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# Source: 말소등기(소유권이전등기말소)_취지기재례.pdf
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# File ID: sha256:8c1cfecc4314d54e281216612a67dbe9dd55bf4cf78f91ef158526010b4a8070
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# Parsed by: Jikji
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제 2 장 이행의 소 815
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17. 말소등기 청구
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가. 총 설
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(1) 개 설
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말소등기는 등기원인이 원래부터 부존재하였거나 무효인 경우(이상의 경우를 통틀어서 원
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인무효라 부르기도 한다), 취소 • 해제 등에 의하여 소급하여 실효된 경우 또는 후발적인 실효
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사유(예컨대 채무변제로 인한 저당권의 소멸 등)가 생긴 경우에 기존등기 전부를 등기기록상
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소멸시킬 목적으로 행하여지는 등기를 말한다(부동산등기법 제 57 조, 부동산등기규칙 제 116
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조).
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(2) 말소를 구할 소의 이익
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이미 말소되어 있는 등기에 대하여는 그 말소를 구할 법률상 이익이 없고,336) 말소등기절차
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의 이행을 구하는 소송 도중에 말소된 경우에는 더 이상 말소를 구할 법률상 이익이 없다.337)
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한편 등기명의인 표시변경등기가 등기명의인의 동일성을 해치는 방법으로 행하여져 등기가
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타인을 표상하는 결과에 이르렀다면 그 경우 원래의 등기명의인은 새로운 등기명의인을 상대
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336) 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006 다72802 판결
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337) 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011 다37001 판결
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816 제 1 편 민사소송
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로 그 변경등기의 말소를 구할 수 있을 것이나, 그 표시변경이 등기명의인의 동일성이 유지되
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는 범위 내에서 행하여진 것에 불과한 경우에는 그것이 잘못되었더라도 다시 소정의 서면을
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갖추어 경정등기를 하면 되므로 소로써 그 표시변경등기의 말소를 구하는 것은 소의 이익이
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없어 허용되지 아니한다.338)
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그러나 부동산의 공유자의 1 인은 당해 부동산에 관하여 제 3 자 명의로 원인무효의 소유권이
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전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제 3 자에 대하여 그 등기 전부의
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말소를 구할 수 있다고 할 것이나, 그 제 3 자가 당해 부동산의 공유자 중의 1 인인 경우에는
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그 소유권이전등기는 동인의 공유지분에 관하여는 실체관계에 부합하는 등기라고 할 것이므
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로, 이러한 경우 공유자의 1 인은 단독 명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자
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의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여만 소유권이전등기 말소등기절차의 이
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행을 구할 수 있다.339)
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(3) 청구취지 기재례
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말소등기절차이행을 소구함에 있어서 청구취지는 목적부동산과 말소대상이 되는 등기를
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표시하여야 한다. 등기의 표시는 그 등기의 관할등기소, 접수연월일, 접수번호, 등기종류만으
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로써 족하고 그밖에 등기원인, 내용까지 표시할 필요는 없다. 말소등기를 실행함에는 법원의
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판결자체가 등기원인으로 되기 때문이다. 다만, 후발적 실효사유에 의하여 장래에 향하여 실효
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됨을 원인으로 말소등기를 할 경우, 예컨대 변제에 의한 저당권의 소멸, 소멸청구에 의한 전세
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권 • 지상권의 소멸 임대차계약 해지에 의한 임차권의 소멸 설정계약 해지에 의한 근저당권의
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소멸 등의 경우에는 그 사유를 말소등기의 원인으로 기재한다.
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나. 소유권이전등기 말소 청구취지 기재례
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0 소유권이전등기말소 청구
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피고는 원고에게 00 시 00 동 산 39 임야 6,600m에 관하여 00 지방법원 00 등기
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소 2014. 12. 30. 접수 제 17412 호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
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[참조판례] 구 임야대장상의 소유자 변동에 관한 기재의 추정력
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구 지적법시행령(1 960 .1 2.3 1. 국무원령 제 175 호로 개정된 것) 제 3 조에 의하면 토지소유권의 득실
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변경에 관한 사항은 등기소의 통지가 없이는 임야대장에 이를 등록하지 못한다고 규정되어 있으므
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로, 구 임야대장상의 소유자변동의 기재는 이 규정에 따라 등기공무원의 통지에 의하여 이루어진
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338) 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011 다9136 판결
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339) 대법원 2015. 4. 9. 선고 2012 다2408 판결
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제 2 장 이행의 소 817
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것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 구 임야대장에 특정인 앞으로 소유권이 이전된 것으로 등재되어
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있다면 특별한 사정이 없는 한 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있었고 그 특정인이 그 무렵
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소유권을 취득하였다고 보아야 한다.(대법원 1995.7.14. 선고 94 다32900 판결)
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[참조판례] 본래적 급부청구인 부동산소유권이전등기 말소청구에 부가하여 이를 대신할 전보배상
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을 미리 청구하는 것이 허용되는지 여부(적극) 및 부동산소유권이전등기 말소청구의 판결확정 후
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말소등기의무가 집행불능이 된 뒤에 별소로 그 전보배상을 구하는 것이 허용되는지 여부(적극)
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채권자가 본래적 급부청구인 부동산소유권 이전등기청구에다가 이에 대신할 전보배상을 부가하여
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대상청구를 병합하여 소구한 경우의 대상청구는 본래적 급부청구의 현존함을 전제로 하여 이것이
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판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을
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미리 청구하는 경우로서 양자의 병합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합에 속하는
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것으로 허용되고(대법원 1975. 7. 22. 선고 75 다450 판결 등 참조)， 또 부동산소유권 이전등기청구
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의 판결확정 후 그 소유권이전등기의무가 집행불능이 된 뒤에 별소로 그 전보배상을 구하는 것도
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당연히 허용되며, 이는 부동산소유권이전등기 말소청구권의 경우예도 마찬가지이다.（대법원
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2006.3.10. 선고 2005 다55411 판결)
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[참조판례] 부동산소유권이전등기 말소등기의무가 이행불능이 됨으로 인한 손해액 및 현재의 급부
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청구의 이행을 명하는 판결이 확정된 후 또는 그 판결확정과 동시에 그 급부의무가 집행불능이
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되는 경우에 전보배상액의 산정기준시기
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부동산소유권이전등기 말소등기의무가 이행불능이 됨으로 말미암아 그 권리자가 입는 손해액은
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원칙적으로 그 이행불능이 될 당시의 목적물의 시가 상당액이고( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005 다
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29474 판결 등 참조), 또 위와 같이 현재의 급부청구와 장래의 집행불능이 되는 경우에 대비한
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대상청구가 병합된 경우가 아니라 그 현재의 급부청구의 이행을 명하는 판결이 확정된 뒤에 또는
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그 판결 확정과 동시에 그 급부의무가 집행불능이 되는 경우의 전보배상액도 그 집행불능이 된
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당시의 목적물의 시가 상당액으로 보아야 한다.（대법원 2006. 1.27. 선고 2005 다39013 판결)
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먼 소유권이전등기말소등 청구(원인무효)
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피고는 원고에게 00시 00 구 00동 123—4 답 100m에 관하여 00지방법원 1999.
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6. 7. 집수 제 9614 호로써 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
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[참조판례] CD 토지거래허가구역 내의 토지를 토지거래허가 없이 순차로 매매한 후, 최종 매수인이
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중간생략등기의 합의하에 자신과 최초 매도인을 매매 당사자로 하는 토지거래허가를 받아 경료한
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소유권이전등기의 효력(무효)
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토지거래허가구역 내의 토지가 토지거래허가 없이 소유자인 최초 매도인으로부터 중간 매수인에게,
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다시 중간 매수인으로부터 최종 매수인에게 순차로 매도되었다면 각 매매계약의 당사자는 각각의
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매매계약에 관하여 토지거래허가를 받아야 하며, 위 당사자들 사이에 최초의 매도인이 최종 매수인
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앞으로 직접 소유권이전등기를 경료하기로 하는 중간생략등기의 합의가 있었다고 하더라도 이러한
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중간생략등기의 합의란 부동산이 전전 매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그
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이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는
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당사자 사이의 합의에 불과할 뿐, 그러한 합의가 있었다고 하여 최초의 매도인과 최종의 매수안
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사이에 매매계약이 체결되었다는 것을 의미하는 것은 아니므로 최초의 매도인과 최종 매수인 사이에
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매매계약이 체결되었다고 볼 수 없고, 설사 최종 매수인이 자신과 최초 매도인을 매매 당사자로
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818 제 1 편 민사소송
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하는 토지거래허가를 받아 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다고 하더라도 이는 적법한 토지
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거래허가 없이 경료된 등기로서 무효이다.
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? 구 국토이용관리법 제 21 조의 3 제 1 항, 제 7 항을 위반한 자가 스스로계약이 무효임을 주장하는
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것이 신의성실의 원칙에 반하는 것인지 여부
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강행법규인 구 국토이용관리법(1 993.8.5. 법률 제 4572 호로 개정되기 전의 것) 제 21 조의 3 제 1 항,
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제 7 항을 위반하였을 경우에 있어서 위반한 자 스스로가 무효를 주장합이 신의성실의 원칙에 위배되
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는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 같은 법의 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므
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로, 거래 당사자 사이의 약정 내용과 취득 목적대로 관할 관청에 토지거래허가신청을 하였을 경우에
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그 신청이 같은 법 소정의 허가 기준에 적합하여 허가를 받을 수 있었으나 다른 급박한 사정으로
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이러한 절차를 회피하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 그러한 주장은 신의성실의 원칙에
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반하지 않는댜(대법원 1997.11.11. 선고 97 다33218 판결)
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0 소유권이전등기말소 청구(예비적 병합 원인무효)
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(원고 김순자 및 나머지 원고들의 주위적 청구취지) 피고는 00 00구 00동 309—2
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전 223m' 중 원고 김순자에게 16 분의 6 지분, 나머지 원고들에게 각 16 분의 l 지분에
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관하여 00 지방법원 1972. 11. 20. 접수 제 39213 호로 경료한 소유권이전등기의 말소등
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기절차를 각 이행하라. (원고 김순자를 제외한 나머지 원고들의 예비적 청구취지) 피고는
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위 나머지 원고들에게 위 같은 토지 중 각 16 분의 1 지분에 관하여 1991. 5. 29. 명의신탁
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해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라.
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소송비용은 피고가 부담한다.
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[참조판례] W 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용한 제 1 심 판결에 대하여 피고만이
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항소한 경우, 주위적 청구부분이 항소심의 심판대상이 되는지 여부
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제 1 심 법원아 원고들의 주위적 청구와 예비적 청구를 병합심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고
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예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소제기에 의한 이심의
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효력은 당연히 사건 전체에 미쳐 주위적 청구에 관한부분도 항소심에 이심되는 것이지만, 항소심의
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심판범위는 이에 관계없이 피고의 불복신청의 범위에 한하는 것으로서 예비적 청구를 인용한 제 1 심
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판결의 당부에 그치고 원고들의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다.
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2 실효의 원칙의 의의
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원래 실효의 원칙이라 함은 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니합에 따라 그 의무자인
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상대방이 더 이상 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게
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된 경우에 새삼스럽게 권리자가 그 권리를 행사하는 것은 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙
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에 위반되어 허용되지 않는다는 것을 의미한다.
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3 피상속인이 사망할 때까지 비록 17 년여 동안 장기간에 걸쳐 공동상속인 중 1 인 명의로 원인
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없이 경료된 소유권이전등기의 말소등기청구권을 다른 상속인들이 행사하지 않은 것은 사실이지만,
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고 의무자 측의 입장에서 권리자가 그 권리를 행사하지 않으리라고 신뢰할 만한 정당한 기대를
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갖게 되었다고 볼수 있는특단의 사정을 찾아보기 어렵다하여 실효의 원칙의 적용을부정한사례.
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(대법원 1995.2.10. 선고 94 다31624 판결)
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제 2 장 이행의 소 819
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0 소유권이전등기말소 청구
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피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원 성남지원 광주등기
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소 2014. 6. 27. 접수 제 11201 호로 등기된 2014. 6. 4. 강제경매로 인한 매각을 원인으로
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한 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
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[참조판례] [l] 학교법인이 해산되어 기본재산을 처분하는 경우에도 관할관청의 허가를 받아야
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하는지 여부(적극)
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학교법인이 사립학교법 제 47 조 제 1 항에 의한 해산명령을 받아 해산되고 고등교육법 제 62 조 제 1 항
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에 의한 학교폐쇄 처분을 받아 사실상 학교법인으로서 실체를 상실하고 기능을 수행할 수 없게
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된 경우에도 사립학교법 제 28 조 제 1 항이 여전히 적용되어 그 기본재산을 처분하고자 할 때에는
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관할청의 허가를 받아야 한다고 해석합이 상당하다.
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[2] 관할청의 해산명령으로 해산되어 사실상 학교법인으로서의 실체를 상실하고 기능을 수행할
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수 없게 된 경우에는 경매절차를 통하여 학교법인의 기본재산을 처분하는 것이 학교법인의 재산을
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부당하게 감소시키는 경우에 해당하지 않아 사립학교법 제 28 조 제 1 항의 적용이 배제된다고 판단한
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원심판결에 대하여, 학교법인이 해산한 경우에도 사립학교법 제 28 조 제 1 항이 적용되어 관할청의
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허가를 필요로 한다는 이유로 이를 파기한 사례
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관할청의 해산명령으로 해산되어 사실상 학교법인으로서의 실체를 상실하고 기능을 수행할 수 없게
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된 경우에는 그 기본재산을 부당하게 감소시키는 것과 같은 극히 제한된 경우에 한하여 사립학교법
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제 28 조 제 1 항을 적용하는 것이 입법 취지에 부합한다는 전제하에, 강제경매를 포함한 경매절차를
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통하여 학교법인의 기본재산을 처분하는 것이 학교법인의 재산을 부당하게 감소시키는 경우에 해당
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하지 않으므로 이러한 경우에는 사립학교법 제 28 조 제 1 항의 적용이 배제된다고 판단한 원심판결에
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대하여, 학교법인이 해산한 경우에도 사립학교법 제 28 조 제 1 항이 적용되어 관할청의 허가를 필요로
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한다는 이유로 이를 파기한 사례(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009 다93329 판결)
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§ 소유권이전등기말소 청구(예비적 병합)
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(주위적으로) 피고는 소외 이 0 자에게, 별지 목록 기재 부동산 중 32 분의 6 지분에
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관하여 00지방법원 00등기소 1980. 1. 16. 집수 제 923 호로 경료한 소외 설 O 영 명의
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의 소유권보존등기 및 같은 등기소 1983. 2. 5. 접수 제 827 호로 경료한 피고 명의의 지분
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소유권이전등기, 별지 목록 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1986. 1. 31. 접수 제 823 호
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로 경료한 소유권이전등기의, 각 말소등기절차를 이행하라. （예비적으로) 피고는 원고에
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게 같은 부동산에 관하여 1988. 2. 20. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차
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를 이행하라.
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[참조판례] 순차적으로 소유권이전등기가 경료된 경우 후순위등기의 말소등기절차이행청구가 패소
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확정된 것과 전순위등기의 말소를 구할 소의 이익
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순차적으로 소유권이전등기가 경료된 경우 후순위등기의 말소등기절차 이행청구가 패소확정됨으로
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써 직접적으로는 그 전순위등기의 말소등기의 실행이 불가능하게 되었다 하더라도 그 전순위등기의
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말소를 구할 소의 이익이 없다 할 수 없다.（대법원 1993. 7. 13. 선고 93 다20955 판결) |