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132 요건사실과 주장증명책임
소유권이전등기 말소등기청구의 경우 농지취득자격증명의 흠결은 등기의 무효사유로서
청구원인사실이 될 수 있고 그 추후의 보완은 유효한 항변이 된다.

민간임대주택의 임대의무기간 중 매도인의 임대사업자 지위를 승계하여 임대사업을
하기 위하여 임대주택을 매수한 경우, '임대사업자 등록'은 소유권 취득 요건에 해당한
TH, 533)

라) 이행기한
(1) 이행기의 의의와 공방 단계
민법 제387조소정의 '기한0800'은 '채무이행의 기한'으로서 '이행기한', '의
무이행의 기한'(민법 제585조),'이행기'(민법 제387조, 477조, 492조), 、변제기'(민법 제468조,
536조, 743조 등)라고도 한다(민법 제378조의 '지급할 때'는 변제기와 다른 개념이다“). 이 경우에
는 법률행위의 효력 전체가 문제되는 것이 아니라, 이미 존재하고 있는 현재의 구체적인
채무에 관하여 채권자가 언제부터 그 이행을 청구할 수 있는가, 이를 채무자 쪽에서 보면
채무자는 언제부터 그 이행을 하여야 하는가가 문제되는 것이다. 민법 제153조, 388조
를 취득하려는 자가 농지에 대하여 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 농지취득자격증명을 발급받지 못한 이상
그 소유권을 취득하지 못하고, 이는 공매절차에 의한 매각의 경우에도 마찬가지라 할 것이므로, 공매부동산이
농지법이 정한 농지인 경우에는 매각결정과 대금납부가 이루어졌다고 하더라도 농지취독자격증명을 발급받지
못한 이상 소유권을 취득할 수 없고, 설령 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다고 하더라도 달라지지
않으며, 다만 매각결정과 대금납부 후에 농지취득자격증명을 추완할 수 있을 뿐이다." ㅠ 농지에 관한 경매절차
에서 농지취득자격증명의 발급은 매각허가요건에 해당한다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2014두36518 판결).
533) 대법원 2021. 9. 9. 선고 2017다48218 판결; `구 임대주택법이 임대의무기간 중 임대주택의 매각을 원치적으로
금지하고 임대사업자 간 매매를 예외적으로 허용하는 취지, 매각 신고 시 관할 행정청으로 하여금 매수인이
등록된 임대사업자인지 확인하도록 하는 점, 구 임대주택법상 임대사업자의 등록 기준을 갖추지 못하면 임대사
업자로 등록할 수 없고 등록하지 않은 사람은 임대사업자가 아니며, 임대사업자 SSS 하지 않은 사람이 임대주
AS 취득할 수 있다면 임대사업자 간 HHS 예외적으로 허용하는 임대주택벌령의 취지에 반하고 임차인의
이익을 해할 우려가 있는 점 등을 종합해 보면, 임대주택의 임대의무기간 중 매도인의 임대사업자 지위를 승계하
여 임대사업을 하기 위하여 임대주택을 매수한 경우 그 매매계약은 강행법규인 구 임대주택법 제16조에 반하지
않아 유효하지만, 매수인이 임대주택의 소유권을 적법하게 취득하기 위해서는 그 임대주택에 관하여 구 임대주
택법 제6조에 따른 임대사업자 등록을 마친 '임대사업자'일 것이 요구된다고 보아야 한다. 그 경우 임대주택을
매수한 사람이 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 그 임대주택에 관하여 구 임대주택법 제6조에 따른 임대사
업자 SSS 하지 않았다면 임대주택의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권이전등기 후 임대사업자 등록을 마쳤다
면 그때 비로소 임대주택의 소유권을 취득한다고 So] 타당하다. … 임대의무기간이 지난 공공건설임대주택의
경우에도 구 임대주택법 제16조 제3항에 따른 임대사업자 간 HHL 허용된다고 보아야 한다. 이 경우에도
앞서 본 것처럼 매수인이 공공건설임대주택의 소유권을 취득하기 위하여는 구 임대주택법 제6조에 따른 임대사업
자 등록을 마쳐야 한다." ㅎ 원고가 이 사건 호실에 관한 소유권이전등기를 마친 소유자로서 피고 명의 가등기의
말소를 구한 사건에서, 위 호실은 임대의무기간이 지난 공공건설임대주택으로서 임대사업을 하기 위하여 이를
순차적으로 매수한 소외인과 원고가 체결한 각 매매계약은 유효하지만, 그들이 소유권이전등기를 마쳤더라도
임대사업자 등록을 하지 않았다면 소유권을 취득할 수 없는데, 소외인과 원고가 위 호실에 관한 임대사업자 등록
을 하였다는 사실을 인정할 증거가 없으므로, 원고가 위 호실의 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다고 한 예.
534) 민법 제387조(이행기와 이행지체) D 채무이행의 확정한 기한이 있는 경우에는 채무자는 기한이 도래한 때로부
터 지체책임이 있다. 채무이행의 불확정한 기한이 있는 경우에는 채무자는 기한이 도래함을 안 패로부터 지체책
임이 었다. @ 채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 밭은 때로부터 지체책임이 있다.
535) 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다2147 전원합의체 판결.


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. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임- 총칙 133

소정의 '기한의 이익'에서의 '기한'도 여기에 해당하는 것이다. 하지만, 법률행위의 효력

이 발생하는 것0808의 경우) 또는 소멸하는 Agen ays, 장래 발생할 것이 확실한 사실

에 걸리게 하는 법률행위의 Heed] 민법 제152조, 154조 소정의 '기한'과는 다른

의미임에 유의해야 한다.

매매나 교환과 같이 재산권의 이전을 목적으로 하는 '매매형 계약'에 있어서는 계약
성립과 동시에 채권채무가 발생하여 즉시 이행을 청구할 수 있는 것이 원칙이고 채무
이행에 관한 기한의 합의는 계약의 필요불가결한 요소가 아니라 부관에 지나지 않는 반
면, 목적물을 일정 기간 차주에게 이용케 하는 것이 본질적인 '대차형 계약"에서는 이행
기한의 합의는 단순한 부관이 아니라 그 계약의 필요불가결한 요소이다.

따라서 원고가 매매계약상 의무 이행을 구하는 경우, '이행 기한의 존재 사실'은 의무
자인 ISL] 항변 사실," '기한의 도래 aps] 내지 그에 갈음한 '기한의 이익 상실
AE © 민법 제388조 소정의 사유 발생 사실 또는 © 기한 이익 상실 특약““의 존재와 @ 그 사유의
발생 및 6) 형성권적 기한이익 상실 Soro] 경우 기한의 이익을 상실시키는 채권자의 의사표시" 및 그
536) 민법주해 AA), 1995, 77면 이하(양창수 집필).

537) 민법주해 채권(2) 1995, 153면(양창수 집필)은, “기한의 약정이 있고 그 약정된 기한이 도래하지 아니하였음"을
항변 사실로 보고 있다.

538) 확정기한의 경우 그 거한의 도과 여부는 '공지의 사실'에 해당하는데, SAS] 사실을 포함한 '현저한 사실'이
주요사실인 경우 그 주장이 필요한지에 관하여는 견해의 대립이 있다. 63다493 판결은 주장 불요설, 64다1761
판결은 주장 필요설의 입장이다.

539) 민법 제388조 (기한의 이익의 상실) 채무자는 다음 A 호의 경우에는 기한의 이익을 주장하지 못한다.

1. 채무자가 담보를 손상. 감소 또는 Bas} 한 때
2. 채무자가 담보제공의 의무를 이행하지 아니한 때

540) 형성권적 기한이익 Yao} 특약과 정지조건부 기한이익 상실의 특약
 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다28340 판결: "기한이익 상실의 특약은 그 내용에 의하여 일정한 사유가
발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 하는 정지
조건부 기한이익 상실의 특약과 일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려
비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 형성권적 기한이익 상실의 Soko} 두 가지로 대별할 수 있고, 기한이의
상실의 SHO] 위의 양자 중 어느 것에 해당하느냐는 당사자의 의사해석의 문제이지만 일반적으로 기한이익
상실의 득약이 채권자를 위하여 = 것인 Pol 비추어 명백히 정지조건부 기한이익 상실의 특약이라고 | 만한
특별한 사정이 없는 이상 형성권적 기한이익 상실의 득약으로 추정하는 것이 타당하다. … 원고가 약정한 이행의
무를 한번이라도 지체하였을 때 기한의 이익을 잃고 즉시 채무금 전액을 완제하여야 한다고 되어 있으나, …
정지조건부 기한이익 상실의 득약이라고 볼 수는 없고, 달리 기록상 그와 같이 볼만한 Ha 자료도 없는 이상
… 형성권적 기한이익 상실의 특약이라고 보아야 한다. … 형성권적 기한이익 상실의 특약이 있는 경우에는
그 득약은 채권자의 이익을 위한 것으로서 기한이익의 상실 사유가 발생하였다고 하더라도 채권자가 나머지
AAS 일시에 청구할 것인가 또는 종래대로 할부변제를 청구할 것인가를 자유로이 선택할 수 있으므로, 이와
같은 기한이익 상실의 특약이 있는 할부채무에 있어서는 1회의 불이행이 있더라도 각 할부금에 대해 그 각
변제기의 도래시마다 그 때부터 순차로 소멸시효가 진행하고 채권자가 특히 잔존 채무 전액의 변제를 구하는
취지의 의사를 표시한 경우에 한하여 전액에 대하여 그 때부터 소멸시효가 진행하는 것"
 대법원 1999. 7. 9. 선고 99다15184 판결; “정지조건부 기한이익 상실의 특약을 하였을 경우에는 그 특약에
정한 기한의 이익 상실사유가 발생함과 동시에 기한의 이익을 상실케 하는 채권자의 의사표시가 없더라도 이행
기 도래의 효과가 발생하고, 채무자는 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 이행지체의 상태에 놓이게 된다.”

541) 기한의 이익을 상실시키는 채권자의 의사행위는 그 상대방에게 명시적으로 행해져야만 하는 것은 아니고, 계약
해지의 의사표서와 마찬가지로 기한의 이익 상실을 전제로 하는 다음 단계의 행위에 의하여도 표시될 수 있다.


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134 요건사실과 주장증명책임

도달 사실)`은 권리자인 원고의 재항변 사실, '이행 기한의 연기 APA MMS 피고의 재재항

변 사실이지만, 원고가 대차물의 반환을 구하는 경우에는, '이행기 도래 사실 내지 '기한

의 이익 상실 사실'은 청구원인 사실에 포함되고, '이행 기한의 연기 AS 피고의 항변

사실이 된다.

실제 사건에서, '확정기한'5%인 경우에는 도래 여부가 공지의 사실로서 BB 것이므

로 별다른 문제가 없으나, '불확정기한'인 경우에는 그 도래 여부가 문제된다. '불확정기

한'의 경우 그 사실이 발생한 때는 SE 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 이행

기한은 도래한 것으로 보므로, '불확정한 사실의 발생 사실'에 갈음하여 '불확정한 사실

의 발생이 불가능하게 된 사실'(주로 변제자의 성의나 노력에 따라 좌우되고 채권자가 사실의 실현에

영향을 줄 수 WE 경우에는 '합리적인 기간 내에 발생하지 않은 AP O/S 주장ㆍ증명함으로써 `기

542) © 기한의 연기ㆍ유예; 어음이 '지급을 위하여' 교부된 것으로 추정되는 경우 채권자는 어음채권과 원인채권 중
어음채권을 먼저 행사하여 그로부터 만족을 얻을 것을 당사자가 예정하였다고 할 것이어서 채권자로서는 어음채
권을 우선 행사하고 그에 의하여 만족을 얻을 수 없는 때 비로소 채무자에 대하여 기존의 원인채권을 행사할
수 있는 것이므로, 채권자가 기존채무의 변제기보다 후의 일자가 만기로 된 어음을 교부받은 때에는 특별한
사정이 없는 한 기존채무의 지급을 유예하는 의사가 있었다고 보아야 하고(2000다57771), 이 때 기존 채무의
변제기는 어음에 기재된 만기일로 변경되며(2000다16367), 만기를 백지로 하였다면 기존채무의 변제기보다
뒤의 날짜로 보충된 백지어음의 만기로 유예한 것으로 Soleo] 상당하다(89다카32600). 다만, 채무자가 기존
ALE] 이행기에 채무를 변제하지 아니하여 채무불이행 상태에 빠진 다음에 기존 채무의 지급을 위하여 어음이
발행 또는 배서된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 거존 채무의 변제기가 어옴에 기재된 만기일로 변경된 것으로
볼 수 없다(2000다16367). 어음이 발행인의 지급정지의 사유로 그 지급기일 이전에 지급거절 되었더라도 기존
채무의 이행기가 그 지급거절된 때로 되는 것은 아니다(2000다26333). 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로
만 신규 대출을 하여 기존 채무를 변제하는 이른바 '대환'은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에
해당하나, 실질적으로는 기존 채무의 변제기 연장에 불과하다(2001다7445). 기한유예의 합의가 원래의 이행기
가 도래한 후에 행하여진 경우 기발생의 지연손해금채무를 면제하는 합의를 포함하는 것으로 볼 것인지는 구체
적인 당해 계약의 해석 문제이나 일반적으로는 이를 부인함이 옮다.

543) © 확정기한의 구체적 예; @ 매수인이 매도인으로부터 SHS 공급받은 다음 그들 사이의 물품대금 지급방법에
관한 약정에 따라 그 대금의 지급을 위하여 물품 매도인에게 지급기일이 물품공급일자 이후로 된 약속어음을
발행ㆍ교부한 경우, 물품대금 지급채무의 이행기는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 약속어음의 지급기일이고,
위 약속어음이 발행인에게 발생한 지급정지사유로 그 지급기일이 도래하기 전에 지급거절되었더라도 그 지급거
절된 때에 물품대금 지급채무의 이행기가 도래하는 것은 아니다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2011다101599
판결). @ 영업양도 반대주주의 주식매수청구권 행사에 따른 회사의 주식매매대금 지급의무의 이행기는 상법
제374조의2 제2항 소정의 `회사가 주식매수청구를 받은 날로부터 2월'이고, 이는 위 2월 이내에 FAS] 매수가
액이 확정되지 아니하였다고 하더라도 다르지 않다(2010다94953). @ 임대차 등 계속적 계약관계에서 약정된
존속기간의 종기는 목적물이나 보증금 등 반환의무 이행의 확정기한으로서의 의미를 갖는다. 존속기간이 종료되
면 반환의무가 발생하고 동시에 이행기가 도래하여, 동시이행항변권의 존재 등과 같은 사정이 없는 한 이행지체
에 빠지게 된다.

544) 대법원 2018. 6. 28. 선고 2018다201702 판결; "장래의 사실이더라도 그것이 장래 반드시 실현되는 사실이면
실현되는 시기가 비록 확정되지 않더라도 이는 기한으로 보아야 한다."

545) O 대법원 2018. 4. 24. 선고 2017다205127 판결; “채무의 변제에 관하여 일정한 사실이 부관으로 붙여진
경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 사실이 발생한 때뿐만 아니라 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 이행
기한은 도래한 것으로 보아야 한다. 나아가 부관으로 정한 사설의 실현이 주로 채무를 변제하는 사람의 성의나
노력에 따라 좌우되고, 채권자가 그 사실의 실현에 영향을 줄 수 없는 경우에는 사실이 발생하는 때는 물론이고
그 사실의 발생이 불가능한 것으로 확정되지는 않았더라도 합리적인 기간 내에 그 사실이 발생하지 않는 때에도
AZO] 이행기한은 도래한다고 보아야 한다." ㅠ 피고의 '사업 재기 Alo 지급하기로 한 것은 피고가 사업을
재기하지 않는 경우에는 언제까지나 돈을 변제하지 않아도 된다는 것을 뜻하는 것이 아니라. 사업 재기가 확정적


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|. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임- 총칙 136
한의 도래 사실'을 주장ㆍ증명할 수 있다.
으로 불가능하게 되었다거나 합리적으로 예상되는 기간이 지났는데도 퍼고의 사업 재기가 없었다면 그때 변제기
가 도래한다는 뜻이라고 보아야 한다고 한 예. [동일 취지] 재건축사업을 추진하던 자들과 사업 진행에 필요한
운전자금을 출자하고 사업상의 이익에 참여하기로 하는 등의 공동사업계약을 체결하고 그들에게 운전자금을
지급한 자가, 그 후 사업진행이 순조롭지 않자 공동사업관계에서 탈퇴하면서 '스폰서가 영입되거나 사업권을
넘길 경우나 AVS 진행할 때'에는 위 출자금을 반환받기로 하는 청산약정을 체결한 사안에서, 위 부관의 법적
성질을 거기서 정해진 사유가 발생하지 않는 한 언제까지라도 위 투자금을 반환할 의무가 성립하지 않는 정지조
건이라기보다는 불확정기한으로 보아, 출자급반환의무는 위 약정사유가 발생하는 때는 물론이고 상당한 기간
내에 위 약정사유가 발생하지 않는 때에도 성립한다고 해석하는 것이 타당하다고 한 사례(2009다16643).
© 대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다230963 판결; "분양계약 제8조 제3항(수분양자는 공급대금과 그 밖의
납부액을 완납하고 피고들의 소유권보존등기가 완료되는 날부터 60일 이내에 수분양자의 비용으로 소유권이전
등기를 해야 한다)의 문언만 보면 소유권이전등기에 관한 의무를 수분양자에게만 부담시키는 것으로 보이나,
이는 분양자인 펴고들어 먼저 수분양자가 소유권이전등기를 할 수 있도록 만반의 준비를 갖추고 있다는 것을
당연한 전제로 한다. 따라서 위 조항은 수분양자뿐만 아니라 분양자인 피고들에 대해서도 해당 아파트에 관한
대지권을 확보하는 등 수분양자가 해당 아파트 건물 전체에 관하여 완전한 소유권이전등기를 이전받을 수 있도
록 준비를 마칠 의무를 지우면서 이행기의 거준을 정하되, 다만 이행기는 확정기한이 아니라 불확정기한으로
하는 합의가 담긴 조항으로 보아야 한다. 그리고 이행기는 건설공사의 진척상황과 사회경제적 상황에 비추어
분양대금을 다 내고 분양자가 건물을 준공한 날부터 수분양자가 완전한 소유권이전등기를 이전받는 데 들 것으
로 예상할 수 있는 합리적인 기간이 지난 때 도래한다." ㅎ 원심이, 대지권이전등기의무는 이행기의 정함이 없는
채무에 해당하고, 원고들(수분양자)이 이행지체를 이유로 손해배상을 청구한 다음날 이행지체에 빠진다고 한
데 대하여, 대법원은, 피고들(분양자)이 원고들에게 대지권등기를 포함하여 완전한 소유권이전등기를 이전하거
나 또는 그 이전 준비를 마칠 의무는 늦어도 택지개발사업자가 일부 피고들에게 아파트 대지에 관한 소유권이전
등기를 한 무렵에는 이행기가 되었다고 한 예.
546) © 판레에 나타난 불확정 기한의 구체적 예

© 도급계약에서 최종 검수 완료-승인 후' APS 지급하기로 정한 것은 잔금 지급의 조건이 아니라 불확정기한
이고, 원고가 도급계약에서 예정한 최후 공정을 마쳤는데도 피고가 최종 검수를 거부하고 도급계약의 해제를
통보함으로써 ‘AS 검수 완료ㆍ승인'이 불가능한 것으로 확정되었으므로 잔금청구권의 이행기가 도래하였다고
한 예(대법원 2019. 9. 10. 선고 2017다272486, 272493 판결). @ 분양수입금 중에서 대여금과 이자를 최우선
하여 변제한다는 취지는 대여금 반환의 이행기에 관하여 분양수입금의 취득이라는 불확정의 기한을 둔 것으로
보아야 하고, 공사도급계약이 피고의 귀책사유로 해제되었다면 피고는 분양수입금으로써 대여금을 상환하는
것이 불가능하게 되어 대여금의 이행기가 도래하였다고 본 사례(2003다2383). @ 채무의 이행기를 도급인이
수급인에게 도급 준 주상복합건물이 그 도급계약대로 시공, 분양되어 도급인 물의 분양수입금이 발생한 때로
정한 불확정기한부 채무라 보고, 그 채무는 도급인이 위 분양수입금에 대한 권리를 상실한 때 그 이행기한이
도래한 것으로 보아야 한다고 한 사례(2000다67297). @ 외자공급자분 계약보증금납부의무의 이행기한은 신용
장 개설일로부터 10일 이내라고 하는 불확정사실이 발생한 때까지로 유예된 것이라 보고, 피고가 보조참가인에
게 계약이행이 불가능하다는 통보를 하여 계약이행의 의사가 없음을 알린 이상, 신용장 개설이라는 불확정사실
의 발생이 불가능하게 된 때에 해당하여 계약이행보증금 납부기한은 그 때 도래하였다고 보아야 한다고 한 사례
(99다45901). @ 동업 탈퇴 당시 동업에 투입한 경비를 흑자 시 우선 변제하되 그 변제 조건과 경비 산출 방법은
상호 협의하여 결정하기로 약정한 경우 흑자 발생이라는 불확실한 사실이 발생할 때를 이행기한으로 정한 불확
정기한부 채무라고 보고, 그 후 부도가 나 사업을 폐지함으로써 사업의 경영을 통하여 흑자를 내는 것이 불가능
하게 됨에 따라 이행기가 도래하였다고 본 사례(97다33980). © 임대차계약을 합의해제하고 계약금 및 중도금
을 점포가 타에 분양 또는 임대되는 때 반환하기로 약정한 경우, 점포를 분양 또는 임대하지 아니하고 소외인에
게 이를 사용하도록 하여 위 약정 시부터 1년 5개월이 지난 원심변론종결당시까지도 소외인이 점포를 점유사용
하고 있는 것이라면 특별한 사정이 없는 한 점포가 다른 사람에게 분양 또는 임대된다는 사실의 발생은 불가능하
Al 된 것이라 할 것이고 위 AP] 이행기한은 도래한 것으로 보아야 한다고 한 사례(88다카10579). @ 지방자
치단체와 분쟁이 있던 은행이 분쟁해결을 위하여 지방자치단체가 청구권을 행사하지 않는 대신 지방자치단체의
문화시설 건립비용을 부담하기로 하되 그 비용의 지급방법은 상호 협의에 의하여 정하기로 한 경우, 은행은
그 비용을 지방자치단체에 지급하되 그 이행시기를 지방자치단체와 협의가 성립한 때로 정한다는 의미로서 그
약정은 불확정기한부 화해계약이라고 하고. 은행이 재정상태 악화로 업무정지처분을 받은 뒤 파산선고에까지
이른 경위에 비추어 양 당사자 간의 협의를 통하여 의무를 이행하기를 기대하기는 어렵게 된 사정이 엿보이므로,
늦어도 파산이 선고되기 전까지는 이미 협의의 성립이 불가능한 것으로 확정되었다고 보아야 한다고 한 사례


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136 요건사실과 주장증명책임
(2) 지체책임(지연손해금)의 기산일
확정기한 채무의 경우 그 기한이 도래한 '다음날'부터, 기한의 Beto] 없는 채

무5“의 경우에는 그 '이행의 APS 받은 다음날'부터 이행지체의 책임을 진다. 기한
(2001다41760). @ 희망퇴직신청을 하는 경우에는 회사정리계획 인가결정일로부터 1개월 이내에 평균임금 3개
월분의 퇴직위로금을 지급하겠다는 의사표시는 불확정한 사실의 도래를 변제기로 정한 것이고, 회사정리절차가
폐지되 정리계획인가를 받을 수 없는 것으로 확정되었으므로 그 때에 기한이 도래하였다고 판단한 사례(2003다
24215), @ 지역주택조합 가입계약 중 조합원 AAS 상실한 자에 대한 분담금 환불 시기인 '대체 계약자 대금이
입금 완료되었을 때' 는 불확정기한으로서 대체 계약자의 대금 입금이 불가능한 경우에도 기한 도래를 이유로
BOTS 반환받을 수 있다고 한 예(대법원 2022. 5. 13. 선고 2020다217380 판결).

547) © 기한의 정함이 없는 채무
© 상법 제399조 제1항에 따른 이사의 회사에 대한 손해배상책임(위임관계로 인한 채무불이행책임) 등 채무불이
행으로 인한 손해배상채무는 이행 기한의 정함이 없는 채무이므로 채무자는 채권자로부터 이행청구를 받은 다음
날부터 지체책임을 진다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다275888 판결). `채무불이행으로 인한 손해배상책임은
그 손해의 발생과 동시에 이행기에 있게 된다."는 판시(2003다44387,44394)는 “손해의 발생과 동시에 이행을
청구할 수 있다."는 의미이다. 금전채무의 지연손해금채무는 금전채무의 이행지체로 인한 손해배상채무로서 이
행기의 정함이 없는 채무에 해당하므로, 채무자는 확정된 지연손해금채무에 대하여 채권자로부터 이행청구를
받은 다음날로부터 지체책임을 부담한다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2020다268760 판결). 이행판결이 확정된
지연손해금의 경우에도 채권자의 이행청구에 의해 지체책임이 생긴다(대법원 2022. 3. 11. 선고 2021다
232331 판결). 이 지연손해배상이 복리의 성질을 갖는 것은 아니다. @ 부당이득반환채무(2007다8914), 형사
보상금지급청구권(2015다223411), 신원보증인 채무(2009다59671), 수급인의 하자보수에 갈음하는 손해배상
채무(2007다83908), 매도인의 담보책임에 기한 손해배상채무(2013다92873), 유류분반환청구권 행사에 따른
원물반환의무ㆍ가액반환의무(2010다42624, 42631)도 이행의 기한이 없는 채무이다. @ 연대채무의 경우 어느
연대채무자에 대한 이행청구는 다른 연대채무자에게도 효력이 있으므로(민법 제416조), 기한의 정함이 없는
연대채무의 경우 1인의 연대채무자가 이행청구를 받으면 다른 연대채무자도 지체에 빠지게 된다. @ 지명채권이
양도된 경우 채무자에 대한 대항요건이 갖추어질 때까지 채권양수인은 채무자에게 대항할 수 없으므로, 이행기
의 정함이 없는 채권을 양수한 채권양수인이 채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소를 제기하고 그 소송 계속
증 채무자에 대한 채권양도통지가 이루어진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 채무자는 그 채권양도통지가 도달
된 다음 날부터 이행지체의 책임을 진다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다29557 판결). @ 기한을 정하지
않은 채무에 정지조건이 있는 경우, PARA] 객관적으로 성취되고 그 후에 채권자가 이행을 청구하면 바로
지체책임이 발생한다. 조건과 기한은 하나의 법률행위에 독립적으로 작용하는 부관이므로, '조건의 성취'는 `기
한이 없는 채무에서 이행기의 도래'와는 별개의 문제이기 때문이다. 청구금액이 확정되지 아니하였다는 이유만
으로 채무자가 지체책임을 면할 수는 없다. 청구권은 이미 발생하였고 가액이 아직 확정되지 아니한 것일 뿐이므
로, 지연손해금 발생의 전제가 되는 원본 채권이 부존재한다고 말할 수는 없기 때문이다. 불법행위로 인한 손해
배상채무의 경우 불법행위가 발생한 시점에는 손해배상액을 확정할 수 없는 경우가 대부분이지만, 그 발생시점
부터 지체책임이 성립하는 점에 비추어도 그러하다(대법원 2018. 7. 20. 선고 2015다207044 판결). @ 반환시
기의 약정이 없는 소비대차의 차용물 반환시기에 관한 민법 제603조 제2항의 의미에 대해서는 견해의 대립이
있다('채권각칙-소비대차' 부분 참조). 대주가 상당한 기간을 정하여 반환을 최고한 경우 상당한 기간이 경과한
날의 다음날이 지연손해금의 기산점이 된다. @ 이혼으로 인한 재산분할로서 금전의 지급을 명하거나(2012므
1656), 사해행위의 취소와 동시에 가액배상금의 지급을 명하는 WAS 하는 경우(2007다61618) 그 금전지급채
Fol 관하여는 그 판결이 확정된 다음날부터 민법 AVS] 연 5%의 이행지체책임을 지계 되고, 소송촉진 등에
관한 특례법 제3조 제1항 본문의 이율이 적용되지 않는다. SA 지급(증여)을 사해행위로 취소하고 원상회복
으로 금전의 지급을 구하는 경우, 지연손해의 기산점은 상대방이 금전을 지급받은 때(증여일)이다(2005다
76753).

548) 대법원 1988. 11. 8. 선고 88다3253 판결. 민법 제387조 제2항의 BES ALS 받은 날 안에 이행하면 된다는
뜻으로 풀이해야 하므로, 그 다음 날부터 지체책임이 생긴다(대법원 2022. 3. 11. 선고 2021다232331 판결).
만일 이행청구를 받은 때에 곧 이행지체의 AGS 지게 된다면 채무자는 ATE 없는데 언제든지 이행의 준비를
갖추고 있을 것을 요구하는 것이 되어서 채무자에게 가혹할 뿐더러 오히려 이행을 청구하는 RAS 무의미하게
만든다(72다1066). 2018다275888 판결과 2018다259213 판결 등에서의 '이행청구를 받은 때부터'는 법문의
`이행청구를 받은 때로부터'를 옮겨 놓은 것이고, 이는 '이행청구를 받은 다음날부터'를 의미하는 것으로 볼
것이다.


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|. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임- 총칙 137

의 정함이 없는 금전채무의 이행을 소로써 구한 경우에는 소장 부본 송달 다음날부터

지연손해금이 부가된다.99

불확정기한의 경우 채권자가 본채무의 이행을 구하는 소에서는 '채무자가 기한의 도래

를 안 사실'이 BAA] 아니나, 이행지체를 이유로 한 지연손해금 청구, 손해배상청

구, 해제와 같이 채무자의 지체책임이 문제되는 경우에는 위 사실까지 요건사실로서 주

장ㆍ증명%0하여야 Str}

불법행위로 인한 손해배상채권“은 불법행위 성립 We He 지체책임이 발생한

Th 불법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 손해발생
채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급하는 것을 금지하는 데 그칠 뿐이므로, 가압류가 있더라도
그 채권의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없고, 이러한 경우 제3채무자로서는
민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 의한 공탁을 함으로써 이중변제의 위험에서 벗어날 수 있으며, 이로써
이행지체의 책임도 면하게 된다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2016두55896 판결).

549) © ASAF 송달에 의한 이행청구
O 소장이 공시송달된 경우에는, 첫 공시송달로서 법원게시판에 게시하는 등 그 실시한 날부터 2주가 지나야
효력이 생긴다. 따라서 SAAS '게시일+15일', 지체일은 '게시일+16일'이다. 다만, 같은 당사자에게 하는
그 뒤의 공시송달(예컨대 청구취지변경신청서 SS 실시한 다음날부터 효력이 생긴다(민사소송법 제196조 제1
함). 그리고 공시송달 효력발생요건인 '2주'의 '기간' 말일이 공휴일에 해당한 때에는 민사소송법 제170조, 민법
제161조에 따라 그 익일로 만료한다.

O '민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 WS’ 소정의 전자적 송달의 경우 송달받을 자가 Gael 전자문
서를 확인한 때에 송달된 것으로 보되, 다만 그 등재사실을 통지한 날부터 1주 이내에 확인하지 아니하는 때에는
등재사실을 통지한 날부터 1주가 지난 날에 송달된 것으로 보는데(동법 제11조 제4항), 그 송달 간주 시기가
2013. 7. 1.부터는 전자우편과 문자메시지 중 어느 하나라도 먼저 전송되어 통지된 날부터 1주가 지난 날이다
(2013. 6. 27. 개정 '민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 규칙' 제26조 제1,2항, 2013. 6. 30. 이전의
경우는 2013마4003 참조).

(2 전자문서로 전산정보처리시스템에 등재하고 TAS 전자적으로 통지하였지만 등록사용자가 1주 이내에
확인하지 아니한 경우 송달의 효력이 발생하는 시기는 등재사실을 등록사용자에게 통지한 날의 다음 날부터
기산하여 7일이 지난 날의 오전 0시가 되고, 상소기간은 민법 제157조 단서에 따라 Seto} 효력이 발생한 당일
부터 초일을 산입해 기산하여 2주가 되는 날에 만료한다(2014다229016).

550) © "매매대금 지급기일을 '소유권이전등기를 필한 후'로 정한 것은 매매대금 지급의무의 이행기를 장래 도래할
시기가 확정되지 아니한 때, 즉 불확정기한으로 정한 경우라고 할 것이므로, 매매대금 지급의무의 이행을 지체하
였다고 하기 위해서는 소유권이전능기가 경료된 것만으로는 부족하고 채무자인 피고가 그 사실을 알아야 하고
(민법 제387조 제1항), 이 때 그 사실을 알게 된 때가 언제인지는 이를 주장하는 원고에게 증명책입이 있
다.”(2010다83755) @ "중도금 지급기일을 '1충 골조공사 완료시'로 정한 것은 중도금 지급의무의 이행기를
장래 도래할 시기가 확정되지 아니한 때, 즉 불확정기한으로 이행기를 정한 경우에 해당한다고 할 것이므로,
중도금 지급의무의 이행지체의 책임을 지우기 위해서는 1S 골조공사가 완료된 것만으로는 부족하고 채무자인
원고가 그 완료 사실을 알아야 한다.”(2005다38546) @ 소송비용액확정결정에 따른 소송비용액상환의무는
소송비용액확정결정이 확정됨으로써 비로소 이행기가 도래하고, 채무자가 그 이행기가 도래하였음을 안 때로부
터 지체책임을 진다."(2008다10051)

551) 민법 제387조 제1항 후문은 `채무이행의 불확정한 기한이 있는 경우에는 채무자는 기한이 도래함을 안 때로부터
지체책임이 있다."라고 규정하고 있는데, 법문상 '기한의 도래를 안 때'의 의미는 `기한의 정함이 없는 채무'에
관한 72다1066의 판시와 같은 이유로 채무자가 기한의 도래를 알았거나 이행청구를 받은 '다음 날'로 봄이
타당하다.

552) 법정책임이지만 그 실질은 민법의 불법행위책임과 다르지 않는, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제125조
제1항(거짓의 기재 등으로 인한 배상책임), 제170조(회계감사인의 손해배상책임), 주식회사의 외부감사에 관한
법률 ATA 제2항(감사인의 손해배상책임)의 경우에도 지연손해금 발생 시기가 민법상 불법행위책입과 마찬가
지이다(2014다221517).


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138 요건사실과 주장증명책임

시점부터 발생한다." 장래의 불특정한 시점에 손해가 구체적으로 발현되지만 불법행위

당시부터 이미 예정된 소극적ㆍ적극적 손해의 경우, 불법행위 시점이 현가 Aga] 기준

시기가 되고, 이때부터 장래의 손해발현 시점까지 중간이자를 FAS 금액55"에 대해

불법행위 ABE 지연손해금을 부가한다(불법행위 시 이후로서 사실심 변론종결일 이전의 어느

시점을 기준으로 그 이후 발생할 손해의 현가를 산정하되 지면손해금을 그 기준시접 이후부터 구하는 것도

허용된다). 불법행위로 상해를 입었지만 후유증 등으로 인하여 불법행위 당시에는 전혀

예상할 수 없었던 후발손해가 새로이 발생한 경우와 같이, 사회통념상 후발손해가 판명

된 때에 현실적으로 손해가 발생한 것으로 볼 수 있는 경우에는 후발손해 판명 시점에

불법행위로 인한 손해배상채권이 성립하고, 지연손해금 역시 그때부터 발생하며, 현가산

553) 따라서 자동차손혜배상보장법 제3조에 의한 자농차 운행자의 손해배상채무의 지연손해금 기산일은 사고 당일이

고, 그 채무를 병존적으로 GAM 보험회사의 보혐금지급채무에 관하여도 사고발생 사실을 언제 일았는지에
관계없이 사고 당일부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있게 된다(2004다445. 452).
타인의 물법행위로 인하여 상해를 입고 그 때문에 사망한 자는 그 상해를 입음과 동시에 가해자에 대하며 장래
생존하여 얻을 이익의 상실에 따른 손해배상청구권을 취득하는 것이고 그 손해는 위 사망 이전에 발생하는 것이
지 사망을 원인으로 하여 발생하는 것이 아닌 것이므로 사고일부터 재산상 손해와 위자료를 합산한 금맥 전부에
대하여 지연손해금의 지금을 명하여야 한다(92다48413).

554) 대법원 2018. 9. 28. 선고 2015다69853 판결: "금융투자업자가 AVIS 등울 위반함에 따른 일반투자자의
손해는 미회수금액의 발생이 확정된 시점에 현실적으로 발생하고, 그 시점이 투자자가 금융투자업자에게 갖는
손해배상정구권의 지연손해금 기산일이 된다. 따라서 금융투자상품을 취득하기 위하여 SAS ABW 당시에
미회수금액의 발생이 이미 객관저으로 확정되어 있었다면, 금융투자상품을 취득하기 위하여 급전을 지급한 시점
이 금융투자업자에 대한 손해배상청구권의 지연손해금 기산일이 된다." [동일 취지] © 장외파생상품에 투자하는
HES] 수익증권을 발행한 투자운용회사와 이를 판매한 ays Abt 투자자들에게 위혐성을 제대로 설명하지
않는 등 투자자보호의무를 위반함으로써 펀드에 가입한 투자자들이 손해를 입은 사안에서, 투자자들의 손해는
SISAL 환매하여 환매대금을 수령한 시점에 현실적ㆍ확정적으로 발생하는 것이므로, 펀드가입 시점이 아니
라 환매대금 수령 시점이 불법행위로 인한 손해배상청구권의 지연손해금 기산일이 된다고 한 예(2010다76368).
@ 사엄시행자가 손실보상의무를 이행하지 아니한 채 공유수면매립공사를 시행함으로써 허가어업권자가 손해를
입은 경우, 개발사업의 시행으로 인하여 어장을 상실하게 된 방조제 물막이 공사 완성일이 지연손해금의 기산일
이다(2002다73821).

555) '현가'는 구체적 사실에 대한 '법률적 평가"이므로, 현가 산정방식(호프만식, 라이프니즈식)에 관한 주장은 당사
자의 평가에 지나지 않은 것이어서 그에 관한 당사자의 주장에 구속되지 않고 법원은 자유로이 채용할 수 있다
(83다191).

556) 왜냐하면, 그 비용이 계속적이고 정기적으로 발생한 것이고 또한 사고일로부터 상당히 후에 발생한 것임에도
중간이자를 공제함이 elo] 사고일로부터 지연손해금의 배상을 Pepa, 중간이자에 해당하는 부분은 실질적으
로 과잉배상에 해당하여 부당하기 때문이다(94다7300).

557) 대법원 2022. 6. 16. 선고 2022다211393 판결; "호프만식 계산법에 의하여 중간이자를 공제하는 경우에 중간
이자 공제기간이 414개월을 초과하여 월단위 수치표상의 단리연금현가율이 240을 넘게 되는 경우 이를 그대로
적용하여 현가를 산징하게 되면 현가로 받게 되는 금액의 이자가 매월 입게 되는 손해액보다 많게 되어 피해자가
과엉배상을 받게 되는 결과가 되므로, 이를 막기 위하여는 그 수치표상의 단리면금현가을이 얼마인지를 불문하
고 모두 240을 적용하여야 한다. … 가동할 수 있는 총기간 자체가 414개월을 초과하여 그 현가윤의 수치가
240을 넘더라도 그 중간에 피해자가 Solis 얻을 수 없는 기간이 포항되었다면 그 현가를 산정함에 있어서
가농할 수 있는 총기간의 단리연금현가을에서 순이익을 AS 수 없는 기간에 해당하는 단리연금현가율을 공제한
수치를 적용하게 된다. 그 경우에는 그 공제한 결과의 수치가 2408 넘지 않는다면 가동할 수 있는 총기간에
해당하는 단리연금현가율의 수치 그대로를 적용하는 방식으로, 240을 넘는다면 가동할 수 있는 총기간에 해당
하는 단리연금현가율에서 그 240의 초과분을 차감한 수치를 적용하는 방식으로 현가를 산정하여야 과임배상의
문제가 발생하지 아니한다."


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|. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주상증명책임- 총칙 139
정의 원칙적인 기준 시기가 된다.* 예외적으로, 위자료배상채무의 경우 위자료 산정의
기준 시인 사실심 변론종결 당일로부터 지연손해금이 발생한다고 보아야 하는 경우가
있 다. 559)
마) 장래이행의 소
장래이행의 APO] 적법 여부는 엄격한 기준에 따라 신중하게 판단하여야 한다.)
558) 대법원 2022. 6. 16. 선고 2017다289538 판결; "1. 불법행위로 인한 손해배상채무는 손해발생과 동시에 이행
기에 있는 것으로, 공평의 관념상 별도의 이행최고가 없더라도 불법행위 당시부터 지연손해금이 발생하는 것이
원칙이고, 불법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상채권
의 지연손해금은 손해발생 AAS 기산일로 하여 발생한다. 이때 현실적으로 손해가 발생하여 불법행위로 인한
손해배상채권이 성립하게 되는 시점은 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다. 2. 한편,
피해자가 불법행위로 상해를 입고 장래의 불특정한 시점에 그로 인한 손해가 구체적으로 발현되었지만 불법행위
당시부터 이미 예정된 소극적:적극적 손해의 경우, 불법행위로 상해를 입었을 때 불법맹위가 완성되어 손해배상
채권이 성림하고 이행기까지 도래하는 것으로 볼 수 있으므로, 장래 구체적으로 발현되는 소극적-적극적 손해에
대하여는 SHAE 현가산정의 기준 시기가 되고, 이때부터 장래의 손해발현 시점까지 중간이자를 공제한
금액에 대해 다시 불법행위시부터 지연손혜금을 부가하여 산정하는 것이 원칙으로, 이는 불법행위로 인한 장래
의 손해의 현가액 등 산정은 과잉배상이나 과소배상을 방지하고 정당한 HAAS 정하기 위한 손해액의 조정이
필묘하기 때문이다. 같은 이유로, 불법행위시 이후로서 사실심 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 그
이후 발생할 손해를 그 시점으로부터 장래 각 손해발생 시점까지 중간이자를 공제하는 방법으로 현가를 산정하
되 그에 맞추어 지연손해금도 그 기준시점 이후부터 구하는 것은 그것이 위와 같은 본래의 방법을 벗어나거나
이에 모순ㆍ저촉되는 것이 아닌 한 허용되고, 반면 붙법행위시 이후로서 사실심 변론종결일 이전의 어느 시점을
기준으로 하여 현가를 산정하면서도 지연손해금은 그 기준시접 미전부터 명하는 것은 중간이자를 덜 공제하거나
지연손해금을 더 많이 인용하는 과잉배상이 되어 허용되지 않는다. 호프만식 계산법에 따라 중간이자 공제기간
이 414개월을 초과하여 월 단위 수치표상 단리연금현가율이 240을 넘는 경우, … 과임배상을 … 막기 위하여
그 수치표상 단리연금현가율이 얼마인지를 불문하고 모두 240을 적용하는 것도 같은 취지이다. 3. 이러한 법리
에 비추어 볼 때, 불법행위로 상해를 입었지만 후유증 FOE 인하여 불법행위 당시에는 전혀 예상할 수 없었던
후발손해가 새로이 발생한 경우와 같이, 사회통념상 후발손해가 판명된 매에 현실적으로 손해가 발생한 것으로
US 있는 경우에는 후발손해 판명 시점에 불법행위로 인한 손해배상채권이 성립하고, 지연손해금 AA) 그때부
터 발생한다고 봄이 상당하다. 이 경우 후발손해가 판명된 때가 불법행위 시이자 그로부터 장래의 구체적민
소극적ㆍ적극적 손해에 대한 중간이자를 공제하는 현가산정의 원칙적인 기준 시기가 된다고 보아야 하고, 그보다
앞선 시점이 현가산정의 기준 시기나 지연손해금의 기산일이 될 수는 없다."
559) 불법행위 Ast 변론종결 시 사이에 장기간의 세월이 지나 위자료를 산정할 때 반드시 참작해야 할 변론종결
AS 통화가치 등에 불법탱위 시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에는 예외적으로 불법행위로 인한 위자료
배상채무의 지연손해금은 그 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결밀로부터 발생하고, 항소섬이 항소심 변론
종결일을 기준으로 새로이 위자료를 산정하지 많고 제1심판결의 위자료 액수를 그대로 유지한 경우 위자료 배상
채무의 지면손해금은 위자료 산정의 기준일인 제1심 변론종결일부터 발생한다(대법원 2020. 11. 26. 선고
2019다276307 판결).
560) 민사소송법 제251조(장래의 GS 청구하는 소) 장래에 이행할 것을 청구하는 AE 미리 청구할 필요가 밌어야
제기할 수 있다.
561) 대법원 2023. 3. 13. 선고 2022다286786 판결; "장래이랭의 소는 통상적인 이탱의 소의 예외에 해당하는
것일 뿐 채무자의 무자력에 따른 강제집행의 곤란에 대비하기 위해 마련된 것이 아니다. 더구나, 쌍무계약관계의
이행기가 도래하지 많은 상태임에도 당사자 Wo] 대하여 선제적으로 집행권원을 확보할 수 있게 하는 것은
자첫 계약관계의 균형이 상실되어 상대방 당사자의 계약상 권리가 침해될 수 있을 뿐만 아니라 장래의 이행기에
이르기까지 발생할 수 있는 계약상 다양한 변화를 반영하지 못함으로써 이행기 당시 쌍방 당사자의 권리의무관
계와 AHA] 모순ㆍ충돌되는 불합리한 결과를 초래할 수 있다. 따라서 Boho} yo] 소의 적법 여부는 엄격한
기준에 따라 신중하게 판단하여야 한다."(상가건물 임대인인 원고가 임차인 피고에게 임대차기간 만료를 이유로
건물 인도를 청구하였으나, 제1심에서 피고의 계약갱신요구권 행사로 기각되자, 항소심에서 계약갱신요구권
행사에 따른 10년의 임대차기간이 만료하면 APS 인노할 것을 구하는 예비적 APS 추가한 사만에서, '미리
청구할 필요'가 밌다고 볼 수 없다 하여 원심을 파기하고 소 각하한 of) @ 쌍무계약관계 여부, 주된 청구인지


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140 요건사실과 주장증명책임

장래이행의 소의 대상이 되는 청구권은, (1) 사실심 변론종결 당시 이미 권리는 발생하
였으나 이행기가 장래에 도래하는 경우(이행기한부 채권), (2) 사실심 변론종결 당시 아직
권리가 발생하지 아니하고 장래에 권리가 발생하는 경우{정지조건부 채권, 시기4808)부(정지기
한부) 채권 Se 대별할 수 있다.

(1)의 '이행기한부 AWS 그 자체로 장래이행의 소의 대상이 되는 청구권에 해당하므
로, 장래이행의 소의 소송요건으로서 '미리 그 APS 할 Ga 7} 있으면, 장래이행의
소가 허용된다.

(2)의 '장래 발생할 채권'에 대한 장래이행의 AE (1 대상이 되는 '청구권'의 요건으로
서 @ '청구권 발생의 기초가 되는 법률상ㆍ사실상 관계'가 사실심 변론종결 당시 존재하
여야 하고, 0 장차 그 청구권이 발생할 '개연성이 충분'하여야 하며, 6) '미러 그 청구
를 할 필요'가 있어야 허용된다. 판례는, 학교법인 기본재산의 매도에 관한 감독청의 허
가를 조건으로 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수는 있으나. 토지거래허가구역
내 토지의 거래허가를 조건으로 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수는 없다고

= 부대청구인지 여부, 이행기한부 채권인지 장래 발생 채권인지 여부 등에 따라 장래이행의 소의 적법 여부를

"엄격한 기준에 따라 신중하게 판단하여야 할지, 아니면 조금 완화해 판단할지' 여부가 달라질 수 있다고 본다.

562) 미러 청구할 필요가 있는 경우'라 함은 이행기가 도래하지 않았거나 조건 미성취의 청구권에 있어서는 채무자가
미리부터 채무의 존재를 CHET] 때문에 이행기가 도래되거나 조건이 AAAS 때에 임의의 이행을 기대할
수 없는 경우를 말하고, 이행기에 이르거나 조건이 성취될 때에 채무자의 무자력으로 말미암아 집행이 곤란해진
다던가 또는 이행불능에 빠질 사정이 있다는 것만으로는 미리 청구할 필요가 있다고 할 수 없다(2000다25576).

563) 대법원 2023. 3. 13. 선고 2022다286786 판결은 '그 상태가 계속될 것이 확실히 예상되어야 하며'라고. 대법원
2018. 7. 26. 선고 2018다227551 판결 등은 '확정적으로 예정할 수 있는 것이어야'라고, 95누4902,4919는
"그러한 상태가 계속될 것이 예상되어야 하며"라고, 대법원 1998. 7. 24. 선고 96다27988 WAS '청구권이
발생할 개연성 또한 충분하다'라고 각각 판시하여, 약간의 차이가 있다.

564) 대법원 1998. 7. 24. 선고 96다27988 판결; "구 사립학교법 제28조 제1항은 학교법인이 그 기본재산의 매도증
여ㆍ임대ㆍ교환ㆍ담보제공 등을 하고자 할 때에는 감독청의 허가를 받아야 한다고 규정 … 기본재산의 매매 등
계약 성립 전에 감독청의 허가를 받아야만 하는 것은 아니고, 매매 등 계약 성럽 후에라도 감독청의 허가를
받으면 그 매매 등 계약이 유효하게 된다 … 매매계약이 감독청의 허가 없이 체결되어 아직은 그 효력이 없다고
하더라도 이 사건 매매계약에 기한 소유권이전등기절차이행청구권의 기초가 되는 법률관계는 이미 존재한다고
볼 수 있고 장차 감독청의 허가에 따라 그 청구권이 발생할 개연성 또한 충분하다고 할 것이다. … 미리 그
청구를 할 필요가 있는 한, 감독청의 허가를 조건으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을
청구할 수 있다고 봄이 상당하다."
[동일 취지] 대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다52072 판결: "명의신탁자가 명의신탁을 해지한 경우에 명의수탁
자인 재단벌인으로서는 명의신탁 부동산의 반환에 관하여 주무관청의 허가를 신청할 의무를 부담하고, 명의수탁
자가 이러한 의무를 이행하지 않는 경우에는 명의신탁자로서는 명의수탁자를 상대로 민법 제389조 제2항에
의하여 허가신청의 의사표시에 갈음하는 재판을 청구하고, 이와 병합하여 주무관청의 처분허가를 조건으로 하는
소유권이전등기절차 이행청구소송을 제기할 수 있다. … 허가신청의 의사표시에 갈음하는 재판에 관한 확정판결
을 받아 판결정본이나 등본을 주무관청에 제출한 경우에는 민사집행법 제263조에 따라 그 재단법인이 직집
처분허가신청을 한 것으로 의제되므로, 주무관청으로서는 재단법인 내부의 적법한 의사형성 ayes 심사하기
위한 자료인 이사회회의록 사본 등이 제출되지 아니하더라도 그 허가를 거부할 수 없다."

565) 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결; "허가가 있을 것을 AAS 하여 소유권이전등기절차
의 이행을 구하는 부분에 관하여 보건대, … 이 사건 토지의 매매겨약이 허가받을 것을 전제로 한 계약이라고
할지라도 허가받기 전의 상태에서는 아무런 효력이 없어 권리의 이전 또는 Ago] 관한 어떠한 이행청구도 할
수 없다고 보아야", 유동적 무효의 경우 매매계약은 법률상 미완성의 법률행위로서 적어도 소유권이전등기청


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|. 민법상 주요 ABA 요건사실과 주장증명책임- 총칙 141

한다. 형성판결의 확정을 조건으로 한 장래이행 청구는 허용되지 않음이 원칙이다."

소유자나 임대인이 점유자나 임차인을 상대로 임료 상당의 손해배상 또는 부당이득반

환을 청구하는 경우 사실심 변론종결 다음날부터의 부분은, 장래 발생 채권으로서 (1)이

아니라 (2)의 경우에 해당한다. 그런데 이 경우에 관하여 대법원 1987. 9. 22. 선고

86다카2151 판결 등의 판례“95는, 일반론으로 “장래의 이행을 명하는 WAS 하기

구권에 한해서는 토지거래계약에 관한 허가 없이는 그 발생의 기초조차 발생하지 않았다고 볼 수 있고, 그와

같은 소유권이전등기청구권은 조건부ㆍ부담부 청구권에도 해당하지 않는다고 해석함이 상당하다(대법원 2010.

8. 26.자 2010마818 결정). 토지거래허가구역 내 토지거래계약에 기초하여 토지거래허가 신청절차 협력의무의
이행을 청구할 수는 있다(2005다52047).

566) 그 밖에 판례는, @ 점유를 침탈당한 자가 점유권에 기한 점유회수의 소를 제기하고, 본권자가 그 점유회수의
소가 인용될 것에 대비하여 본권에 기초한 장래이행의 소로서 별소를 제기한 경우, 장래이행의 소의 소송요건을
갖추었다고 하나(대법원 2021. 3. 25. 선고 2019다208441 판결), @ 、채무자에 대하여 채권양도인으로부터
양도통지를 받은 다음 채무를 이행하라는 청구는 장래이행의 소로서의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다'(대법
원 1992. 8. 18. 선고 90다9452, 9469 판결; 그 이유는, ABS 양수하기는 하였으나 아직 양도인에 의한
통지 또는 채무자의 승낙이라는 대항요건을 갖추지 못하였다면 채권양수인은 현재는 채무자와 사이에 아무런
법률관계가 없어 채무자에 대하여 아무런 권리 주장을 할 수 없기 때문'이라고 한다)고 하는데, 이 경우 위 @,
OLA 충족되는 것으로 SFE 있어 그 타당성에 의문이 있다.

567) 대법원 2013. 9. 13. 선고 2012다36661 판결; “제권판결 BHO] 소와 같은 형성의 AE 그 판결이 확정됨으로
써 비로소 권리변동의 효력이 발생하게 되므로 이에 의하여 형성되는 법률관계를 전제로 하는 이행소송 등을
병합하여 제기할 수 없는 것이 원칙이다. 또한 제권판결에 대한 취소판결의 확정 여부가 불확실한 상황에서
그 확정을 조건으로 한 수표금 청구는 장래이행의 소의 요건을 갖추었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 제권판결
불복의 소의 Avo] 따라서는 수표금 청구소송의 심리가 무위에 그칠 우려가 있고, 제권판결 불복의 소가 인용될
ALS 대비하여 방어하여야 하는 수표금 청구소송의 피고에게도 지나친 부담을 지우게 된다는 점에서 이를
쉽사리 허용할 수 없다."

568) 변론종결 다음날부터 날마다 손해가 발생하고 별개의 채권이 성립하며 별개로 각 채권의 소멸시효가 진행한다
(대법원 1966, 6. 9. 선고 66다615 전원합의체 판결 등).

569) 86다카2151 WAS 위 일반론에 따라, “이행을 명한 1990년까지라는 장래의 기간 한정은 의무불이행의 사유가
그때까지 계속하여 존속한다는 보장이 성립되지 않는 불확실한 시점임을 부인할 수 없다. 그 시기 이전에 피고가
이 사건 토지를 수용하거나 도로폐쇄조치를 하여 점유사용을 그칠 수도 있고 원고가 위 EAS 계속하여 소유하
지 못할 수도 있기 때문이다."라고 하였고, 대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다37517 BAS, 위 일반론을 판시한
다음 “피고의 이 사건 1토지 및 이 사건 2토지 중 일부에 대한 각 점유는 동시이행항변권 또는 유치권의 행사에
따른 것이어서 적법한 것이기는 하나 피고가 위 각 토지를 그 본래의 목적에 따라 사용ㆍ수익함으로써 실질적인
이득을 얻고 있다는 이유로 임료 상당의 금원의 부당이득을 명하고 있는 이 사건의 경우, 피고가 원고들에게
이 사전 1, 2토지를 인도하지 아니하더라도 원심이 이행을 명한 '인도하는 날' 이전에 이 사건 1, 2토지의 사용ㆍ
수익을 종료할 수도 있기 때문에 의무불이행사유가 '인도하는 날까지' 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적
으로 예정할 수 있는 경우에 해당한다고 단정할 수는 없다 할 것이어서 그 때까지 이행할 것을 명하는 판결을
할 수 없다 할 것이다."라고 판시하였다.

570) 대법원 2018. 7. 26. 선고 2018다227551 판결은 동일한 취지의 일반론하에, 피고가 원고로부터 건물을 임차하
였다가 임대차계약상 의무 위반 SS 주장하면서 임차보증금 반환 SS 구하는 소를 제기하여 조정이 성립하였
는데, 피고가 조정 성립을 전후하여 건물에서 퇴거하면서 원고가 아닌 소외인에게 건물의 열쇠를 건네주어 건물
을 AS ABA] 하였고, 이에 원고가 피고를 상대로 조정 성립 다음 날부터 건물 인도 완료일까지 부당이득
또는 손해배상의 지급을 구한 사안에서, 원심이, 소외인이 건물을 직접 점유하고 있어 피고의 의사와 관계없이
원고의 손해 발생이 중단될 수도 있으므로 원고의 손해가 계속 발생할 것이 확정적으로 예정되어 있지 않다는
이유로 원심 변론종결 다음 날부터 건물 인도 완료일까지 부당이득 또는 손해배상의 지급을 구하는 부분은 장래의
이행을 명하는 판결을 하기 위한 요건을 갖추지 못한 것으로서 부적법하다고 판단한 데 대하여, 대법원은, 피고가
원고 아닌 소외인에게 건물의 SHS 건네주어 점유ㆍ사용케 함으로써 원고는 건물을 인도받지 못하여 차임에
해당하는 손해를 입고 있는데, 소외인이 피고의 양해를 얻어 ASS 점유한 이래 건물 MES 거부하고 있고
피고가 여전히 원고에게 건물에 대한 인도의무를 부담하고 있는 이상, 피고의 불법행위로 인한 원고의 손해는


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142 요건사실과 주장증명책임
위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만이 아니라 의무불이행 사유가 그때까
지 계속하여 존속한다는 것을 변론종결 당시에 '확정적으로 예정'할 수 있는 것이어야
하며 이러한 책임기간이 불확실하여 변론종결 당시에 '확정적으로 예정'할 수 없는 경우
에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없는 것이다.”라고 판시하고 있는데, 그 중
"확정적 예정" 부분은 위 (2)의 '장래 발생 채권'에 대한 장래이행의 소의 요건 중 요건
과 같이 “충분한 개연성"으로 대체, 완화하여 통일적으로 해석, 적용함이 타당하다고 생
각한다.5"
장래이행의 소의 경우, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 단서에 따라 그 본문
의 법정이율은 적용되지 않고,” 가집행선고도 허용되지 않는다.
건물을 인도받을 때까지 ASA 발생할 것이 확정적으로 예정되어 있다고 볼 여지가 있다고 판단하였다.
571) [사견] 임료 상당의 손해배상 내지 부당이득반환 청구는 2가지의 경우 즉, (1) 주된 청구인 인도청구와 병합하여
청구한 경우와 (2) 단독으로 청구한 BPH 나뉘 볼 수 있다. 이는 이미 위 86다카2151 판결에서, 가옥명도의
판결을 하면서 그 명도할 때까지 임료상당의 손해배상을 아울러 명하는 경우에 판결의 시점에서 볼 때 명도시기
가 불확정하기는 하나 장차 명도라는 사실의 실현을 예정할 수 있어 장래의 이행을 명할 수 있는 것과 그 이치가
다른 것이다."라고 하여, 양자를 구분한 바 있다.
1) 주된 청구인 인도청구와 병합하여 종된 청구로서 임료 상당의 손해 내지 부당이득에 대한 계속적ㆍ반복적
이행청구를 하는 경우에는, 주된 청구인 인도청구가 다투어져 그 이행이 거부되고 있는 이상 종된 청구인 임료
상당의 지급청구에 대해서는 인도 시까지 채무불이행 사유가 계속 존속할 것이 번론종결 당시에 확정적으로
예정되어 있다고 보아 원칙적으로 장래이행의 소를 허용함이 SU, 장래의 인도 시점 이전에 임료 상당 지급청구
의 요건을 결할, 상정 가능한 특별한 예외적 사정(예컨대, 원고의 소유권 상실, 피고의 점유 상실, 피고의 AM
익 종료 등)을 모두 고러하여 장래이행의 소를 부정할 것은 아니다. 인도청구와 병합하여 임료 상당의 손해배상
내지 부당이득반환을 청구하는 경우, 원고 청구 인용의 승소 판결 확정 후에는 그 즉시 원고 자신의 전적인
의사에 따라 인도청구에 대한 집행권원으로 Ye 상당의 손해배상 내지 부당이득반환 청구의 종기인 '인도'를
실현시킬 수 있어서(이는 원금 청구와 장래 이자ㆍ지연손해금 청구 병합의 경우에도 동일하다), 장래 이행 청구
부분인 '사실심 변론종결 다음날부터 목적물 인도 시까지'의 손해배상 내지 부당이득반환 채무의 발생 및 그
불이행이 가까운 시일 내에 현실화할 것이 확실하므로, 판레의 판시 중 "채무불이행 사유가 언제까지 존속할
것인지가 불확실하여 변론종결 당시에 확정적으로 채무자가 책임을 지는 기간을 예정할 수 없는 경우"가 아니라,
“채무의 이행기가 장래에 도래할 예정이고 그때까지 채무불이행 사유가 계속 존속할 것이 변론종결 당시에 확정
적으로 예정되어 있는 경우"에 해당한다고 평가함이 타당하고, 따라서 '인도 시"까지의 장래 이행기 도래 부분의
이행을 명하는 판결을 할 수 있다고 볼 것이다.
2) 임료 상당의 손해배상 내지 부당이득반환 청구를 인도청구와 병합하여 아니한 경우에는, 구체적 사안에 따라
판단할 것이나 이 경우에도 장래이행의 소의 요건을 완화하여 인정함이 타당할 것으로 본다. 위 2000다37517
판결은 장래이행의 소의 요건을 엄격하게 보았으나, 최근의 위 2018다227551 판결은 직접점유자인 소외인에
대한 인도청구가 병합되지 많은 사안으로서 장래이행의 소의 요건을 완화하여 해석ㆍ적용한 데 그 의의가 있다
할 수 있다. 위 2018다227551 판결의 사례에 비추어 보면. 위 2000다37517 판결 사례에서도 역시 피고의
차임 상당의 부당이득이 원고가 사건 토지를 인도받을 때까지 계속해서 발생할 것이 변론종결 당시에 확정적으
로 예정되어 있다고 봄이 상당하고, 장래이행의 소의 요건을 엄격하게 볼 AS 아니라고 생각한다. 위 2000다
37517 BAS 예외적 사례로 취급함이 ZT 일반화 할 것은 아니다.
3) 근본적으로 볼 때, 96다27988 판결에서 BAS 바대로, “장래 발생할 청구권'에 대한 '장래이행의 소'는
D 대상이 되는 '청구권'의 요건으로서 @ 사실심 변론종결 당시 '청구권의 기초가 되는 법률관계나 사실관계'가
이미 존재하고, 49 장차 그 청구권이 발생할 '개연성이 충분'하여야 하며, @ '미리 그 청구를 할 필요'가 있어야
허용된다."는 일반론이 임료 상당의 손해배상 내지 부당이득반환 청구에도 그대로 적용되어야 하고, 이에 따르
면, 임료 상당의 손해배상 내지 부당이득반환 청구에 관한 일반론(“의무불어행 사유가 그때까지 계속하여 존속한
다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있는 것이어야 하며 이러한 책임기간이 불확실하여 변론종결
당서에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없는 것이다.") 중 "확정적 예정"
부분은 “충분한 개연성"으로 대체ㆍ완화하여 통일적으로 해석, 적용함이 타당하다고 생각한다.