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제 2 장 이행의 소 815


17. 말소등기 청구
가. 총 설
(1) 개 설
말소등기는 등기원인이 원래부터 부존재하였거나 무효인 경우(이상의 경우를 통틀어서 원
인무효라 부르기도 한다), 취소 • 해제 등에 의하여 소급하여 실효된 경우 또는 후발적인 실효
사유(예컨대 채무변제로 인한 저당권의 소멸 등)가 생긴 경우에 기존등기 전부를 등기기록상
소멸시킬 목적으로 행하여지는 등기를 말한다(부동산등기법 제 57 조, 부동산등기규칙 제 116
조).
(2) 말소를 구할 소의 이익
이미 말소되어 있는 등기에 대하여는 그 말소를 구할 법률상 이익이 없고,336) 말소등기절차
의 이행을 구하는 소송 도중에 말소된 경우에는 더 이상 말소를 구할 법률상 이익이 없다.337)
한편 등기명의인 표시변경등기가 등기명의인의 동일성을 해치는 방법으로 행하여져 등기가
타인을 표상하는 결과에 이르렀다면 그 경우 원래의 등기명의인은 새로운 등기명의인을 상대
336) 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006 다72802 판결
337) 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011 다37001 판결
816 제 1 편 민사소송
로 그 변경등기의 말소를 구할 수 있을 것이나, 그 표시변경이 등기명의인의 동일성이 유지되
는 범위 내에서 행하여진 것에 불과한 경우에는 그것이 잘못되었더라도 다시 소정의 서면을
갖추어 경정등기를 하면 되므로 소로써 그 표시변경등기의 말소를 구하는 것은 소의 이익이
없어 허용되지 아니한다.338)
그러나 부동산의 공유자의 1 인은 당해 부동산에 관하여 제 3 자 명의로 원인무효의 소유권이
전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제 3 자에 대하여 그 등기 전부의
말소를 구할 수 있다고 할 것이나, 그 제 3 자가 당해 부동산의 공유자 중의 1 인인 경우에는
그 소유권이전등기는 동인의 공유지분에 관하여는 실체관계에 부합하는 등기라고 할 것이므
로, 이러한 경우 공유자의 1 인은 단독 명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자
의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여만 소유권이전등기 말소등기절차의 이
행을 구할 수 있다.339)
(3) 청구취지 기재례
말소등기절차이행을 소구함에 있어서 청구취지는 목적부동산과 말소대상이 되는 등기를
표시하여야 한다. 등기의 표시는 그 등기의 관할등기소, 접수연월일, 접수번호, 등기종류만으
로써 족하고 그밖에 등기원인, 내용까지 표시할 필요는 없다. 말소등기를 실행함에는 법원의
판결자체가 등기원인으로 되기 때문이다. 다만, 후발적 실효사유에 의하여 장래에 향하여 실효
됨을 원인으로 말소등기를 할 경우, 예컨대 변제에 의한 저당권의 소멸, 소멸청구에 의한 전세
권 • 지상권의 소멸 임대차계약 해지에 의한 임차권의 소멸 설정계약 해지에 의한 근저당권의
소멸 등의 경우에는 그 사유를 말소등기의 원인으로 기재한다.
나. 소유권이전등기 말소 청구취지 기재례
0 소유권이전등기말소 청구
피고는 원고에게 00 시 00 동 산 39 임야 6,600m에 관하여 00 지방법원 00 등기
소 2014. 12. 30. 접수 제 17412 호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
[참조판례] 구 임야대장상의 소유자 변동에 관한 기재의 추정력
구 지적법시행령(1 960 .1 2.3 1. 국무원령 제 175 호로 개정된 것) 제 3 조에 의하면 토지소유권의 득실
변경에 관한 사항은 등기소의 통지가 없이는 임야대장에 이를 등록하지 못한다고 규정되어 있으므
로, 구 임야대장상의 소유자변동의 기재는 이 규정에 따라 등기공무원의 통지에 의하여 이루어진
338) 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011 다9136 판결
339) 대법원 2015. 4. 9. 선고 2012 다2408 판결
제 2 장 이행의 소 817
것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 구 임야대장에 특정인 앞으로 소유권이 이전된 것으로 등재되어
있다면 특별한 사정이 없는 한 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있었고 그 특정인이 그 무렵
소유권을 취득하였다고 보아야 한다.(대법원 1995.7.14. 선고 94 다32900 판결)
[참조판례] 본래적 급부청구인 부동산소유권이전등기 말소청구에 부가하여 이를 대신할 전보배상
을 미리 청구하는 것이 허용되는지 여부(적극) 및 부동산소유권이전등기 말소청구의 판결확정 후
말소등기의무가 집행불능이 된 뒤에 별소로 그 전보배상을 구하는 것이 허용되는지 여부(적극)
채권자가 본래적 급부청구인 부동산소유권 이전등기청구에다가 이에 대신할 전보배상을 부가하여
대상청구를 병합하여 소구한 경우의 대상청구는 본래적 급부청구의 현존함을 전제로 하여 이것이
판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을
미리 청구하는 경우로서 양자의 병합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합에 속하는
것으로 허용되고(대법원 1975. 7. 22. 선고 75 다450 판결 등 참조)， 또 부동산소유권 이전등기청구
의 판결확정 후 그 소유권이전등기의무가 집행불능이 된 뒤에 별소로 그 전보배상을 구하는 것도
당연히 허용되며, 이는 부동산소유권이전등기 말소청구권의 경우예도 마찬가지이다.（대법원
2006.3.10. 선고 2005 다55411 판결)
[참조판례] 부동산소유권이전등기 말소등기의무가 이행불능이 됨으로 인한 손해액 및 현재의 급부
청구의 이행을 명하는 판결이 확정된 후 또는 그 판결확정과 동시에 그 급부의무가 집행불능이
되는 경우에 전보배상액의 산정기준시기
부동산소유권이전등기 말소등기의무가 이행불능이 됨으로 말미암아 그 권리자가 입는 손해액은
원칙적으로 그 이행불능이 될 당시의 목적물의 시가 상당액이고( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005 다
29474 판결 등 참조), 또 위와 같이 현재의 급부청구와 장래의 집행불능이 되는 경우에 대비한
대상청구가 병합된 경우가 아니라 그 현재의 급부청구의 이행을 명하는 판결이 확정된 뒤에 또는
그 판결 확정과 동시에 그 급부의무가 집행불능이 되는 경우의 전보배상액도 그 집행불능이 된
당시의 목적물의 시가 상당액으로 보아야 한다.（대법원 2006. 1.27. 선고 2005 다39013 판결)
먼 소유권이전등기말소등 청구(원인무효)
피고는 원고에게 00시 00 구 00동 123—4 답 100m에 관하여 00지방법원 1999.
6. 7. 집수 제 9614 호로써 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
[참조판례] CD 토지거래허가구역 내의 토지를 토지거래허가 없이 순차로 매매한 후, 최종 매수인이
중간생략등기의 합의하에 자신과 최초 매도인을 매매 당사자로 하는 토지거래허가를 받아 경료한
소유권이전등기의 효력(무효)
토지거래허가구역 내의 토지가 토지거래허가 없이 소유자인 최초 매도인으로부터 중간 매수인에게,
다시 중간 매수인으로부터 최종 매수인에게 순차로 매도되었다면 각 매매계약의 당사자는 각각의
매매계약에 관하여 토지거래허가를 받아야 하며, 위 당사자들 사이에 최초의 매도인이 최종 매수인
앞으로 직접 소유권이전등기를 경료하기로 하는 중간생략등기의 합의가 있었다고 하더라도 이러한
중간생략등기의 합의란 부동산이 전전 매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그
이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는
당사자 사이의 합의에 불과할 뿐, 그러한 합의가 있었다고 하여 최초의 매도인과 최종의 매수안
사이에 매매계약이 체결되었다는 것을 의미하는 것은 아니므로 최초의 매도인과 최종 매수인 사이에
매매계약이 체결되었다고 볼 수 없고, 설사 최종 매수인이 자신과 최초 매도인을 매매 당사자로
818 제 1 편 민사소송
하는 토지거래허가를 받아 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다고 하더라도 이는 적법한 토지
거래허가 없이 경료된 등기로서 무효이다.
? 구 국토이용관리법 제 21 조의 3 제 1 항, 제 7 항을 위반한 자가 스스로계약이 무효임을 주장하는
것이 신의성실의 원칙에 반하는 것인지 여부
강행법규인 구 국토이용관리법(1 993.8.5. 법률 제 4572 호로 개정되기 전의 것) 제 21 조의 3 제 1 항,
제 7 항을 위반하였을 경우에 있어서 위반한 자 스스로가 무효를 주장합이 신의성실의 원칙에 위배되
는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 같은 법의 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므
로, 거래 당사자 사이의 약정 내용과 취득 목적대로 관할 관청에 토지거래허가신청을 하였을 경우에
그 신청이 같은 법 소정의 허가 기준에 적합하여 허가를 받을 수 있었으나 다른 급박한 사정으로
이러한 절차를 회피하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 그러한 주장은 신의성실의 원칙에
반하지 않는댜(대법원 1997.11.11. 선고 97 다33218 판결)
0 소유권이전등기말소 청구(예비적 병합 원인무효)
(원고 김순자 및 나머지 원고들의 주위적 청구취지) 피고는 00 00구 00동 309—2
전 223m' 중 원고 김순자에게 16 분의 6 지분, 나머지 원고들에게 각 16 분의 l 지분에
관하여 00 지방법원 1972. 11. 20. 접수 제 39213 호로 경료한 소유권이전등기의 말소등
기절차를 각 이행하라. (원고 김순자를 제외한 나머지 원고들의 예비적 청구취지) 피고는
위 나머지 원고들에게 위 같은 토지 중 각 16 분의 1 지분에 관하여 1991. 5. 29. 명의신탁
해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라.
소송비용은 피고가 부담한다.
[참조판례] W 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용한 제 1 심 판결에 대하여 피고만이
항소한 경우, 주위적 청구부분이 항소심의 심판대상이 되는지 여부
제 1 심 법원아 원고들의 주위적 청구와 예비적 청구를 병합심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고
예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소제기에 의한 이심의
효력은 당연히 사건 전체에 미쳐 주위적 청구에 관한부분도 항소심에 이심되는 것이지만, 항소심의
심판범위는 이에 관계없이 피고의 불복신청의 범위에 한하는 것으로서 예비적 청구를 인용한 제 1 심
판결의 당부에 그치고 원고들의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다.
2 실효의 원칙의 의의
원래 실효의 원칙이라 함은 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니합에 따라 그 의무자인
상대방이 더 이상 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게
된 경우에 새삼스럽게 권리자가 그 권리를 행사하는 것은 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙
에 위반되어 허용되지 않는다는 것을 의미한다.
3 피상속인이 사망할 때까지 비록 17 년여 동안 장기간에 걸쳐 공동상속인 중 1 인 명의로 원인
없이 경료된 소유권이전등기의 말소등기청구권을 다른 상속인들이 행사하지 않은 것은 사실이지만,
고 의무자 측의 입장에서 권리자가 그 권리를 행사하지 않으리라고 신뢰할 만한 정당한 기대를
갖게 되었다고 볼수 있는특단의 사정을 찾아보기 어렵다하여 실효의 원칙의 적용을부정한사례.
(대법원 1995.2.10. 선고 94 다31624 판결)
제 2 장 이행의 소 819
0 소유권이전등기말소 청구
피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원 성남지원 광주등기
소 2014. 6. 27. 접수 제 11201 호로 등기된 2014. 6. 4. 강제경매로 인한 매각을 원인으로
한 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
[참조판례] [l] 학교법인이 해산되어 기본재산을 처분하는 경우에도 관할관청의 허가를 받아야
하는지 여부(적극)
학교법인이 사립학교법 제 47 조 제 1 항에 의한 해산명령을 받아 해산되고 고등교육법 제 62 조 제 1 항
에 의한 학교폐쇄 처분을 받아 사실상 학교법인으로서 실체를 상실하고 기능을 수행할 수 없게
된 경우에도 사립학교법 제 28 조 제 1 항이 여전히 적용되어 그 기본재산을 처분하고자 할 때에는
관할청의 허가를 받아야 한다고 해석합이 상당하다.
[2] 관할청의 해산명령으로 해산되어 사실상 학교법인으로서의 실체를 상실하고 기능을 수행할
수 없게 된 경우에는 경매절차를 통하여 학교법인의 기본재산을 처분하는 것이 학교법인의 재산을
부당하게 감소시키는 경우에 해당하지 않아 사립학교법 제 28 조 제 1 항의 적용이 배제된다고 판단한
원심판결에 대하여, 학교법인이 해산한 경우에도 사립학교법 제 28 조 제 1 항이 적용되어 관할청의
허가를 필요로 한다는 이유로 이를 파기한 사례
관할청의 해산명령으로 해산되어 사실상 학교법인으로서의 실체를 상실하고 기능을 수행할 수 없게
된 경우에는 그 기본재산을 부당하게 감소시키는 것과 같은 극히 제한된 경우에 한하여 사립학교법
제 28 조 제 1 항을 적용하는 것이 입법 취지에 부합한다는 전제하에, 강제경매를 포함한 경매절차를
통하여 학교법인의 기본재산을 처분하는 것이 학교법인의 재산을 부당하게 감소시키는 경우에 해당
하지 않으므로 이러한 경우에는 사립학교법 제 28 조 제 1 항의 적용이 배제된다고 판단한 원심판결에
대하여, 학교법인이 해산한 경우에도 사립학교법 제 28 조 제 1 항이 적용되어 관할청의 허가를 필요로
한다는 이유로 이를 파기한 사례(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009 다93329 판결)
§ 소유권이전등기말소 청구(예비적 병합)
(주위적으로) 피고는 소외 이 0 자에게, 별지 목록 기재 부동산 중 32 분의 6 지분에
관하여 00지방법원 00등기소 1980. 1. 16. 집수 제 923 호로 경료한 소외 설 O 영 명의
의 소유권보존등기 및 같은 등기소 1983. 2. 5. 접수 제 827 호로 경료한 피고 명의의 지분
소유권이전등기, 별지 목록 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1986. 1. 31. 접수 제 823 호
로 경료한 소유권이전등기의, 각 말소등기절차를 이행하라. （예비적으로) 피고는 원고에
게 같은 부동산에 관하여 1988. 2. 20. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차
를 이행하라.
[참조판례] 순차적으로 소유권이전등기가 경료된 경우 후순위등기의 말소등기절차이행청구가 패소
확정된 것과 전순위등기의 말소를 구할 소의 이익
순차적으로 소유권이전등기가 경료된 경우 후순위등기의 말소등기절차 이행청구가 패소확정됨으로
써 직접적으로는 그 전순위등기의 말소등기의 실행이 불가능하게 되었다 하더라도 그 전순위등기의
말소를 구할 소의 이익이 없다 할 수 없다.（대법원 1993. 7. 13. 선고 93 다20955 판결)