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+# Source: 민법_지원림_손해배상.pdf
+# File ID: sha256:4003583b8651dd2ca2ec552024f97ebe5f96815caf7e0025d6c1471d702953c1
+# Parsed by: Jikji
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+제 3 장 채권관계의 장애 825 
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+제 1 관 
+I. 총 
+손해배상법 서론 
+설 
+1. 손해배상법 서설 
+제 5 절 손해배상 
+(1) 어떤 이가 그의 법익에 비자발적 손실(損失)을 입었고 그러한손실이 타인에 의하여 가해 
+졌다면, 법률이 청구권의 기초(채부밝기행 또는 불법행위)를 계공해 주는 범위 내에서 그는 손해배 
+상을 청구할 수 있다.1)2) 
+(2) 손해배상법은 손해배상의무에 대하여 형벌적 성격을 부여하지 않는다. 과책을 요건으로 
+하고 그 정도에 따라 형벌이 결정되는 형법과 달리, 사법은 손해배상의무자의 과책을 요구하지만 
+(재390조 제750조), 위험책임처럼 과책 없는 책임도 예외적으로 인정하고, 손해배상의 범위도 반 
+드시 과책의 정도에 비례하지 않는다. 나아가 형법에서 과실범은 예외적으로만 처벌하지만, 손해 
+배상의무자는 과책의 형태(측 고의냐 과실이냐)와 관계없이 그에 의하여 유책적으로 야기된 모든 
+손해를 배상해야 한댜 즉 사법에서는 고의와 과실이 동가치적인 것으로 평가된다([4408] 도 참조}. 
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+[3247] 
+826 제 3 편 채권총론 
+[참 고] 과실책임주의에 기하여 손해배상책임의 요건으로 가해자의 과책을 요구하는 우리 법과 달 
+리, 계약 위반에 따른 손해배상의 기초를 재무자가 인수한 손해담보(보중)의 위반에서 구하는 영미법 
+온 의무위반자의 과책을 묻지 않는 엄격책임 (S[cict liab ilil)') 또는 손해답보책임 (Gam0[i emhung}의 원칙 
+을 취하면서, 의무 위반이 의무자의 통재를 벗어난 징애로 인한 것인 경우에 배상책임을 재한한다. 
+(3) 손해배상은 이미 발생한 손해를 제거하는 것이 아니다. 측 손해의 배상(Fat賞)이란 위법한 
+원인으로 인하여 발생한 손해를 피해자 외의 다른 이가 전보하는 것을 말한다.3) 따라서 손해배상 
+법을 1 차적으로 지배하는 것은 보상(補償)의 사상이다. 요컨대 손해배상법의 목적은 가해적 사태 
+(채무불이행 또는 불법행위)에 의하여 야기된 결과에 대한 보상(전보)， 즉 손해 발생 전의 상태로의 
+회복에 있댜 4) 
+(4) 손해배상에 관한 아래의 설명은 채무불이행을 대상으로 하는데, 제763 조에 의하여 손해 
+배상의 방법(제394 조)과 범위(제393조)， 과실상계(제396조) 및 손해배상자의 대위(제 3~조)에 관한 
+규정이 불법행위에 준용되므로, 그 대부분아 불법행위에서도 타당하다. 불법행위에 특유하게 문 
+제되는 젓은 불법행위에서 따로 설명하거로 하고, 아래에서 손해배상 일반에 관하여 살펴보는데, 
+채무불이행에 한정되는 경우는· 낫표를 사용하여 밝히기로 한다. 
+[324회 2. 손해배상청구권 
+갸 이행청구권과의 관계 
+(1) 재무내용의 강제적 실현과 함께 또는 그에 갈음하여 채권자가 입은 손실을 회복하는 방 
+법으로서 손해배상온 계약해제와 함께 채무불이행의 중요한 효과이다. 그런데 「채무불이행」에 대 
+하여 손해배상만 허용하고 이행청구는 일반적으로 인정하지 않는 입법례(예컨대 예외적으로만 이행 
+청구권이 안정되는 영미법)도 있으나, 계389조 제 4항은 (강제)이행정구권과 손해배상청구권이 서로 
+무관함을밝힌다. 
+(2) 제2 차적 급부의무로서 손해배상의무의 발생에는 보통 -제 1 차적 급부의무에서 요구되지 
+않는― 채무자의 과책이 요구된다. 
+(3) 계 2 차적 급부의무는 제 1 차적 급부의무와 동일성을 갖는데, 제 2차적 급부의무로서 손해배 
+상의무는 전보배상에서 급부의무의 대용(代用)／변형몽이고,5) 지연배상에서는 급부의무의 연장의 
+성질을 가진다.6) 
+[3249] 나. 손해배상청구권의 법적 성질 
+(1) 「채무불이행」으로 인한 손해배상청구권은 본래의 채권의 확장(지연배상의 경우) 또는 내 
+용의 변경(전보배상의 경우)이므로 본래의 재권과 동일성을 가전다. 따라서 본래의 재권에 대한 담 
+보는 손해배상청구권도 담보한다. 
+3) 피해자의 입장에서 본다면 손해를 나른 이에게 전가{轉媒 넘겨씌운다는 뜻이다)하는 것이다. 
+4) 다만 손해로부터의 회복이 불가능한 경우(심리적 손해와 같이 원상으로의 회복이 불가능한 비물질적 손해의 경우)에는 예외적으로 
+대상(代1Rl 의 사상아 적용된다. 
+5) 동시이행관계에 있는 쌍방의 채무 중 어느 한 채무가 아행불능으로. 됨에 따른 손해배상채무도 여전히 다른 채무와 동시아행의 관계 
+에 있다고 한 대판 2000.2.25. 'J'l다짓"6 참조. 
+6) 대판 l 'J76.9.28. 76다챗2는, 콩사잔금 자급지체에 따른 수급인의 지연손해금청구권(손해배싱액의 예정에 기한 것이다)은 원채권인 
+공사대금재권의 연장이므로, 그 손해배상재권과 건물신숙도금계약에 의한 건물 사어얘 견련관계가 있나고 하여 유치권 항변을 인용 
+하였다. 
+제 3 장 재권관계의 장애 827 
+다만 절차법상 지연손해금채권은 원본채권과 별개의 소송물이다.7) 
+(2) "본래의 채권이 시효로 소멸한 때에는 손해배상채권도 함께 소멸“하는데 ,8) 손해배상청구 
+권의 소멸시효기간은 본래의 채권의 성질에 의하여 결정된댜9) 
+한편 「채무불이행」 시부터 손해배상청구권의 소멸시효가 진행한다고 보아야 하고([1340) 참 
+조)， 판례의 입장도 같다.10) 이중매매의 경우에 제 2 매수인이 소유권을 취득하면 제 1 매수인에 대한 
+소유권이전등기의무는· 이행불능으로 되고 고때에 손해배상의무로 전환되는데, 이 손해배상청구권 
+의 소멸시효는 이행불능의 시점부터 진행된다.11) 
+3. 손해배상자의 대위 
+(1) ‘‘채권자가 그 재권의 목적인 물건 또는 권리의 가액 전부를 손해배상으로 받은 때에는 
+채무자는 그 물건 또는 권리에 관하여 당연히 채권자를 대위한다"（제399 조)． 이 경우 그 물건 또 
+는 권리가 법률상 당연히(즉 법률의 규정에 의하여) 손해배상자에게 이전한다.12) 
+(2) 제399조는 손익상계와 같은 사상에 입각하지만, 손익을 조정하는 방법이 다르다. 죽 손 
+해배상자의 대위에서 배상의무자(B) 는 먼저 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액 전부를 배상해 
+주어야 하고, 손해배상이 있으면 고 물건 또는 권리가 법률상 당연히 B 에게 이전하는데, 물건이 
+나 권리의 아전에 필요한 양도행위 기타의 요건을 요하지 않는다.13) 그런데 일부배상이 있었다고 
+하여 일부이전이 인정되지는 않는다.14) 
+(3) 채권자(A) 가 제3자(C) 에 대하여 손해배상청구권을 가지는 경우에 그 권리도 대위한다. 이 
+때의 손해배상정구권은 채권의 목적인 물건 또는 권리에 갈음하는 것이기 때문이다. 한편 A의 보 
+험자는 A의 손해배상청구권을 대위하는데(상법 제 682 조), A가 C로부터 손해배상을 받으면 그 한 
+7) 대판 2009.6.11. 2009다12399: "금전채무 불이행의 경우에 발생하는 원본채권과 지연손해금채권은 별개의 소송물이므로, 불이익변경 
+에 해당하는지 여부문근 원금과 지연손해금부분을 각각 따로 비교하여 판단히여야 하고, 별개의 소송물을 합산한 전체 금액을 기준으 
+로 판단하여서는 아니 된다.” 
+참고로 대판 2017.11.23. 2017cj-2516<J4: "채권자가 동일한 채무자에 대히여 수개의 손해배상체권을 가지고 있다고 하더라도 그 
+손해배상채권들이 발생시기와 발생원인 등을 달리하는 별개채권인 이상 이는 별개소송물에 해당하고, 그 손해배상재권들은 각각 소 
+멸시효 기산일이나 채무자가 주장할 수 있는 항변이 다를 수도 있으므로 이룰 소송으로 청구하는 채권자로서는 손해배상체권별로 
+청구금액을 특정하여야 하고, 법원도 이에 따라 손해배상채권별로 인용금액을 특정하여야 하며, 이러한 법리는 채권자가 수개의 손 
+해배상채권들 중 일부-만을 청구하고 있는 경우에도 마찬가지”이다. 대판 2007.9.20. ZOO?cj-25865도 동지. 
+8) 대판 2018.2.28. 2016다45779. 나아가 ‘‘어떠한 계약상의 채무를 채무자가 이행하지 않았다고 하더라도 채권자는 여전히 해당 계약에 
+서 정한 채권을 보유하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 채무자가 채무를 이행하지 않고 있다고 하여 채무자가 법률상 원인 없 
+이 이득을 얻었다고 할 수는 없고, 설령 채권이 시효로 소멸하게 되었다 하더라도 달리 볼 수 없다”고 하였다. 
+9) 대판 2008.3.14. 20exi다2940은, 은행이 영업행위로서 한 대출금에 대한 변제기 이후의 지연손해금은 그 원본채권과 마찬가지로 상행 
+위로 인한 채권으로서 5년의 소멸시효를 규정한 상법 제64조가 적용된다고 하였다. 나아가 대판 2005.1.14. 2002다5711았:-, 「계약체 
+결의무의 불여행」으로 인한 손해배상청구권은 계약이 체결되었다면 취득할 계약상의 이행청구권과 실질적이고 경제적으로 밀접한 
+관계가 형성되어 있기 때문에, 그 손해배상청구권의 소멸사효기간은 계약이 체결되었을 때에 취득할 이행청구권에 적용되는 소멸시 
+효기간에 따른다고 하였댜 상사시효의 적용한계에 관하여 [1348] 도 참조 
+10) 대판 1990.11.9. 'Xl다카22513. 소유권이전등기 말소등기의무의 이행불능으로 인한 전보배상청구권의 소멸시효는 말소동기의무가 이 
+행불능으로 된 때부터 진행된다는 대판 2005.9.15. 2005다294745:. 참조. 
+11) 대판 2002.12.27. 2000다4736 1. 한편 제2매수인이 소유권을 취득하기 전에는 목적물을 점유하는 제 1 매수인의 소유권이전동기청구권 
+의 소멸시효가 진행되지 않는다. 
+12) B가 A로부터 빌린 패물을 과실로 C에게 도둑맞았다면, A는 B에 대하여 채무불이행에 기한 손해배상청구권을, C에 대해서는 소유물· 
+반환청구권을 가지는데, B2j-C 중 누구에게 청구하는지는 그의 자유이다. 그런데 &가 庄로부터 손해 전부를 배상받고도 0로부터 패 
+물의 반환을 받을 수 있다면, A의 이중의 이득을 혀용하는 결과로 된다. 재399조는 이러한 경우에 패물의 소유권이 법률상 당연히 
+로부터 B 에게 이전하게 한다. 
+한편 대위 후에는 물권을 되찾았더라도 채권자가 그 가액을 반환하고 그 물건의 반환을 구할 수 없다고 해야 한다. 
+13) 대판 1977.7.12. 76다400. 
+14) 대판 2007.10.12. 2006다425%은, 채권의 목적인 물건 도는 권리가 가분이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우는 별론으로 하고 그 
+밖의 경우어臣 성질싱- 재무자가 채권의 목적인 물건 도는 권리의 가액의 일부를 손해배상한 것만으로는 채권자를 대위할 수 없다고 
+굵t였다. 
+[3250] 
+828 제 3 기 섀권총론 
+도에서 보험자는 면책되고, 따라서 보현자대위는 일어나지 않는다.15) 
+(3251] II . 손해배상책 임 의 일반적 성 립요건 
+1. 개 관 
+불법행위에 기한 손해배상청구에서 ® 손해가 발생하고 그것어 가해 사의 행위로 인한 것일 
+것(손해의 발생과 ？과관계), @ 가해사의 행위가 사회적으로 허용되지 않을 것(사재행위의 위법성), 
+가해자에게 고여나 과실이 있을 것(귀책사유)이라는 요건이 갖주역져야 사고, ® 가해자에게 
+책입능력이 였어야 한댜 계무불이행J% 이유로 하는 손해배상에서도 一당연히 "재무내용예 좇 
+은" 이행이 없글 것이라는 요건이 추가되 _7 증명책임의 소재가 다들 수 있음십 제의하고― 큰 틈 
+은 같지만, 아래의 투 가져 점이 불법맹위에서와 다르댜 
+[3252] 2. 위 법 성? 
+(1) 제750 조는 위법성을 불법행위의 요건으로 구정한다. 명문규정은 없지만 계약위반의 경우 
+에도 위법성이 있어야 손해배상의무를 방생시킨다고 하여, ＿세무불이행」의 요건의 하나로 위법성 
+이 거론된다 
+二린더 「재무뿔어행」은~ 지켜야 할 일반적인 법명령의 위반이 아니리―_ (특별결합관 
+계인) 재권판계로부터 발생하는 특별안 의무를 위반한 것이므로, 고러한 의무 위반이 인정되는 이 
+상 위법 성 유무를 따질 필요가 없다 죽 채무의 내용을 좇은 이뎅 2 하지 않: 것 자체로 위법하 
+다는 평가를 받는댜 16) 
+(2) 따라서 위법성은 불이행을 정당화히는 사유의 부존재라는 차원에서 문세된다. 슥 위법성 
+의 촌재에 대한 조사는 통상 위법성을 소멸시키는 특별한 사정, 죽 위법성조각사유(예: 동시이행의 
+항변권)의 존재가 주장되는 경우에만 행하여지는데, 위법성조각사유의 존재가 증명되면 위법성은 
+부정되지만, 증명되지 않으면 위법성이 긍정된다. 그리고 위법성조각사유를 주장하는 이가 그에 
+대한 증명책임을 부담한다. 
+판례의 입상두 같다.17) 
+15) 대판 200J.1Ll0. 죠있다29769. 
+16) 감고로 주해獨양창수, 112 군면 및 끄사내면은 위법성을 채무불이쟁의 객관직 요건으로 볼 것은 가니라고 한다, 그 땅에 여른바 
+주관적 과실개념을 근거로 하기 우]번성을 과실개념에 포합사킴으로써 위법 셈요건을 배제하는 견해(김형배, 174 번)도 걷온울 
+지만, 이 견해는 그 전제인 주관적 괴선개년이 만번규정에 어긋난다는 접에서 따르기 어럽다([44 ioi 참조)_ 
+17) 대판 2002.12.27. 200) 다➔ 강51: 재두물다마에 있어서 확정된 채무의 내용에 좇은 이행이 행하여지시 아니하였다면 그 자체가 바로 
+위법한 것으로 평가되는 것아고, 다만 그 이행하시 아니한 컷이 귀번성을 조각할 만한 행위에 해당하게 되는 톡병한 사정이 갔는 
+때에는 재우불이행이 성립하지 앉는 경우도 었을 수 있다’'（강박계 의하여 X에게 부동산(甲) 중여의 의사표시를 한 Y가 취소선음 쟁 
+사하지 않은 채 甲을 0011 계 매도하고 쥐소권의 제척기산기 도과한 후 D에게 甲에 관한 소유권이전등기를 경료함으로써 X 에 대한 
+증여계약상여 소우건이전등기의무물 이행봉눕게 한 경우예, Y의 X에 대한 증여계약 자체에 대한 채무불이행어 성립하고, Y 의 이중 
+대매행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당행위 등에 해당하여 위법성이 조각된다고 볼 수 없나 _7 한 사례) 
+二 밖에 대판 김 )]4 .11.'D. 201] 두2477 • 2484: '‘지급기일이 법령에 정하여진 퇴직급여 중 임누의 시 규；； 정지하도록 규정한 법률 
+조상거1 대하여 위현경정이 있었던 경우, 그 소급효가 인정되는 사건에서는 저급정지의 근거규정이 지 옵부다 없었던 것과 같은 상태 
+로 되어, !a l 직급여의 수급자로서는 원래 지급정지가 없었다면 지급기일에 전액을 지급부터혼켜야 다는네 아님 지급받지 못하였으므로 
+특별항 사장아 없己 한 당초의 지급기임 다읍날부터 위헌결정일까지의 기간에 대하여 이행시재가 성립하`＼ 것이 원칙이다. 그러나 
+지급시서어! )1무후 기행하지 아니한 것에 대하여 위법성을 조각할 만한 행위에 해당하게 되누 〈망한 사정여 있는 때에는 재무불이 
+행이 성덥작기 가나간다고 보아야 한다« 여기에서 위법성을 조각하는 사유예는 동시이행의 장'{•， 7 유 기구』 어의에도 사회상규에 반 
+하지 아니하느 정당'천위와 같이 법질서 전체의 정산이나 배후예 놓여 있는 사회윤리 내지 i二\\ , t,'I1 I1 주어 그 미지급상태가 용언 
+될 수 었는 성우도 해당한다고 보야갸 하고 그 해당 여부七 구제석인 사정 아래서 잡목적적 • 랍디적으로 고찰하여 개변적으로 판 
+단하여야 한다.” 
+제 3 장 재권관계의 성개 829 
+3. 책임능력? 
+(1) 책임능력은 물법행위책임에서도 소극적 요건이다(재753조, 재754 조 참조)． 그런더] ［채무불 
+이행」 에 관하여 일반석으로 책임능력을 요구한다면, 유효하게 성립한 재무의 이행단계에서 발생 
+한 채무자의 정신적 만만`d 라의 상신이나 결여의 위헌 2· 재권자에게 떠넘기는 경파로 텁 수 있 
+다. 축 이행기에 채무자가 일시적으로 심신상실상태아 빠져 채무릉 이행하지 않았다 하여 이핵지 
+계에 따른 손해배상책인이 면제된다고 해서는 얀 뭐다,181 따라서 「체무불아행」에서 책나능력은 
+분제되지 않으며, 다만 색업능력이 정여된 상태에서 부가직 수재릅 야기하는 등 불법행위적인 측 
+면이 부각되는 예외석인 경우에 한하여 문서]된다고 할 것이다.19) 
+(2) 책임능력이 요구되는 예의적인 경우에, 책임무능력은 예외에 속하므로, 가해자가 책입을 
+면하기 위하여 가해행위 당시 책임능릭이 없었읍을 수장하고 증명해야 한다. 
+제 2 관 손해의 발생과 인과관계 
+I. 손해의 발생 
+1. 손해의 개념 및 발생 
+갸 손해의 개념 
+(1) 손해밖 법 익에 대한 비자발적 손신을 밉잡다.1) 이에 대하여 자의적(자방적)인 희생을 비 
+용頃曲)아라고한다. 
+l2) 학설은 일반식으로 자객실(姜額說 차이설이다고노 칸다)에 의하여 손해를 따약안다.?) 
+손해노 가해적 사태가 없었디라면 존재하였을 (가정 식} 상내와 사해행위가 행하어 강 현재오 싱 
+E 釋 바교합으로써 밝혀긴다고 산다: ＇손해=가해적 사태가 없었더라면 존재하였십 상대 룻]계 
+의 상태~. 
+판례도 자객설을 따른다. 득히 대판(전) 1992.6.13. 91 다33070 은_ 불법행위로 안한 재산상의 
+손해는 위법칸 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 죽 고 위법행위가 없었더라면 존새하 
+였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 새산상태의 차이를 말하고? 그섯은 기존의 이익이 
+상선되는 적극적 손해의 형태와 장자 얻음 이익을 얻지 못합 소극적 손해의 형태로 구분된다고 
+하였다.3) 
+생각건대 극히 추상적인 차액성어 적지 않은 단점도 가지지만) 실제로 발생하누 손해으 매 
+우 다양한 모습과 관련하여 일정한 섬해원인사실에 요하여 생기는 손해를 통일적으로 파악할 수 
+있다는 상점움 가진다는 점에서 차액설의 핵심적인 사고방법까지 -부정할 것은 아니다. 
+18) 참고로 의사표사를 한 후에 행위농력을 상실하더라도 크 의사표시의 효력에 영향어 없으며(제 11l 조 제2항), 선신상신상태에서 계약 
+을 재 결하었다면 이는 의사능력의 문세이다, 
+'9) 창민 구체적 과실을 요하는 성우(에: 세(_,<_)5 조I 에 책임능력이 요구되지민 추상식 과닐이 적용되는 일반적안 경우어는 색임능값나 요 
+구되지 않는다는 견해로 근형배, l72 면 .:J.민「1l 위군인의 능력을 가준으로 斗실을 간단하더라모, 최소학의 정신농려조차 갖추사 못 
+한 이가 손해배상책입을 젓 '·l 얗」다Jl- 사는 것은 논리석으로 가능하다(수해 8) 앙상-i-, 369 면). 
+1) o: 중 적법한 원안에 거합 섯음 손실어;斗 하는데, 배상아 아니라 보상의 대살b] 다 제 216 조 계2항 동). 
+2) 아다 달리 피해자의 재산을 구성하는 개새의 권리 도는 볍익이 입은 살아일 또는 손실상손에라고 하는 견해로 님기선 %면 
+3) 이 판건은 불법행위에 판하 것n'?＇만, 재무상가행」의 경우에도 다”2 않다 
+[3253] 
+[3254]