362   요건사실과 주장증명책임




  마 취득시효

      1) 점유취득시효의 요건사실
       민법 제 245 조 제 1 항에 의하면, "20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을

점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정하고 있으나, 민법 제 197
조 제 1 항에서 “점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유하는 것으로 추정한
댜”라고 규정하고 있고, 민법 제 198조에서는 “전후 양시에 점유한 사실이 있는 때에는
그 점유는 계속한 것으로 추정한다.”라고 규정하고 있으므로, 시효취득의 청구원인(취득

시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구의 경우) 내지 힝꾸](말소등기 청구에 대한 실체관계 부합
항변의 경우) 사실은 ‘당해 부동산에 대한 특정 시점에서의 점유와 그로부터 20 년 후의
특정 시점에서의 점유’ 사실뿐이다.1439)

  지역권, 지상권의 점유취득시효의 경우 그 고유의 요건사실이 추가로 필요하다.1440)

      2) 시효취득의 대상
      가) 시효취득의 대상이 될 수 없는 경우
         집합건물의 공용부분은 취득시효에 의한 소유권 취득의 대상이 될 수 없
고 ,1441) 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법상 ‘친일재산’에 관하여는 친일

반민족행위자, 그 상속인, 악의의 수증자에 의한 시효취득이 허용되지 않는다.1442) ‘장사
등에 관한 법률의 시행일인 200 1. 1. 13. 후에 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에

      회복이 불가능한 이상, 소유자로서는 그와 동시이행관계에 있는 매매대금 반환채무를 이행할 여지가 없다.
      또한 명의신탁자는 소유자와 매매계약관계가 없어 소유자에 대한 소유권이전등기청구도 허용되지 아니하므로,
      결국 소유자인 매도인으로서는 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자의 처분행위로 인하여 어떠한 손해도 입은
      바가 없다.”
1439) ·20 년간 점유의 요건사실에 더하여 실무상 흔히 하는 '자주, 평온 및 공연 점유에 대한 추정’ 주장이나 판단은
      불필요한 췌언에 지나지 않는 것이고, 그 반대의 점유 즉, ‘타주, 폭력 또는 은비 점유'의 각 주장이 상대방의
      항변 내지 재항변으로 기능한다
1440) 지역권은 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기의 토지의 편익에 이용하는 용익물권으로서 요역지와 승역
      지 사이의 권리관계에 터잡은 것이므로 통행지역권을 주장하려면 승역지의 통행으로 편익을 얻는 요역지가
      있음을 주장·증명하여야 한다(92 다22725). 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제 245 조의 규정을
      준용하도록 되어 있으므로, 통행지역권은 ‘요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 승역지를 사용하는
      객관적 상태가 만법 제 245조에 규정된 기간 계속된 경우’에 한하여 그 시효취득을· 인정할 수 있고, 아는 시효취
      득을 주장하는 요역지의 소유자가 층명하여야 한다(2009다74939, 74946; '‘원고 스스로 위 맨 부분을 통행로
      로 개설하였다고 인정할 증거가 없으므로 원고가 그에 관하여 통행지역권을 시효취득하였다고 볼 수 없다.”).
      타인의 토지에 관하여 그 지상건물의 소유를 위한 지상권의 점유취득시효가 인정되려면 그 토지의 점유사실
      외에도 그것이 임대차나 사용대차관계에 기한 것이 아니라 지상권자로서의 점유에 해당함이 객관적으로 표시
      되어 계속되어야 하고, 그 층명책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다(96다7984; “아 사건 토지의 지하에
      1969 년경 군작전용 고압송유관을 매설하고 그 때부터 20 년간 이룰 점유하여 왔으므로 이 사건 토지에 대한
      무상지상권을 시효취득하였다는 피고의 항변에 대하여, 피고가 이 사건 토지에 지상권을 설정하려는 의사로
      점유하여 왔음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고의 항변을 배척한 원심의 조처는 정당하고").
144 1) 대법원 2013. 12. 12. 선고 2011 다78200, 78217 판결.
1442) 대법원 2012. 2. 23. 선고 2010두 17557 판결.
