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제 2 장 재무불이행의 효과 471


Il. 손해배상
1. 서설一·손해배상법 일반
(1) 손해배상법의 민법상 지위
(가) 채무자가 재무불이행을 하면, 채권자는 그에 대하여 자신이 그 불이
행으로 입은 손해의 배상을 청구항 수 있다(제 390 조)． 또한 그 채무가 계약으로
부터 발생한 것인 경우에는, 채권자는 일정한 요건에 따라 채무불이행을 이유
로 계약을 해제할 수 있는 권리(해제권)가 인정된다(제 544 조 이하 참조)． 이 두
가지가 채무불이행책임의 가장 중요한 내용을 이룬다.20)
19) 가령 채권양수안은 재권양도의 통지를 하지 않는 채권양도인을 상대로 "재권양도동지절
차를 이행하라’’는 내용의 판결을 받고 이 판결의 정본을 채부자에게 제시함으로써, 적법
하게 채권양도통지를 한 것이 된다.
20) 그 외에 이행불농의 효과로서 대상청구권이 인정되나(대판 1992. 5. 12, 92 다4581) ， 이는
채무자에게 귀책사유가 있는지 여부를 불문하고 채권자에게 부여되는 것으로서, 여가서
472 제 5 편 재무불이행
손해배상은 비단 채부불이행을 이유로 하여서만 문제되는 것은 아니다.
가령 불법행위의 법률효과는 가해사에게 불법행위로 인하여 발생한 피해자의
손해를 배상할 의부를 지우는 것이다(제 750 조 참조)． 이와 같이 손해배상은 채
무불이행과 불법행위에 걸쳐서 그 효과로서 인정되고 있다 .21) 그런데 이들은
민법에서 현저한 위치를 차지하고 있는 중요제도인 만큼, 손해배상의 법리는
매우 중요하다. 또 현실적인 기능연에서도 손해배상은 결정적인 의미를 가지고
있다.
(나) 하나의 법장치로서 손해배상재도가 민법의 체계 안에서 차지하는 위
치는 대체로 두 가지 관점에서 살펴볼 수 있다. 하나는, 권리침해에 대한 구제
수단아라는 측면이고, 王 하나는, 재권관계의 전개과정이라는 측면이다.
® 이미 존재하고 있는 어떠항 권리 또는 법적으로 보호되는 이익이 객관
적으로 침해된 경우에, 그 권리 또는 이이의 주체에게 어떠한 구제수단을 인정
할 것인가는 민법이 규율하는 주요한 대상 중의 하나이다. 권리보호 또는 권리
달성추구는 민법의 기본적인 관심사라고 할 수 있다. 이에 대한 민법 규정을
보면, 일반적인 의미를 가지는 것으로 대체로 다음과 같은 내용을 들 수 있다.
첫째, 물권적 청구권이다. 아는 소유권이 침해된 경우에 대하여 제 213 조,
제 214 조에서 규정되어 있고, 어 규정을 지상권 등의 물권에 준용하는 형태
규정되어 있다(제 290 조 제 1 항, 재 370조 등 참조)． 물권적 청구권은 그 발생요건
이 극히 단순하다. 가령 제 214 조 전단의 소유물방해제거청구권을 보면, 「소유
권이 방해되고 있다」는 것만으로 소유자는 그 방해의 제거를 청구할 수 있다.
그 방해의 주제가 누구이든, 도 그에게 아무런 과실이 없더라도, 나아가 소유
자가 그 방해로 인하여 아무런 손해도 입고 있지 않더라도, 먼지 소유권이 객
말하는 「재무불이행책임」의 내용이라고 할 수는 없다.
21) 그 밖에도 민법은 일정한 규윤목적을 달성하기 위하여 손해배상을 법률효과로서 규정하
경우가 많다. 가령 제 135 조(무권내리인의 책임)， 제 204 조 내지 제 206 조(점유보호청
구), 제 216 조(인지사용청구권), 재 219 조(주위토지통행권), 저]226조(여수소통권)， 제전5 조
(체약상의 과신)， 제 661 조 단서, 제 689 조 제 2 항(고용 · 위임의 해져)， 제7·i 0 조(사무관리
자의 손해보상청구권)， 제 74H 조 제 2 항(악의수익자의 손해배상의무) 등이 그것이다. 이
들 규정에서 정하는 손해배상의무(제 216조, 제 219 조, 제 226조 및 제 740조에서는 손해의
「보상」어라는 표현을 사용하고 있으나, 이름 달리 볼 것은 아니다)는, 경우에 따라서 불
법행위로 인한 손해배상의무의 성질을 가지는 것도 있으나 언제나 그러한 것은 아니고,
법률이 별도로 인정하는 특수한 책임으로 볼 수 있는 경우도 있다.
제 2 장 채무불이행의 효과 473
관적으로 침해되고 있다는 사정만으로 소유자는 침해자에 대하여 장차 그러한
방해가 일어나지 않도록 그 방해의 원천을 제거할 것을 청구할 수 있다. 그러
나 이와 같이 단순하고도 강력한 내용의 물권적 청구권은 어떠한 권리 또는
이익이 침해되면 항상 주어지는 것은 아니고, 원칙적으로 대상에 대한 배타적
인 지배가 그 내용인 권리, 즉 물권이나 저작권 • 특허권 같은 지적소유권, 나
아가 건강 • 명예 • 프라이버시 같은 인격적 법익 등이 침해된 경우에만 부여된
다· 재권이 제 3 자에 의하여 침해된 경우에도 예외적으로 방해배제청구권이 부
여될 수 있는지 논란이 되고 있다.
둘째, 손해배상청구권이다. 그 대표적인 발생원인은 불법행위인데, 불법행
위는 ”고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한" 경우에 인정
된다(제 750 조). 그런데 어떠한 행위가 위법인지 여부를 판단하는 단계에서 그
행위에 의하여 침해되는 권리 또는 법익의 ‘강도’가 고려된다 .22) 그리하여 가
령 물권이 침해된 경우에는 다른 정당화사유가 없는 한 일단 위법한 것으로
인정된다호 그러나 불법행위가 인정되려면 위법성 외에도 우선 가해자에게 고
의 또는 과실이 있어야 하며, 또한 피해자에게 손해가 있어야 한다. 나아가 손
해배상은 권리 또는 법익의 침해에 대하여 장자 그러한 침해가 일어나지 않도
록 그 원인을 제거하는 것이 아니라, 원칙적으로 과거의 침해행위로 말미암아
피해자에게 이미 발생한 손해를 메워 주는 것을 내용으로 한다. 그리고 손해배
상청구권은 채무불이행으로 채권자에게 손해가 발생한 경우에, 채무자의 귀책
사유가 부인되지 않는 한, 일반적으로 인정된다. 만일 이상과 같은 권리침해의
경우에 손해배상이 인정되지 않는다면, 그 권리의 내용이 공동화되기 쉬울 것
이댜 이와 같이 손해배상청구권은 권리침해에 대하여 권리내용의 실질적인 실
현(그로 인한 마이너스의 회복)을 추구하는 기능을- 가진다. 한편 동일한 사실관
계에서 발생한 손해의 배상을 목적으로 하는 경우에도 채무불이행을 원인으로
하는 배상청구와 불법행위를 원인으로 한 배상청구는 청구원인을 달리하는 별
개의 소송물이므로, 법원은 원고가 행사하는 청구권에 관하여 다른 청구권과는
별개로 그 성립요건과 법률효과의 인정 여부를 판단하여야 한다. 계약 위반으
22) 그와 아울러 침해자의 주관적 귀책사유의 내용이 ‘상관적으로' 고려된다고 하는 것이 통
설의 입장이댜
23) 채권이 제 3 자에 의하여 침해된 경우에 위법성이 안정되려면 그에게 고의 이상의 귀책
사유가 있어야 한다고 통상 설명되고 있다.
474 제 5 편 재무불이행
로 인한 재무붐이행이 성립한다고 하여 그것만으로 바로 불법행위가 성립하는
것은 아니다 .?4)
셋째, 부당이득반환청구권이다. 이는 ‘‘법률상 원인 없이 타인의 재산 또는
노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한" 경우에 인정
된다(제 741 조). 권리침해에 대한 구제수단으로서의 부당이득반환청구권은 통상
「침해이득반환정구권」이라고 부르는데, 이는 손해배상청구권과 마찬가지로 권
리침해 자체를 배제하는 것은 아니고, 권리침해로 인하여 발생한 부당한 재산
이동을 교정하고자 하는 것이다. 그러나 손해배상청구권과는 달리 이는 권리
또는 법익의 주체에게 생긴 손해를 메꾸어 주는 것이 아니라, 침해자가 언은
이익의 반환을 내용으로 한다. 또한 침해이득반환청구권의 발생에는 침해자의
고의 또는 과실이 요구되지 않는 반면, 일반적으로 단순한 재권의 침해에 대해
서는 이 구제수난이 주어지지 않으며 물권 그 밖에 배타적 지배를 내용으로
하는 권리(이른바 재화귀속)에 대한 침해가 있어야 한다.
@ 채무불이행의 효과로서 손해배상청구권은 채권관계의 전개과정이라는
측면에서 그 위치를 정할 수도 있다. 채권관계는 채권자가 채무자에 대하여 급
부를 청구할 수 있는 권리(채권)를 중심으로 형성되어가는 법률관계이다. 이는
대개 재무자가 자신의 의무를 임의로 이행하여 급부를 실현합으로써 재권이
소멸되어 종료된다. 재무자가 재무이행을 하지 않을 때에는, 재권자는 원칙적
으로 국가기관의 힘을 빌려 급부를 강제로 실현하계 할 수 있다(강제이행청구
권)． 이는 채무자에게 채무불이행에 대한 귀책사유가 있는지 여부를 묻지 않는
다. 이와 같이 채권자가 재무자의 채무불이행을 돌파하여 원래의 급부를 실현
할 수 있는 법적인 가능성은 장래 채권의 만족을 보장하는 것일 뿐이고, 그것
으로써 이미 발생한 채무불이행으로 말미암아 채권자가 업은 「손해」까지 전보
되지는 않는다. 이 손해는, 채무자가 자산에게 귀책사유가 없음을 증명하지 못
하는 한, 재무자에 의하여 배상되어야 한다. 채무자의 채무불아행이 있을 때,
채권자가 강제이행청구권과 아울러 가지는 손해배상청구권은 지연배상청구권
이라고 불리는데, 그 성격은 통상 원래의 재권이 확장된 것이라고 볼 수 있다.
이는 소유권 그 밖의 물권이 침해된 경우에, 물권을 가지는 사람이 물권적 청
구권으로써 물권의 원만한 상태를 회복할 법적 가능성을 가짐과 아울러, 불법
24) 대판 2021. 6. 24, 2016 다210474.
제 2 장 채무불이행의 효과 475
행위에 기한 손해배상청구권을 가지는 것과 마찬가지라고 이해될 수 있다.
채무의 이행이 불가능하게 된 경우에는 강제이행은 무의미하다. 이러한
경우에 채권자는 이행에 갈음한 손해배상으로써 자신의 이익을 확보할 수밖에
없다. 이러한 내용의 손해배상청구권은 전보배상청구권이라고 부르는데, 그 성
질은 통상 원래의 채권이 변형된 것이라고 한다. 물론 이때에도 채무자가 자선
에게 귀책사유가 없음을 증명하면, 채권자는 그러한 내용의 손해배상을 청구할
수도 없으며, 이 경우 채권은 소멸하고 재무자는 채무를 면한다고 할 수밖에
없댜 다만 그 채권이 쌍무계약으로부터 발생한 것인 때에는 재권자도 재무자
에 대하여 그 계약에 기하여 반대채무를 부담하는데, 위와 같이 채무자가 자산
의 채무를 면하게 되는 경우에 채권자는 여전히 반대채무를 부담한다고 할 것
인가25) 하는 분제가 제기된다.
또한 재무이행이 가능하여 채권자가 강제이행을 청구할 수는 였다고 하더
라도, 그는 이미 원래의 급부를 취득하는 대 더 이상 관심이 없거나 그에 이익
을 가지지 않을 경우도 있다. 민법은 이러한 경우에 재권자에게 "［원래의 급부
의] 수령을 거절하고 아행에 갈음한 손해배상을 청구"할 수 있는 가능성을 인
정하고 있다(제 395조).
(다) 민법은 제 393 조 내지 제 399 조에서 채무불이행으로 인한 손해배상의
방식, 범위, 계한사유 등에 관하여 정하고, 이들을 불법행위의 경우에 준용하
는 방법을 택하고 있다(재 763 조 ).26) 제 393 조 이하의 규정은 원칙적으로 손해배
상에 관한 일반법으로서 의미가 있으며, 따라서 불법행위 외의 원인으로 인한
손해배상에 대하여도 준용되거나 적어도 유추적용될 수 있다.
25) 이와 같이 쌍무계약의 일방당사자가 자기 채무를 출연 없이 면하는 경우에 상대방에 대
한 채권을 여선히 보유하는가에 관한 위험을 대가위험이라고 한다를 민법 제 537 조, 제 538
조참조.
26) 제 763조는 제 395 조, 제 397조, 제 398조를 불법행위의 경우예 준용하지 않는다. 그러나 제
395 조는 이행지체의 경우에 전보배상을 청구하는 것에 관한 규정으로서 불법행위와는
무관하다. 한편 제 397조는 금전재무불이행에 관한 특척으로서, 불법행위로 인한 손해배
상재무가 금전채무인 이상(제 763조에 의하여 준용되는 제 394조 참조) 그 규정은 당연히
그에 적용되어야 한나. 또한 제 398조는 "재무불이행으로 인한 손해배상액”을 예정한 경
우에 대한 것으로, 어는 불법행위책임어 발생할 것에 대비하여 미리 배상액을 정하는 경
우와는 구별되어야 할 것이다. 그러나 아 경우예도 해석상 제 398 조, 특히 동조 제 2 항이
준용 내지 유추적용될 수 있다.