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556 요건사실과 주징증명책임
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6) 채무자의 제 3 채무자에 대한 권리(피대위권리)
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가) 채권자대위권의 목적인 권리
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재무자의 일반재산을 구성하는 재산권은 재권자대위권의 목적이 될 수 있으냐.
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채무자의 행사상 일산전속권’은 재권자대위권의 목적이 될 수 없다(민법 제 404조 제 1 항
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단서).
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계약의 청약이나 승낙,2170) 유류분반환청구권 ,217 1) 친족회의 동의 없는 후견인의 행위에
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대한 취소권 .2172) 공공입대주택 입자인의 임대차계약 중도 해지권21/3) 등은 채권자대위권
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의 목적이 될 수 없으나, 채무자의 이행인수인에 대한 청구권 ,2174) 임대인의 입대차계약
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해지권 ,2175) 상계권 ,2176) 채권자취소권 ,21 77) 농지취득자격증명 발급신청권2178)은 채권자대
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2170) 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011 다 100527 판결’ “계약의 청약이나 승낙과 같이 비록 행사상의 일산전속핀은
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얀난지만 이를 행사하면 그로써 새로운 권리의무관계가 발생하는 등으로 권리자 본인이 그로 안한 법률관계
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형성의 결정 권한을 가지도록 할 필요가 있는 경우에는, 재무자에게 이미 그 권리행사의 확정석 의사가 있다고
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인정되는 등 특별한 사정이 없는 한` 고 권리는 재권자대위권의 목적이 될 수 없다고 봄이 상당하다. 고리고
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이는 일만재권자의 책임재산의 보전을 위한 경우뿐만 아니라 특정재권의 보선여나 실현을 위하여 채권자대위
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권을 행사하고자 하는 경우에 있어서도 마찬가지라고 합 것이다.”
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217 1) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009 다 93992 판갈 “유류분반환청구권은 그 행사 여부가 유류분권리자의 인격적
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이악을 위하여 그의 사유로운 의사결정에 전적으로 맡겨전 권리로서 행사상의 일산전속성을 가전다고 보아야
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하므로. 유류분권리자에게 그 권리행사의 확정적 의사가 었다고 인정되는 경우가 아니라면 재권자대위권의
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목적이 될 수 없다,＂ 힉 유류분반흰울 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하논 재권자대위청구를
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‘기각한 1 심판결이 항소기각 상건기각으로 확정된 사례
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2172) 대법원 1996. 5. 3 1. 선고 94 다35985 판결
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2173) 대법원 2022. 9. 7. 선고 2022 다230165 판결.
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2174) 대법원 2009. 6. 1 1. 선고 2008 다75072 판결
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2175) 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006 다82700, 82717 판셜 매매약정상 핸젠겁의 대위 행사를 궁정한 예로는
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2014 다89355 이 있다
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2176) 대법원 2010. 8. 26. 선고 2009 다95769 판결: “채무사가 제 3 사예 대하여 갖는 상계권도 재권사대위권외
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목적아 될 수 있지민. 채권자대위권을 행사하기 위해서는 원칙적으로 재권의 존재 및 보전의 필요성. 기현으
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도래 등의 요건을 충족하여야 함에 비추어. 어느 부전정연대채무자가 현실적으로 자신의 부담부분을 초과하는
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출재를 하여 채무를 소멸시킴으로써 다른 부전정연대채무자에 대하여 구상권을 쉬득한 상태에 이르지 아니한
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재 단지 장래에 출재를 할 정우 취독할 수 있는 다른 부진정연대채무자에 대한 구상권을 보전하기 위하여
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다른 부진정연대채무사가 채권자에게 갖는 상계권을 대위 행사하는 것은 허용되지 아니한다.” m 원고에게
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대여금채무를 자는 소외 희사 중 힌 부문을 피고 회사가 분할합병함으로써 부선정연대채무를 부담하게 된
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사안에서. 원고의 피고 회사에 대한 이행청구에 대하여. 설령 소외 회사가 원고에 대하여 채권을 갖고 있더라고
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민법 제 418 조 제 2항(다른 연대채무자의 상계권 행사汗분 적용 내지 유추적용하여 그 채권을 가지간 피고 회사가
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스스로 상계를 할 수 있다고 볼 수 없고. 또한 피고 회사가 현실적으로 출재를 하여 원고에 대한 채무를 소멸시
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키지 아니한 채 장래 소외 회사에 대하여 취득할 수 있는 구상권을 채권자대위권의 피보전권리로 삼아 소외
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Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임- 채권총칙 557
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위권의 목적어 될 수 있다.
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채권자대위권의 목적인 재산권의 행사룰 위하여 필요한 때에는 채무자가 가지는 소송
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상의 권리도 대위행사할 수 있다. 청구이의의 소 제기 ,2179) 가압류·가처분결정에 대한
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본안의 제소명령 신청, 제소기간의 도과를 이유로 한 가압류·가처분의 취소 신청, 또는
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사정변경에 따른 가압류·가처분의 취소 신청 2180)은 재권자대위권에 기하여 할 수 있으나,
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재권자대위에 의한 재심의 소제기는 재심당사자적격의 흄결로 부적법하여 각하된다 .2181)
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채무자의 수악자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되고 고 원상회복으로 제 3채무자
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에게 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지가 이루어지더라도, 채권자가 채무자를 대위
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하여 제 3 채무자에게 그 채권에 관한 지급을 청구할 수는 없다 .2182)2183)
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회사가 워고에 대하여 행사할 수 있는 상계권을 대위 행사할 수도 없다고 한 예.
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2177) 대법원 200 1. 12. 27. 선고 2000 다73049 판결
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2178) 대법원 2018. 7. 11. 선고 2014 두36518 판결
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2179) 대법원 1992. 4. 10. 선고 9] 다41620 판결
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2180) 대법원 201 1. 9. 21. 자 2011 마 1258 견정; “가압류결정이냐 가처분결정에 대한 이의선청은 그 결정에 대한
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소송법상익 불복방법으로서, 이미 개시된 가압류·가처분의 소송절차에서 고 소송을 수행하기 위한 절차상익
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권리에 시나지 않는 것이므로, T 소송전차의 주체인 소송당사자(또는 그의 일반승계인이냐 소송에 참가한
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특정승계안)만아 그 권리를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 그러나 민사집행법 제 301 조에 의하여 가처분
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절차에도 준용되는 같은 법 제 287 조 제 1 항에 따라 가압류·가처분결정에 대한 본안익 제소명령을 산청할 수
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있는 권리냐 같은 조 제 2항 및 제 3 항에 따라 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 였는
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권리 또는 같은 법 제 288 조 제 1 항에 따라 사정변경에 따른 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는
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가압류·가처분신첩에 거한 소송을 수행하기 위한 소송절차상의 개개의 권리가 아니라 가압류·가처분신청에
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기한 소송절차와논 별개의 독립된 소송절자를 개시하게 하는 권리라고 할 것이므로, 이는 채권자대위권의 목적
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이 될 수 였는 권리라고 봉이 상당하다.”
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2181) 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012다75239 판결: “채권을 보전하가 위하여 대위행사가 필요한 경우는 실체법상
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의 궈리뿐만 아니라 소송법상의 궈리에 대하여서도 대위가 혀용된다 할 것이나. 재무자와 제 3 채무자 사이의
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소송이 계속된 이후의 소송수행과 관련한 개개의 소송상익 행위는 고 권리의 행사를 소송당사자인 채무자의
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의사에 맡기는 것이 타당하므로 채권자대위가 하용될 수 없다고 보아야 하고, 같은 취 지에서 볼 때, 상소의
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제기와 마찬가지로 종전 재심대상판결에 대하여 불복하여 종전 소송절차의 재개, 속행 및 재심판을 구하는
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재심의 소제기는 채권자대위권의 목적이 될 수 없다고 봄이 상당하다 .... 재섬의 소계기는 채권자대위권의
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목적이 될 수 없으므로 재심원고는 어 사건 재심소송을 제기할 재심당사자적격이 없다고 보아야 하고, 재심당
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사자적격이 없는 재심원고가 제기한 이 사건 재심의 소는 부적법하다.”
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2182) 대법원 2015. 11. 17. 선고 2012 다2743 판견: "재부자의 수익자에 대한 채권양노가 사해행위로 현손되는
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경우, 수익사가 제 3채무자로부터 아직 그 채권을 추심하지 아니한 때에는, 채권자는 사해행위취소에 따른 원상
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흰복으로서 수익자가 제 3채무자에 대하여 채권양도가::L손된었단높노취지의훑邑l를 하도록 청구할 수 었다.
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'T 런데 사해행위의 취소는 채권자와 수익자의 관계에서 상대적으로 채무사와 수익사 사이의 법률행위를 무효
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로 하논 데에 그치고. 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 영향을 미치지 아니한다` 따라시 채무자의 수익자
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에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되고, 그에 따른 원상회복으로서 제 3 채무자에게 재권양노가 취소되었다는
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취지의 동지가 이루어지더라도, 채권자와 수익자의 관계에서 그 채권이 채무자익 책임재산으로 취급될 분,
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채문찬가 직접 고 채권을 취득하여 권란잔묻된늪:것은 아니브로, 채권자는 재무자를 대위하여 제 3채무자에게
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T 채권에 관한 시급을 정구할 수 없다.” 효 소외인(채무자)은 피고 2(수익사)에게 피고 1(제 3 채무자)에 대한
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자선의 정산금채권을 양도하였는데, 소외인의 재권자인 윈프는 위 정산금채권의 양도가 사해행위라는 이유로
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채권양도의 취소 및 원상회복으로서 피고 1 에게 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지를 하도록 청구하는
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한편, 소외인을 대위하여 피고 1 에게 위 정산금채권의 지급을 구하고 있으나. 소외인의 피고 2에 대한 정산금채
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권의 양도가 사해행위로 취소되고 그에 따른 원상회복이 이루어지더라도, 令완잎01.－현철:정산금채권을 취득하
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는 것은 아니어서 피대위채권이 존재한다T~ 할 수 없으므로, 원고는 수오]안을 대위하여 피고 1 에게 위 정산금
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재권의 지급을 구할 수 없다고 한 사례.
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558 요건사실과 주장증명책임
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나) 기판력 저촉 여부에 대한 직권조사
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재권자대위 수송에서도 재부자와 세 3 채무자 간 기판력 있는 확정판결의 촌부
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는 당사자의 주장이 없더라도 법원(상고심 포합)이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야
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한다(상새한 내용은 앞서 본 소유권등기의 말소홍기청구`～기만련 자속의 항변 부분 참조).2184)2185)
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채권자가 재권자대위권을 행사하는 방법으로 계 3 채무자를 상대로 소송을 계기하고
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판결을 받은 경우예는 더떠한 사유로 인하였든 적어도 재부자가 재권자 대위권에 의한
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소송이 재거된 사설울 알았을 경우’에는 그 판결의 효력은 채무자L 나 고외 '다른 재권자`
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에게 미친댜 2186)2187) 이때 채무자에게도 기판력이 미친다는 의미는 채권자대위소송의 소
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송물안 괴대위재권의 존부’에 관하여 채무자에게도 기판력이 인정된다는 것이고, 채권
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자대위소송의 소송요건인 피보신채권의 존부’에 관하여 당해 소송의 당사자가 아닌 채
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무자에게 기판력이 안정된다는 것은 아니다 .2188) 부동산 소유자를 대위하여 권리취득명
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2183) 걸옵전.:사에서, 여느 채권자가 수익사결- 상대로 사대행위 취소 및 완감상회복으로 소유권아선등기의 말소를 명하
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는 판결읍 받갔으나 말소등기를 마치자 아니산 상바라면 그 소송의 당사작가」가닙 워 판결에
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거하여 첼무}｝를. 대업하여 고 탈손물강릅＿산실합.－수없다. 다만 고 말소들기는 그 등기 절차상의 휴예도 불구하
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고 실제관계에 부합하는 등가로서 유효하다(대법 일 2015. l l. 17. 선고 201:) 다84995 판멸).
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2184) 대법원 1992 5. 22. 선고 92 다3892 판결(부동산의 점유자가 취득시효완성을 원인으로 한 소유널걸어전동기를
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하자 않고 였는 사이예 제 3자가 등기병의안읍~ 상대군 제소하여 고 부농산에 대한 소유권이선농거절사이행의
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확정판절을 받아 소유권이전등기를 한 후 부동산 집유자가 원래의 등기명의연에 대한 소유권이전등기청구권
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을 브선하거 위하여 동인을 대위하여 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 제 1 사 명의의 소유권이전등가의 말소를
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구한 사안) t.1 어마 재무자각〉기대위권리블 재판상 행사하여 본안 패소의 팍절판결을,－맡은二경우예는 2止在사의
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-·----·-- --------
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문계입은 앞서 본 바와 같댜
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2185) 후소가
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-- 전소의 기판릭을 받는지 여부는 직권조사사항이고 어에 관한 당사자의 주장은 칙권발동을 촉구마는
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의미박에 없으므로 다몬 재권자의 선행 재권사대위소송익 기판려에 저촉된다는 부안선항변에 대하여 사실십
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아 명시석으로 판단하지 아니한 채 본안에 관하여만 판단하였여라도 위 항변이 이유 없는 것인 이상 판단유판
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의 성고이유로 삽웁 수\ 없다(대법원 1994. 8. 12. 선고 93 다 52808 판결)
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2186) 0 대법원 1975 5. 13. 선고 겁다 ]664 선원합의재 판결: "재권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제 5 재
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무자철 상대로 소송을 제기하고 판경옵 받은 경우에는 채구1 자가 채무자에 대하어 민법 40 도r:. 1 항에 의한 보존
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행위 이외의 건퀸쩔산연뷸신 또는 민사소송법 77 조에 의한 손송고지 혹은 비-송사견절자법 84 조 1 항에 익한
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껍원웬안호한간상텐위인 허가를 쇼지하는 방법 동을 위시하여 어떠한 사유로-인한앞인 적어도 채권사대위권
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엔 의한 수송이 제기된 사신을 재무자가 알았봅 결운에는 그 판결의 A 력은 채무작이[게._U上신다고 보는 젖이
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상당하다 할 것여다 '’ c 이에 대하여 소수의견윤 재권자가 한 대위소송을 채무자가 알톤 모르든(7•]. 부지
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간에) .:.1 기판력이 였다’고 해석하였댜
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0 대법원 1994. 8. 12 선고 93나52808 판결: "2건느·..재권즈t가 재권잔대위권을._6셉산하는 방법으로 젠〉챈문쟌
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률 상대로손솔율겐기하여 판결을 받은 경우에는 언더햏 사유로든 재무자가 위 채권자대위소송오안건l?.l-¥!사신
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을 얄갔을二窮녓 한하여 고 판결의 고력아 재무자에게 마처므로 어러한 경우에는 그 후 다른 채권자가 동일한
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소송몸에 대하여 채권자대위권에
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..-~ 기한 소릅 세기하면 전소의 기판러울 받게 된다고 할 섯어자만、 재무자가
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一 44· 巡&사, • .,., ...
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전소인 재권자대엄소송이 재기된 사설을 알지,뭇화였을 겁오야는 접소의 기판력이 다론 채권자사 세 시한 훈손
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안 채권자대:旦達송에 미칠 수는 없다 한 것이다._
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2187) 따라서 채권사대위권에 의한 소송이 제기된 사삽울 판다윈잔긴[ 알게 된 이상, 위 대위소송에 관한 종국단결이
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있은 후 그 소가 취하된 때에는 피대위자도 재소급자 규장의 직용을 받아 위 대위소송과 동일한 소를 제기하
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지 못한다(93 다 20177.20184). 피보전재권아 없어 펜원자격이 없는 자가 제기한 재권자대위소송에서, 챈꼬즈[
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가 청구옹 깁난하고 겐산세무작얘 대하여는 승소판결아 있은 후 소가 협하된 경우, 채무자예계 재소급-<!위 효력
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이 마친다(95 다 18406).
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2188) 따라서 재권자가 재권자대위권을 행사하는 방법오로 제 3 채무자불 성대도 소송을 제기하였다가 재부자릅 대위
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Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 一 채권총칙 559
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의자를 상대로 처분금지가처분등기를 마치고 말소등기청구의 승소 확정판결을 받은 채
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권자를 성내로 가처분등기자임을 이유로, 소유자나 다른 재권자가 말소등기에 대한 승낙
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의 의사표시를 구하는 것이 위 확정판결의 기판력에 저촉되지는 않는다 .2189)
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다) 공격방어방법의 범위
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재권자대위권은 재무자의 제 3 재무자에 대한 권리를 행사하는 것아므로, 제 3 채
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무자는 재부자에 대해 가지는 모든 항변사유로 재권자에게 대항할 수 있으나,2190) 재권자
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는 재무자 자신어 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장합 수 였을 뿐 자기와 제 3채무
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자 사이의 ‘독자적안 사정’에 기한 사유를 주장할 수는 없다.2191)
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재무자에 대한 일반 재권자는 자가의 재권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서
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항 피보천재권이 인절되시 앉는다는 이유로 손각하 판결을 받아 확정된 경우 고 판결의 걱챌젠이 채권잔깊
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채무자를.싶댄.로 퍼보전쳉궐위 이행을 ·만찬눕오적:에 만찬\：정은 아니다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2011 다
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108095 판결).
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2189) 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008 다25510 판결; "부동산의 소유자가 그 부동산상의 뀐라쉬득명의자물 상대로
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군하는 말소효걱정군·와 그 듈긴상 이애팠겐：扶는..제·장산를 상대로.고군화높-～술브원.원산홉스L·정군논 앞산잔완
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손송불을 달리하는 것이므로. 소윤자익 채권자가 아마 재권자대위권을 행사하는 방법으로 권리취득명의자를
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상대로 말소등기청구의 소를 재기하여 승소 환젖펠깊올 받음으로써 고 기판력이 소유자나 그의 다른 재권자애
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계까지 마찬다 하더라도 소유자나 다른 재권자로서는 등긴상 아해관계 였는 제 3자를 상대로 승낙의 의사표시
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불 청구할 수 있고, 이는 ;1 계3자가 아미 전속에서 승소 획절판결을 받은 재권자러 하여 답리 볼 것이 아나댜`’
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2190) 대법워 2023. 4. 13. 선고 2022 다244836 판결 예컨대. 임자안아 임대인의 동의를 얻어 진대한 경우에 전자인
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은 임대안에 대하여 그 사용의 편익을 위하여 임대안의 동익률 얻어 시설한 부속물의 매수청구권을 행사항
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수 였고, 입대안을 대위하여 안도청구를 하는 원고에 대하여도 분충물-－매수대금 지급 시까지의 연기적 항변권
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을 주장할 수 있다(81 댜378).
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219 1) 0 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015 다 253573 판결; 이 사선 지분에 관한 피고 명의의 가동가는 소외 1 이
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피고와 소외 2 병의익 매매예약계약서를 위조하여 마전 무효의 등기인데. 이후 피고는 소외 2로부터 위 지분을
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매수하면서 소유권어전등기청구권의 보전울 위하여 무효인 위 가등지를 유용하기로 소외 2와 합의한 다음
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위 가등기에 기하여 본등기를 마쳤으므로. 위 가등기 유용으] 합의로써 그 합의의 상대방안 소외 2 에 대하여는
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위 가동기 의 유효불 주정할 수 있고, 원고는 위 간둡각오검柱L할의가 있간조i에 위 지분에 대하여 젊젠결괜갠
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시경정 거입등기를 마치 등기부상 이해관계물 가지계 되었으므로 피고는 원고에게 위 가동기 유용의 할왼로써
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댄할할규나강지만, 소외 2를 대위하여 위 가등기 및 본등기익 말소블 구하는 원고로서는 자기와 피고 사이의
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독자적인 사정에 기한 위 사유울 주장할 수늪요柱t고 한 예. t합 [동일 취지] 채권자가 문효인 소유권어전등기청
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구권의 보전을 위한 가들/］의 유용 합의에 따라 부동산 소유자안 재무자도부터 그 가등기 이전의 부간툐길를
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마친 제3재무자률 상대로 채무자불 대위하여 가등기의 말소를 구한 경우. 채권자가 고 부간등감二집에 부동산을
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가압류한 사선을 주장하는 것은 재무사가 아닌 채권자 자선이 계꾼밴문잔에 대하여 가전높」｝윤에 관한 것이어
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서 허용되 지 않는다고 한 예 (2009다4787).
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O 대번원 2020. 7. 9. 선고 2020다223781 판결: 원고가 피고(임차인. 근질권설정자)의 소외 공사(임대인.
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제 3채무자)에 대한 일땐차보증금반환채권에 관한 근절권잔로서 ‘임대차계약이 갱신되지 아니한 채 기간만료로
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종료되였다’고 주장하며 소외 공사에 대한 칙접청구권을 본절하기 위해 소외 공사를 댄윈하여 피고에.제 임차아
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파트의 입누를 구한 사안에서, 印 원고와 피고 사?뜬上등자적안 산정에 해당하는 군실권설짚센안 조항("설정자
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는 채권자의 동의 없이 임대인과 임대차계약의 연장. 갱산이 불가하며 임대차계약의 연장. 생선의 경우에는
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반드시 재권자의 사전등의를 얻어야 효력이 발생합니댜'’)을 들어 임대차겐얄왼_:"i;:~七:i갱신울 원고에게 대항
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핥수 없다고 주장할 수는 없고, ® 임대깊이 병도로 갱산건설을 하지 안난함에 따라 임대차계약이 묵시적으로
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갱되는 결과가 받생하는 것은 질권의 목적인 임대자보증금반환재권 자체가 아니라 이룰 발생시키는 기본적
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계약관계엔」担찬 사유에 속할 뿐만 아니라, 실권설정자연 입차인이 위 채권 자체의 소멸을 목적으로 하거나
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짚권자으』인인을:麟}는 봐결을 한 것으로도 볼 수 없으브로 이 경우예는 만법 제 352조(질권설정자의 권리처분
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재한)의 재한울 받지 아니한다고 한 예`
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560 요건사실과 주장증명책임
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채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있을 뿐, 재권자의 지위에서 독자적으로 소멸
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시효의 주장을 할 수 없다.2192) 채권자대위권 행사의 효과는 채무자에게 귀속되는 것이어
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서 재권자대위소송의 제기로 인한 소멸시효 종단의 효과 역시 채무자에게 생기므로 ,2193)
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제 3 채무자의 피대위권리에 대한 소멸시효 항변에 대하여 대위재권자는 이전의 다른 재
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권자의 대위소송 제기에 따른 시효중단효를 재항변으로 주장할 수 있댜
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비법인사단의 재권자가 비법인사단의 총유재산에 관한 권리를 대위행사하는 경우, 사
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원총회의 결의 등 바법인사단의 내부저안 의사결정절차를 거칠 필요는 없으므로 ,2194) 그
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홈결의 본안전항변은 유효하지 않다.
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라) 채권자대위 후 채무자의 피대위권리 처분
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채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제 3 채무자에 대한 권리를 행사하고 채
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무자에게 통지를 하거냐(민법 제 405조 제 2 항),2195) (통지에 의하지 않더라도 어떠한 경위에서건) 채
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무자가 재권자의 대위권행사 사실을 안 후에는, 채무자는 그 권리에 대한 처분권을 상실
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하며, 따라서 그 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 할 수 없고, 채무자의 처분행위에
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기하여 취득한 권리로써는 재권자에게 대항할 수 없으며, 제 3 채무자 또한 채권자에게
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2192) 대법원 1997, 12. 26. 선고 97 다22676 판결 등,
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2193) 대법원 20ll l0, l3, 선고 2010 다8(;930 판갈 채권자 甲아 재무자 乙을 대위하여 內울 상대로 부동산에
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관하여 부당이독반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 세기하였다가 피보전권리가 인정
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도1 지 않는다는 이유로 소각하판결을 선고받아 확정되었고, 고로부터 3 개월 남짓 경과한 후에 다몬 채권자 丁아
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乙을 대위하여 丙을 상대로 같은 내용의 소를 제기하였다가 內과 사이에 피보전권리가 촌재하지 않는다는 취지
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의 조정이 성립되었는대 또 다른 채권자인 戊가 조정 성립일로부터 10 여 일이 경과한 후에 乙을 대위하여
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內을 상대로 같은 내용의 소를 다시 제기한 사안에서, 채무자 乙의 丙에 대한 위 부동산에 관한 부당아독반환을
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원인으로 한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 甲 I\ 戊외 순차적인 채권자대위소송예 따라 최초의 재판상
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청구안 甲의 채권자대위소송 제기로 중단되었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.
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2194) 대법원 2014. 9. 25. 선고 2014 다211336 판결; “바법언사단이 총유재산에 관한 소를 제기할 때에는 정관에
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다론 정함이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 사원총회의 결의를 거져야 하지만, 이는 바법인사단의 대표자가
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바법인사단 명.익도 총유재산에 관한 소를 제기하는 성우에 비법인사단의 의사결정과 특병수권을 위하여 필요
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합 내부적안 절차이다 재권자대위권은 재무자가 스스로 자기의 권리를 행사하지 아니하는 때에 채권자가 재무
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자에 대한 재권을 보전하기 위하여 재무자의 의사와눕 상관없이 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있는
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귄러로서 고 권리행사에 재무자의 동의를 필요로 하는 것은 아니므로 비법안사단이 총유재산에 관한 권리를
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행사하지 아니하고 있어 비법인사단의 재권자가 재권자대위권에 기하여 비법인사단의 총유재산에 관한 권리불
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대위행사하는 경우에는 사원총회의 경의 등 비법안사단의 내부적인 의사결정절차등 거칠 필요가 없다," 죠3
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원고들이 소외 바법인사단의 재권자로서 바법인사단을 대위하여 피고에 대한 은영바 재권 증 원고들의 보수
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상당액의 지급을 구한 사안에서, 원심아, 운영규정에 총유새산에 관한 소를 세가하는 경우에 관하여 별다른
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정함이 없으므로 소제기에 관하여 사원총회의 결의를 거쳐야 한다고 전제한 다음, 원고들의 대위청구는 사원총
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회의 결의 없이 제가된 것으로서 소송요건이 흠결되어 부적법하다고 판단한 뎨 대하여, 대법원은, 원고들이
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채권자대위청구를 위하여 사원총회의 결의를 거칠 핌요는 없다고 판단한 예,
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2195) 만법 제 405조(재권자대위권행사의 통지) l 채권자가 전조 제 1 항의 규정에 의하여 보전행위 이외의 권리를
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행사한 때에는 채부자예게 통지하여야 한다, 2 채무자가 전항의 봉지를 받은 후어i는 그 권리를 처분하여도
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이로써 재권자에게 대항하지 못한다 -- 이 조항의 취지는 재권자가 재무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나
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채무자가 재권자의 대위권 행사사실을 안 후에 채무자에게 대위의 목적인 권리의 양도나 포기 등 처분행위를
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허용할 경우 채권자에 의한 대위권행산불 빨핸아는 것이 더므로 이불 균찬하는 데에 였다(2 마 ]다87235).
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IIi . 만법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책입 —채권총칙 561
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대항할 수 없다 .2196)
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이는 재무자의 제 3채무자에 대한 권리가 소멸하였다는 제 3채무자의 항변에 대한 재권
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자의 재항변 사유로서, 채권자는 채권자가 채무자에게 채권자대위 행사 사실을 통지한
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사살 또는 재무자가 채권자대위 행사 사실을 알고 있었던 사실'을 주장·증명하여야2197)
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하지만, 통상의 경우처럼 채권자가 재권자대위청구와 함께 재부자에 대한 청구를 병합하
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여 청구한 경우라면 재무자에 대한 소장 부본의 송달로 위 재항변 사실은 기록상 분명한
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것이므로, 소송 계속 후 재부자의 권리 처분으로 재무자의 제 3 재무자에 대한 권리가 소
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멸하였다는 제 3 채무자의 항변은 유효한 항변이 될 수 없고 그 자체로 배척되어야 한다.
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채권자가 대위행사한 권러를 재무자가 ‘처분'한 경우에 해당하는 긍정례’로는우 ® 소
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멸시효 이익의 포기 ,2198) ® 합의 해재 ,2199) @ 이의 유보 없는 공탁금 수령으로 인한 에제
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의 승인 ,22OO) ® 재무자의 권리 포기나 추안 ,2201) ® 피대위재권에 대한 전부명령 2202) 등이
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2196) 대법원 1991, 4. l2. 선고 90디9407 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다85921 판결.
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2197) 대법원 2018. 11. 9. 신고 2015 다75308 판결; '‘원고논 이 사건 근저당권등기의 피담보채무가 서효소멸하였다
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T '준장하면서 소외 3 동을 내윈하여 피고에게 이 사건 근저당권동기의보난요순 국하였을 뽕 …원고의 팬윈귄
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첸산 사실을 알면서도 피고어떠 채무승인서를二산싶에 즘으로써 신혼안익을 포기하였으므로 원고에게 대훨껍:
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숫효논}는 壬잡을 핸견：t았음을 알 수 있다 .... 원심이 소외 3 등의 시효이익 포긴가 채귄작에게 대항할一수
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없는 민법 재 405조:계2힝에서 정한:천분에 해당하는지 여부에 대하여 실관화지 아니하고 원고에게 그에 대항
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주장·중명을 촉근한지도 않았다고 하여 .... 변론준뀐에 관한 법라를 오해하거나 석병의무를 다하지 아니하는
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등의 잘못이 있다고 할 수 핼단-,'
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2198) 대법원 2018. 11. 9. 선고 2015 다75308 판결
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2199) 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다85921 판결: ＂재권자가 재무자와 제3 재무자 사야에 재결된 무동산매매계약
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에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하거 위해 채무자를 대위하여 제 3채무사의 부동산에 대한 처분금지가처
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분을 신칭하여 가지분결정을 받은 경우에는 피보전권리안 소유권이진등기청구권을 행사한 것과 같이 봉 수
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있으모로, 채무자가 그러한 채권자대위권 행사 사실을 알제 된 이후에 그 옛멘견匠t을 합왼펜겐함으로써 재권자
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대위권의 객체인 부동산 손유권이천동기청구권을 손멸서켰다 하더라도 아로써 새권자에게 대항합 수 없고,
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그 결과 제 3 재무자 또한 그 계약해제로써 재권자에게 대항할 수 없는 것이다.”
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2200) 대법원 1993. 4. 27. 선고 92 다44350 판결 ‘피고 2 가 위 매대계약을 해제하려고 원상회복의 방법으로 고
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계약에 따라 저급받은 매매대금을 공탁한마 대하여, 피고 1 이 안뭇잎오]임§l이 공탁의 취전엔프"판관 ..:J.공탁급
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효순명함으로써 .,. 겨]약당사자 사이의 할왼에 의하여 위 매매계약인전[계되는 효과롱 발생하계 하는 것우,
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채권자인 원고가 아 사건 소송에서 채무자인 피고 1을 대위하여 행사하고 있는 위 피고의 피고 2 에 대한 워
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매매계약에 따른 이 사건 딘동산에 관한 소 유권이전등기청구권을 처 분하는 것에 해당한다고 할 것인대 원고가
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피고 1 을 대위하여 그의 권리물 행사한다는 사실아 성구원안으로 기새턴 이 사건 소상의 부본이 위 피고에게
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송달된 것이 1989. 1 19 입은 기목상 분명하모로, 워 피고가 그후(빨라도 1989. 12. 10, 이후)에 위와 같아
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피고 2가 공탁한 매매대금을 이외 없아 수령한으로써 위 매매계약이 해제되는 효과퐁 발생하도록 승인하였다
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고 하더라도, 피고들이 어로써 원고에게는 대항할 수 없음 것얻아 명백하다,"
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2201) 대법원 1989. 3, 14. 선고 88 다카 112 판결: "피고 1 로서는 원고가 이미 이 사건 소송얘서 고의 말소동기청구권
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올 대위행사하고 있는 터이므로 소송 계속 중에 그의 말순물－간정구권을 푸가하여 권리를 처분하는 의미의 춧깊
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귄:했산할 수도 없는 것”
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2202) 대법원 2016. 8. 29. 선고 2015 다236547 판경: ·채권자대위수송이 제거되고 대위재권자가 채무자에재 대위
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권 행사사실을통지하거나 채무자가 이몽 알게 되면 민법 세 405 조 제 2항에 따라 재부자는 피대위재권을 양도
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하거나 포기하는 등 재권자의 대위권 행사울 방해히는 처분행위급 할 수 없게 되고 어러한 효력은 제 3재무자에
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게도 그대로 미치t대. 고럼예도 그 이후 대위재권자와 명등한 지위룽 가지：：：·
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- 재무자의 다론 재권자가 피대위
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챙귄언[페화여 전부명령을 받는 젖노 가능하다고 하면, 채권자대위소송의 재기가 재권자의 적법한 권리행사방
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법 증 하냐어고 재무자얘제 속한 채권을 추심한다는 집에서 추심소송마 공통점도 었음에도 고것이 무익한 절자
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562 요건사실과 주장증명책임
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있고, ‘부정례로는 'L 채무자의 변제수령 그 명의의 소유권이전등기 경료 ,2203) I 제3채
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무자 신청 지급명령에 대한 이의의 부제기 .2204) ·~ 채무자가 자신의 ‘재무불이행’을 이유
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로 매매계약이 해제되도록 한 행위(실질적으로는 합의해제한 것으로 볼 수 있거냐 법정해제인 것처
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럼 외관을 갖춘 것이라는 등의 특별한 사장이 있는 경우에는 채무자의 처분행위에 해당한다)2205) 등-이
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있댜
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에 불과하게 될 뿐만 아니라, 대위채권자가 압류·가압류나 배당요구의 방법을 통하여 재권배당절자에 참여할
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기회조자 가지지 못하게 한 채 전부명령을 받은 채권자가 대위채권자를 매제하고 전속적인 만족을 얻는 결과가
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되야 재권자대위권의 실질적 효과를 확본학고자 하는 민법 제 405 조 제 2 항의 취지에 반하계 된다. 따라서
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재권자대위소송이 계기되고 대위재권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된
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아후에는 민사집행법 제 229조 제 5 항이 유추적용되어 피대위채권에 대한 전부명령은, 우선권 있는 채권에 기초
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한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 합, 무효라고 보는 것이 타당하다.’. " ＇재권자대위 금전지급 청구 一
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항변 피대위 금전채권의 압류·전부 一 재항변: 채무자의 채권자대위소송 지독(知f5) 후 전부명령 .\ 무효 一
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새재항변; 특별한 사정(우선변제재권에 기초한 전부명령)’의 공방구조가 된다.
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2203) 대법원 1991 4. 12 선고 90다9407 판결: "재무자의 변제수령은 처분행위라 할 수 없고 같은 이치에서 채무자
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가 그 명의로 소유권이전등가를 경료하는 것 역시 처분행위라고 할 수 없는 것이다. 따라서 채권자 대위권의
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행사에 의하여 재무자의 소유권이전등기청구권 행사나 제 3 재무자의 그 의무이행이 방해되어야 할 이유가 없으
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며, 그 소유권이전등기는 채권자에게 오히려 목적을 이루게 하는 것아므로 소유권인전등기청구권의 대위 행사
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훈에도 채무자는 고 명의로 소유권이전등기를 경료하는 데 아무런 지장이 없다 .... 부동산의 전득자(채권자)가
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양수인 겸 전매인(채무자)에 대한 소유권아전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인(제 3 재
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무자)을 상대로 처분금지가처분을 한 경우 위 가처분은 전득자가 자신의 양수인에 대한 아전등기청구권을 보전
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하기 위하여 양도인이 양수인 이외의 자에게 그 소유권의 이전 등 처분행위를 못하도록 하는 데에 그 목적이
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있는 것이므로 그 I[]보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기정구권이고, 그 가처분결정에서 제 3 자
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에 대한 처분을 금지하였다 하여도 그 제 3 자 중에는 양수인은 포함되지 아니하며, 따라서 그 가처분 후에 앞순
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안이 양도인으」걷민턴 소유권아전동기를 넘겨 받았다고 해서 위 가처분에 위배되는 것은 아니다.”
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2204) 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007 다34135 판결; 채권자가 채무자와 제 3 자 사이의 근저당권설정계약이 통정허위
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표시임을 이유로 채무자를 대위하여 그 말소를 구하는 소송을 제기하였는데, 그 후 재무자가 제 3 자가 신청한
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지급명령에 이의를 제기하지 않아 강제경매절차에서 부동산이 매각됨으로써 위 근저당권설정등기가 말소된
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경우, 채무자가 지급명령에 이의를 제기하지 않은 것이 대위채권자가 행사하고 있는 권리의 처분이라고 할
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수 없어 제 3 자는 위 근저당권설정동기의 말소로 재권자에게 대항할 수 있다고 한 사례.
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2205) 대법원 2012. 5. 17. 선고 201] 다87235 전원합의체 판결; “채무자의 채무불이행 사실 자체만으로는 권리변동
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의 효력아 발생하지 않아 이를 채무자가 제 3 채무자에 대하여 가지는 채권을 소멸시키는 적극적안 행위로 파악
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할 수 없는 점, 더구나 법정해제는 채무자의 객관적 채무불이행에 대한 제 3 재무자의 정당한 법적 대웅인 점,
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재권이 압류·가압류된 경우에도 압류 또는 가압류된 채권의 발생원인이 된 기본계약의 해제가 안정되는 것과
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균형을 이룰 필요가 있는 점 등을 고려할 때 채무자가 자신의 채무불이행을 이유로 매매계약이 해제되도록
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한 것을 두고 민법 제 405 조 제 2항에서 말하는 처분에 해당한다고 할 수 없다 따라서 채무자가 채권자대위권
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행사의 통지를 받은 후에 재무를 불이행함으로써 통지 전에 체결된 약정에 따라 매매계약이 자동적으로 해제되
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거나, 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 재무자의 채무불이행을 이유로 제 3 채무자가 매매계약을 해제한
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경우 제 3 채무자는 그 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 있다고 할 것이다. 다만 형식적으
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로는 채무자의 채무불이행을 아유로 한 계약해제안 것처럼 보이지만 살질적으로는 채무자와 제 3 채무자 사이의
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합의에 따라 계약을 해제한 것으로 볼 수 있거나, 채무자와 제 3 채무자가 단지 대위재권자에게 대항할 수 있도록
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채무자의 채무불이행을 이유로 하는 계약해제인 것처럼 외관을 갖춘 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에
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는 채무자가 그 피대위채권을 처분한 것으로 보아 계 3 채무자는 그 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게
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대항할 수 없다고 할 것아다.” - 이와 달리 채무자가 채권자대위권 행사사실을 통지받은 후에 채무자의 채무
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불아행을 이유로 매매계약아 해제되도록 한 것이 언제나 채무자가 그 피대위채권을 처분하는 것에 해당하므로
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이를 가지고 대위권을 행사하는 재권자에게 대항할 수 없고, 그 결과 제 3 채무자 또한 그 계약해제로써 채권자에
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게 대함합 수 없다’는 취지의 2000다27343 판결(甲이 乙로부터 매수한 부동산음 다시 甲으로부터 매수한 丙이
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채무자인 甲, 제 3 채무자 乙에 대하여 순차 소유권이전등기점차의 이행을 구하는 소를 제기하여 그 중 乙에
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대한 채권자대위소송이 상고심에 계속 중 甲이 乙의 매매잔대금 지급 최고에 웅하지 아니하여 乙로 하여금
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매매계약을 해제할 수 있도록 한 사안)은 위 전원합의체 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 덮깊되었다
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