 등 '등기절차의 이행을 구하는 소’는
등기예 관한 ’의사의 진술을 명하는 판결'을 구하는 소에 해당한다 *1185)

      등가합 것여 아닌 때에 해당하계 되어 등기공무인에 의하여 직권으로 말소틸 대삼아가:～ 하자만, 그렇다고
      사여 훈행一간처분 채권전가 소유자을 대했하여 선행 가지분~제권지철:..::샬멘르 소유권보손등기의 망소에 내한
      숲남완다옆프를군할 수 없는 것은 아니 다.”라고 한 예.
118 I) 0 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003 나70041 판결 앞서답권이요잃는챈런이 가압류되는 정우, 군저당권설정등
      가에 부기홍·거의 방법으로 그 피담보재권익 가갑누유사실을 기업등기하는 목지온 근저당권의 피답보채권이 가압
      츄되면 답보물권의 수반성에 의하여 종된 권리언 군서당구노예도 가압류의 효려야 마치계 되어 피담보재권의
      가압뮤를 공시하기 위한 것아므로. 만일 근서당권익 피답보채권이-촌잰한지 ．않는다면 그 가압류명령은 무효라
      고 할 것이따 근저당권을 말소하는 경우에 간입登깊잔논 동가상 이해관건]오辻:건~제}2·l:로서 근저당권의』말소에
      대한 승낙의혼]산표시를 하디Loti간흐무가 였다 .•
      C> 대법권 1999. 2. 5. 선고 97 다}}997 판결: 전세권설정자(원고)와 전세권자 사어에 전세~권설정계약이 합원
      핸산되고 짚＿세균뭘환재권이 제 3 자여며 양노되었으며 원고가 전세권 목적물을 땅도까지 받았다면. 전세권설정
      등가가 말소되지 않고 있는 사이에 집샌권율 가압률한 자(피고)는 원고가 전세권설정등기의 말소를 선정하는
      경우 등기상 여해관계 었는 지l3 자로서 어붙 습낙하여야 할 의무가 있다고 한 얘
1182) 대법원 1998, 11. 17. 선고 97 다41103 판경: 원심어. 위와 같은 소송형태를 취합 사안에서 가압류채권자일
      피 ?．에덴합적나i· 모견고한 것이라 하여 간한항 섯애는 법러오해나 떨요한 심관릅 다한전안니한 위법이 있다
      고한예
1183) @ 가압류등기 말소 청구의 적법 여부{x)
      부동산에 대한 가압류동기가 무효인 경우, 부동산 소유자가 가압류채권사를 상대로 그 가압류동구]의 말소등기
      룰 청구함 수효R건1 에 관하여, 궁장설을 취한 컷 (87 다카2136)도 었으나, ·가처분등가 자치의 말소를 소·구한
      수 없다고 한 75 다 1923,
                    1924 판견과 위 97 다41103 판결 .• 등기가 능기관의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하
      여 말소된 겸우에논 그 회북동가도 등기관의 적권 또七 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 아므로, 그와 같유
      등기의 회복등기전차의 이행을 소구할 이익은 없다`는 판례들을 합쳐보면, 분절실료 사실상 판례 변경된 것으
      로 불 것기냐 첸날처분에 의한 압류 등기‘에 대해서논 1 말소등기를 소구할~.5:.있냐는 것아 임관된 판라어다
      (9 0 다 8657 등).
1184) 사차분권리사가 소유권이전등기 말소의 본안사건에서 승소하여 :J 확정판결 청본을 첨부하여 소유권이전등기
      말소등기흥 산칭하는 경우, 그 가처분동기 이후예 겅료된 가등가, 소유권 어익의 권리에 관한 등기, 가압뮤등
      기. 국세제납예 의한 압류등기, 경매신청동가와 처부금지가처분등기 등 ’가처분등기 아후에 된 등기로서 가치
      분채권자의 권리롱 침해하는 등기의 말소를 단독으로 선청할 수 있다(부동산등기법 제 94 조)
1185) @ 풍기예 관한 의사외 진술을 명하는 판결
      등기높 법율에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자와 동거의무자의 공동산정에 의하냐, 등기절차의 연행융
      병학노.껏철에 의한 농기는 승소한 등가권리자 또는 동기의무자의 덮＇통신쳤으로 가능한데(부동산능가법 제 23
      조 :`l}.@, 이 경우 판결은 피고의 동기산정 의사의 진승(등가관에 대한 등가선청행위)에 꼬율한 것이나. 재무
      자가 임의로 채무를 이행하사 아니한 때에는 제급자}：： :.:1 강계이행을 법원에 청구할 수 있는데, 그 챈분간
      텁뮬쳉뉜팝」국적으로 한 때에는 채우자의 의사표사야 같음할 재판을 청구할 수 있고(만법 제 389조 1 .
      완산의 잦숲설 병한 판결어 한젖된 때에는 그:웹결로 의사물 진술한 것으쿠- 보며. 반대의무가 이행된 뒤에
      의사릉 전술한 것인 경우(선아행 또는 상환이껑 판결)예는 집행문을 내어 춥：止에 왼사 전술의 간주｝선관가
                               Ill, 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임      —클권 295

  ‘의사의 전술을 명하는 판결은 확정과 동시에 그러한 의사를 전술한 것으로 간주되므
로, 의사의 전술이 간주됨으로써 어떤 법적 효과를 가지는 경우에는 소로써 구할 이익이
있지만, 그러한 의사의 진술이 있더라도 아무런 법적 효과가 발생하지 아니할 경우에는
소로써 청구할 법률상 이익이 없다.1186)


     아) 말소등기청구권 보전을 위한 처분금지가처분

         등기부상 불실등기가 존재하는 경우에 소유자는 그 불실등기 명의인을 상대로
소유권에 기한 말소등기정구권 보전을 위한 처분금지가처분을 할 수 있다 .1187)




     생긴다(민사집행법 재 263조 (i), @). 의사표시 간주의 효과가 생기면. 더 이상의 절제집행절차간.불불필요하고
     존재하지 않는다. 따라서 가집행의 선고를 붙이지 아니하고, 강제집행 정지가 인정될 여지가 없으며, 집행력
     배제를 워한 청구이의의 소도 인정되지 않논다(95 다 37568 판결 동). 의사표시 간주의 효과가 생긴 후에 등기
     권리자의 지위가 승계된 경우에는, 부동산동가법의 규정에 따라 등기절차를 이행할 수 있을 뿐이고, 원칙적으
     로 승계집행문이 부여될 수 없다(대법원 2017. 12. 28. 자 2017 고 100 결정).
1186) 대법원 2016. 9. 30. 선고 2016 다 200552 판결.
     @ 의사의 진술을 구하는 소의 이익을 긍정한 예; 0 대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다206075 판결: "건축물
     대장에 건축물 대지로 잘못 기재된 지번의 토지 소유자라고 주장하는 자가 고 지번의 정정선청을 거부하는
     건축물 소유자를 상대로 건축물대장 지덮의정조정을 신청하라는 의사의 진술을 구하는 소는 그 토지 소유권의
     방해배제를 위한 유효하고도 적절한 수단으로서 소의 아익이 있댜" O 대법원 2022.   1. 27. 선고 2018 다
     259565 판결 제 3자를 위한 계약에서 수익자뿐만 아니라 요약자도 낙약자에게 수익자 앞으로 공중위생관리법
     상 영업자지위 승계선고절차를 이행할 것을 구할 소의 이익이 있다고 한 사례‘ O 대법원 2008. 7. 10. 선고
     2008 다 12453 판결:"재단법인의 기본재산에 대하여 집합건물법상의 매도청구가 있는 경우에는 그 기본재산에
     대한 매메계약의 성립뿐만 아니라 기본재산의 변경을 내용으로 하는 재단법인의 정관의 변경까지
                                                     ---·· ---
                                                               강제되는
     것으로 봄이 상당하다. 그 결과 재단법인은 매도청구의 대상이 된 기본재산의 처분과 관련하여 상대방에 대하
                               ········수




     여 젖관의 변경허간를줏무관청에 선청할 의무를 부담하게 되므로, 재단법인이 위 의무를 이행하지 않는 경우
     상대방은 민법 제 389조 제 2 항에 의하여 그 허가신청의 익사표시에 갈음하는 재판을 청구할 수 있다." ［동일
     취지] 2010 다 52072
     @ 의사와 진술을 구하는 소의 이익을 부정한 예; O 대법원 2016. 12. 15. 선고 2015 다247325 판결: 원고가
     자신의 토지 위에 신축한 건물의 급수공사를 위하여 관할 지방자치단체에 급수공사 시행을 신청하였는데, 지방
     자치단체가 수도급수 조례 등에 근거하여 급수공사 시 경유하여야 하는 피고 소유 토지의 사용승낙서 재출을
     요구하며 신청을 반려하자, 원고가 민법 계 218 조의 수도 등 시설권을 근거로 피고를 상대로 ‘피고 소유 토지
     중 수도 등 시선공사에 필요한 토지 사용을 승낙한다’는 전술을 구하는 소를 재기한 사안. @ 대법원 2014.
     2. 13. 선고 201 ]다74277 판결: 유언집행자가 자필 유언증서상 유언자의 자서와 날인의 진정성을 다투는
     상속인들에 대하여 '유언 내용에 따른 동기산청에 이의가 없다’는 진술을 구하는 소블
1187) 대법원 2008. 7. 11자 2008마615 결정 가처분채권자가 본안 승소 확정판결 정본을 첩분하여 소유권이전등
     기말소등기를 싶칭하는 경우, 가처분동기 이후에 제 3 자 명의의 소유권이전동기가 경료되어 있을 때에는 위
     소유권이전등기 말소동기신청과 동시예 가처분동기 이후예 경료된 제 3 자 명의의 소윤권이전등기의 밑손도
     단독으로 신철하여 가처분등기 이후의 소유권이전등기를 말소하고 가처분에 기한 소유권이전등기 말소등기물
     하며, 가치분동기는 직권으로 말소한다(동기예규 제 ]690 호),