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Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장중명책임 - 총칙 73
댜 법률행위
1) 반사회질서 법률행위와 불공정한 법률행위
가) 반사회질서 법률행위
선량한 풍속 기타 사회질서예 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효인
데(민법 제 103조), 무효로 되는 반사회질서 행위는 ® 법률행위의 목적인 권리의무의 내용
이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우분만· 아니라, ® 그 내용 자체는 반사회질
74 요건사실과 주장증명책임
서적인 것이 아니라고 하여도 '\5’법률적으로 이를 강재하거나 E 법률행위에 반사회질서
적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠계 되는 경우314)
및 @ 표시되거나 상대방에계 알려진 법률행위의 동기가 박사회질서적인 경우 등을｀ 포함
하고, 법률행위가 이루어전 때를 기준으로 판단한다.315) ‘단체협야도 민법 제 103 조의
적용대상이지만, 법원의 후견적 개입에는 보다 신중할 필요가 있다.316)
판례는 종래에 기본적으로 통설317) 과 마찬가지로, 직권조사사항이 아니고 당사자의 주
314) 0 청원권 행사의 일환으로 이루어진 집젖을 이용하여 궁지에 빠뜨린 다음 이를 귄찬하는 것을 至걸으로 거?匡]
급부를 제공받가로 한 약정은 반산회질서적인 굳건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을
띠게 되는 경우에 해당한다(99 다56833). 8 순산긴관에서 찹곡인으로 진술하면서 자산이 잘 알지 못하는 내용에
대하여 터위의 진술’을 하는 경우에 그 허위진술 행위가 범쇠행위를 구성하지 않는다고 하여도 국가사회의 일반
적인 도덕관념이나 공공질서이익에 반하는 행위라고 불 것이므로, 그 대가에 관한 약정은 '급부의 상당성~여분를
판단할 필요 없이 반사회적질서행위로서 무효다(2000 다 71999). I) 타인의 손숲에서 사실을 줄업하는 증인이
그 중언을 조건으로 그 소송의 일방 당사자 등으로부터 통상적으로 용안될 수 있는 수준(예컨대 증인에게 일당
및 여비가 지급되기는 하지만 증인이 증언을 위하여 법원에 출석함으로써 입게 되는 손해에는 마치지 못하는
경우 그러한 손해를 전보하여 주는 정토)을 덥언신쓰는 댄간를 세공받기로 하는 약정은 국민의 사법참여행위가
대가와 결부됨으로써 사법작용의 물가매수성 내지 대가무관성이 본질적으로 침해되는 경우로서 반사회적 법률
행위에 해당하여 무효이고. 이는 증언거부견이 있는 증인이 그 증언거부권을一폰기하고 증언을 하는 경우라고
하여 달리 볼 것이 아나다 (2009다 56283: "원고는 원고가 보관하고 있는 공사도급계약 관련자료를 재출하고,
피고가 재가하는 현사고소사건 및 어 사건 명도소송에서 증인으로 출석하여 유치권선고 시 제출한 공사도급계약
서가 조작된 경위 등 일체의 진실을 밝히며. 피고는 원고의 유치권을 부인하는 1 심판결아 선고되는 경우에 원고
에게 꾼主월을 지급한다”는 내용의 약정을 한 사안) O 소송사건에 증인으로 출석하여 증언하는 것과 연계하여
어떤 급부를 하기로 약정한 경우 그 급부의 내용에 기존 재무의 변제를 위한 부분이 폰핼되어 있다고 하더라도,
집젠전으로 통상 용인된 수 있는 수준을 넘는」겹갈문를 하기로 한 것이라면, 그 약정은 민법 제 103 조가 규정한
반사회질서행위에 해당하여 절쓰가 문혼라고 보아야 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016 다 25140 판결).
315) 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015 다 200111 전원합의체 판결: 형사사건에 관한 성공보수앞깊이 선량한 풍속
기타 사회진서에 위배된다고 한 예.
316) 대법원 2020. 8. 27. 선고 2016 다248998 전원합의체 판결의 다수의견: “사용자가 노동조합과의 단체교섭에
따라 업풋살챈헨로 안한 사망 등 일정한 사유가 발생하는 경운:준합원의 직계갸족 등을 채용하가로 하는 내용의
단체협약(산재 유족 특별재용 조항)을 체결하였다면 그와 같은 단체협약이 사용자의 재공의 자유를 과도하게
제한하는 정도에 이르거나 재용 기회의 공정성읍 현저히 에하는 결과롱 초래하는 등의 틀별할―사정이 없는 한
선량한 풍속 기타 사회질서에 반한나고 난정할 수 없다 .•‘
317) 선량한 풍속 기타 사회질서 위반 법률행위로서 무효인 접은 권리방생의 장애사유이므로 그로 안하여 이익을
받는 자가 준장:.춥二명하여야 한다는 것아 릎싶{민법주해 총칙 (2). 1992, 225 면(만일영 집필)： 주석 신민사소송법
(V), 200 4. 61 면(손용근 집필): 이시윤 앞의 책, 477 면 등}아냐, 변론에 공서양속 위반의 원인사실이 현출된
아상 당사자가 명시적으로 공서양속 위반올 주장하지 않더라도 변론 전체의 취지에 의해 아를 원용한 것으로
보는 것이 타당하다는 걷셴{오석락, 앞의 책 378 면; 일본 최고재판소 소화 27. 11. 20. 판결("본건 기목에 비추
어 변론의 전취지에 의하여 피상고인은 본건 대물변제의 예약은 공서양속에 반하는 무효안 것이라는 취지의
주장을 한 것아라고 안정할 수 있다^ 그러므로 그 부효에 관하여 당사자가 신청하지 않은 사항에 관하여 판단을
한 것이라고 할 수 없다"）의 취지와 동일하다}도 있다 4
일본의 경우 공:변본; 규정, 신의칙 규정 등과 같은 법체계 전법을一저배하는 일반급힝-이 증거조사에 의하여
판명되었을 때 당사자의 주장이 없어도 법원이 이를 판단할 수 있는가에 관하여, ::D 법원의 직책상 당연하다는
적극적 견해와 ':
변론주의를 재택하는 소송절차에서는 법원이 직권으로 판단할 수 없다는 소극적 견해. 5\
번륭행위의 내용 그 자체로서가 아니라 법률행위에 물범한 목적이 가해집으로써 일반조항 위반으로 되는 경우,
예컨대 도박재무 변재 자금으로 하기 위하여 체결된 소바대자의 경우는- 그 무효 주장을 요하나. 일반조항 위반이
법뮬행위의 내용 자체에 있는 경우, 예컨대 매옵행위에 의하여 취득한 금원을 분배함을 목적으로 하는 계약의
경우는 계약 자체 내에 사회질서 위반의 취지가 나타나 있으므로- 피고의 답변에 관계없이 법원이 판단할 사항이
라고 하는 견해가 있다(김선석, “일반조항의 증명책임"， 사법론집 제 14 집, 법원행정치. 270 면)`
ill. 민법상 주요 조문별 요겁사실과 주장증명책임一 총칙 75
장을 요한다고 하였댜 318) 그런데 판례 중에는 반사회질서 법률행위로서 무효라는 점에
대하여 작극적인 석병권 행사를 요구한 것이 었고,319l 선량한 풍속 기타 사회질서위반의
경우도 법원이 칙권으로 판단할 수 있옵을 전계로 한 것이라 해석할 여지가 있는 것도
있다 320)321)
원고가 소유권 등기 사살울 주장·증명함으로써 그 등기의 법률상 추정력으로 자신의
'소유' 사실을 주상·층명한 데 대하여, 피고가 그에 대한 ‘항변’으로서 ‘원고 명의 등기의
원인무효 사유’(권고 명의 소유권 등거의 법률상 주장&· 복멸시컬 수 있는 실체적 ·절차적 원인무효 사
유)로 사회질서 위반올 주장하는 경우에는, 그 주장·중명책임을 부담한댜 322,1
318) 축, 대법원 1974. 9. 24. 선고 74다815 판결은 풀공서양속에
... 위반되는 사항에 대하여는 … 직권조사사항이
선단 ..-할二t없단겔 병사석으로 판시한 바 있고, 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52483 판결은 五피고는, 원십에
서 위 증여약정어 한산혼|질서의 법릅행위로서 문효라고 취지의 준갚울 한 바 있음이 명백하므로 ... 원신야 뺀프
왠할번에도 반학논 판단울 하였다고 할 수 없고’라고 판시하여 직권조사사항이 아님을 밝히고 있으며. 선－앙합
풀촌끄탄산회질서 위반의:t」윤천으로 보는[봉설 판례여다{만법주해 총칙 (2), ]的2. 24汗션(만일영 집필)
등; 대법원 l96 나. 5. 19. 선고 63다821 판결, 대법원 1965. 11. 23. 선고 65 사'2 8 판결}.} 언홉장만 법률행원에
관하여도 대법원 199L 5. 28. 선고 90다 19770 판결은, '‘매도언 측에서 매매계약이 불공정한 법률행위로서
무효라고 하려면 객관적으로 매매가격이 실제가격에 비하여 현저하게 헐값아고 주관적으로. 매도안이 궁박※ 경
쑬 무경험 등의 상태에 있었으며 매수인 축에서 위라 같온 사실울 안석하고 있었다는 접을 주장·입층하여야
할 것이다겁고 하고. 대법원 1962. 11. 8. 선고 요다599 판결은, "피고 정 00은 그저 원고와 같은 피고익 대물변
제 예약이 무효라고만 주장하였을 뿐 아무 런 주장을 하지 않았음에도 선구하고 붑공정한 법률행위라고 인정한
깃온 당사자가 주장하지 않은 사실을 기초로 하여 판단한 위법이 있다”고 하여, 불공정한 법률행 위로서 무효라고
주장하는 자논 그 `.각 요건들올."주장·증명하여야 하고 당사자가 이를 주장한적요t았음에도 법원이 이를 안정할
수는 없다는 입장어다{이는 통설이기토 하다. 만법주해 총칙 (2), 199'2, 252면(만입영 집필)． 주석만법 총척
•?
(2), 200 1. 494 면(윤진수 집필)}.
319) 대법뭔 2003. 7. 1 1. 선고 2001 다78508 판결: ..원심이 인정한 사실관계와 기록 중의 증거둘에 의하니. •
증여는 아도 0의 원고들에 대한 소유권이전등기의무를 회피하거 위한 배임행위얘 피고 어용0 이 적극 가담한
뿐산흰전적절률헨윈로서 무-효라고 볼 머츠]가 있다 이·· 청구원언을 고와 같이 명확하게 구성 주장하지는 못하였으
나, … 위와 같은 사유로 무효이브로 ••• 규아려는 취지라고 해석될 수도 있으니, 원심으로서는 석명권을5E}하
여 원고들로 하여금 청구원인 주장과 청구취지롱 정리하도록 한 후 아에 관하여 더욱 사세히 심리하여 보았어야
옳았다.r
320) 대법원 2003. 10. 10. 선고 2001 다74322 단결: "산의성선의 원칙에 반하논 것 또는 권리남용운 강행규성에
위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 법권은 적권으로 판단할 수 있다’’고 하면서 떤뇨고는 이 사건 토시
에 관하여 아부런 권리가 없는탸도 고 명의의 동거만을 내세워, 이 사건 소.군서 오랫동안 주만들의 도로로 이용
되어 온 이 사건 도지의 안도 내시 부당이득반환을 구하고 있는 것어라고 할 것이므로, 어는 산의성실의 원칙에
위배되거나 선량한 풍속 기다 사피절서위반에 해당되어 려용될 수 없다二고 판시하였는대, 이는 선방한 풍속 거티 사회질
서위반의 경우도 법원어 직권으로 판단할 수 았음을 선제로 한 것이라고 해석할 여지가 있다.
32 1) ［사견] 소송에서 당사자가 굳아 사회질서 위반의 행위라는 표현으로 주장한 뷜요는 없고 단시 산혼HLA1원뿔엔
핸당 . 높로챈견.＇산실효준욘삭싶록선주장하면 족하다 한 것아므로, 그라야 사실의 주장어 있오면 법원은 그에
관하여 판단하지 않으떤 아니 된다(김선석. 앞의 글, 270 면)． 원고가 정군웠·인으로서 주장하는 펼요행윈윈〉군내윤
뗀엔스t환전선』민반이 있는 경우에는 정구원인 단계에서 이마 사화질서 위반에 해당하는 구체석 사설이 주장
되어 있논 것이므로 피고의 항변 유무에 관계없이 법원으로서논 그에 관하여 법률적 판단을 할 수 있고, 원고
주장의 법률행위가 사회질서 위반으로 무효여서 그 군갚즈}챙·로 이유一없을웁:_안옵로＿원고의 청구홍 배치할 수
있다고 보아야 한댜 원쓰가 청구원안으로서 주장하는 법률행위의 내용 자체에 사회질셔 위반에 해당하는 구재
적 사실이 없는 경우에도, 변론에 현출된 충거들에 의해 사회질서 위반 법률행위로 인정될 경우 법원으로서는
적극적인 석명고L햇산를 봉해 공합：L요절과 ·구계적..단당섯윷」문목항이 옳다 하겠다{민법주에 총칙 (2), 1992,
252면(민일영 집원): 밍-사자의 주장어 없더라도 어느 법껍행위가 제출된 층거에 의해 사회질서 위반 법률행위로
안정될 경우 법관이 작;.P1 으로 석명권을 행사하여 당사자의 수장을 촉구하는 것아 바람직하나,’)
76 요건사실과 주장증명책임
계약 등 법률행위의 당사자에게 일정한 의무를 부과하거나 일정한 행위를 금지하는
법규(‘의무규정’이나 ‘금지규장)에서 해당 규정을 위반한 법률행위를 무효라고 정하고 있거
나 해당 규정이 효력규정이나 강행규정이라고 명시하고 있으면 그 규정을 위반한 법률행
위는 무효이나, 이와 달리 그 규정을 위반한 법률행위의 효력에 관하여 명확하게 정하지
않은 경우에는 규정의 입법 배경과 취지, 보호법익과 규율대상 등 여러 사정을 종합적으
로 고려해서 그 효력을 판단해야 한다 .323) 어떤 규정이 효력규정 또는 강행규정인지는
그 규정을 위반한 행위가 그 행위의 사법상 효력까지 부정하지 않으면 안 될 정도로
현저히 반사회성 반도덕성을 지닌 것인지를 고려하여 판단한다(형사처별 대상인지는 하냐의
322) 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015 다 11281 판결; ？거래 상대방이 배임행위를 유인·교사하거냐 배임행위의 전
과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담하는 경우에는 그 실행행위자와 체결한 계약이 반사회적 법률행위에
해당하여 무효로 될 수 있고, 선량한 풍속 기타 사회진서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위의 무효는
이룰 주장할 이익아 있는 자는 누구든지 무효를 주장할 수 있다. 따아서 반사회질서 법률행위를 원안으로 하여
부동산에 콴한 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 그 등기논 원인무효로서 말소될 운명에 였으므로 등기명완지
가 소유권에 가한 불권적 성구권을 행사하는 경우에, 고 권러 행사의 상대방은 위와 같은 법률행위의 무효를
항변으로서 주장할 수 있다고 할 것이다.”
323) 0 대법원 2018. 10. 12. 선고 2015 다256794 판결; “계약 등 법률행위의 당사자들에게 일정한 의무를 부과하
거나 일정한 행위볼 금지하는 뷜표에서 아를 위반한 법률행위의 효력을 명시적으로 정하고 있는 경우에는 그
규정에 따라 법률행위의 유·무효릅 판단하면 된다. 법륜에서 해당 규정을 위반한 법률행위릅 무효라고 절하고
었거나 해당 규정이 효력규정이냐
.•• .-
강행규정이라고
-·- •••. --·
명시하고 있으면 고러한 규정을 위반한
`
법률행위는 무효이다.
이와 달러 금지 규정 등을 위반한 법률행위의 효력에 관하여 명확하게 정하지 않은 경우에는 그 규정의 입법
배경과 취지, 보호법익 위반의 중대성 당사자에게 법규정을 위반하려는 의도가 있었는지 여부, 규정 위반이
법률행위의 당사자나 제 3자에게 미치는 영향, 위반행위에 대한사회적·경세칙·윤리적 가치평가, 이와유사하거
냐 밀접한 관련이 있는 행위에 대한 법의 태도 등 여라 사정을 종합적으로 고려해서 고 효력을 판단하여야 한다"
0 대법원 2017. 12. 2 1. 선고 2012 다74076 전원합의체 판결:[다수의견에 대한 보충의견]“일정한 의무를 부과
하거냐 일정한 행위를 금시하는 법률 규정에 위반하여 법률행위가 행하여진 경우에 고 법률행위사 무효인지
여부는 당해 규정이 가지는 넓은 의미의 법률효과에 관한 문제로서 그 규정의 해석에 따리 정해진다. 그 법률행
위의 무효 여부에 관하여 명분의 규정이 있다면 당연히 아에 따라야 할 것아냐, 명문의 규정이 없다면 고 의무규
정 또는 금지규정의 목적과 의미를 고려하여 그 무효 여부를 판단하여야 한다. 아와 같이 그 법률행위의 유·무효
에 관한 명문의 규정이 없는 경우 고 법률행위의 무효 여부논 해당 법률의 해석 문세로서 법원의 판단에 맏겨져
였다. 법원이 그 법률행위를 유효라고 판단하더라모 이는 법질서 내에서 법원에 주어진 법굳 해석 권한에 기초
하여 판단한 것으로서, 그러한 판단아 법정서의 모순을 초래한다고 불 것은 아니다. 대법원은 종래 의무규정
또는 궁지규정에 위반되는 법률행위의 사법상-효력을 일률적으분분절하지는 않늪 태두를 유지하여 왔다.” 台[반
대의견]"금지 규정 등을 위반한 법률행위의 효력에 관하여 명확하게 정하지 않은 경우에는 그 규정의 업법 배경
과 취지, 보호법익, 위반의 중대성, 당사자에게 법규정을 위반하려는 의도가 였었는지 여부, 규정 위반어 법난행
위익 당사자나 제 3 자에게 미치는 영향, 위반 행위에 대한 사회적·경제적·윤리적 가치평가, 이와 유사하거나
밀집한 관련이 있는 행위에 대한 법의 태도 등 여러 사정을 종합적으로 고려해서 고 효력을 판단하여야 한다
특히 법률행위의 양쪽 당산잔를 규율하는 법령을 위반하여 법률행위를 한 경우에는 특별히 예외적인 사정이
없는 한 고 법률행위를 무효로 보아야 한다. 한쪽 당사자를 규율하는 법령을 위반한 경우에는 거래의 안전관
살텐·방의 보호를 고려하여 고 법률행위의 효력을 판난하여야 하는데. 고 법령의 주된 묵?]이 상대방올 보호하거
위한 것이라면 이를 위반하는 법률행위는 원칙적으로 무효로 보아야 한다. 법질서는 도순이 없어야 한다. 한쪽에
서는 급지하고 다른 쪽에서는 허용한다면 수범자로서논 어느 법률을 따라야 한지 알 수 없다. 펼률에서 일정한
의누를 부과하거나 일정한 행위를 금지하면서 이물 위반한 법률행위를 유효라고 한다면 이는 법질서의 자기모순
아라고 할 수 있다. 이러한 현상온 특별히 인정해야 할 다른 이유가 없는 한 억제되어야 한다, 따라서 법률을
위반한 법판행위의 효력을 판단하는 과정에서 위에서 본 여러 사정울 고려해서토 판단하기 어려운 사안에서는
원칙적으로 그 효력을 부정함으로써 법질서의 통일성과 일관성을 확보하는 것이 법치주의의 최후 보루로서 사법
부가 해야 할 일아다.”
Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임一 총칙 77
고려 요소일 분이다).324) 주주넥料등의 원칙에 반하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 무효이
나 ,325) 지입계약의 경우 그 자체가 무효인 것은 아니다.326)327)
강행법규에서 직접 금지한 것은 아니라 하더라도 그 규정의 적용을 잠탈하기 위한
탈법행위(직접 강행법규를 위반한 것은 아니지만, 강행법규가 금지하고 있는 것을 회피수단에 의하여
실질적으로 실현하는 행위) 역시 무효이다 .328) 감은 취지에서 강행법규 위반으로 무효인 계약
324) 대법원 2024. 4. 25. 선고 2023 다310471 판결: “유사수산행위를 헝산천벌 대상으로 삼는다는 사정은 유사수선
행위의 반사회성, 반도덕성 판단에 관한 하냐의 고려 요소가 될 수는 있다. 그런데 유사수선행위에 대한 형사처
벌은 자금 조달과 원금 보장 등 유사수선행위로 체결된 계약의 내용 자체보다는 그 계약의 일방 당사자가 관계
법령에 따른 안가·히가 등을 받지 않고 불복정 다수인으로부터 자급을 조달하는 것을 업으로 한다는 계약 외부적
사정에 조접울 맞춘 것이다~ 또한 계약 자체의 사법상 효력을 안정할 것인가와 그 계약을 매개로 한 행위를
형사처벌 대상으로 삼을 것인가는 다소 다론 자원의 문제이기도 하다. 고러므로 유사수선행위가 형사처벌 대상
아라는 사정 떄문에 유사수신행위로 체결된 계약의 효력이 당연히 부정된다고 할 수는 없다令 아울러 유사수신행
위법 위반행위는 사기 범행과 더불어 행해지는 경우가 많은r:갑, 사기 범행 역시 형사처벌 대상으로서 유사수선행
위법 위반행위보다 법정형(징역형 부분)이 더 높은데토 사기 범행으로 체결된 계약은 무효가 아닌 취소 대상일
뿔이라는 점도 고려해야 한다.”
325) 대 법위 2020. 8. 13. 선고 2018 다 236241 판결
326) 대법원 2018. 7. 11. 선고 2017 다 274758 판결
327) 의료인이나 인로벌인」로브]－영론1법-안이 안보즈t의 의료기관끄L설을 료찬한 의료법 제 3:3조 제 2항은 -강행법규로서
이에 위반한 약정은 무효이지만(2019 다 299423), 의료법인 등이 '다른 의료안’에게 명의를 대여하는 것은 의료
법인 등이 다론 자’에게 그 법인의 명의를 빌려주는 것을 금지하는 의료법 제 33 조 제 10항에 위반되기는 하냐,
그 사법상 효력까지 부성해야 할 정도로 현저히 반사회성을 지닌 것아라고 단성할 수 없다(2021 다 235132).
328) 0 대법원 202 1. 6. 10. 선고 202] 다217370 판결: 원심이, 피고가 근로기준법 제 44조의 2의 직상 수급인으로서
하수급안 소외안과 옆펜하여 근로자인 원고에게 임금을 지급할 의무가 있다고 한 다음, ‘근로자인 원고가 소외인
에게 직상 수급안인 피고로부러 임금을 수령할 권한을 위임하였으므로 피고가 소외인에게 원고의 임금을 포합한
하도급 대금을 모두 지급함으로써 근로기준법 제 44 조의 2 에 따른 입급지급의무를 이행하였다.’는 피고의 주장에
대해, 이를 현윤하는 것은 강행규정안 위 규정을 헛핸환하는 결과가 되므로 입금수령권한을 위임하는 행위논
강행규정 위반으로 그 효력이 없다는 이유로 이를 배척한 것은 정당하다고 한 예. @ 대법원 2019. 6. 13
선고 2016다203551 판결: 농업협동조합이 그 ‘차압 상대방올 엄격하계 제한한 농업협동조합법의 강행법규에
‘선전적으로’ 위반하여, 다른 사람의 채무를 ‘보증'하는 등으로 위 법의 차입 상대방이 아닌 세 3자에 대하여
차입에 준하여 채무를 부담하는 행위는 무효라고 한 예. 龜 대법원 2019. 4. 18. 선고 2016 다2451 전원합의체
판결의 다수의견; 2008. 3. 2 1. 개정 최저임금법 제 6조 제 5항의 특례조항 시행에 따라 정액사납금제하에서
사용자가 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의토로 근로자들 과반수의 동의를 얻어 실제 근무형태냐
운행시간의 변경이 없음에도 소정근로시간만을 단축하는 내용으로 개정한 취업규칙 조항이 강행법규인 워 특례
조항 등의 적윤을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 한 예. O 대법원 2017. 12. 22. 선고 2015 다205086
판결; 국유재산 사무 종사 직원이 타인 명의로 국유재산을 취득하는 행위는 국유재산사무 종사 직원의 국유재산
양수 금지 규정의 적용을 랐탑하거 위한 탈법행위로서 무효라고 한 예 ® 대법원 2014. 11. 13. 선고 2014 다
24785, 24792, 24808 판결: "구 대부업법 제 8조 제 2항의 취지는 대부업자가 사례금·할인금·수수료·공제급·
연체이자·선아자 등의 명목으로 재무자로부터 금전을 징수하여 위 법을 잠발하기 위한 수단으로 사용되는 탈법
행위를 방지하는 데 있으므로, 명목 여하를 불문하고 대부업자와 채무자 사이의 급＿선대진왼-~·관련된 것으로시
급전대차의 대가로 볼 수 있는 것이라면 이자로 간주되고" 0 대법원 2013. 9. 27. 선고 201 ]다 106778 판결:
재권자와 채무자가 담보계약을 체결하였지반, 담보목적부동산에 관하여 가등기냐 소유권이전등기를 다치지 아
니한 상태에서 채권자로 하여금 귀속정산 절차에 의하지 않고 담보목적부동산을 타에 처분하여 채권을 회수할
수 있도록 약정하였다 하더라도. 그러한 약정이 가등기담보법의 규제를 잠발하기 위한 탈법행위에 해당한다는
등의 특별한 사정이 엎늪훈} 가등기담보법을 위반한 것으로 보아 무효라고 할 수는 없다.”(가등기답보법의 규제
를 잠발하기 위한 탈법행위라고 불 수 없다 하여 재권자에 대한 처분권한 부여 약정이 유효하다고 한 예) O
대법원 2022. 9. 7. 선고 2022 다230165 판결 공공임대주택 입차인인 대출채권자어)계 각서를 교부하여 대출금
상환이 지체될 경우 임대자계약을 증도 해지하고 임차주택을 인도하기로 한 약정은 공공주택사업자의 임대자계
약 해지t:＿해전서유를 제한적 열거사유로 엄격하게 규제하는 강행규정의 적용을 배제하거냐 잘말하는 것이여서
78 요건사실과 주장증명책임
의 불이행에 대하여 진술·보장 조항 위반을 이유로 손해배상을 청구할 수는 없다 .329)
당사자가 통정한 단속규정 위반의 법률행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한
사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이고, 무효를 주장하는 자가 ‘통정 사실’에 대한
증명책임을 진다 .330)
강행법규를 위반한 자가 약정의 무효를 주장하는 것이 산의칙에 반하는 것은 아니
다 .331)
부동산의 이중매매에서, 판례는, 제 2 매수인이 제 1 매수인에 대한 매도인의 배임행위에
적극 가담한 경우 제 2매매계약은 민법 제 103 조의 반사회적 법률행위에 해당하여 절대적
으로 무효이므로, 선의의 전득자도 보호되지 않으며, 제 1 매수인은 매도인을 대위하여
제 2 매수인과 전득자 명의 각 등기의 말소를 구할 수 있다고 판시해 왔는데튈 332) 여기에는
문혼라 한 예.
329) 대법원 2019. 6. 13. 선고 2016 다 203551 판결: ·계약당사자 사이에서 일방이 상대방에 대해 계약의 체결이
관련 법령 등에 위반되지 않는다는 점과 함께 .:J. 계약의 이행을 선술·보장하였는데도 계약을 이행하지 못하여
상대방에게 손해를 입힌 경우에는 계약상 의무릅 이행하지 않온 것얘 해당하므로 일종의 채무불이행 책임이
성립한다 고러나 당사자 사아에 체결된 겐앞이 강행법규 위반으로 무효인 강우에 그 계약 불아행을 이유도
진술·보장 약정예 따른 손해배성채무를 이행하는 것이 강행법규가 금지하는 것과 동일한 결과를 가져온다면
야는 갚행법규를 참탈하늪 결과가 되고, 이러한 경우에는 전술·보장 조항 위반을 아유로 손해배상을 청+할
수 없다고 보아야 한다.”
330) 대법원 2022. 7. 14. 선고 2021 다 281999. 282008 판결; 야자역주택조합의 조합원 자격에 관한 구 주택법이나
그 시행령의 규정은 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정어라고 할 수 없어 당사자 사이예 어를 위반한 약정을
하였다고 하더라도 그 약정이 당연히 무효라고 할 수는 없다. 다만 당사자가 릎절하여 위와 같은 단속규정을
윈할하는 법률행위를 한 경우예 비로소 선량한 풍속 가타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위에
해당하게 된댜 ••• 피고사 이 사건 조합가입계약응 체결한 당시 본인과 세대원인 배우자 명의로 각 1 채씩 주택을
소유하고 있어 조합원 자격 요건을 충족하지 못하였지만. 추가로 원고와 피고가 통정하여 위와 갑은 단속규정을
윈하여 이 사전 조합가업계약을 체결하였다는 사정예 관한 아무런 증거가 제출되지 아니하였다. 따라서 그와
같은 사정반으로는 피고가 원고와 사이에 체결한 이 사건 조합가임계약이 당연히 무효라고 볼 수는 없다.’
331) 대법원 2018. 4. 26. 선고 2017 다 288757 판결(강행법규를 위반한 사가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는
것이 신의칙에 위배되는 권리외 행사라는 이유로 그 주장을 밴견한다면. 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하
려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 물각하계 되기 때문아다).
332) @ 반사회적 이중매매에 관한 판례이론: ,_1>부동산의 제 2 매수안이 제 1 매수안에 대한 매토인의 배임행위에 적극
간하여 그 매매계약이 반사회적 법률행위에 해당하는 경우[.}j]2.멘순일안.?.1중맨매 ..산실-을 ..알거나 앞슘二있었던
정반으로는 분존하고. 나아사 매또인의 배임행위(또는 배신행위)을 유인·교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여
하는 동 적극적으로 가담하여야 한다(2006 다47677)］에는, ® 매매계약은 절대적으로 무효이므로, @ 당해 부동
산을 매수인으로부터 다시 취득한 제 3 자는 설사 제 2매수인이 당해 부동산의 소유권을 유효하게 취독한 것으로
믿었다(선의)고 하더라도 매매계약아 유효하다고 주장할 수 없으며. (d1 제 1 매수인은 매도인을 대위’하여 계 2 매
수인 명의의 소유권이전등기 (80 다 565. 83 다카 57) 와 전독자 명의의 소유권이전등기의 각 말소등기를 싶군할
수 있다(96 다29151). ,~ 매도인과 제 2 대수안 사이의 확정판결이나 제소전화해조서, 가사조정조서 등에 기하여
제 2 매수안 명의의 소유권이선동기를 마친 경우에는, 매도인이 제 2 대수인에게 제 2 매수인 병의 등기의 말소를
구하는 것은 확정판결 등의 !1 판력에 저족되어 허용되지 아니하고, 따라서 제 1 대수인도 매도인을 대위하여 위와
곱은 정구를 하지 못한다(96다8666, 2000다 11584, 2019다 214071). 이 경우 매도인의 재 1 매수인에 대한 소
유권이전등기의무는 있햇볼효아 되었으니 제 1 매수인의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권온 안정되지 아니
하고, 결국 제 1 배수인의 대위 청구는 피보전권리 부존재에 따론 당사자적격 홈결로 부적법하다(대법원 2014.
3. 27. 선고 2009 다 ]04960, 104977 판결). § 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자
나 계약금을 포가하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있으나, 중도금이 진급
되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타안의 사무를 처리하는
Ill. 민법상 수요 조문별 요건사실과 주장증명책임 —총칙 79
민법 제 103 조와 제 746조(불법권인급여 )333)의 관계에서 의문이 있었다 .334)
민법 제 103조와 제 746조의 관계에 관하여, 재 746조 소정의 ‘불법’을 제 103조 소정의
전량한 풍속 기타 사회질서 위반’과 ‘동일'한 개념으로 본 종래 판례 335)와 달리, 근자의
판례는 제 746조 소정의 ‘불법을 선량한 풍속 기타 사회질서 위반’과 '다론’ 개념으로
자어 해당하고, 부동산을 제 3자에게 처분하고 등기를 마쳐 주는 행위는 매수인과의 산임관계를 저버리는 행위
로서 배입죄가 성립한다(2017 도4027).
그런데, 대법원 1979. 11. ]3. 선고 79다483 전원합의체 판결에 따르면, 민법 제 746조예 의해 매도인은 이중매
매가 민법 제 103 조 위반으로 무효이기 때문에 부동산 소유권아 여전히 자기예계 있다고 주장하여 소유권에
기한 방해배제청군로서 제 2매수인 명의 등기의 짤손등기청구를 힐 수 없고. 그 맏산적 효과로서 소유권온 제 2매
수인에게二간츈하게 되었다고 보아야 하모로 제 1 매수인의 매도안을 대위한 재 2 매수인 등기의 말소 청구는 안용
될 수 없는 것이다. 이는 위 ®의 판례이론과는 모순이다. 위 ®의 판례이론에서 보듯이. 매도인이나 제 2 매수인
어 조금만 법을 악용할 줄 아는 자라면 계 1 매수인 보호를 위한 판례의 대위말소청구 이론은 부용지물어 된다.
매도인이나 제 2 매수인이 이렇듯 법을 악용하느냐 여부에 따라 제 1 매수인 보호 여부가 결정된다는 것은 매우
부당함온 두말할 나위가 없나.
333) 민법 재 746조(불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환
올 청구하지 못한다. -7.러냐 그 불법원인이 수익자에계만 있는 때에는 고려하지 아니하다.
334) 종전에 필자는 겐]양수인에 대한 물권적 보호 불욘릎’[최진수, "반사회적 어중양도에 있어서 주관적요건의 요부
및 전독자 보호 여부"， 서울지방법원 실무논단(1 998), 6 면 이하]을 주장한 바 있어 이를 선재(轉載)한다.
'‘관례이온의 분제집을 해결하가 위하여 다양한 견해가 제시되어 왔으나, 반사회적 이중양도의 경우만을 다몬
반사회적 법률행위와 구별하여 예외로 취급한다든지, 또는 해석론의 법적 근거가 불명료하고, 기존의 통설이나
판례와 배치되는 등 모두 나름내로의 냔접이 존재하여 선뜻 어느 한 견해를 취하기가 곤란한 점이 있었다. 판례
나 제 견해처럼 법이론상익 난점에도 불구하고, 등겨를 갖춘 물권자도 아니고 아직까저 엄연히 채권자의 지위에
머물러 있음에 지나지 않는 제]양수인을 무리하게 보호하여야만 하는 것인지 의문이 들기도 한다. 더구나 제]양
수인은 부동산을 양수하고 대급을 완납하고도 동거를 게을리하여 양도안 명의로 오랫동안 동기를 방치해 둔
외관을 만들어 냄으로써 반사회적 이중양도의 기회를 제공한 잘못이 있다. 세 1 양수인은 양도인에 대하여는 채무
불이행 내지 불법행위로 언한 부동산 가액 상당의 손해배상청구권, 또는 세 2 양수인으로부터 지급받은 매매내금
에 대한 대상청구권을 행사함으로써, 제 2양수인에 대하여는 재권침해라는 불법행위로 인한 부동산 가액 상당의
손해배상청구권(양도인과 제 2 양수인온 공동불법행위자로서 부전정연대재무를 시계 된다)을 행사함으로써 부동
산의 소유권을 취득하지 못한 손해를 전보받을 길이 열려 있거도 하다. 법이론상 무리가 없다면 선량한 풍속
기타 사회질서에 위반한 제 2 양수인어1 계 부동산의 소유권을 귀속시기기보다는 제 1 양수인이 소유권을 취득하도
록 물권적인 보호를 하는 것이 타당할 것이냐, 법이론상 무리가 있다면 제 1 양수인에 대한 보호는 위와 갈은
손해배상청구권, 대상청구권 등의 채권적안 보호로 만족해야 하지 않을까 생각한다 더구나, 제 2양수인으로부터
의 전독자들아 었는 경우에는 ••• 재]양수인보다는 전독자들의 보호가 우선하여야 할 것여기 때문에 제 1 양수언의
물권적 보호에 너무 집착할 필요는 없다고 생각한다. 측. 제 1 양수인에 대한 물권석 보호 불요론안 셈어다 .•••
반사회적 -부동산 이중양도와 관련된 여러 논점에 관하여 기존의 통설과 판례를 충실히 밟아 가기만 하면, 전독자
보호 문제는 등7] 의 공신력에 관계없아 불법원안급여에 있어서의 목적물에 대한 소유권 귀속이 여하하냐에 따라
서 저절로 해결됨을 우리는 다음에서 알 수 있다 .••• 제 2 양수인은 민법 제 746 조예 의한 물권변동으로 양도인으
로부터 소유권을 취독하게 되고. 반사회적 이중양도계약얘 기하여 경료된 제 2 양수인 명의의 등기는 일단은 무효
였다가 위 물권변동으로 말미암아 실제관계에 부합하는 유효한 등기가 된다 .••• 반사회 적 이중양도라는 당해
무효의 하자는 양도안과 제 2 양수인 사이의 법률관계에서 단절되고 전독자에게로 승계되지 않는다 .••• 세 2 양수안
은 그 무효익 하자와는 별도로 유효히 소유권을 취득하고, 그 소유권을 전독자는 이전받기 때문이다. 따라서
전독자는 반사회적 이종양도의 절대적 무효와 관계 없이 유효하계 목적물의 소유권을 취득하계 된다. 전득자의
선. 악의는 상관이 없다.”
335) 좁래 판례(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013다 74769 판결 등)는 ‘‘부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 만법
제 746 조가 규정하는 불법원인은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 가타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는
것으로서 법률완호回에 위반하는 경우라 할지라도 고것이 선량한 풍속」기타 사회질서에 위반하지 않는 경운에
는 이예 핸달한견｛샬논다.”라고 하여, 민법 제 746조 소정의 ‘불법’을 민빕 재 103조 소정의 ‘선량한 풍속 가타
사회 질서 위반’과 표라 (79다483)을 이루는 ‘동일'한 개념으로 보고, ‘강행법규 위반’ 중에서 선량한 풍속 기타
사회질서 위반에 해당하지 않는 것은 제외하였다.
80 요건사실과 주장증명책임
보면서 좀 더 제한적으로 보고 있다 .336) 이에 따라 배임적인 부동산 이중매매의 경우
민법 제 103 조의 사회질서예 반하여 무효이지만 제 746조의 불법원인에는 해당하지 않는
다고 볼 여지가 생겼다.
나) 불공정한 법률행위
민법 제 104조의 불공정한 법률행위가 성립하기 위해서는 ® 법률행위의 당사
자 일방이 궁박(급박한 곤궁337\ 경솔 또는 무경현 338) 의 상태에 있고, (임 상대방이 이러한
사정을 알고서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 있어야 하며, ® 나아가
급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형 339) 이 있어야 하는바, 위 당사자 일방의 궁박,
경솔 무경험은 모두 구비하여야 하는 요건이 아니고 그 중 어느 하나만 갖추어져도 층분
하댜 340) 어떠한 법률행위가 불공정한 법률행위에 해당하는지는 법률행위 시’를 기준으
로 판단하여야 한댜 341)
336) 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013 다79887, 79894 판결: ＇민법 제 746조는 ... 불법원인급여에 해당하면 부당이득
반환청구불 할 수 없도록 규정하고 있다. 여기시 말하는 ‘불법’이 있다고 하려면, 급부의 원인이 된 행위가 그
내용이나 성격 또는 목석이냐 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회정서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤
리성*반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범
봅집에 부합하지 아나하는 경우 등에 해당하여야 한다`"
참조.
- 상세한 내용은 계권각칙'의 불법원인급여’ 부분
337) 대법원 2024. 3. 12. 선고 2023 다301712 판절; “궁박’이라 합은 급`박한 곤궁’을 의미하는 것으로서 경제적
윌않게 기인할 수도 있고 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있으며, 당사자가 궁박한 상태에 있였는지
여부는 고의 나이와 직업 교육 및 사회정현의 정도, 재산 상테 및 그가 처한 상황의 절박성의 정노 등 여러
사정을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다. 한편 당사자가 계약을 지키지 않는 경우 얻을 이익이 이로 인해
임을 불이익보다 코다고 판단하여, 그 붙인익의 빛생을 예측하면서도 이불 감수할 생각으로 계약에 반하는 행위
를 함으로써 계약 상대방과의 관계에서 그가 주장하는 급박한 곤궁 상태에 이르렀다면, 이와 같어 그가 자초한
싶를 만법 제 104조의 궁박이라고 -인정하는.＿깃온 엄격하고 신중하계 이우어져야 한다.”
338) 무경험이라 함은 일반적인 생활체험의 부족을 의미하는 것으로서 어느 특정영역에 였어서의 경험부족이 아니
라 거래일반에 대한 경험부족을 듯한다.
339) 대법원 2024 .. 1. 12. 선고 2023 댜301712 판결; 객관적으로 급부와 반대급부 사어에 현저한 불균형이 존재하
는지를 판단하려면 우선 해당 법률행위의 급부와 반대급부가 무엇인지를 확정한 뒤 고 각각의 객관적 가치블
바교·평가해야 한다. 또한 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있는지는 단순히 시가와의 차액 또는 시가와
왼-벤율로관단할숫었는」강은-안l1::l.고, 구체적·개별적 사안에서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 한다.
여 기에서 급부와 반대급부는 해당 법뷸행위에서 정한 급부와 반대급부를 의마하므로, 궁박 때문에 법률행위를
하였다고 주장하는 당사자가 그 법률행위의 절과 제 3 자와의 계약관계에서 입었을 불아익올 면하계 되였더라도,
특별한 사정이 없는 한 이러한 불이익의 ~면제볼 곧바로 해당 법률행원에서 정한 상대방의 급부로 평가해서는
안 된다 여를 상대방의 급부로 평가한다면, 당사자가 그 불이익을 입는 것보다 해당 법률행위에서 정한 반대급
부를 이행하는 것이 경제적으로 유리하다고 보아 고 법률행위를 한 대부분으} 경우에 그 불이익을 포함한 급부의
게관저 가지가 반대급부외 객관적 가치를 조과아여, 그 이유만으로 당사자의 궁박 여부와 관계없이 법률행위의
물공정성이 부정되는 부당한 결과가 발생할 수 있기 때문이다. 어러한 불아익온 급부와 반대급부 사이외 객관적
가치 차이가 사회동념상 현저하계 균형을 잃은 정도에 이르렀는지, 또는 당사자가 궁박한
.. ~....... ~---- ~-------------------------- ----- 상태에 있었는지를
판단할 대 고려할 수 있을 뿐이다.”
340) 대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결, 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다38927 판결 동.
의한 법률행위의 경우 경솔과 무경험은 대리인, 궁밥온 본인을 기준으로 하여 판단한다. 주인에 의하여 무효인
- 대리인에
불공정한 법률행위가 유효로 될 수는 없으나(94 다 10900), 무효행위의 전환에 관한 만법 제 138조가 적용되어
가정적 의사에 기한 매매계약이 유효하게 성립할 수 있다. 매매계약 등 쌍무계약이 ‘불공정한 법률행위’에 해당
하여 무효인 경우. 그 계약에 관한 부제소합의 역시 무효아다.
Ill. 만법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임- 총칙 81
불공정한 법률행위로서 무효라고 주장하는 자는 위 각 요건들을 주장·증명하여야 하
고, 당사자가 이를 주장하지 않았음에도 법원이 이를 인정할 수는 없다.342)
2) 의사와 표시의 불일치로 인한 무효
가)비전의표시
진의 아닌 익사표시의 무효343) 주장은 법률행위의 효과 발생에 대한 장애사유로
서, ® 표의자’가 전의 344) 아님을 ‘알고’ 의사표시를 한 사실(표의자의 비전의표시 345)), 홍
‘상대방이 표의자의 전의 아님을 ‘알았거나 어를 알 수 있었던 사실(상대방의 악의 또는
과실346저울 주장·증명하여야 한댜 ‘제 3자가 악의’라는 사실에 관한 주장·증명책임도 무효
를 주장하는 자에게 있댜 347)
나)통정허위표시
(1) 통정허위표시에 대한 증명책임
동정허위표시가 성립하기 위해서는 ® 의사표시의 전의와 표시가 일치하지 아
니하고 ® 그 불일치에 관하여 상대방과 사이에 합의가 있어야 한다.348) 등정허위표시예
341) 따라서 계약 체결 당시들 기준으로 전체적인 계약 내용에 따른 권리의무관계를 종합적으로 고려한 결과 불공정
한 것이 아니라면, 사후에 외부적 환경의 급격한 변화에 따라 계약당사자 일방에계 큰 손실이 발생하고 상대방에
계는 그에 상용하는 콘 이익이 발생할 수 였는 구조라고 하여 그 계약아 당연히 불공정한 계약에 해당한다고
말할 수 없다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다 13637 전원합의체 판결).
불공정 법륭행위에 해당하는지 여부는- '법률행위가 이루어전 시점'울 기준으로 약속된 급부와 반대급부 사이의
객관직 가처릅 비교 평가하여 판단하여야 할 문제이고, 당초의 약정대로 계약이 이행되지 아니할 경우에 말생할
수 있는 문자는 달리 특별한 사정이 없는 한 채무의 불이행에 따른 효과로서 다루어지는 것이 원칙이다(대법원
2013. 9. 26 선고 2010 다42075 판결).
342) 90다 19770. 요다599. 한편, 96 다47951 은, 불공정한 법률행위로서 모프라는 주장 안에 반사회적 법률행위로서
문혼라는 주장이 포함되어 였는지의 여부릅 석명하지 않았다 하여 석명의무를 위반한 위법아 있다고 불 수는
없다고 한다,
343) 민법 재 107조(전의 아닌 의사표시) 나) 의사표시는 표의자가 진의 아닙욜 알고 한 것이라도 그 효력이 있다、
그러나 상대방이 표의자의 진의 아닙올 알았거나 이를 알 수 었었을 경우에는 무효로 한다. ® 전항의 의사표시
의 무효는 선의의 제 3 자에게 대항하지 못한다.
344) 대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결: ‘‘비전의의사표시에 있어서의 진의란 특정합}서8용의 의사표시를
한고장하는 표의자의 생걀올 말하는 것이지 표의자가 짚-·정으로 마음속언]서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니라
고 할 것이브로, 비록 재산을 강제로 뻣긴다는 것이 표의자의 본심으로 잠재되어 었었다 하여도 표의자가 궁굽에
의하여서나마 증여를 하기로 하고 그에 따른 층여의 의사표시를 한 이상 증여의 낸심의 효과의사가 결여된 것이
라고 할．순수는 冠국.”
345) 대법원 1992. 5. 22. 선고 92다2295 판결: “어떠한 의사표시가 비진의 의사표시로서 문흐라고 주장하는 경우에
그 업중책임은 그 주장자에게 있다고 할 것”
346) 대법원 2002. 5. 24. 선고 2001 다3726 판결; "원고가 일았거나 도는 알 수 였었단고.불 증거가 없는바, 그렇다
면 피고는 자산을 대리하여 엄 00 가 밥행한 이 사건 어음에 대하여 본안으로서의 책임을 져야 마땅한데, 윗싶은·
이와는 달리 이 사전 어음은 위조된 어음으로서 원고간흔[실一없이 선의로 이를.추·1를.한옆댜고 불효본尸\없단는
이유로 원고의 어음금청구름 배척하고 말았으니 .... 상대방의 안의, 과실의 점에 대한입증책임 등에 관한 법리
를오해한윈덮아 있고"
347) 대법원 2018. 4. 26. 선고 2016다3201 판결.
348) 제 3자가 금전소비대차약정서 동 대출 관련 서류에 주재부자로 직접 서몇:날인하였다면, 자선어 그 소바대차계약
82 요건사실과 주장증명책임
대한 증명책임은 그 무효를 주장하는 자에게 있다.349) 당사자들이 외면적으로 표시된 법
률행위 속에 실제로는 다른 행위를 할 의사를 감추고 그에 관하여 상호 합의가 있는
경우, 외형행위는 통정허위표시로서 무효라고 하더라노 내면적으로 의욕한 법률행위는
유효하다고 볼 수 있다 .350)
(2) ‘선의의 제 3 자에 대한 증명책임
동정허위표시의 무효는 선의의 제 3 자에게 대항하지 못한다(민법 제 108조 제 2항).
상대방과 통정한 혀워의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이
원칙이나, 허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 사로서 허위표시에 의하여 외형상
형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해콴계를 맺은 선의의 제 3 자에
대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하는
것인데, 허위표시를 선의의 제 3 자에게 대항하지 못하게 한 취지는 이를 기초로 하여 별
개의 법률원인에 의하여 고유한 법률상의 여익을 갖는 법률관계에 둘어간 자를 보호하기
위한 것으로서` 제 3자의 범위는 권리관계에 기초하여 형식적으로만 파악할 것이 아니라
허위표시행위를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 ‘실질적으
로 파악하여야 한다 .351) 부동산 매수인, 허위채권의 양수인·가압류권자·압류추심권자,
의 주재무자임을 금융기관 동 채권자에 대하여 표시한 셈이므로. 제 3자가 브책으로 하여금 제 3 자 명의로 대출을
받아 이를 사용하도록 할 의사가 있었다거나 고 원리금을 타인의 부담으로 상환하기로 하였더라토. 이는 소비대
차계약에 따른 경제적 효과를 타인에게 귀속시키려는 의사에 불과한 것아어서 원칙적으로 저13 자의 진의와 표시
엔.불일천간정다고 보기는 어렵댜 그러나 ·'1l3자가 소바대차계약에 따른 경제적 효과분만 아니라 그 법률상의
효과까지 타안에게 귀속시키려는 의사로 대출 관련 서류에 서명·날인한 것이고, 금융기관 동 재권자도 제 3 자와
사아에 당해 땐출에 따르논 법률상의 효과까지 실제 차주에게 귀속시키고 제 3 자에게는 그 채무부담을 지우지
앞기로 약정 내지 앞핸하였음을 주단할 수 있는 특별한 사정이 있다면 그 의사표시는 등정허위표시로서 부효이
다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다 2534l3 판결: 특별한 사장을 급젖한 예). 2015 다 246346, 2008 다
7772. 7789, 2003 다7357, 98 다 17909 등 특별한 사장을 붓절한 예가 일반적아다.
349) 대법원 2017. 8. 18, 선고 2014 다87595 판결; “어음발행행위 등 어떠한 의사표시가 통정혀우1 표시로서 문흐라
고 주장하는 자에게 그 사유에 해당하는 산실을 증명할 책임아 있다." ［동일 취지] 제3잔:명의로 되어 있는 대출:
안정이 통정허위표시에 해당한다고 볼 톡병한 사장이 있다는 점에 관해서는 이를 주장하는 자에게 증명책임어
있고(2005 다 51259), 금융기관이 명의대여자와 사이에 당해 대출에 따르는 법률상의 효과까지 실제 차주에게
귀속시키고 명의대여자에게는 그 채누부담을 지우지 않기로 약정 내지 앞햇하였음이 적극적으로 효덮되어야
한다(2008 다77 72. 7789).
350) 대법원 202 1. 12. 10. 선::il. 2019 다 239988 판절; 원·피 T. 가 2010, 1. 18. 매매계약을 계경하고, 매매계약에
기한 소유권이전동기청구권의 순위 보전을 위한 가동기를 하기로 하면서, 가등기 경료에 매매예약서가 필요한
것으로 오인하여 매매예약서를 변도로 작성한 후 아를 등기서류로 첨부하여 2010. 1. 19. 가등기권자 원고,
등기원인 2010 1. 18 자 매매예약으로 한 소유권이전청구권가등기물 다친 산핥에서. 원·파고는 매매예약서
작성을 봉하여 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권의 순위불 보전하기 위한 가등기의 합의를 하였다고 보아
야 하므로, 위 매매예약은 적어도 숨은 합의인 가등가에 관한 합의로시 혼렬이 있고. 그 범위 내에서 원·피고의
분산될완산완--진의가 일찬하므로 이를 통정허위표선린選-밥t._순:_요없뜨고 한 예
351) 대법원 2020. 1. 30. 선고 2019 다280375 판결; 소외 2 명의의 소유권이전등기, 소외 1 명의의 가등기 및
그 본등기로부터 순자로 전독하여 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌는데. 원고는 자신이 소유권이전등기를
적법하계 마친 소유자로서 피고 명의 근저당권의 피담보채무에 대하여 시효완성을 원용할 수 있는 지위에 있음
울 전제로 피고에게 공탁금출급청구권의 양노 및 그 통지를 구하였고, 뺀곡는 원고 명의의 소유권이전등가는
Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 一 총칙 83
파산관재인, 허위 주채무의 보증인, 허위표시인 근저당권설정계약에 따른 근저당권의
피담보재권을 가압류한 자 등은 계 3자’에 해당한다 .352)
제 3자는 선의이면 족하고 ‘부과실’은 요건이 아니다 .353)
제 3자의 선의·악의 354)에 관한 주장·증명책임에 관하여 판례는, “제 3자는 특별한 사정
이 없는 한 선의로 추정할 것이므로, 제 3자가 악의라는 사실에 관한 주장·입증책임은
소외 1 명의의 가등기 및 그에 기한 본등기에 기초한 것인데 위 가등기는 소외 1. 2 사아의 통정허위표시에
기한 것으로 원인무효이모로 원고는 적법하게 소유권을 취득하거나 시효완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고
볼 수 없다논 취지로 주장한 사안에서, ® 소외 1 명의의 본등기는 소외 1, 2 사이의 허위 가동기 설정이라는
불정현윈표시 작재에 기한 젖이-아니 라, 고러한 튤접.현위무신간:R評된 인후에 소외 2의 추완항소에」의한 항소
심판결에 의해 취소 확정되어 소급적으로 무효가 된 제 1 심의 공시송달 판결에 기조하여 소외 1 이 일방적으로
마친 원인무효의 등기이므로, 고 후 원고에 이르기까지 순찬진으로 먀견짚_7::t 손윤귄의전등기는 부동산등기에
관굶여 공신력이 인정되지 아니하는 우리 법제 하에서는 특별한 사정이 없는 한 문효임을 면할 수 없고, ®
소외 1 명의의 본등기를 기초로 마쳐진 그 후의 소유권이전등기는 소외 1 명의의 가등기와는 서로 단절된 것으로
서 고 각 등기 명의자들에게 신뢰의 대상이 될 수 있는 ‘외관’은 소외 1 명의의 간등긴가 아니라 단지 소외
1 명의의 본등기일 뿐이라는 점에서도 그들은 소외 1 명의의 허위 가등기 자체를 기조로 하여 새로운 법률상
이해관계를 맺유 제 3자의 지위에 있다고 볼 수 없다고 판단한 예 .
•••• • --------- 、---
352) 0 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013 다 59753 판결; ”·임땐차보중급반환재권이 양도된 후 그 양수안의 채권자가
임대차보층급반환채권에 내하여 채권압류 및 추심명령을 받았는데 그 임대차보층금반환채권 양노계약이 허위표
시로서 무효인 경우 그 채권자는 그로 안해 외형상 형성된 법률관계를 기초로 실질적으로 새로운 법률상 아해관
계를 맺은 제 3 자에 해당한다고 보아야 한다.’’
O 대법원 2013. 4. 26. 선고 2013 댜 1952 판결: “파산채무자가 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 통하여
간장잰깊을 본운하고 있다가 관산이 싶곡된 정우 …파산관재인은 고 허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계
를 토대로 산진적으로 새로운 법률상 아해관계를 가지게 된 민법 세 108조 제 2항의 세 3자에 해당하고, 그 선의·
악의도 파산관재인 개안의 선의 ·악의를 기준으로 할 수는 없고, 총파산채권자를 기준으로 하여 파산재권자 모두
가 악의로 되지 않는 한 파산관새인은 선의의 제 3 자라고 할 수밖에 없다.” -- 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다
96083 판결(사기에 의한 의사표시)． 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다206563 판결(이사회 결의 없는 거래행
위)， 대법원 2024. 5. 30. 선고 2019 다47387 판결(상계급지특약)의 경우예도 물일하다.
O 대법원 2009. 7. 23. 선고 2006Cf45855 판결: "종합건설업자로 등록되어 였지 아니한 수급인이 노급인과
건축도급계약을 체결하면서, 당사자의 합의하에 계약상의 수급인 명의를 종합건설업자로 등록된 사업자로 표시
하여 노급계약서를 작성한 후 공사를 시행하였다면, 위 사업자와 도급인 사이예 작성된 계약서에 의한 도급계약
은 동정허위표시로서 무효라 할 것이다. 그러나 제 3 사가 선의로 위 동정허위표시에 의한 도급계약의 공사대금채
귈올 간앞문한 경우 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 가압류 후에 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된
선의의 제 3 자에 해당되어 민법 세 108조 세 2 항에 의해, 도급인은 가압류권자에게 고 통정허위표시에 의한 노급
계약이 무효임을 주장할 수 없으드로, 수금인이 실제 공사를 이행하였다면 고 공사를 계약명의자인 위 사업자가
이행한 것이 아니라 하여도 도급인은 그 공사대금채권에 대한 가압류의 효력을 부정할 수 없다 할 것이다. 이
매 수급인 명의를 허위로 표시하면시 동시에 공사대금을 신계보다 줄여서 도급계약서를 작성하였다면 그 가압류
전에 수급인이나 위 사업자에게 지급되어 소멸된 부분을 공계한 나머지 공사대급 중 위 도급계약서에 기재된
공사대급액의 한도 안에서 가압류의 효력이 미친다고 봄이 상담하다."
O 대법원 2000. 7. 6. 선고 99다 51258 판결: 보증인이 주채무자의 거망행위에 의하여 주채무가 있는 것으로
믿고 주채무자와 보증계약을 체결한 다음 그에 따라 보증채무자로서 그 채무까지 이행한 경우. 고 보증안은
주채무자에 대한 구상권 취득에 관하여 법률상의 이해관계를 가시게 되었고 고 구상권 취득에는 보증의 부종성
으로 인하여 주채무가 유효하게 촌재할 것을 필요로 한다는 이유로 결국 고 보증인은 주채무자의 채권자에 대한
채무 부담행위라는 허위표시에 기초하여 구상권 취득에 관한 법률상 이해관계를 가지게 되었다고 보아 만법
제 108조 제 2항 소정의 재 3 자’에 해당한다고 한 사례.
3;3) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2002 댜 1321 판결, 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003 다 70041 판결.
354) 깔왠는 ‘일정한 사산에 관한 인석 상테로서 ‘아는 것’을 말하고, ‘표원’는 ‘(객관적으로 위법이라고 평가되는)
일정한 결과가 발생하리라는 것을 알면서 감히 이를 행하는 십리상태'（대법원 2002. 7. 12. 선고 2001 다46440
판결)를 말하는 것으로서 서로 군뵐되논 개념이다(즉, ‘악의’는 ‘안식’이고, ‘고의’는 인식+의지’의 개념아다).
84 요건사실과 주장증명책임
그 허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있다.”고 한다.355)
통정허위표시로 안한 무효 외에 다른 무효사유가 병존하는 경우, 다른 무효사유의 적
용으로 통정허위표시에 대한 선의의 제 3 자가 보호되지 않을 수도 있다 .356)
(3) 제 3 자로부터 전득한 자에 대한 대항요건의 증명책임
통정하위표시예 대하여 선의의 제 3 자가 보호될 수 있는 법률상 이해관계는.
통정허위표시의 당사자를 상대로 하여 직접 법률상 이해관계를 가지는 경우(제 1 전득자)
외에도 그 법률상 여해관계를 바탕으로 하여 다시 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되
는 경우(제 2 전득자)도 포함되는바,357) 통정허위표시에 대한 선의의 제 1 전득자가 일단 그
권리를 유효하계 취득하였다면 제 2 전득자는 그가 악의안 경우예도 역시 유효하게 권리
를 취득하고 ,358) 바록 제 1 전득자가 악의라 하더라도 제 2 전득자가 선의이면 그 역시
유효하게 권리를 취득하므로 `359) 허위표시의 무효를 주장하는 당사자가 제 2 전독자에게
대항하기 위해서는 계 1 전득자의 악의와 제 2 전득자의 악의 모두를 주장·증명하여야
한다 .360)
355) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2002 다 1321 판결 등. 학설 및 판례의 상세한 전행 경괴는" 제 11 판 71 면 각주
267~269 참조.
한편, 판례 (2007 다53013) 중에, ‘피고들어 원고가 통정허위표시로부터 보호되는 제 3자에 해당하지 아니한다는
주장만 하였을 뿐 악의라는 주장을 한 바 없는 경우, 원심어 피고들에 대하여 원고가 악의인지 여부에 관한
주장·증명을 촉구하지 않았다고 하여 석병의무를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다,’고 한 것아 있으나,
이는 그대도 받아들일 것이 아니다(제 11 판 70 면 각주 265 찹소),
356) 0 대법원 2015- 3_ 26_ ·선고 2014 다 203229 판결; "상법 제 644 조에 의하면, 보험계약 당시에 보험사고가
발생할 수 없는 것인 때에는 보험계약의 당사자 쌍방과 피보험자가 이를 알지 못한 경우가 아닌 한 그 본합계?}
온 무효이댜 보증보험계약은 보험제약으로서의 본질을 가지고 있으므로, 적어도 계약이 유효하게 성립하거
위해서는 계약 당시에 보험사고의 발생 여부가 확정되어 었지 않아야 한다는 우연성과
------------------------------ 선의성의 요건올 갖추어
---------------
야 한다. 만약 보층보험계약의 주계약이 통정허위표시로서 문혼안 때에는 보험사고가 발생할 수 없는 경우에
해당하므로 그 보층보현계약은 무효이다. 아때 보증보험계약이 무효인 이유는 보험계약으로서의 고유한 요건을
갖추지 못하였가 때문이브로, 보증보험계약의 보험자는 주계약이 봉정허위표시인 사정을 알지 못한 제 3 자에
대하여도 보증보험계약의 무효를 주장할 수 있다.”
0 대법 원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 ; 피고는 원고와 소외인 간 통정현립분신인 글전담권설-정-계약
이 유효하다고 믿고 그 근저당권의 띠담보채권에 대하여 가압류합으로써 허위표시 무효로 대항한 수 없는 선의
의 제 3 자에 해당하지만, 원고와 소외인은 근저당권설정계약만 체결하였을 뿐. 피담보재권을 성립시기는 의사표
시가 있었다고 불 만한 자료가 없으므로 위 근저당권은 피담보채권의 부존재로 무효이고 위 가압류도 무효라고
불 여지가 있다고 한 예.
357) 대법원 2013. 2. 15. 산고 2012 다49292 판결
358) 즉 허위표시의 무효를 주장하는 당사자는 선의의 제 3 자로부터 권리를 전독한 자에 대하여는. 그가 전독 시에
악의였다 하더라도 허위표시의 무효로 대항하지 못한다. 채권양도금지 툭약의 제 3자에 대한 대항 여부에 관한
대법원 2015. 4. 9_ 선고 2012 다 ]18020 판결도 같은 취지이다.
359) 대법원 2013. 2_ 15. 선고 2012 다49292 판결; 甲아 乙의 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 통정허위표시
로 乙에게 전세권설정등기를 마선 후 丙이 이러한 사정을 알면서도 乙에 대한 재권을 담보하기 위하여 위 전세권
에 대하여 전세권근저당권설정동기를 마쳤는데¢ 그 후 丁이 丙의 전세권근저당권부 채권을 가압류하고 압류명령
을 받은 사안에서, 工-안불정허위표선에 관하여 선의라면 비록 련이 악의라 하더라도 허위표시자는 그에 대하여
전세권이 통정허위표시에 익한 것이라는 이유도 대항할 수 없을에도, 이와 달러 부 원심판결에 위법이 있다고
한사례
IIl. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 一 총칙 85
3) 취소할 수 있는 와사표시
가) 취소권의 발생과 그 행사 및 취소의 소급효
착오로 인하거나사기·강박에 의하여 의사표시를한자, 그의 대리인 또는 승계
인(만법 제 140조片츠 상대방에 대한 의사표시로(제 142조) 착오로 인하거나 사기 ·강박에 의한
의사표시를 취소할 수 있고(세 109조계 110 조 계 1 함, 취소권의 발생과 그 행사), 취소 의사표
시 361)가 상대방에게 도달함으로써 취소된(제 111 조 제 1 항) 법률행위는 처음부터 무효인 것
으로 본다(제 141 조. 소급효가 원칙이나 고용·조합 계약 등의 경우에는 예외이다).362) 제한-능력지으]
의사표시도 마찬가지이다.
취소할 수 있는 법률행위에 대한 ‘추인’(제 143조, 제 144조)이나 (추안할 수 있는 날로부터)
3 년 도는 (법률행위륭 한 날로부터) 10 년의 계척기간(제 146 조) 도파(지권조사사항) 주장은 취
360) 대구고동법원 2008. 7. 3. 선고 2006나10263 판결; “일단 선의의 제 3 자가 통정허위표시의 목적물을 취득하였
다면, 선의의 제 3 자로부터 다시 권리를 전독한 사람아 전독 시에 악의안 경우에도 고 전득자는 유효하계 권리를
쉬득한다 함 것야므로, 이 사건얘 있어서 원고가 인순참가언에 대하여 이:·산건 전세권성정계약으[통정혀위표시
입을 이유로 아 사건 전세권설정등기의 말소를 구하기 워하여는 인수참가인분만 아나라 소외 l 피고 2. 3도
각 그 전세권이전의 부가등가를 마찰덩진 약의였다는 점을：입증하여야 한다.터
一 그 상고심안 대병원 2010. 12. 23. 선고 2008 다57746 판결; ＂안심온 ... 피고(탈퇴) 2, 3 아 2005. 5. 24.
소외 2로부터 전세권을 어전받아 그 부기등기홀 마치고, 소외 1 이 2006. 7. 14. 피고며:퇴) 2, 3 으로부터 전세권
을 이천받아 고 부기등기군 마치고. 피고(탈퇴) 2, 3의 인수참가연이 2006. 7. 20. 소외 1 로부터 전세권을 여전
받아 그 분기등가를 마칠 당시, 아둘은 모두 소외 꾸斗 00교역의 살질적 경영자이던 소외 3 사이예 체결된
이 사선 전세권설정계약이 통성혀우1표시에 의한 법률행위에 해당하여 무효라는~ 사실을 알면서 각 전세권을 이진
m·- ”4` 4
받은 것이라고 봅이 상당하다는 취지로 판단하였다을 … 원신의 판단온 정당한 것으로 수궁항 수 있고, ... 민법
제 108조 제 2항의 해석적용에 관한 법리나 증명책임의 소재블 오해한 위법이 있다고 할 수 없단:
36] ) 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다43824 만강 "취소의 의사표시란 반느시 명시적이어야 하는 것은 아나고,
취소자가 그 착오봉 아유로 자산의 법률쟁위왼一혼노력을二산음부터 매제하려고 한다는흔의산가 드러냐면 족한 것아
- - ---`－스--
며, n?:l소원인의 진술 없이도 취소의 의사표시는 윤혼한 것이브로. *`· 선원보증서류에 서명날안하는 것으로 잘못
알고 위 이행보증보험약정서출 읽어보지 않은 채 서명날안한 것일 분 연대보증약정을 한 사실이 없다는 주장은
위 연대보종약정을 착오를 이유로 취소한다는 취지로 보지 못할 바 아니다도“ 효 취소 항변의 주장책임 왑화
362) 대법권 2017. 12. 22. 선고 2013 다25194, 25200 판결: "근로계약온 *rk 법적 성선이 사법상 젠앞이브로 …
근로계약의 부효 또는 취소할 주장아여 고에 따른 법률고과의 발생을 부정하거나 소멸시킬 수 있다, 다만 고와
같이 근로계약의 ?효」E.는 취소를 준장앞m·순」갔단 하더라도 근로계약에 따라 그동안 행하여 진 근로자의 논문
세공위 ..,효과봉 소급하더 부정하는 것은.:타당학지_.않으므로 이타 제공된 근로자의 노부를 기초로 형성된 쥔손
이전의 법률관계까지 효력을 잃는다고 보아서는 야니 되고 취소의 의사표시 이후 장래에 관하여만 근로계약의
``'"``^ ."""스·~g.. 、 •• ~’‘ -_ •• -·-··- ••• ".尸`.
효력이 소멸된다고 보아야 한다: 렵 원심이, 원고의 기땅으로 재결된 근로계약이 피고 회사의 취소 의사표서로
쉬소됨에 따라 장래에 관하여만 그 효력이 소멸할 뿐이라고 하면서도, 이는 근로사가 현설석으로 노무릉 제공한
경우에 한하는 것이고 현실적으로논무불 세공하지 않은 기간에 대하여는 소귤찬우르겐완왼그프1악 손뭘한다는
전세에서, 원고에 대한 해고 통지 이후로서 위 취소프본旦E1혼인전의 부당해고 기간 동안에는 현실적안 노,문의
계공아 없었으민로 소급적으로 계략왼一효력어 소멸하였다 하여, 근로관계의 존속을 전세로 한 입금 시급을 구안
순브고 판단함 데 대하여, 대법원은, T1로계약 취소의 소급효가 제한되어 취소의 의사표시가 담긴 반소장
부본 송답 이후의 장래에 관하여만 그 효력아 소멸함 뿐 그 언전의 법륭판계는 여전히 유효하다고 하여, 원심을
파기환송한 얘 야 곡용, 촌힐(71 다 1833 판결) 동 급부가 계속 재공되는 법률관계의 경우 에지의 법리를 유추적
용하여 쥔소의 소급효가?I]한된다는 해석론이 일반적어다 다 대법원 2022. 8. 19. 선고 2017 다292718 판결
온, 피고둘이 사전에 시현문제와 답을 제공받아 승전시험에 합격하고 그 대가로 금전을 제공한 사실이 밝혀져
승전밥령이 취소된 사안에서, 녕승전이 증대한 하자로 취소되어 소급적으로 효력을 상실“하였고 딘·지 전~의
살만을 이유로 인표어 상승한 부분은 분달안을으로 사용자에게 반환되여야 한다.’고 하였다. 측, 줄탠깝：巳}
로 안한 누효, 취소의 경우 근로계약의 바소급적 실표의 옌왼가 안정된다마
86 연건사실마 주잠증명책임
소권 소멸 사유로서 계약 취소 항변에 대한 재항변 사유에 해당한다 .363)
나) 착오에 의한 의사표시의 취소
작오에 의학 의사표시 364) 취소의 요건사실은. ['I) "법률행위의 내용”의 칙요-'363)
가 있을 것. ® “중요부분'’의 착오일 것(：：：착오의 주관식 및 객관적 현저성),366) ® 취소의 의사
표시 및 그 도달이다.
동기의 착오를 이유로 한 취소의 경우룽 동기름 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을
상대방에게 표시'하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되었음을 표의자가 추
가로 주장·증명하여야 한다(동기를 의사표시의 내용으로 삼거로 하는 합의'까지 이루어집 필요는
363) 위 취소권은 영성권의 일종으로서 그 행사기간을 제척기간으로 노아야 하고, 그 가간 내에 소를 재기하는 방법으
로 권리를 재판상 행사하여야만 되는 것은 아니며. 재판 외에전우］즈「표시를 하는 방법으로도 권러를 행사할
수 였지만(대법원 1993. 7. 27. 선고 92 다52795 판결)、 취소의 의사표시가 제척기간 내에 도달되어야 하며(대
법원 2008. 9, 11. 선고 20C8 다27301, 27318 판결), 1
— 기간이 도과하였논지 여부는 당사자의 주장예 관계없
이 법월이 당연히 조산하여 고려하여야 할 사항이다(대법원 1996. 9. 20. 선고 96 다 25371 판전).
364) 대법원 2014. 1L 27. 선고 2013 다49794 판결: ＂민법 제 109 조의 법리는 그 적용울 메세하는 취지의 별도의
규정이 있거나 당사자의 합의로 그 적용을 배제하는 동의 른뷰별한 사정이 없논 한 원칙적으로 몬듈:_산법상왼
의사표시에 선율된다고 보아야 한댜 따라서 자본시장과 급융투자업에 관한 법설·에 따라 거래소가 개설산
급융무자상품시장에서 이부어지는 쥴권이나 파생상풍 거래의 경우 T. 거래의 안선과 상대방의 신뢰를 보호일
뷜요성이 크다고 하더라도 거래소의 업무규정에서 민법 재 109조의 적용을 뺀젠하거나 계한하고 있는등의 튤덮
한_사정어 없는 한 그 거래에 대하여 릿챌견旦만년:가적용되고, 거래의 아져괴 상대방의 신뢰에 대한 보호도
민법 제 109조익 적용을 통해 도모되어야 한다.` -
손권호[합위의 의사11:.시 역사 법률행위의 내성의 중요 부분에
착오가 있는 때에는 취소합 수 있다(대법원 2020 10. 15. 선고 2020 나 227523, 227530 판결),
365) 대법원 2020. 5. 14. 선고 2016 다 12175 판결: .’의사표시에 착오가 있다고 하려면 법륜헨위를 할 낭시에 실제로
잃높산살을 었는 사실로 잘못깐단거냐 아니면 실제로 잎늪사설을 없는 것으로 잘못생각하듯이 의사표시자의
인심과 그러한 사실이 언꿀나는 경우라야 한다 의사표시자가 행위둘 할 당시 잘랜엔｀요앞을'＿어떤 사항의 발생요
옌측찬 데 저나지 않는 정우는 의사표시자익 심리상태예 잎선관:법갇삭설의 불일치가 었다고 함 수 없어 이물
찹우로 다물 수 없다, 장래에 발생할 막연한 사정을 예측하거나 7] 대하고 법률행위를 한 경우 그러한 예츈?]나
긴멘간단론 사정~이발생하였다고 아더라토 그로 인한 원철은 원칙적 0’로 법융행위를 한 사람어 스스포갑순하
여야 하고 상대방에게 전가해서는 안 되므로 착오를 이유로 취소몰 구함 수 없다.’ m 석유 광구의 중산 가능성이
나 경제성이라는 장래의 미멸적 사실의 발생에 대한 가대냐 예상이 빗나간 건에 붐과할 뿐 법률행위 내용의
중요 부분에 착오가 있는 것으로 봅 수는 없다고 함 예
366) 0 표의자가 그러한 자오가 없었더라면 고 의사표서둘 하지 않았으러라고 생각될 정도로 숭_R한 것아어야 하고
따오역 주관직 현저성). ® 보통 일반연도 표의자의 입장에 셨더라면 그러한 익사표시를 하치 않았으리라고
생각됩 정도로 중요한 것이어야 한다＠착오의 객관적 현저성)‘ 옌컨대 토지의 현황과 경계에.으臣g가 있어 계약을
체결아갸 전얘 아를 알았다면 계약의 목석율5달성할 수 없음이 명백하여 계약을 체결하지 않았을 것으로 평가할
수 였을 경우에 계약의 효욘분불에 관한 착온가 안정되고, 토지매매어回 목변한 사정이 없는 한 맨순입에게
측량을 하거나 지적도와 대조하는 등의 방법으로 따애뭉견불이 지적도상의 그것과 정와히·업선학높지」간푸블
민티 확인하여야 할 주익의무논 없묘(대법원 2020. 3. 26. 선고 2019 다 288232 판결),
0 대법원 2018. 10. 25. 서고 2016다239345 판결; “착오를 어유로 의사표시를 취소하논 자는 법률행윈왼
넨윤어 찹오가 있었나는 사실과 함께 촨요가 의사표시엔』"＇드실정겹안 영힙합용 미쳤다는 점. 족 마일 찬욘간요i없던판
면 의사표서릅 하지 않았을 것아라논 점을 층병하여야 한다,”
·-·~·
O 대법원 2013. 9 26. 선고 2013 다40353. ,(0360 판결, "원고가 ·,` 지상권설정계약서 내용대로 피 ET 회사에
무상으로 30 년간 지상권을 설정해 주는 것을 알앞크란옆 •••남인을 하지는 않았을 것임어 명백하다고 몰 정도로
표시와 의사익 불일치가 객관적으로 현저하며. 잘 알지 못하는 피고 회사에 부상으로 30 년의 자상권& 설정해
줌으로써 원고로서는 종대한 경제적인 불이익을 입거 와는데 임반인이 원고의 ’ 입장에 셨더라면 그와 같은 의사
` 鴻
표신\\학지 아니하였으리라고 보인다 "
Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 —총칙 87
없다).367) 동기가 상대방에 의하여 ‘유발되거나 ‘제공'된 경우에는 동기의 ‘표시 여부와
무관하게 착오를 이유로 취소할 수 있다 .368)
허위표시에 관한 앞서 본 판례의 입장 및 사거 취소에 관한 판례에 따르면, 착오에
의한 의사표시의 취소의 경우예도 취소의 효과를 주장하는 표의자가 제 3 자의 ‘악의’에
대한 증명책임을 부담한다고 보아야 한다.
‘화해계약은 착오를 이유로 한 취소가 예외적으로 허용되는데 ,369) 계약에 거한 이행청
구에 대하여 피고가 착오 취소의 항변을 한 경우, 고 계약이 화해계약인지 여부는 법률적
판단에 해당하므로, 그 계약이 화해계약인 경우, 피고로서는 착오 취소의 일반적인 요건
367) 0 대법원 2000. 5. 12 선고 2000다 12259 판결: "동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함
을 이유로 표의사가 법률행위를 취소하려면 고 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대밥엔겐」尸즈]하
고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이예 별도로 그 동기률
의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어전 필요는 없지만. 그 법뮬행위의 내용의 착오논 보통 일반인
이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한
부분에 관한 것이어야 할 것이다."（매매대상 토지 중 갬)~30 평만 도로에 편잎될 것이라는 중개인의 말을 믿고
수택 신축을 위하여 토지를 매수하였고 고러한 사정이 계약 체결 곽정언}～현출되어 매도인도 이를 알고 있었는데
실재로는 전체 면적의 약 30%에 해당하는 197 평이 도로에 편입된 경우, 둘긴왼 착오를 여유로 매매계약의
칭令를 잎절하고, 그 착오가 중대한 과실에 기인항 것이라고 불 수 없다고 한 예) [동기 착오 취소 긍정례] 건물에
대한 매매계약 체겹 직후 건물아 건축선을 침범하여 건축된 사설을 알았으나, 매도인이 법률전문가의 자문에
의하면 준공검사가 난 건물이므로 행정소송을 통해 구청장의 철거 지시를 취소할 수 있다고 하여 대수안이 그
말을 믿고 매메계약을 해제하지 않고 대금시급의무를 이행한 경우라면, ® 매수인어 건물이 철겨되지 않으리라
고 믿은 것은 매매계약과 관련하여 동기의 착오라고 할 것이지만, 매수인파 메도인 사어에 멘멘경1안익 내용으로
표선되였다고 불 것이고, @ 나아가 메수안분만 아니라 일반인이면 누구라도 건물 중 건축선을 침범한 부분이
철거되는 것을 알았더라면 그 대지 및 건물을 매수하지 아니하였으리라는 사정이 엿보이므로, 결국 대수안이
매대계약을 체결함에 있어 그 내용의 중요 부분에 착오가 였는 때에 해당하고, ® 메도인의 적극적인 행위에
의하여 매수인이 착오에 빠지제 된 접 매수인이 그 건물의 일부가 철거되지 아니할 것이라고 믿게 된 경위
등 제반 사정에 바추어 보면 착오가 매수안의 증대한 과설에 기안한 것이라고 할 수 없다고 한 예(97 다26210).
0 대법원 2016. 4. 15. 선고 2013 다97694 판결; ”의사표시의 동기에 착오가 있는 경우예는 당사자 사어에
그 듈긴을 의사표시의 내욜으로 삼았을 때에 한하여 의사표시의 내용의 착오가 되어 취소할 수 있는 것이다.”(원
심이, 원고와 피고 사이에 감사보고서상 소외회사의 재무제표가 실제 재무상태를 정하러 반영하고 있다는 신뢰
를 바탕으로 한 윈고의 동기를 계약의 내용으로 삼았다고 인정할 증서가 없다 하여 원고의 착오 취소준잘을
벤천한 것은 정당하다고 한 예) [동기 착오 취소 부정례] O 매수인이 부동산울 매수하면서 잔금지급 전얘 그.
부등산을 은행 동에 담보로 넣어 대출을 받아 잔금을 마련하가로 계획을 세우고 매도인들에게 그와 같은 자금마
련 계획을 알려 찬금지급 전에 매수인이 대출을 받을 수 있도독 협조하여 수기로 약속하였다는 사실만으로 바로,
관계 규정상 대출을 받을 수 없어 매수인이 계획하였던 대출이 재대로 이루어질 수 없는 경우에는 그 부동산을
매수하지 아니하였을 것이라는 사정을 매도인들에게 표시하였다거나 매도안들아 아러한 사정을 알고 있었다고
단정할 수는 없다 할 것이어서, 매수안어 대출을 받아 진급을 지급하려 하였던 잔금지급 방법이나 계획이 매매계
약의 내용의 중요한 부분은론된었다고 할 수늪묘狂t는 이유로, 그 취소를 부정한 예 (93다55487). 부동산메 e
매에 있어서 신간에 관한츤格오는 그 부동산을 매매하려는 의사들 결정함에 있어 그 동기은1 착우에 불과할 뿐
법률행위의 중요부분에 관한 착오라고 할 수 없다 (92 다29337).
368) 대법원 2018. 4. 12. 선고 2017다229536 판결: "보험회사 또는 보험모집종사자가 이러한 설명의무를 윈깝하여
고객이 보험계약의 중요사항에 관하여 제대로 이해하지 못한 재 촨온에 빠져 본험계약을 체결한 경우, 그러한
착오가 동기의 착오에 불과하다고 하더라도 그러한 착오를 일으키지 않았더라면 보험계약을 체전하지 않았거나
아니면 적어도 동일한 내용으로 보험계약을 체결하지 않았을 것이 명백하다면, 위와 같은 착오는 보험계약의
내용의 중요부분에 관한 것에 해당하므로 이를 이유로 보험계약을 취소할 수 있다.”
369) 민법 계733 조(화해의 효력과 착오) 화해계약은 착오를 아유로 하여 취소하지 못한다. 그러나 화해당사자의즈t젼
基논 화히柱 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
88 요건사실과 주장증명책임
사실에 추가하여 ‘착오가 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에
관한 것이라는 접(화해의 목적인 분쟁 이외의 사항이라 함은. 분쟁의 대상이 아니라 분쟁의 전제
또는 기초가 된 사항'으로서, ‘쌍방 당사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이
없는 사실로 양해된 사항을 말한다)370)까지 주장·증명하여야 하고 ,371) 피고 주장의 착오가 ‘화
해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁에 관한 것인 때에는 그 주장 자체로 항변은
이유 없다고 보아야 한다(화해계약이 사기로 안하여 이루어진 경우에는 화해의 목적인 분쟁에 관한
사항에 착오가 있는 때에도 민법 제 110조예 따라 이를 취소할 수 였다).372)
표의자의 착오 취소 항변에 대한 상대방의 재항변 사유로는, (l) '‘착오한 표의자의
증대한 과설’의 존재’’(민법 제 109조 제 1 항 단서 ),373) (2) "민법 제 109조의 적용을 배재하는
370) 대법원 2020. 10. 15. 선고 2020 다22752.'3. 227530 판결(분쟁의 대상에 관한 것아라 하여 착오 취소절- 부정한 예).
O 착오 취소 긍정례; O 교통사고에 가해자의 과실이 성합되어 있는데노 오로지 피해자의 과실로 인하여 발생한
것으로 착긱하고 치료비를 포함한 합의금으로 실제 입은 손해액보다 훨씬 적은 700만 원만을 받고 일체의 손해
배상청구권을 포기하기도 합의한 경우, 고 사고가 피해자외 전적인 과실로 인하여 발생하였다는 사실은 쌍방
당사자 사이에 다툼이 없어 양보의 대상이 되시 않았단 사선로서 화해의 목적인 분쟁의 대성이 아니라 _l 분생의
전제가 되는 사항에 해당하는 것이므로 피해자 측은 착오를 아유로 화해계약을 취소할 수 있다고 한 사례 (95 다
481114).8 의사의 치료행위 칙후 환사가 사망하여 의사가 환자의 유족에게 거액의 손해배상금을 지규하기도
합의하였으나 그 후 환자의 사망이 의사의 치료행위와는 전혀 무관한 것으로 밝혀진 사안에서, 의사에게 치료행
위상의 과실이 있다는 점은 위 합의의 전제이었지 분쟁의 대상은 아니었다고 보아 착오물 이유로 화해계약의
취소들 인정한 사례 (2001 다49326).
O 착오 취소 부정례; O 아파트분양 동업사업의 손익배분을 둘러싼 정산금 재권의 존재와 범위는 분쟁의 대상안
법률관계 자체에 관한 것으로서 그에 관한 착오를 이유로 정산합의를 취소할 수 없다고 한 예(대 법원 2018.
5. 30. 선고 2017 다21411 판결). @ "계약당사자 사이에 수술 후 발생한 새로운 증세에 관하여 고 책임소재와
손해의 전보물 둘러싸고 분쟁이 있어 오다가 이을 종결짓기 위하여 합의에 어른 것이라면, 피고의 수술행위와
원고의 수술 후의 증세 사이의 안과관계의 유무 및 그에 대한 피고의 귀책사유의 유무는 분쟁의 대상인 법륜관계
자체에 관한 것으로서, 피고는 원고의 수술 후의 증세가 피고의 수술행위로 인한 것이 아니라거나 고에 대하여
피고에게 귀책사유가 없나는 등의 이유를 들어 위 합의를 취소할 수 없다.”라고 판시한 예 (94 다 42846).
구 불법행위로 안한 손해배상과 관련하여 당사자 사이에 피해자가 일정한 금액을 지급받고 나머지 청구를 포기
하기로 하는 내용의 합의나 화해가 어루어진 겅우. 그 목적아 된 사항에 관하여는 나중에 다시 배상울 청구할
수 없는 것이 원칙이므로, 합의나 화해 당시의 여러 사정을 종합적으로 참작하여 이를 엄격하계 해석하여야
한다(2004 다64272; 공동불법행위자 중 1 인아 다른 공동불법행위자의 보험자로부터 자동치종합-보협의 대물배
상 한도액안 2,000 만 원을 지급받으면서 그 보험자에 대한 법률상의 배상액을 포기하기로 합의하였어라도
아로써 위 한노액과는 무관한 손해방지비용의 상환청구권을 포기한 것으로 불 수 없다고 판단한 사례).
371) 0 대법원 2004. 8. 20. 선고 2002 다20353 판결; "환첸[계악이 성립되면 특별한 사정이 없는 한, 그 -창설-적
혼렵에 의하여 종전의 법률관계불 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸되고 계약 당사자 칸에는 종전의 법률관계가
어떠하였느냐를 묻지 않고 화해계약에 의하여 새로운 법률관계가 생기는 것아므로, 화해계약의 의사표시에 착오
가 있더라도 이것이 당사자의 자격여나 목적인 분쟁 이외의 사항에 관한 것이 아니고 분쟁의 대상안 법률관계
자체에 관한 것일 때에는 이를 취소할 수 없다 할 것이고, 화해계약의 의사표시에 있어 중요 부분에 관한 착오의
쥰 및 이것이 담사자의~자결이나 목적인 분쟁 이외의 사항에 관한 것이-라는 점은 착오릉 이유로 화해계약의
취소를 주장하는 자가 입증하여야 항 것이다.'
O 대법원 1994. 9. 30. 선고 94 다 11217 판결; '‘만약 원심이 위 합의를 화해계약으로 본 것이라면 원심으로서
는 피고가 소외안의 적법한 상속인안지의 여부가 화해의 목적인 분쟁의 .......
대상으로 되었는지
··----· . ------. 아니면 ------
----- ... -----·····-··--- 분쟁의 전제
------ ··-
또는 기초가 된 사항으로서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다몸이 없는 사실로 양해된 사항안지의 여부를
간현 원고의 위 착오 주장의 당부를 판단하여야 항 것이다.”
372) 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008 다 15278 판결
373) 대법원 2005. 5. 12. 선고 2005 다6228 판결; “착오한 표의자의 중대한 과실 유무에 관한 주장과 입증책임은
착오자가 아니라 의사표시릅 취소하계 하지 않으려는 상대방에게 있는 것인바, … 피고의 위 착오가 피고의
II|. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임― 총칙 89
특약'의 촌재 ’'374)가 있고, (1)에 대한 표의자의 재재항변 사유로는 "상대방이 표의자의
착오를 알고 이를 ‘이용'한 사실”이 있다 .375)
당사자들의 합치된 의사와 달리 계약서에 착오로 잘못 기재한 경우, 그 합치된 의사에
따라 계약이 성립한 것으로 보아야 한다{오표시(誤表示) 무해(無害)의 원칙 }.376) 착오를 이유로
의사표시를 취소한 자에게 경과실이 있더라도, 상대방에게 불법행위로 인한 손해배상책
임을 지 지는 않는다 .377)
다) 사기•강박에 의한 의사표시의 취소
사기·강박에 의한 의사표시 취소의 요건사실은, ® ‘‘(의사표시)상대방의 ‘사기·
강박행위’에 의한(안과관계) 의사표시의 존제’, ® “취소의 의사표시 및 그 도달”이다. 취소
의 효과를 주장하는 표의자는 제 3자에 의한 사기 ·강박의 경우 의사표시 취소 요건으로서
상대방의 악의 또는 과실’(만법 제 110조 제 2항; 재3 자의 기방행위에 의한 포시상의 착오’에는 이
규정이 적용되지 아니하고, 착오에 의한 의사표시에 관한 법리만 적용된다37807,가지 추s7}로. 층·명하°1 이:
중대한 과설로 인한 것이라는 원고의 주장은 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고, 원심에서는
주장한 바 없었음이 명백하므로 이는 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될」二없을 뿐만 아니라. 원심판결에
위와 같은 피고의 중대한 과실 유무예 대한 석명권 물행사로 인한 심리마진의 윈겔아 있다고 할 수도 없단.'’
[중과실 부정례] 고려청자로 알고 매수한 도자기가 집登이 아닌 것으로 밝혀진 경우, 매수인이 도자기를 매수하
면서 자신의 골동품 석별 눙력과 매매를 소개한 자를 과신한 나머지 고려청자 진품이라고 믿고 소장자룰 만나
그 출처를 물어 보지 아니하고 전문적 감정인의 감정을 거치지 아니한 채 그 도자기를 고가로 매수하고 만일
고려청자가 아닐 경우를 대비하여 필요한 조치를 강구하지 아니한 잘못이 있다고 하더라도, 그것만으로는 매수
인이 매매계약 체결 시 요구되는 봉상의 주의의무를 현저하계 결여하였다고 보기는 어렵다는 이유로 착오블
이유로 매매계약을 취소할 수 있다고 본 예 (96 다26657).
374) 대법원 2014. 11. 27. 선고 2013 다49794 판걸 대법원 2016. 4. 15. 선고 2013 다97694 판결(원십이. 피고
회사 등과 원고는 소외 회사의 가치에 대한초}오도문전二우발제무3 및 부의부재가 잎음을 이유로:원고가 피고
회사 등에게 책임을 물을 수 없다고 계약서에 명시하였으므로 계약 체결 이후 부외부채의 발견 등으로 감사보고
서상의 소외 회사의 재무제표가 실제 재무상태를 정확히 반영하지 못한 사정이 밝혀졌다고 하더라도 원고가
착오를 이유로 취소권을 주장할 수 없다는 이유로, 원코의 착오 취소 주장을 배척한 것은 정당하다고 한 예).
375) 대법원 2014. 11. 27. 선고 2013 다49794 판결 "민법 제 109조 제 1 항 단서 … 규정은 표의자의 상대방의
이 익을 보호하기 우]한 것이므로, 상대방이 표의자의 착오를 알고 아를 인욥한 경우에는 고 착오가 표의자의
중대한 과실로 안한 것이라고 하더라도 표의자는 그 의사표시를 취소할 수 있다 ,T -
한국거래소 파생상품거래
에서 단순히 표의자가 제출한 호가가 당시 시장가격에 바추어 이례적이라는 사접만으로 상대방 투자중개업자나
그 위탁자가 표의자의 착오를 알고 이용했다고 단정할 수 없다(대법원 2023. 4. 27. 선고 2017 다227264 판결).
376) 대법원 2018. 7. 26. 선고 2016 다242334 판결; “당사자들 사이에 계약서의 문언과 다른 내용으로 의사가
••
합천된 경우에는 그 의사에 따라 계약이 성립한 것으로 해석하여야 한다 계약당사자 쌍방이 모두 동일한 물건을
므
계약 목적물로 삼았으나 계약시에는 참오로.댜른]물건을 목적몰로―긴잰한 경우 계약서에 가재된 물건이 아니라
쌍방 당사자의 의사합치가 있는 물건에 관하여 계약이 성 립한 것으로 보아야 한다. 이러한 법리는 계약서블
작성하면서 계약상 지위에 관하여 당사자들의 합치된 의사와 달리 착오로 잘못 기재하였는데 계약 당사자들이
오류를 인지하지 봇한 채 겐안상:.～지위가 잘못.:간젠된 계약서에 고대로 기명날인?]나 서명을 한 경우에도 동일하
게 적용될 수 있다.”
377) 대법원 1997. 8. 22. 선고 97 다 13023 판결: ‘‘불법핼윈로 인한 손에팬살쳅앞이 성립하거 위하여는 가해자의
고의 또는 과실 이외에 행위의 위법성이 요구된다 할 것인바, 피고가 계약보층서를 발급하면서 소외 회사가
수급할 공사의 실제 도급금액을 확인하지 아니한 과실이 잎던고 하더라도 만법 제 109조에서 중과실이 없는
착오자의 착오를 이유로 한 의사표시의 취소를 허용하고 있는 이상, 피고가 과실로 안하여 착오에 빠져 계약보증
서를 발급한 것이냐 그 착오를 이유로 보증계약을 취소한 것이 위법하다고 할 수는 없다.”
90 요건사실과 주장증명책임
한다 .379)
‘의사결정을 스스로 할 수 있는 여지를 완전히 박달할 정도의 강박에 의한 의사표시는
무효이댜 380)
허위표시에 관한 앞서 본 판례의 입장, 사기 취소에 관한 판례 381) 에 따르면, 사기·강박
에 의한 의사표시의 취소의 경우에도 취소의 효과를 주장하는 표의자가 제 3 자의 ‘악의'
에 대한 증명책입을 부담한다고 보아야 한다.
378) 대법원 2005. 5. 27 선고 2004 다43824 판결; \)..尸上엘의한 의사표시란 타안의 기망행위로 말미입아 착오에
빠지게 된 결과 어떠한 의사표시를 하세 되는 경우아므로 서기에는 의사와 표시의 불일 처가 있을 수 없고. 단지
의사의 형성곽성 죽 의사표시의 동가에 착오가 있는 것에 불과하며. 이 점에서 고유한 의口!의 착오에 익한 의사
표시와군二분되는대 ••• 산원보증서류에 서명날인한다는 착각에 빠진 상태로 연대보증의 서면에 서명날안한 것'으
로서, 결국 위와 같은 행위는 강학상 깊멸날안인～찬우(또는 서명의 착오), 즉 어떤 사람이 자산의 의사와 다른
법률효과를 빌생시키는 내용외 서면에. 그것을 읽지 않거나 올바르게 이해하지 못한 채 기명날인을 하는 이른바
폰.신삭왼참.g에 해당하므로, 비목 위와 같은 작오가 겐3사의 기방행위엔 왼하여 일어난 것이라 하더라도 그에
관하여는 산간엔으登L의사표신예 관한 법리, 특히 상대방아 그러한 제 3 자의 거 C감행위 사실을 알았거나 알 수
었었을 경우가 아닌 한 의사표시자가 취소권을 행사할 수 없다는 민법 제 110조 센2항의 규정을 적용할二장어
아니라. 착오에 .의한 의사표시에 관한 법리반올 적용하여 취소권 행사의 가부물 가려야 할 것이다.”
379) 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002 다34772 판결: 田 }00 이 피고물 기망하여 피고가 ••• 연대보증을 하는 것을
오 00 이 알았거나 알 수 있었을 것이므로 연대보중계약을 취소한다는 편고?土준효에 대하여 .•• 오00은 마00
의 기 앙행위를 알았거 냐 알 수 있었다고 봄이 상담하고, 도 오 00 은 •• 대출금어} 관한 업무를 담낭하던 자로서
위 추가연대보증행위에 관하여는 원고와 동일시할 수 였는 자아모로 결국 원군놉쯔K간폰킨지망행위를 알았거上}
아 수 있었다고 봄이 상당하다고 판단하여 피고의 위 수장을 받아들였다 .••• 기망에 외한 법률행위의 취소 및
`·
고에 대한 입증책업에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.”
380) 0 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002 다73708. 73715 판결: ＂강박에 의합의사표시라고 하려면 상대방이 불법으
로 어떤 해악을 ~간지합으로 말마암아 공포을 느끼고 의사표시를 한 것이이야 하고. 강박에 의한 법률행위가
하자 있는 의사표시로서 취소되는 것에 그치지 않고 나아가 무효로 되기 위하여는, 강박의 정도가 단순한 붕법적
해악의 고지로 상대방으로 하여금 공포를 느끼도록 하논 정도가 아니고, 의사표시자로 하여급 윈산길짚읊」·스스
록 있는 여지를 완전히 박탈한 상태에서 의사표시가 이루어져 단시 법률행위의 외·영만이 만들여진 것에
몰관한 정도어어야 한댜"
O 대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결; "단지 뷜量렝윈왼l. 성립과정예 강박이라는 불법절:삼법이
산 태에 불과한 때에는- 강박예 의한 의사표시의 하자나 의사의 홍길을 이유로 효력을 논의할 수는 있을지연
정 반사획철선인:·법률행위로서 무효라고 할 수는gi·단 할 것 •• 재산을 강제로 뱃긴다는 것이 표의자의 본십으로
잠재되어 있었다 하여도 표의자가 강박에 의하여서나마 승여를 하가로 하고 그에 따른 층여의 외사표시불 한
이상 증여의 내심의 효과의사가 결여된
·-·-·······것이라고 할 수는 없다.”
381) 0 대법원 1970. 11. 24. 선고 70 다2155 판결; “사기의 의사표시도 안한 매수연으로부터 부동산 위의 권리를
취득한 젠〉산는 특별한 사정아 없는 한 선의로 추인할 것이므로 사가로 안한 의사표시-를 한 분동산의 양도일이
제 3자에 대하여 사기어] 의한 의사표시의
..
.,
취소를 주장하려면 .-
제 3 자의 악의를 입증할 필요가 있다고 해석함이
··
정당하다 그럼에도 불구하고 껍실이 본건에 있어 사기 의사표시로 안한 매수인으로부터 본건 부동산을 매수한
피고 0]00 이 사기예 안한 법률행위의 점에 대하여 선의어였다는 입줄인〕인민홀하다는 전제 아래 사가에 인한
외사표서의 취소의 효과를 주장하논 원고의 위 악의의 접어1 단한 입층을 기다리지 않고 피고 이 00 에 대하여
취소의 효력을 대항할 수 있다고 단정한 원심조치는 위에 설시한 입즘으\짤욘률전도한 위벌아다.'＇ 띠 위 판시가
취소의 효과들 주장하는 자에게 제 3자의 악의예 대한 증명책임을 지운 것오로 보는 견해가 많으나 1 민법주해
총칙 (2). 1992, 596 면(송덕수 집필)： 주석민법 총칙 (2), 200 1. 771 면(박해성 집필)}， 판시 문언 상 증명책임’에
관한 것아라기보다는 `증명의 필요’에 관한 것으로 불 여지도 있다.
O 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003 다35567 판결: ‘‘피고 박00 여 이 사건 각 근저당권설정계약 및 지상권설정계
약의 해지가 기망에 의하여 이루어진 것임을 알고 었었다는 증거가 없다는 이유로 등기상 이해관계
•••• ~ 였는 제3자
로서 그 각 말소회복등기에 대하여 승낙할 의무가 없나고 한 원십의 판단도 옳은 것으로 수궁·아 가고"
-·····-----·-‘무～무"
Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 一 총칙 91
라) 무효·취소·해제 등의 경합
`, A
무효 취소, 해제·해지는 그 요건어나 효과가 다르지만, 개별적인 사안에서 각
각의 요건을 모두 충족한다면 병존적으로 인정되고, 이를 선택적으로 주장할 수 있다.382)
하자담보책입의 성립 여부와 상관없이 착오를 이유로 계약을 취소할 수 있다.383) 토지거
래허가 전 유동적 무효 상태인 거래계약에 관하여 착오·사기 ·강박에 의한 계약의 취소를
주장할 수 있댜 384) 일방이 상대방의 재무불이행을 이유로 계약을 적법하계 해재한 후라
도, 상대방은 착오를 이유로 계약을 취소할 수 있다.385) 판례는 ,386) 제 3 자의 기망행위에
의한 표시상 착오의 경우, 사기 취소가 아니라 착오 취소의 법리만을 적용하여야 한다고
한다.
382) 0 대법원 2017. 4. 7. 선고 2014 다 234827 판결: "보험계약을 체결하면서 중요한 사항에 관한 보험계약자의
고지의무위반아 사김에 해당하는 경우에는 보험자는 상법왼-규정에 의하여 계약을 헨전할 수 였음은 물론 브덮
계약에서 정한 취소권 규정이나 맨법의 일반원칙에 따라 보험계약을 쥔소할 수 있다. 따라서 보현급을 분정한들
핥젖9로. 다수의 보험계약이：간결된 경우에 민법 재 103조 위반으로 인한 보험계약의 문후와 고지의무 위반을
이유로 한 보험계약의 핸진나 취소는 그 요건이나 효과가 다르지만, 개별적인 사안에서 각각의 요건을 모두
충족한다면 위와 같은 구제수단이 덩존적으로 인정되고, 이 경우 보험자는 보험계약의 무효, 해지 또는 취소를
선택적으로 주장할 수 있다.” ,"' 80 다2475 판결은 ‘반사회질서 행위·의 경우에는 의사표시외 착오의 아론을
적용할 수 없다는 취지로 읽히나. 이는 위 판걸에 반하는 것으로서 이재는 의미률 상실한 것으로 보아야 한다.
() 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다9045 판결; "생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에 준용되는 민법 제 555조
는 ... 서면에 의한 층여(출연)의 해제를 재한하고 있으나, 그 해제는 만법 총칙상의 취소외는· 요건과 효과가
다르므로 서면에 의한 출연이더라도 만법 총칙규정예 따라 출연자가 착오엔.－기한 의사표시라는 이유로 출연의
의사표시를 취손할 순~.I!.. 상대방 없는 난독행위인 재단법인에 대한 출연행위라고 하여 달리 볼 것은 아니다,"
383) 대법원 2018. 9. 13. 선고 2015 다78703 판결; “착오로 안한 취소 제노와 매도인의 하자단보책임 제도는 고
쥔전가 서로 다로고, 고 요건과 효과도 구별된다. 따라서 매매계약 내용의 중요 무분에 착오가 있는 경우 매수안
은 메도안의 하잔달복했잎?]--＇조철십:l는전완 샬뷜없인 찬온돌 이유로 -1 매매계약올 취소할 수 있단.'q
::,84) 대법원 1997. 11. 14. 선고 97 다36118 판결; ＂국토어용관리법상 규제구역 내에 속하는 .토지거래에 관하여
관할 도지사로부터 거래혀가를 받지 아니한 거래계약은 처음부터 위 허가름 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이
아닌 한 허가룽 받기까지는 운동혼1· 무효의 상탸에 있고 거래 당사자는 거래허가를 받기 위하여 서로 협력할
의무가 있는 것어나. 그 토지거래가 계약 당사자의 표시와
~----~····---~불일치한 의사(버진의표시,
......... ~ 허위표시 --또는 착오) 또는
사기, 강박과 감은 하자 있는 의사에 의하여 아루어선 경우에 있어서는, 아들 사유에 의하여 그 거래의 무효
또는 취소를 주장함 수 였는 당사자는 고려한 거래허가를 신청하기 전 단계에서 인러한.＿사유를 주장하여 견랜현
가신정 협력에 거절 의사를 일방적으로 명백히 함으로써 그 계약을 확정적으목유무효화시키고 자신의 거래허가절
차에 현력할 의무릅 면할 수 있는 것이다 따라서 이 사건 메대계약이 톤지거래허간릎' 받지 않았다고 하여 피고
들이 사기예 의한 계약 취소의 주장을 제기합 수 없다는 원심의 판단에는 ••• 위법이 였나 할 것이다.”
385) 대법원 1996. l2. 6. 선고 95 다24982 판결; 때도인이 매수안의 중도급 지급채무불이행을 이유로 맨멘겐앞울
적법하계 해제한 후라도 매수인으로서는 상대방어 한 계약해제의 효과로서 발생하는 손해배상책임을 지거나
매매계약에 따른 계약금의 반환을 받을 수 없는 불이익을 면하거 위하여 찬오를 이유로 한 취소권을 행사하여
위 매매계약 전체를문혼로 동리게 할 수 였다고 할 것" ? 매도안의 해제 후 매수인의 착오 취소 주장 안정.
38G) 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004 나43824 판결
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