                            Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 一 총칙           91




   4) 의사표시의 존재와 고 해석
      ‘의사표시의 해석'은 사실인정과는 구별되는 법률적 판단’의 영역에 속한다 .387)




387) 대법원 200 1. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결: ”의사표시와 관련하여, 당사자에 의하여 무엇어 표시되
   었는가 하는 점과 그것으로써 왼독한려호는 목적울 확정하는 것은 사실인정의 문제이고, 안정된 사실을 토대로
   그것이 가자는 법률적 의미를 탐구 학정하는 것은 이른바 의사표시의 핸션으로서, 이는 사설안정과는 구별되는
92    요건사실과 주장증명책임



     계약의 당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석 문제이다. 당사자들
의 의사가 합치되지 않는 경우에는 의사표시 상대방의 관점에서 합리적인 사람어라면
누구를 계약의 당사자로 이해하였을 것인지를 겨준으로 판단해야 한다.388) 실제 계약체

결자의 이름에 외 0 인’을 부가한 경우 그 불특정인을 계약당사자로 인정할 '특별한 사
장의 인정 여부는 신중하계 판단해야 한다.389)

     처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상, 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하
고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한, 기재된 ‘문언대로의 의사표시의 존재 및 내용을
안정’하여야 하고(이러한 점을 감안하여 처분문서의 전정성립을 인정함에는 ‘산중하여야 한다390)). 당

사자의 진정한 의사를 알 수 없다면 내심의 의사보다는 '외부로 표시된 행위에 의하여
추단된 의사,로 해석한다.391) ‘문언의 객관적인 의미와 다르게 해석'합으로써 당사자 사


     법률적 판단입.－영엽에 소하는 것이다 그리고 어떤 목적을 위하여 한 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어
     지지 아니한 탓으로 -_1 것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적안 관11 에서 음며,
     평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가틀 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속한다:"
388) 대법원 2022. 12. 16. 선고 2022 다245129 판결: 겨[앞임.당산잔가 누구인지논 계약에 관여한 당사자의 의사해
     서 분제이다. 당사자들익 익사가 일지하는 경우에는 그 의사에 따라 계약의 당사자물 확정해야 한다. 고러나
     당사자둘의 의사간广합처되지있는 경우에는 완산부시 상대방의 관섬에서.＇합단적인 사담0E안면 누구를.－계얄완
     당산간복이해하였을 것일즈]를 기준으로 판단해야 한댜 일방 당사자가 대리인을 통하여 겨쁜t을 체결하는 경우
     에 있어서 계약의 상대방이 대리인을 통하여 본인과 사이에 계약을 체결하려는 데 의사가 일치하였다면 대리인
     의 대리권 존부 분제와는· 무관하게 상대방과 뷰안이 _1 계약의 당사자라고 할 것이다 .••
389) 대법원 2023. 6. 15. 선고 2022다247422 판결: "실제 계약울 체결한 행위자가 자선의 이름은 특정하여 기재하
     되 불특정인을 추가하는 방석으로 계약서상 당사자를 旦선한 경우(즉, 실세 계약체결자의 이름에 ‘왼 __
                                                             QSL을
     부가하는 형태), 그 계약시 자체에서 당사작분노틀절할 수 있거나 실팬방위 .－입상에서도 북정할 수 있는.노틀볕합
     쓰이 인성될 수 있는 당사자만 겐연당산잔二선원릎노깁절할 수 였다. 계약당사자가 되면 계약으로 발생한높
     귄랜훈]문의二준젠가 됨 수 있다는 점에서 당사자 사이의 덮률관계에_줄댄합-~-향을 초래하는 것아고, 때모는
     강행규정 동 법률상 제한규정의 적용을 잡탈하려는 달덮전연목에 따론 법률효과가 부여될 수도 있욤울 프크하
     여. 위 특별한 사정의 인정 여부는 신중하계 판단하여야 한다.”
390) 대법원 2015. 1l. 26. 선고 2014 다45317 판결(사분서익 신정성립에 관한 승명 방법에 관하여는 특별한 재한이
     없으나 그 증명 방법은 신빙성이 있어야 하고, 줄입왼 층언에§·의하여 근-전정성립을 일절하는 경우 그 선빙성
     여부를 판단합어! 있어서는 증언 내용의 합리성. 증인의 증언 태도, 다른 증거와의 합치 여부, 증안의 사건에
     대한 이해관계. 당사자와의 관계 등을 종합적으로 검토하여야 한다).
39 1) 0 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000 다48265 판결: "처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은
     그 기새 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 가재되어 있는 문언대로
     왼 의사표시의 존재 및 내용을 안정하여야 하고, 당사사 사어에 계약의 해석을 둘러싸고 아견아 었어 처분문서에
      나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 고와 같은 약성이 이루어진 동기와 경위, 약정예
     의하여 달성하려는 목적, 당사자의 신성함 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로
      해석하여야 하며, 만약 의사표시 해석에 있어서 당사자의 진정한 의사를 알 수 없다면. 의사표시의 요소가 되는
      것은 표시 행위로문터 추단되는 효과-완산 즉, 표시상의 효과의사이고 표의자가 가지고 있던 내심적 효과의사가
     아니므로. 당사자의 낸심의 의사부다는」만부로 표시된 행위얘 의하여一춧단된: 의산률 가지고 해석함이 상당하다.”
     꿇 취지] 단체협약과 같은 치분문서출 해석할 때에는 단제협약아 근로자의 근로조건을 유지·개선하고 복지를
      즘신하여 성세적 、사회적 지위를 향상시 킬 목적으로 근로자의 자주적 단체인 노동조합과 사용자 사이애 단체교
     섭을 통하여 아루어지는 것이므로 뛸문원균성을 근로자에게 불리하겐덮혓》·해석해서는 안 부-단(대법원 2020.
     11 26. 선고 2019다262193 판결).
     O 대법원 2019. 9. 10 선고 2016 다 237691 판결; "계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으
     로 삭성한 경우예는 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자 내십에 있는 의사가 어떠
     한지와 관계없이 서면의 기재 내용예 따라 당사자간표사행위에 부여한 의미를 합리적으로 해석해야 한다. 이
                             Il. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 —총칙              93


이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하는 경우에는 그 ‘문언의 내용을 더욱 엄격하게
해석해야 하고 ,392) 계약서에 표현된 당사자의 의사가 명백한데도 합리적인 근거 없이

계약서에 명시되지 않은 내용을 추가하는 것은 의사해석의 범위를 넘어선 것으로 허용될
수 없으며 ,393) 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 제반사정을 종합적으로 고려해

서 ‘사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석해야 한다 .394) 근로기준법상

    경우 문언의 의미가 명활하다면 특별한 사정이 없는 한 문언댄로 의사표시의 존재와 나용을 일절해야 한다.”
    O 대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다 19776 판결: `＇당사자들이 공통적으로 의사표시를 명확하계一일선하고 있다
    면 그것아 당사자가 표시한 뭍언과 다로더라토 당사자둘의 공통적인 인식에 따라 의사표시를 해석하여야 하나,
    의사표시를 한 사람이 생각한 의미가 상대방이 생각한 의미의 다른 경우에는 의사표시를 주경균\}대방어 할리
   적인 사람이라면 표시된 내용올 어떻게 이해하였다고 불 수 있는지를 고려하여 의사표시를 겐관적 ·규범적으로
   헨선하여야 한다.”
   0 대법원 2021, 3, 25, 선고 2018 다275017 판결: “계약 내용이 명확하지 않은 경우 계약서의 뭍언이 겐안
   해석의 출발점이지만, 당사자둘 사이에 계약서의 문연과 다른 내용으로 의사가 합치된 경우 그 의사에 따라
   계약이 성립한 것으로 해석하여야 한댜 ··’ 계약서가 두 개의 언어본으로 작성된 경우 ... 두 언어본이 일치하는
   않는 경우 당사자의 의사가 어느 한쪽을 따르기로 일치한 때에는 그에 따르고, 그렇지 않은 때에는 위에서 본
   계약 해석 방법에 다란 그 내용을 찬절해야 한다.’뺏
392) 대법원 2022. 2. 10. 선고 2020다279951 판결: 피고 회사가 원고를 헬기조종사로 채용하면서 근로계약서에
   근로계약기간을 1 년으로 하되 계약기간 만료 시까지 별도 합의가 없으면 기간만료일에 자동 연장한다.’는 조항
   올 두었는대 피고가 계약기간 만료일 전 원고에게 근로계약기간이 만료될 예정이고 헬가조종사로서 필요한
   식무상 역량미답료 근로계약 갱신이 불가능하다고 릎본한 사안에서, 위 조항은 고 자체로 '근로계약기간이 안료
   하는 날까지 별도로 합의하지 않는 한 근로계약은 자동으로 연장된다.＇는 왼만임이 명확하고, 이와 달리 ‘원고가
   근로계약기간 동안 합공종사자 자격을 유지함으로써 급로계약상 정해전 근로를 정상적으로 재공할 수 있다는
   짚겐에서만 위 조항이 적용된다.’는 기재는 없는데, 근로계약서에 적혀 있지 않은 내용을 추가하는 것은 거붙뭍
   서인 근로계약서 뭍언의 객관적인 의미에 반하고, 취업규칙에서 정한 기준보다 유리한 근로조건을 정한 개별
   근로계약 부분온 유효하고 취업규칙에서 정한 기준에 우선하여 적용되므로, 피고의 쥔엎규칙 등을 근거로.보윈
   조향의 의미를 축소하여 해석해서는 안 되며, 근로계약기간 중 원고가 정상적으로 근로를 제공할 수 없는 상황아
   되면 피고로서는 그러한 사정이 산회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도라고 인정되는 한 원고를 정당하게
   핸곡할 수 있으므로, 위 조항을 위와 같은 의미라고 해석하더라도 근로계약 체결 당시의 당사자 의사에 부합하지
   않는다고 단정할 수 없는데도, 위 갱신거절을 피고의 원고에 대한 해고의 의사표시로 볼 수 잎높지 여부는 별론
   으로 하고 원심아 근로계약 기간 만료일 이후에 자동으로 연장되지 않았다고 만단한 것은 잘못이라고 한 사례.
393) 대법원 202 1. 12. 30. 선고 2021 다264420 판결: 신탁계약서의 ·신탁기간이 만료된 아후에도 수탁자의 관대
   의사 표시가 있지 않는 한, 실제의 신탁사무가 종료하기 전까지는 신탁계약은 종료하지 않고 유효하다.’라는
   문구는 그 자재로 ‘신탁기간 만료 후 실제의 신탁사무가 종료아기 전까지는 수탁자가 반대하는 의사표시클 아지
   않는 경우에 한하여 신탁계약이 존속한댜’는 의마가 명확하고, 달리 수탁자가 맙엔젠놉는 의사표시가 산탁기간
   맵일부터 상당한 기간 내에 있어야 한다,’는 가재가 없으므로, 신탁관계의 종료 시점을 판단하면서 계약서에
   기재되지도 않은 내용을 추가하는 것은 처분문서인 신탁계약서왼 문언과 그로부터 알 수 있는 당사자익 명시적
   인 의사에j'J:한다고 한 예,
394) 대법원 202 1. 11. 25. 선고 2018 다260299 판결: 원·피고 간 몰풍；；급계약에서 원고가 OEM 방식으로 제품을
   생산하여 소외회사에 공급하기로 하면서 ·원고는 피고의 계픕구매자 정책에 따라 회수 등을 당함으로써 피고가
   입은 손해를 배상해야 하고, 이 경우 회수되는 제품량의 2배에 해당하는 피고의 판매단가를 가준으로 손해액을
   산정한댜’고 정하였는대 소외회사가 식중독 사고 및 제품 일부의 하작 발생을 이유로 재고 전량을 반품한 사안
   에서, 위 조한은 개별 제품의 하자 존부와 관계없어 제품구매자인 소외 회사의 정책에 따라 회수 등을 당한으로
   써 피고가 업은 손해를 원고가 뺀？하도록 정한 것으로 볼 수 있으냐 흰순 등의 로건가 되는 절젠은 사회통념상
   합리성을 가진 것이어야 하고, 그러한 요건을 갖추지 않은 조치에 대해서는 원고가 배상책임을 부담하지 않는다
   고 해석함이 타당하다고 한 다음, 소외회사는 제품 제조과정 분제로 식중독 사고가 발생하였고 제품 일부에
   하자가 발견되었다는 전계에서 제품아 대량으로 유통되는 석품이라는 특성을 고려한 정책적 판단을 거쳐 재고
   전량에 관한 반품을 결정하였으나, 제반 사정에 비추어 센_품 제조과정 문재로 ..입한 석중독 사고나 일부 제품의
   하자 발생 사실을 안정할 수 없는 이상 소외회사의 정책에 따른 반품은 부정확한 사실관계를 전제로 한 것으로서
   사회통념상 합리성을 갖추지 못한 자의적인 조치이브로. 원고는 위 계약 소항에 따른 배상책임을月-담하지 않는
94   요건사실과 주장종명책임



근로자 해당 여부서 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인지는 계약의
형석이나 관련 법규의 내용에 관계없이 질질에 따라 판단해야 하고 .395) 일반의 매매계약

인지 위탁매매계약인지 역시 계약의 명칭 또는 형식적인 문언을 떠나 고 실질을 종시하
여 판단해야 한다.396'

  당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 '총대한 책임’을 지우거나 권러를
포기하는 것과 같은 총대한불이악을 부과하는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격
하계 해석令하여야 하고 .397) 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 ‘부제소합의’, 불성쇼소


     단고 한 사례 -- ［동일 취지] 원고(매수안)와 피고(개도안) 사이의 주식매매계약에서, 매수안아 매도인을 상대로
     주식매수를 청구하였는데도 매도인이 이예 울옹한 경우 위약벌의 재새를 가할 수 였고, 계약 자체름 해제할
     수또 있으며, 위약벌의 제재를 가하는 경우 더는 추가 칭구들 할 수 없다고 규정한 사안에서, 위약별 세재를
     가한 이후 주가 성구를 할 수 없도록 한 것은 매수안의 주석대수정구에 대하여 매도인이 거부하는 경우 매수인이
     매도인에제 위약법 세재불 가하는 것을 성택함으로써 그과 관련한 분쟁을 죄종적으로 종경하고자 하논 데 가인
     하는 것이자 매수인의 주석매수청구불 매도인이 거부하는 것에 대따여 대수인이 이블 계약상 의무 위반으로
     주장하면서 계약을 해제할 수 있는 권리까지 배계하높 근거로 몰 수는 없다.l1 판단한 다음 주선메에센안상으로
     는 윈안법 제재를 가하는 방식의 권리행사냐 셴안핸재 방식의 권리행사 방번 증 어느 한쪽엔5낸]를 두고.일브곤
     본간언견우모로 :1 권리를 무여받은 내수입이 근출:학나인:산법읊 선택하여 이와`·관련뒷 분쟁을 종결합 수
     있도목 하는 것이 계혼쁜[할린견입.해선一，射법인데도. 메도인이 대수정구에 불용하는 경우 매수인은 우선전으로
     위약법 제재를 가야는 방석의 권리행사들 하여야 하고 매도인아 아 역시 불응하는 경우에 한하여 계약해지 방석
     의 권리행사를 할 수 있다고 본 원신에는 법리오해의 잘못이 였다고 한 사례(대법권 2022. 3. 17. 시고 2{)2] 다
     2 1,1598 판결),
395) 대법원 2020. 4. 29. 산고 2018다263519 판걸; "근로기준법상 급로작에 해당하는지 여부논 계각일：끈1과는
     첼인 실질에 있어시 임급을 무적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 군로울 재공하였는지 여부에 따라 땝합
     하여야 하고, 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의즈L급임문훌··분담하논 산용잔인가를 판단함에
     있어서도 계약의 형시어냐 관련 법규의 나융에 관센없안싶잘젼앞.i멀첵尸바블 견준으로하여야한다 의료안이
     아닌 사람어 월급을 지급하기로 하고- 의료언을 고용해 그 명의둘 어용하여 개설한 의료거관인 이른바 ·.산문장
     병원에 있어서 비목원론안.영왠혼근로자마 근론겐완이 체결되였더라도 왼론브으片L산란과 근로사 사아에
     실질적인 군온쁘겐사 성립한 경우에는 의료언 아닌 사람아 군목자에:但한여gj러1t.털톤몬辻뜬} .지－급인누를 분단
     한다고 보아야 한다 이는 아른바 산분샵 병원의 운영 .5L손으[둘안.의로입 아닌 사람에게.－귄촙되도록 하는
     내용의 웬료인과 의료인 안닌 사람 사이의 약정이 갚팹텁균-인 의료법 제 53소 제 2 항 윈만.0요로 무효가 된다고
     하여 덮권 을 것은 아니다,편
3% ) 대법원 20l l. 7. 14. 선고 2011 다.1> 1645 판검 "위탁매매라 함은 자거의 명의로 타안의 계산에 의하여 물품올
     매수 또는 매도하고 던수물 받는 섯으로서 쩔윈프}-：계산왼—분리를 봅절로 한다 그리고 어떠한 계약이 일반의
     매매계약인지 위탁매매계약인지는 계약의 병칭 또는 형식적안 문언을 떠나 그 살실읍 중서하여 판단하여야 한
     댜 이는 자가 명의로써, 고러나 타안의 계산으로 매매 아닌 행위할 영업으로 하놉 여론과 준웬만멘맨(상법 제
     113 조)에 있어서도 마찬가지이다、
397) 0 대법원 202 1. 7_ 2 1. 산고 2021 디219116 판결(장신구 보델 촬영계약의 내용이 피고가 그익 의사결정에
     따라 사진에 포함된 상품을 판메하는 동안이면 기간의 제한 없이 사전의 산욥권을 갖는 것이라고 해선하는 것은
     산선임쩔낍-위유포가능실에 비추어 원고의 산진에 관한 초상권을 사실싶？만할하여 원교.에세 중대한 불아익
     효관하는 경우어1 해당하모로 그 사용 겨간에 대한 명사적 약정 석巳l 그에 준하는」:［정원；E깊이 없는 한
     세반 사정을 반영하여 거래상 상당힌 범혼lHi로〕 한정뒤다고 보는 것아 합리적이라고 한 예). O 대법원 2016.
     12. 15. 선고 2016 다233540 판결(소외언아 원il 로부터 자금을 조말하여 피고회사가 추진하는 사업에 투자하
     고 약 2 년 후에 원고와 피고회사가 위 무사금의 반항에 관하여 '피고회사는 원고로부터 투자금 명목으로 자급받
     았던 돈에 대하여 피고회사가 루자물 받을 경우 원고에게 즉시 최우선적으로 박환따고, 이자는 반환 서까지
     연 s%풀 지급하며, 만약 어를 어 길 경우 피고회사는 짜가합의 이일을.－상실하고 연 20%의 견앞아지불：산급한다.4 는
     반환약정서울 작성현 사안에사 원심처럼 원고가 피고회사에 두자급을 송금한 날부터 언~20%의 지입인작를
     지급할 의무사 있다고 인정하는 것은 급전재무의」인팽지세에 관하여 무거운 책입을 부과한 것으로서 위 문언의
     내용웅 옆겁아개 핵석할 필요가 있다 하여 파기한 예). ® 대법원 2022~ 3« 31. 선고 2019 다226395 판결:
                                                                                      i I, P1 법성 주요 소구별 요건사실과 수장증변색巳 -                                                                                            총칙        95


안익의 경무. 표,J...된 눈언의 내몽이 불 T-병아다면 사급지 소극적 나상에서 그러 T[ 합니
니 존섀걸 부정암 수밖어나섭 ,C 녀 ,3,9급 공사도급계 U1t 종료에 따론 정산 합병퍼사내 업무집

멩권인 상석에 판한 정관. 쉬업규직 재리자납류명결lcI- ·가압류합 재김의 표시지럽 상토

대립하亡 이데관계인들이 다수 존재야논 경부에튼 그들의 이해관계를 고려가여 신종하
계 매석대야 만다 面) 적대현 노락 리대간 겁조                                                                                                                    `노먹학여야 한다 도 누구广, 법적0_

       n: 고는 ＿혼합,'.！석이 , 양덕」‘에 미남산 성 호 ？업대갑 'I' ＇자 완 해저' 또!, 대I.. 단 .;、 ?,·다 느(;-l'대덱계약의 내거
      또근 에 (]구 더고네게 소개가 간點广              칸료나면 워 .T 에서 반잡하니야 합 내서군에_1:1＿손세
      책은 干제할 수 '있다 C: I 석유니 보앙대행계약개 따라 일고가 '1-두f아노 계모-'.: 셰(7 t~ 서 간 내에 목丑등가를을
      탈」.t·여 그 겨나근간問산디안_jL_견과재무사 아닌다 문양요로?三E上여신감안나_i'_~l~ 수니一의무릅 가 ai’고
      _분향기1....-···
              건요한          석召산소入'-.： 위하여 분야대현규겁-국; ：행한 :난지1?- 에 o1 당가t〉급 바로 부:J-,，사 내각 7간
                  -··· ··-··-··-·...     一-      소 •••••••   __   • _   •••••••   _                                                               •         -   •




      내어: 목표문앙 5- ： 단성다1.: －넛하였더라도 그러한 ......
                                          ·안1만.C땅 감바 T' 재부릅 붕이행다'갔다고 구경감                                       ,

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      흡사도급비냐늬 l서유에 나라 파만하여갸 안다                                                                             곱사도급계약으＼因료에 다尸 ·성산판계에 있어서:： 가 미겁산
      선급귿바산대권 및 겨 41 집사대,｛재권에 다아 상요 대감민,L- 마해과거\g o` 다{` 수 7l| 아뇨 것('＇ 보류이므로.*
      귀의 삽폰 성급금의 접사방니에 관장 공사도금계 r: 村순 애시후卜계 있어 ..l-=鬪 ,、.＇ 대관계；；； 고리아너 찬중:~： 기마거
      냐산다 :0 대법전 2I)15 : 죠)， 서고 21J l 선다 5lS 나 1 판걸 합녀회사니사권：회사세견자에다아여 석접 .';1
      대무안대입 :I 산다 만약다,＇ 사권 lf_t_ c,'.] 부심하사원아 닙무삽엔에 인기;； 부석탑아가냐숙다아세 니구-:
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      전관 규정나 사법 재다)5 조 제 1,8戊」 규섭정사우]의 권하상산 }IT) 의 적성을 에제아느 규정아라二 본 원신설 나기
96   요건사실과 주장증명책임



로는 의무를 부담할 수 없지만 사정이 허락하는 한 고 이행을 사실상 하겠다는 취지어지
만, 특별한 사정’이 안정되는 경우에는 법적으로 구속력이 있는 의무로 볼 수 있댜 400)

  하나의 계약에 포함되어 있는 개별 약정이 다수의 법률행위로 분리된 것으로 보아야

하는지는, ‘주관적’으로 다수익 법률행위로 분리할 수 있는 것으로 하겠다는 의사의 합치
가 있는지. 개관적’으로 다수의 법률행위로 분리될 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고
려하여 결정해야 한다 .401) 여러 개의 계약서가 순차로 작성되어 있는 경우, 서로 양립할

수 없는 부분에 관해서는 원칙적으로 나중에 작성된 계약서에서 정한 대로 계약 내용이
변경되었다고 해석하는 것어 합리적이다 .402)

  계약당사자 쌍방이 계약의 전계나 기초가 되는 사항에 관하여 같은 내용으로 착오가

있고 이로 인하여 그에 관한 구체적 약정을 하지 아니하였다면, 당사자가 그러한 착오가

없을 때에 약정하였을 것으로 보이는 내용으로 당사자의 의사를 보충하여 계약을 해석할
수 있댜 403)


     한 사례 ® 대법원 2022. 9. 29. 선고 2018 다301527 판결: "취업규칙은 사용자가 그 근로자의 복무규율이나
     근로조건의 기준을 정립하기 위하여 작성한 것으로서 노사 간의 집단적인 법률관계를 규정하는 법규법의.-성견을
     가지는데, 이라한 취업규칙의 성격에 비추어 취업규칙은 원칙적으로 그 객관적인 의미엔 따라 해석하여야 하고.
     뭍언의 객관적 의미를 벗어나는 해석훑二성출한곡 ..엄:］하여야 합다." O 재구}가압류명령상의 ‘·간앞릎한 채권의
     포신’에 기재된 문언은 제 3 재두자 분혼을 위해 객관적으로 엄격하계 해석해야 하며, 고 의마가 불명확한 경우
     ...l로 연한 불안언을三？압류신청채권자에게 부담시키는 것이 타당하다(대법원 201 1. 2. 10, 선고 2008 다9952
     판결).
400) 대법원 202 1. 1. 14. 선고 2018다223054 판결; “어떠한 왼무릎:분튈한눔· 내용의 기젠가 었는 문면에 면깬·합
     노젠하겠습니다.＼ 죄대한 협조한다.’ 또는 ‘노력하여야 한다.’고 기재되어 있는 경우, 특별한 사정이 없는 한
     당사자가 위와 같은 문구을 기재한 의미는 문면 그 자재로 불 때 그러한 의무를 법적으로는 부담할 수 없지만
     산정이 허락흐t는§}． 그 이행을 사설상 하겠다는 취지로 해석함이 타당하댜 당사자가 그러한 표시행위에 의하여
     나타내려고 한 의사는 그 문구를 포함한 전체의 문언을 고려하여 해석해야 하는매 그러한 왼문를 법률상 부담하
     忍다는 의사였다면 굳아 위와 같휼-문구를 사용할 필요가 없고, 위와 같은 문구를 삽입하였다면 그 문구를 의마
     잎는.－정으로 볼 수 월기 때문아댜 다만 계약서의 전체적인 문구 내용, 계약의 처1 절 경원 당사자가 계약을 재결합
     으로써 달성하려는 목적과 진정한 의사, 당사자에게 의무가 부과되었다고 불 성우 이행가능성이 있는 것인지
     여부 등을 종합적으로 고려하여 당사자가 그러한 읽무릎그겁률성J 부단할 의사였다고 볼 만한 특별한 사정아 인정
     되는 경우에는 위와 같은 문구에도 불구하고 법적으로 구속력아 있는프E문로 보아야 한다.던 面 "종속회사에 대한
     견붙반율을 현재와 같이 그대로 유저하도록 노면한연안 한다.”라는 '주주 간 계약’의 문언에도 불구하고. 시분을
     유지할 의무를 부담한다고 해석한 수 있는 특별한 사절’이 안정된다 하여, 위 의무 불이행에 대한 챈무불이행책
     잎을급성한예
401) 대법원 2020. 5. 14. 선고 2016 다 12175 판결; 원십이, 어 사건 계약이 조합계약을 구성하는 부분과 별도로
     보상금의 긴급에 관한 겨쁜督으로 구성되어 있다고 보고 보상급 지급 부분만의 취소를 인정한 데 대하여. 대법원은,
     이 사건 계약의 조합계약 부분과 보상금 지급 부분은 별도의 법률행위로 구분될 수 없는 하나흰 법물행위로
     보아야 하고, 두 부분으로 나누어 보상급 지급 부분만의 해제나一취소를 할 수는 없다고 한 예.
402) 대법원 2020. 12. 30. 선고 2017 다 17603 판갈 "학나의 __, 률관계를 눌러싸고 각겨 다른 내용을 정한 여러
     개의 계약서가 순차로 작성되어 있는 경우 당사자가 그러한 계약서에 따른 법률관계나 우열관계률 명확하계
     정하고 었다변 그와 같은 내용대로 효력이 발생한다. 그러나 여러 재의 젠얄시에 다른:길률관계 등이 명확히
     정해져 있지:살다면 각각의 계약서에 정해져 있는 내용 중 서로 양_립할 수 없늪 부분에 관해서는 원칙적으로
     난층에 작성된 계약시에서 정한 대로 계약 내용아 변경되었다고 해석하는 것이 합리석이다.,.
403) 여기서 보충되는 당사자의 의사는 당사자의 실견I-의사 또는 주관적 의사가 아브라 계약의 목적` 거래관행, 적용법
     규, 신의 칙 등에 비추어 갬관적으로 준안된는 정당한 아익조정 의사를 말한다{대법원 2023. 8. 18. 선고 2019다
     200126 판결).
                                  Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 - 총칙      97


  묵시적 의사표시’를 근거지우는 구체적 사실어 주요사실인지(주요사설설), 아니면 개개
의 구체적 사실을 종합하여 추인되는 의사표시가 주요사실이고 근거사실은 간접사실에
불과한시(간접사실설)에 대하여 견해의 대립이 있으나, 판례는 후자의 입장이다.404) 채권의
포기나 채무의 면제, 목시적 화해계약, 무권대표행위나 무효행위의 추인, 면책적 채무인
수에 대한 채권자의 승낙, 계약 내용의 증요한 변경에 대한 상대방의 동의 등에 관한
묵시적 의사표시의 인정은 엄격하고도 신중하게 하여야 한다 .405)

   5) 의사표시의 도달과 효력발생
      상대방이 있는 의사표시(재권양도 통지 ·승인, 시효중단사유로서의 채부승인과 같은 관념의
통지 등 준법률행위에도 유추적용된다)의 효력을 주검玲하는 자는 ® ‘(표의자의 상대방에 대한) 의사
표시의 존재' 및 ® ‘의사표시의 (상대방에 대한) 도달’ 사실을 주장·증명하여야 한다(따은


404) 92 다39334,39341(“원신 안정의 간접사실만으로는 ... 목시적으로 해지되었다고 추단하기에는 경험칙상 부족하
   다면), 98다 17930(‘‘원십이 … 간접사실들을 종합하여 ... 문신견으로 합의해제되었 ... 다고 본 ••• 판단은 모두
   정당한 것으로 수긍이 가고”), 200] 다7865(" 계약인수에 대한 동의 내지 승낙의 웅신직:2의사표시를 안정한；무]
   로 삼은 간접사실들을 살펴보건대, ••• 동의 내지 승낙의 목시적 의사표시를 추단할 사정은 되지 못하고”) 동.
   효 의사의 명시적 표시와 목시적 표시는 표시가치의 대소에 의한 구별에 지나지 않으므로 둘을 군이 달리 취급할
     이유가 없다{만법주해 총칙 (2), 1992, 143 면(송덕수 집필)}는 접에서 판례의 견해가 옳다.
405) 0 대법원 2021. 9. 9. 선고 2016다203933 판결; 경R해계약이 성립하기 위해서는 분겔이 된 법률관계에 관하여
   당사자 쌍방이 서로 양보함으로써 분쟁을 끝내기로 하는 의사의
              -F           ,_A-     ~~ 합치가
                                         - 었어야 하는데, 화해계약이 성립한 이후
                                           _.   __




   에는 그 목적이 된 사항에 관하여 나중에 다시 이행을 구하는 등으로 다룰 수 없는 것이 원칙이므로, 당사자가
   한 행위나 의사표시의 해석을 통하여 목시적으로 고와 같온 의사의 합치가 있었다고 인정하기 위해서는 고 당시
   의 여러 사정을 종합저으로 참작하여 이를 엄격하게 해~ 한다. 따라서 당사자들이 是～쟁을 인식하지:넘[
   상태에서 일방 당사자가 아행해야 할 체무액에 관하여 협의하였다거냐 일방 당사자의 채무이행에 대해 상대방
   당사자가 이윈률겟1 기학진$R았다는 사정만으로는 묵스년[환해-계약이 성립하였다고 보가 어렵단.현 -            ［동일 취
   지) O 대법원 2020. 10. 15. 선고 2020다227523, 227530 판결; "재무의 면제는 반드시 명시적인 의사표시만
   에 의하여야 하는 것이 아니고 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 고것이 채권의 포기라고
   볼 수 있는 경우에도 아볼 인정하여야 하나, 그와 같이 안정하기 위해서는 당해 권리관계의 내용에 따라 아에
   대한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를 결정하여야 한다.” 0 대법원 2015.
   5. 29. 선고 2012다84370 판결; "입자안이 채무자인 입대인을 면책시키는 것은 그의 채권을 처분하는 행위이므
   로, 만약 임대보증금 반환재권의 회수가능성 등이 의문시되는 상황이라면 임차안의 어떠한 행위를 임대차보증금
   반환채무의 며책적 인수에 대한 묵산적 승낙의 의사표시에 해당한다고」仁개\·단정하여서는 아니 된다.어
   O 대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다88543, 88550 판결: "계약 체결 후에 한쪽 당사자가 겐안의 내용을
   변경하고자 계약 내용과는 다른 사항이 포함된 문서를 상대방에게 송부하고 상대방이 이를 수령하고도 이의를
   젠기학전잃은 경우에 계약의 내용이 변경되었다고 보려면 거래의 종류와 성잘 거래관행 발송한 문서의 내용
   과 형식, 상대방의 태도 동에 비추어 상대방이 고 변경에 묵시적으로 동의하였다고 볼 수 있어야 한다. 이때
   변경되논 사향이 이마 체결된 계약의 내용을 중요하게 변경하는 겹과를 초래하는 경우에는 위와 같은 묵시적
   둘의를 쉽사리 인정애서는맵 된다.'’ - (동일 취지] ® 대법원 2018. 12. 27. 선고 2015다73098 판결; "당사자
   일방이 주장하는 계약의 내용아 상대방에게 중대한 책입을 부과하게 되는 경우에는 더욱 엄격하계 해석하여야
   할 것이다. 이러한 이치는 거동에 의한 묵시적 법률행위에 있어서도 다르지 않다.” ® 대법원 2010. 12. 23.
   선고 2009다 37718 판결; "부권대표행위나 무효행위의 추인은 무권대표행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과
   를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니
   므로 병시적이든 목사적이든 묻지 않는다 할 것이지만, 웅신젼글”춧춘잎을 안정하기 위해서는 본인이 그 행위로
   처하계 된 법적 지위를 충분히 어해하고 그럼에도 전의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을
   승인한 것으로 볼 만한 사정이 었어야 할 것이므로 이를 판단합에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로
   검토하여 신중하게 하여야 할 것이다.'’
98   요건사실과 주장증명챈임



상대방이 있논 의사표시의 성립요건으로서 '발송 4 발산’을 말하고. 2 는 그 효력발생요건’에 해당한다).406l

  여기서 ‘도답이라 합은 사회통념상 상대방이 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태
에 놓여 있는 경우’를 말한다 .407) 상대방이 부당하게 등 7넘1 급 우편물의 수취를 거부한

경우에는 '수취 거부 시’에 의사표시의 효력이 생기고, 수주 거부의 정당한 사유’에 관해
서는 수취 거부한 상대방이 증명할 책임이 있다 .408)

  판례 중에는 내용증명·배달층명 409) 등의 등기취급우면에 의한 의사표시의 발송에 그

406) 민법 제 111 조(의사표시의 효력발생시기) i· ·상내방이 있는 의사표서는 상대방에게 도답한 때에 그 효력이 생긴
     다. 2 의사표시자가 그 뮤지릅 발송한 후 사망하거냐 제한능력자가 되어도 의사표시의 효러에 영향을 마치지
     아니한나
407) @ 의사표시나 관념외 동지의 ‘도망'
     0 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008 나 19973 판결; ·계약의 대저}와 같은 상대방 있는 익사판시는 고 동지사
     상대방에게 도담한 때 효력이 생기는 것아고(민법 제 11l 조 계 1 항)， 여기서 노털이라 함은 사회통념상 상대방이
     동자의 내용을 알 수 있논 객관적 상태에 놓여 있는 경우를 가리키는 것으로시 상대방아 동지를 현실적으로
     수령하거 니 통지의 대용을 알 것까지\.）전.l1로 하지 않는 것아므로. 상대방이 정당한 사유 없이 통지으1 수령을
                      ~•":                                                          •..


     긴한 경우얘는 상대방어 二i 통시의 내용읍~:앞5\잎늪 객관一적 상대예 놓여 였는 대에 의사표시의 효력아
               m»                                                                         `"m




     성기는 것으로 보아야 한다 "
     O 대법원 2010. 4.. 15. 선고 간}10다 57 판결: "도달은 보다 탄력적안 개념으로서 송말장소나 수송달자 등의
     면에서 (민사소송법상) 송달에서와 ·감은 엄 격함은 요구되자 가니하1가 이에 송달장소` 동에 관한 면사소송법의
                             -              ~ •   白白터   ••••   ~ •• , •• ^   .,   •••••



     틀..웁윤추적용할 것이 야난보、 따라서 재권양노의 봉지는 민사소송법상의 송달에 관한 규정예서 송달장소로
     정하눈 재무사의 주소·거소·영업소 또는 사무소 등에 해당하시 아니하는 상소에시라도 재무자가 사회통념상
     고 뭉·사었 내용을 알 수 었는 객관적 상태에 놓여졌다고 안경됨으로써 족하다고 할 것이다.”
     ex l.   대법원    201 1. 1. 13 선고 2010 다 77477 판결; 채권양도통지서가 피고 조합의 주소지 빌딩 4총으로
     배당되고. 국내등가 우편조회에 피고 조합의 칙원안 소외 1 아 채권양도통시서를 수령한 것으로 기재되어 있으
     디 소외 1 은 피고 소합에 배낭되는 우편물을 수령하는 업무를 담당하였는데. 소외 1 부재 시에는 같은 장소에서
     근무하는 피고 회사 칙원안 소외 2 가 대산 우편물을 수령하였다가 소외 1 에게 전당하 사설관계를 위 법리예
     비추어 보면, 피고 조합의 직원인 소외 1 어 재권양노동시서률 수령한 것으로 보여고, 설령 피고 조합아 재권앙도
     통지시를 현실석으로 수령하시 않았다고 하더라도 채권양노통시서가 피고 조합의 주소시로 내달되었고. 피고.
     조합에게 전달되었을 가능성어 높온 집 등을 고려하면 챈귄양도뮬리선는 사회동념상 채무자연 피고 조합이
     그 대용올 알 순:강높젼:t·선상태에 농여졌다고 인정됨으로써, 피고 조합에게 도달하였다고 봉아 상당하다고.
     판시.
     ex 2. 대법원 1983. 8. 23. 선_ii. 82다카 439 판결. 채권양도의 통지서가 듈·어 였논 우 편물울 채무자의 가정부가
     수명한 칙후 한집에 거주하고 있는 동지인언 재권사가 1 우편물을 바로 회수배 버렸다면 그 우편물의 내용어
     무엇안지롤 .::.l 가정부가 알고 있었다는 등악 특별한 사정어 없었던 이상 고 채권양도의 툴긴논 사회관념상 재무
     자가 그 통져 내용을 알 수 잎눈:E뜬L맏첼에 놓여 있논 것이덴프'불그노없으므로 그 룡저는 피고에제 도달되었
     다고 불 수 없다고 한 예
     ex 3. 대법권 2012. 8. 17. 선고 2009두14965 판결: i 금융7 j판이 프갤인.옌금계좌에 이작물입급하면 예금
     주는 인터넷 뱅킹 등에 의한 잔액조회물 합으로써 그 사실을 확인할 수 있고 ..1.액 내한 처분권도 취득하세
     되므로 그로 안한 재무승인원」운산는 야자 입단」土십에 예금주에게 도답하게 되여 .J. 예금에 대한 소멸시효는
     怒중단되였고. 감 금융기관이 시효가간이 지난 훑젠걸-철관준.?上율동음 실시하여 각 영업강해〕戶보용 포스러\·안내
     분읍 자사하고 인터넷 을페야저어! 홍보하며 언론에 보도되도록 하고. 공제계약자·수익사에 대하여 공세남을
     찾아가라는 내용의 개별 안내서욥노얕팔한여二발솥함으로써 공세세약자·수익자는 공제금에 대하여 금융기관이
     산.안입을 포기하였음을 객관적오로 앙 수 있는 성태에 놓였다고 한 사례
408) 대법원 2020. R. 20 선고 2019두3463() 판걸 정대방이 무당하게둘러취겁· 우편물의 수터옵二.:.1분합으로써
     고 우편물의 내성읍 알 수 있는 객관견상태왼 첼,.:요,·망해한 경우 고러한 상태가 형성되지 아니하였다는 사정만
     으로 발송인의 익사표시(J］ 효력을 부정하논 것은 싶왼성실의 원칙에 반하므로 허용되자 아니한다. 어러한 경우
     예는 부당한 수취 거부가 없었더라면 상대방어 우편을의 내용을 알 수 있는 색관적 상대에 놓일 수 있었던 때.
     측 순깁 거부 시예 의사표시왼.｝효력이 넵간 것으로 보아야 한다 .. , 우편물의 수취를 기부한 것에 정당한 사유가
     있는시에 관해서는 수취 긴모를: ..한.실상대찰이 이를 출덮할 책입이 있다.”
                                    IiI . 만법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책읽 一 총칙             99


도달의 사실상 추정력을 인정하는 것들이 있는 한편, “우편법 소정의 규정에 따라 우편물
이 배달되었다고 하여 언제나’ 상대방 있는 의사표시의 통지가 상대방에게 도달하였다
고 볼 수는 없다.”고 한 것도 있는데, 등기취급우편에 의한 발송 사실만으로 그 도달을
인정할 것이 아니 라 송달장소, 수령 인 등의 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다410)(등
겨쉬급우편으로 냐상대방의 주소항 거소, 영업소 뜨는 사무소얘 발송한 사실이 인정 F巧빈 우편법령 규정과

경험칙에 바주어 1 무렵 상대방에계 도답되었다고 사설상 추정할 수 있다고 봄이 옳다).411)


409) 낸용궁밍은, '동기취급을 전제무 우체국창구 또는 정보통산망을 동하여 발송인어 수쉬일에게 어떤 내욥의 문서
   를 안재 발송하였다는 사실을 우체국이 증명아는 우편물의 투수취급제도’이고. 베달층병은 ‘동기취급을 전세로
   우편물의 배달일자 및 수취인을 배달우체국에서 종명하여 발송인에계 통지하는 록수취 갑제도’이다(우편법 시행
   규칙 제 25 조 제 1 항 제 4호 4 세 1 호).
410) © 등기쉬급우편에 의한 의사표시의 발송과 그 도달 간의 샤심상 추정 여부
   판례 중에는. “내용중병우편어나 등기우편과는 닫터 보통우편의 방법으로 발송되었다는 사실만으로는 그 우편
   물아 상당한 기간 내어1 도날하였다고 추정할 수 없고. 송달의 효력을 주장하는 축에서 증거야 의하여 이를 업층
   하여야 한다.'’(대법권 2009. 12. 10. 선고 2007 두20140 판결 대법원 2002. 7. 2h. 선고 2000 다 25002 판결;
   보통우면의 발송으로는 도달의 추정 부정)고 하고. 강의사표시가 가재된 내용증평 우면물이 발송되고 달리 반송되
   지 아니하였다면, 특별한 사정이 없는 한, 아는 고 무렵에 송당되었나고 봉이 상당하다."（대법원 2000, 10. 27.
   선고 2000 다20052 판결, 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다38322 판결: 내용증명 우편의 발송 +마반송’ 사실로
   부터 송달 추정)거나, "（우편법 등 관계 규성의 취지에 바추어 불 때) 우편물이 등기쥐급의 방법으로 발송닌
   경우, 반송되는 등의 독벌합 사정이 없는 한. 그 무렵 수취인에계 배답되었다고 보아야" 한다(내법권 2007.
   12. 27. 선고 2007 다51758 판결. 대법원 1')')2. 12. 11. 선고 92누 13127 판결 대법원 1992 열 3. 27. 선고
   91 누 3819 판결 '등가취급 우편의 발송'으로부터 배달 추정, 반송은 추정 배제의 특별한 사정에 포함)고 하여,
   대용중명우편아나 등기우편의 발송에 그 도달에 대만 사실상 추정력을 인정하는 것들아 있는 한된 대법원
   1997. 1 1. 25. 선고 97 다 31281 판결은, “우편법 소정의 규정에 따라 우편물이 배달되었다고 하여 `언제나'
   상대방 있누 의사표시의 통지가 삼대방어}계 도달하였다고 볼 수는 없다 할 것이므로` 오히려 위와 같온 우편집배
   원의 전승이나 우편법 등의 규정을 들어 우편물의 수명안읍 본인의 사무원 또는 고욤인으로 추정할 수는 없다고     ·모으


   할 것이다 그렇다변 이 사건 우변물이 피고의 주소나 사문속가 아닌 동업자의 산문손에서 그 신원이 분명치
     -·   ‘-                                                  --




   않은 자에게 송달되었다는 사정만으로는 사회관념상 피 7 가 통저의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여졌다
   고 안정할 수 없'다고 하였고, 대법원 1993. 11. 26. 선고 9j누 17478 판잡은, “우편법 제 31 조, 제 34조, 같은법
   시행령 제 42조, 제43조의 규정취지는 우편사업을 독점하고 있七 국가가 배달위탁을 받온 우편물의 배달방법을
   +체적으로 명시하여 그 수탁업부의 한계를 명백히 한 것으로서 위 규정에 따라 운륄물입：『찰된륄二끈단물인
   절당현견]·곡댄또上것으로 안성혼]-여 국가의 배달업무를.단헨쩔다는 것일 분이지 우편물:1 송달로써}컬성학려곡
   하는 법률효과까진 발생하계 한는것은 아니므로 위 규정에 따라 우편물이 배달되었다，， 하여 '언재나’ 상대방
   있는 의사표시의 봉지가 상대방에게 도달하였다고 불 수는 없다 할 것안바, •• 섭밴윗우록부텁二운펠물을二는한합
   빌당건물걷밴원어 원 T 나 그 동거인 또는 고용인에건』원정足서를 전달하였다고 불 수～·요없는.혼.oJ살 청문서가 뭔 T
   에게 겹[~법?.l1L.숲달된였다고 불 순요논r고 하였으며, 군자의 2010다57 판결 2010다 77477 판결도 내용중병
   우편이나 등기우편에 의한 재권양노 동시 사실만요로 그 노달을 안정한 것이 아니라 제반 사정을 종합하여 도달
   사실을 안접하였댜 동거취급우편에 의한 발송에 ..J. 도달의 사실상 추정력을 안정만 91 누3819 판결은 '등가우
   편으로 원고의 준손견보 발송한 이상 툭단의 사청이 없는 한 위 서류는 」로부터 수일 내 원고나 원고의 가족
  등에제 송답되었다고 봄아 삼당하나'T 한 사례 .92 누 13127 판결은 .등기우편으로 권고의 준손견로 발송되었
   고. 그것이 반송되자 아니한 사안에서, 적법하거 원고에자 송달되였다’ 한 사례, .%다 38322 판결은 내용중명으
  로 최고서를 상대방의 옆엎속로 발송한 사안에서 그 부렵 도달뇌였다고 보는 것이 절전전야 부합한다’고 한
  사례이다.
411) @ 등기취급우편의 발송과 그 도달 간의 사산상 추정에 따른 공방구조
   납세고지서 송달에 관한 아래 판결을 준직으로 삼아 구재적으로 살펴보면, ® 표의자가 등기취급우편으로 삼대
   방의 주민등록자(법인동기부,사업자등록지·계약상 가주소)로 발송'한 사실(간접사실)을 증명하면. ‘상대방에게
   도달된 사실(요중사설)이 사설상 추정되고, ® 이에 대하여 삼대방은 '주민등복지 뭉-에서 실제로 거주하거나
   영업하지 아니'한 사실(가출. 승선, 해외유하 등의 잡기간 부재 사실 포함, 전계사설에 대한 반대사실) 도는 면}
   송' 사실(요중사실에 대한 반대사실)에 대하여 반중으로 사실상 추정을 저지하면 되며. ® 아에 표의자는 원래
100    요건사실과 주장중명책임



  의사표시에 관하여 상반된 이해관계가 있는 사무원·피용자·동거인 등은 본인을 위한
의사표시 수령권한이 부정된다 .412)

  아파토 경비원이 우편물을 수취인 가구의 우편함에 투입하였다는 사실만으로 수취안
어 이를 실제로 수취하였다고 추단할 수 없으나(우편함의 구조를 비롯하여 수취인어 우편물을
수취하였음을 추인할 만한 다른 특별한 사정이 디해져야 할다).413) 이전파-트의 주민들-01 등기우편물


      증명책임의 부담자로시 다시 돌아와 요증사설인 적법한 도달’ 사실(상대방이냐 그 수령대행인이 작접 수령한
      사실 또는 제 3 자 수령의 경우 고에개 송달수령의 권한이 위임된 사실)을 증명하여야 하는 공방군홍가 되는 것으
      로봄이 옳다
      대법원 1998. 2. 13. 선고 97누8977 판결: “우편법 제 31 조* 같은법시행령 제 42 조 제 12항에 의하면. 우 편물은
      고 표면에 기재된 곳에 배달하는 것이고, 우편법시행령 제 42 조 제 3 항에 의하면 등기로 취급하는 우편물은 수취
      인·동거인(동일 적장에서 근무하는 자을 포함한다) 또는 재 43 조 제 1 호(동일 건축물 또는 동일 구내의 수취인에
      게 배달할 우편물로서 그 건축물 또논 구내의 관러사부소, 접수처 또는 관리인) 및 제 5호(수취인이 동일집배구에
      거주하는 자를 대리수령인으로 지정하여 배달우제국에 산고한 경우에는 그 대리수령인)의 규정에 의한 수령안으
      로부터 고 수령사실을 확인받고 배달하여야 하도록 규정하고 있으므로, 우편물이 등기취급의 방법으로 발송된
      경우 특별한 사정이 없는 한. 간§년]：논산인엔건1.H犯辻되었다고 보아도 좋을 것이다 고러나 수취인이나 그
      가족이 주민등록지에 실제로 거주하고 있지 아니하면서 전입산고만을 해 둔 경우에는 고 사실만으로써 주민등록
      지 거주자에게 송달수령의 권한을 위임하였다고 보기는 어려울 뿐 아니라 수취인이 주만등록지에 실제로 거주하
      지 아니하는 경우에도 우편물이 수취인에게 노달하였다고 추정할 수는 없고, 따라서 이러한 경우에는 우편물의
      도달사실을 과세관청이 입증해야 할 것이다. ••• 수취인이나 고 가족이 주민등롤잔에-실재로 거주하고 있지-－안니
      하면서 전업선고만을 해 두었고, 고 밖에 -- --
                                주민등록지
                                    --.,.--거주자에게             송달수령의 권한을 위임하였다고 보기 -----
                                            ~-----------------------------------~ 어려운·
      사정아 인정된다면, 등가우편으로 발송된 납세고지서가 반송된 사설이 인정되지 아니한다 하여 납세의무자에게
      송달된-- 것이라고 볼 수는配 없다
                       --- 할 것이다.”
412) 대법원 20l6 11. l0 선고 2014 다 54366 판결, ’‘보충송달제도는 본인 아닌 _1의 사무원, 피용사 또는 동거인,
      즉 수령대행안이 서류를 수령하여도 고의 지능과 객관적인 지위, 본안과의 관계 동에 비추어 사회통념상 본인에
      계 고 서류를 전달할 것이라는 합라적인 기대를 전제로 한다. 고런데 본인과 수령대행인 사이에 당해 소송예
      관하여 이해의 대립 내지 상반된 어해관계가 있는 때에는 수령대행안이 소송서류를 본인에게 전달할 것이라고
      합리적으로 기대하기 어렵고, 이해가 대립하는 수령대행인이 본인을 대신하여 소송서류를 송달받는 것은 쌀말뎬
      리급시의 원칙에도 밭하므로, 본인과 사이에 당해 소송에 관하여 이해의 대립 내저 상반된 이해관계가 있는
      수령대행인에 대하여는 보충송달을 할 수 없다고 보아야 한다、"            - 이는 동일한 수령대행안이 이해가 대립하는
      소송당사자 쌍방울 대신하여 소송서류을 동시예 순렴하는 경우에도 마찬가지여 서 , 그러한 보충송달은 푼혼이다
      (대법원 202 1. 3. 11. 선고 2020므 11658 판결: 원·피고가 이혼한다는 내용의 화해권고겹정 정본을 원·피고의
      성년 자녀이자 동거인인 소외인이 원·피고를 대신하여 동시에 송달받은 사안).
413) 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005 다66411 판결; “아파트의 우편한예 우편물을 넣어 두었다고 하더라도 고 우편물
      어 분실되는 경우가 흔히 었고 통상 우편합에는 바단 보통의 우편물분만 아니라 광고전단 등도 아울러 투입되는
      일이 많으며 우편함에 광고전단 등아 많이 쌓여 넘치게 되면 아파트의 청소를 담당하는 사람이 치워 버리기도
      하는 현실에 비추어 불 때, 우편물어 수취인 가구의 우편함에 투입되었다고 하더라노 그 우편물이 수취안으
      수중에 들어가지 않을 가능성이 적지 않게 존새한다고 보아야 하고, 더욱이 이 사건의 경우 78 세가량으로서
      단독 세대주인 피고에게 우편물이 오는 일 자체가 흔치 않았기 때문에 아침 일찍 출근하였다가 밤늦게 퇴근하는
      피고가 우편함을 수시로 살펴 우편물이 있는지 여부를 확언하였을 것으로는 보이시 않는데다가, 경비원 김()()
      도 피고에게 상속채무발생통보서릅 우편합에 넣어둔 사실을 따로 말하여 주지 아니하였던 점을 종합적으로 고려
      하여 볼 때, 특별히 피고의 아파트의 우 편함에 자물쇠가 있어 우 편물을 그 우편함에 투입하면 다른 사람이 쉽게
      어를 꺼내 감 수 없는 구조라거나 . .::1 우편함의 자물쇠가 설치되어 제대로 작동하고 있었으며 경비원 김 00 이
      위 상속재무발생통보서를 다른 사람이 꺼낼 수 없도록 완전하게 넣었다는 등의 특별한 사설인.-밝혀지저 아＿년학
      는 한, 경비원 김 co 이 상속재무발생통보서를 피고의 우편함에 투입하였다는 사실만으로 피고가 이를 실제로
      수취하였다고고추단할一수는 없을 것이댜" m 원심이. 피고 거주 아파트 경비원이 원고 발송의 내용중병 통보서를
      심배원으로부 터 수령한 후 이불 피고외 우편함에 넣어 둔 경우, 피고가 사신의 아파토 우편함에 투입된 위 통보
      서를 받아 보지 못할 만한 다른 록별한 사정이 없는 이상 위 통보서는 피고에게 도달하여 피고가 고 내용을
      지득하였다고 봄이 상당하다고 판단하였으나. 대법원은 이를 파기한 예
                            빼 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 — 총칙                 101


등의 수령권한을 아파트 경비원에게 묵시적으로 위임한 것이라고 볼 수 있는 경우에는
아파트의 경비원이 수령한 때에 송달되었다고 볼 수 있다 .414)

  민법 제 111 조는 ‘임의규장에 해당415)하므로, ＇특약'에 근거하여 의사표시의 효력발

생시거를 도달이 아닌 다른 시점으로 주장하는 자는 그 특약의 존재에 대한 증명책입을
전댜
  발신주와를 취한 법규정 416) 이 있는 경우 ,417) 그 적용을 위한 요건사실에 대한 주장·증

명이 있어야 한다 .418) 격지자 간의 계약은 승낙의 통지를 ‘발송'한 때에 성립한다(민법

제 531 조).

  상대방 있는 의사표시가 상대방에게 도달하여 효력을 발생한 ‘후'에는419) 마음대로 이

를 첩회할 수 없음이 원칙이냐(이미 행사되어 효력이 발생할 형성권의 철회’는 형성권 및 상대방
있는 단독행위의 본질에 반하므로, 형성권을 행사하여 이미 법률효과가 발생한 후예는 그 일방적인 철회가
인정되지 않고 ,420) 형성권의 소송상 행사 후 소취하나 부적법 각하, 실기한 공격방어방법으로서의 각하
등이 있는 경우 이미 발생한 사법상 효과에 아무런 영향을 미치지 않는다421)), 예비적 ·가정적 성질을·


414) 대법원 1998. 5. 15. 선고 98두3679 판결: ｀납세의무자가 거주하던 아파트에서는 통상 일반 우편물은 집배원이
    아파트 경비실 부근에 설치되어 있는 세대별 우편함에 넣으면 아파트 거주자들이 이를 위 우편함에서 수거하여
    가고, 둡기우편물 등 목수우편물의 경우에는 집배원이 아파트 경비원에게 주면 아파트 경바윈이 어를 거주자에
    계 전달하여 왔으며, 아파트의 주만들은 이러한 우편물 배달방법에 관하여 별다른 이의를 제기하지 아니하여
    왔다면, 위 납세의부자 및 아파트의 주만들은 물간우～편물 등의:－수령권한을 -아파트외 겅브]－원에겐선松]전－으로
    윈한 것이라고 볼 것이므로, 아파트의 경비원이 납세고지서를 수령한 날, 납세고자즈}가 적법하게 납세의무자
    엔건]··· ·달되였다.’고 한 예.
415) 채권자가 채권양도의 통지를 하였으나 채무자가 면동된 주소의 신고의무를 게을리하는 등의 귀책사유로 인하여
    위 통지를 수령하지 못할 경우 위 통지가 채무자에게 도달한 것으로 간주하기로 하는 합의는 유효하다(2006 다
     41204).
416) 상법 제 53조(청약에 대한 낙부통지의무), 제67 조(매도인의 공탁·경매 통지)， 제 88조(대리상의 통지의무)， 제 363
    조(주주총회의 소집통지), 세 390 조 (®{주식회사 이사회 소집통지)， 민법 제 15 조(제한능력자가 능력자가 된 후
    추인 여부의 확답), 제 71 조(사단법안 총회의 소집통지), 제 131 조(무권대리 본인의 추인 여부 확답)， 제 531 조(격
    지자 간의 계약 성립시기) 등이 있다.
417) 대법원 2015. 11. 27. 선고 2014 다44451 판결: "상고이유의 주장은, 사립학교법 제 17 조 제 3항의 이사회 소집
    동지 기간은 만법상 사단법인의 총회나 상법상 주주총회 및 이사회 등의 소집통지와 같이 발송한 날을 기준으로
    그 준수 여부를 판단하여야 한다는 것이다. 그런데 만법상 사단법안의 총회나 상법상 주一주총회 및 이사회의
    소집통지의 경우에는 법문에 명시적으로 통지를 발하거냐 발송하도록 되여 있는 반변, 사립학교법 제 17조 제 3
    항의 경우에는 툴저하여야 한다’고 규정하고 있으므로, 민법 제 111 조 제 1 항이 정한 바에 따라 어사회 소집동지
    가 상대방에게 도달한 때를 가준으로 소집통지 기간의 준수 여부를 가려야 한다.”
418) 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007 다4691 판결: "원심이 상법 제 53 조의 적용 여부에 관하여 병시적 판단은 하지
    않았지만(피고들도 원심까지 상법 제 53 조가 적용되여야 한다는 주장을 한 바 없다)” 口 상법 제 53 조(청약에
    대한 낙부통지의무) 상안이 상시 거래관계에 있는 자로부터 고 영업부류에 속한 계약의 청약을 받은 때에는
    지체없이 낙부의 통지를 발송하여야 한다. 아를 해대한 때에는 승낙한 것으로 본다.
419) 의사표시가 상대방에게 도달하기 ‘전’에는 그 철회가 가능하다(다만 철회의 의사표시가 먼저 도달하여야 한다).
420) 대법원 2014. 5. 29. 선고 2013 다 212295 판결: 사원의 지분을 압류한 재권자의 ‘사원 퇴사청구권’(：：： 상법
    제 224 조 제 1 항 소정의 형성권) 행사로 퇴사의 효력이 발생한 훈에는 사원 또는 채권자가 일방적으로 퇴사의
    의사표시불 철회할 수 없고, 이는 퇴사의 효력이 발생한 후 사원이 그 재권자에게 재무를 변제한 경우에도 마찬
    가지라고 한 예.
421) @ 소송상 형성권의 행사와 그 사법상 효과: 상계권 행사를 예외로 한 선병존설의 입장
102    요건사실파 주장증명책임



띠는 소송상 상계 항변은 상대방의 동의 없어 이를 철회할 수 있고 `422) 법안 이사 사임의

경우, 사임 의사가 즉각적이라고 볼 수 없는 특별한 사장이 었거나, 정관에서 사임절처
등에 관하여 특별한 규정'올 둔 경우에는 사임 의사표시가 도달한 후라도 그 효력이
발생하기 전에 철회할 수 있다 .423)

  의사표시의 공시송달424) 요건으로서 ‘과실 없이 … 알지 못하는' 부분에 관한 증명책임
의 소재에 대하여는 양론이 가능하다 .425j

  "상대방 없는 단독행위"안 ‘보험수익자 변경은 그 의사표시가 객관적으로 확인되는
이상 보험자나 보험수익자에계 도달하지 않더라도 그 효과가 발생한다{다만 보험자에게는
동지 하지 않으면 대항한 수 없다(상법 재 734조 f ,)}.426)
       ..
      0 80 다916: "원고가 피고에게 이 사건 매매계약의 족속과는- 양립할 수 없는 위약급의 지급 청구를 하고. 고
      속어 피고예계 솔달됨으로써 핸젠겔을 첼산하였다 할 것이고. 해제권은 형성권이므로 비목 그 후에 원고가
      그 손숲을훈]·하하였다 하여 위 벤젠권 행사의 효령견}-－안문민 영향돈.－미친츠上않는다 .••• 원심이 우냐고의 전소
      제기를 피고의 해야 주장을 가정하여 세기하였다가 이를 다시 취하하였다는 이유로 피고의 위 계약해제의 항변
      을 배척하였음은 ••• 위법이 였고"           0 2001 다42080: 토지 임차인의 건물대수청구권 행사의 효력으로 매매가
      성립하면 그 후 일방의 의사단요르-개수청구를 철회할--~수―옆으나. 1 십에서 매수정구권을 행사하연다가 철회한
      대 대하여 이룰 상대방이」넵」한 경우에는 2심에서 다시 행사할 수 였다고 한 예. ® 대법원 2014. 6. 12.
      선고 2013 다95964 판결: '＇소송상-－당연방덥오목성언二싶계항변은 통상 그 수동재권의 존재가 확정되는 것을
      전제로 하여 행하여지는 임종의 옌비적 항변으로서 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 그 효과가 발생
      하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동재권의 존재 등 상계에 관한 법원의 신질적 판단이 이무어지높二설운에
      비로소 실제법상 상계의 효과가 방생한다.”
               ---t---   ,',   --、




422) 대법 원 201 1. 7. 14. 선고 201l 다23323 판결 참조.
423) 법안의 아사물 사임하는 행위는 상댄첼 었는 단독헬언아므로 그 의사표시가 상대방에게 도달합과 동시어1 고
      포뵤울 발생하고, 그 의 사표시가 효력을 반생한 후에논 마음대로 이룰 철회할 수 없음이 원칙이나. 정관에서
      안사의 사임절차나산일의으E}꼬신의 효력발생시기 등에 관한인릎별한 규정을 둔 경우에는 사임의 의사표시가
      법인의 대표자에게 도달하였다고 하더라도 곧바로 사임의 효력이 발생하는 것은 아니고 정관에서 정합브柱]
      따라 사임의 효력이 발생하브로, 이사가 사임의 의사표시를 하영더라도 정관에 따라 사임의 효력이 발생하기
      전엔늪근 사임의서률견유롭계 철회할 수 였다{2007 다 17109). 학교법안의 이사도 법안에--대!!LS일탈적인 사임
      의 의사표시에 의하여 법률관계를 순로시킬 수 있고` 고 의사표시는 수령권한 있는 기관에 도달됨으로써 바로
      효력을 발생하며. 그 효력방생음 위하여 이사회의 결의나 관할 관청의 승인이 있어야 하는 것온 아니나, 사임서
      제시 당산 측각적안 철회권유로 사입서 제출을 마루거나, 대표자에게 사표의 처리를 일입하거나. 사임서의 작성
      임자를 제출일 이후보 기재한 경우 등 사임의사.7上출간전이라고 볼 수-없는 특별한 사절이 있을 경우에는 멸됴왼
      산겔산젠충인난챈共장원순..리행위 등이 였어야 사입의 효력이 발생하고, 그 이전에 사임의사를 철회할 수
      있다(201l 두 22334).
424) 만법 재 113 조(의사표시의 공시송달) 표의자가 관실섭논〕 상대방을 알지 못하거 나 상대방의 소재블 알지 못하는
      정우에는 의사.:l1시는 만사소송법 공시송날의 규정에 의하여 송달할 수 였다.
425) 의사표시 도달의 효력을 다투는 ‘상대방어 '표의사의 악의 또는 과실을 주장·증명하여야 한다는 견해가 다수이
     고[만법주해 총칙 (2). 1992. 622 면(박영식 집필)： 주석민법 총칙 (2). 2010, 834 면(박해성 집필)], 이는 일본 판례
     (최고재 소화 37. 4. 26. 판결)의 입장어가도 하나. 법 규정 형식상 ‘표의사`가 자신의 ‘선의 ·무과실’을 적법한
      공시송달에 의한 의사표시 도달의 요건으로서 주장·중명하여야 한다고 봄이 옳다. 일본..－민법은 제 98조 제 3 항
      ·묘'에서 표의자가 상대방을 알지 못하거나 고 소재를 알지 못하는 것에 관하여 관실인 있는 때에는 도달의
      효력아 생가지 아니 한단.’라고 규정하여 홉-과실'올 요선으로 한 효력발생 장애사유'의 형식을 취하고 였어.
      우러 민법과는 법 규정 형석을 달리하드로, 그 주장·증명책임의 소재에 관하여 달리 봄이 옳다.
426) 대법원 2020. 2. 27. 선고 2019 다204869 판결: 멸첩계..악산는 보험수익자를 변경할 권리가 였다(상법 제 733 조
      제 1 항)． 이러한 본현수일간.뭣덮걸깊은 형성권으로서 보험계약자가 본.험자나 보험수익자의 ..동완릎 받지 않고 간표
      로이 행사한 수 있고 그 행사예 의해 변경의 효력이 즉시 발생한다. 다만 보험계약자는 보험수익자를 변경한
      후 보험자에 대하여 이룰 통지하지 않으면 보험자에계 대항할 수 없다(상법 제 734 조 제 1 항)． 이와 같은 보험수악
                            Ill, 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임― 총칙             103


   6) 대    리

    가)유권대리

     (1) 요건사실
          대리행위에 기초한427) 이행청구의 청구원인 요건사실은, ® ‘본인이 대리인에게
대리권을 수여한 사살(＝ 대리권 수여), ® 대리인이 그 권한 내에서 상대방과 계약을 체결
한 사살(＝ 대리행위),428) ® 던) 대리인이 계약 당시 본인을 위한 것임을 표시하였거나(=
대리의 현명 ),429) (~) 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었던(＝상대방의
악의·과실)430) 사실 또는 @ 위 (정)의 행위가 본인에게 상행위 431) 인 사실’이다.

   자 변경권의 법적 성질과 상법 구정의 해석에 바추어 보면, 보현수익자 변경은 상대방 없는 단독행위라고 봄이
   타당하므로, 보혐수익자 변경의 익사표시가 객관적으로 확인되는 이상 그러한 의사표시가 보험자나 보험수익자
   에게 도달하지 않았다고 하더라도 보현수익자 변경의 효과는 발생한다.’' ,,,, 원고가 피고에게 보험금채권의 양도
   및 고 앞두통지절차의 인핼울 철구합에 대하여, 2016. 12. 2 경 망언의 보험수익자 변경권 행사로 안해 보험수
   익자가 피고에서 원고로 변경되었고, 2017. 10. 8. 땅인이 사망함에 따라 원고가 보현금채권을 취득하게 되었으
   모로, 위 청구는 소의 이익이 없어 분전뭘하다고 직권으로 판단하고, ‘망인의 단독상속인인 원고로서는 보험회사
   엔 보험수익자가 피고에시 원고로 변경된 사실을 통지하면서 보현금의 지급을 청구할 수 였음’을 지적한 사례.
427) @ 대리행위의 주장책임: 대리행윈논 법률효과를 발생시키는 살첸덮상왼-－군성요건 헤당 사살에 속하므로 법원은
   변론에서 당사자가 준장하지 않은 이상 이를 안정할 수 없으나, 그 주장은 반드시 명시적인 것이어야 하는 것은
   아닐뿐더러 반드시 주장책임을 지는 당사자가 진술하여야 하는 것도 아니고 소송에서 쌍방 당사자 간에 재출된
   소송자료를 통하여 심리가 됨으로써 고 주장의 존재를 인정하더라도 상대방에게 불의의 타격을 줄 우려가 없는
   경우에는 그 대리행위의 주장은 있는 것으로 보아 이를 재판의 기초로 삼을 수도 있다 (95 다 27998, 89 다가
    15359). 다른 취지의 판시로는 97 다 39308(‘ 계약이 본인에 의하여 체결되었는가 또는 대리안에 의하여 체결되
   었는가는 간접사실에 불과하므로 원심이 당사자의 주장과 달리 대리인에 의하여 계약이 체결되었다고 사실안정
   하였다고 하여 그것이 위법하다고 볼 수는 없다’)아 있다. 계약의 근거를 대리권에 두고 였움에도 대리권이 아닌
   다른 권한을 상정학여~－청군의 당부를 판단하는 것토 변론주의의 한계를〉벗어난 것이다(96다56122).
428) 0 99 다37856: “대리가 적법하계 성립하기 위하여논 대리행위를 한 자, 측 댄브잎이 본인을 대리할 권한을
   간고二1 대리권의 범위 내에시 법률행위：上학였음을·요하며, 부부의 경우에토 일상의 각산간인뀝 법률행위를
   배우자를 대리하여 행함에 있어서는 변토로 대리권을 수여하는 순귄행위가 필요한 것이지, 부부의 일방이 의식
   불명의 상태에 있어 사회통념상 대러관계를 안정할 필요가 있다는 사정만으로 그 배우자가 낭연히 채무의 부담행
   위를 포함한 모든 법률행위에 관하여 대리권을 갖는다고 불 컷은 아니다 .•' O ‘의사 또는 관념의 통지’와 같은
   준법률행위에 대하여도 대리에 관한 규정이 유추적용된다(대법원 2024. l.       4. 선고 2023 다 225580 판결).
429) 민법 제 114조(대리행위의 효력) (l) 대리언아 고 권한 대에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에
   게 대하여 효력이 생긴다. ® 전항의 규정은 대리인에게 대한 제 3 자의 의사표시에 준용한다.
430) 민법 제 115조(본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위) 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는
   그 의사표시는 자기를 위한 것으도 본다. 고러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에
   는 전조 제 1 항의 규정을 준용한다. 函 현명주의 원칙
431) 상법 제 48조(대리의 방식) 상행위의 대리인이 본인을 위한 것임율 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여
   효력이 있다. 고러나 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리안에 대하여도 이 아행의 청구를 할
   수 였댜   -   비현명주의 0 2008다79340; 갱븐넘으로 대리행위논 본인을 위한 것임을 포신하여야 직 접 본인에
   대하여 효력이 생기는 것이고, 한편 민법상 조합의 경우 법안격이 없어 조합 자체가 본인이 될 수 없으므로,
   이른바 조합대리에 있어서는 본인에 해당하는 모든 조합원을 위한 것임을 표시하여야 하나, 반드시 조합원 전원
   의 성명을 제시할 필요는 없고. 상대방아 알 수 였을5}노로 조합을 표시하는 것으로 충분하다고 할 것아다.
   그리고 상법 제 48 조는 … 규정하고 있으므로, 조합대리에 었어서토 고 법률행위가 조합에게 상행-원가 되는 경우
   에는 조합을 위한 것임을 표시하지 않앞다고 하더라도 그 법률행위의 효력은 본인인 조합원 전원어[게 미친다고
   보아야 할 섯이다.'＇ 꺽 甲이 금전을 출자하떤 乙이 골재 현장에서 공재를 생산하여 고 이익금을 50:50으도 나누
   어 분배하기로 하는 내용의 동업계약에서. 乙온 민법상 조합의 업무집행조합원에 해당한다고 볼 수 있고, 乙이
   위 골재 현장의 러파기 및 부지 평탄작업에 투입될 중장바 등에 사용할 목적으로 유류를 공급받는 행위는 료잰셨
104     요건사실과 주장층멍책임



 위 정구원인사실들로부터 ‘자기계약'이나 ‘쌍방대리 '432) 임이 드러나는 경우에는 추가

적 청구원안사실로 여,) ·본인의 허락` 사실이 필요하다(1` 요건의 주장이 없으면 원고의 주장
자체로 이유 없제 된다).433)

 대리행위 상대방(원고)이 본인다고)을 상대로 내리행위에 기한 이행정구를 함에 대하
여, 피고는 민법 제 128조434) 소정의 대리권 소멸(대리권의 원인된 법률관계의 종료 도는 수권행

위의 철회 사실) 주장, 배임적 대리(대리인이 자기 도는 제 3 자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을
남용한 사실+원고의 약의·과실)435)436) 무효 주징- 등으로 항변할 수 있다. 이에 대한 본인(피고)


      산업을 영위하는 상인안 甲과 乙을 소합원으로 한 조합이 그 영업을 위하여 하는 행위로서 상법 제 47조 제 1 힝에
      정한 보조적 상행위에 해당한다고 불 여지가 충분하므로. 乙이 위 골재현장에 필요한 윤릎오:：공급받으면서 그
      상대방에게         조합을 위한 것임을 Jf_시하지 아니하였다 하더라도 상법 제 48조에 따라 그 유류공급계약의
          ------------·-----··------------                                                   효력은
                                                                ··-----------·-----------------
      본인입조합원一전원에겐_－마친다고 한 사례. O 94다41935: “소외 회사가 피고들과 이 사건 각 분양계약을 체결
      하면서 원고의 대리인임을 표시하였다고 불 자료는 없지만. 소외 회사에게 위에서 본 바와 같이 원고를 대리할
      권한이 있고, 이 사건 섬포의 분양행위는 그 규모, 횟수, 분양가간 등에 비추어 불 때 상법 제 46조 제 1 호 소정의
      부동산의 매매로서 본안안 원고의 상행위가 된다고 할 것이므로. 상법 제 48조에 의하여 대리행위의 현명 여부에
      불구하고 유효한 대리행위로서 그 효과는 본안입.－원고에게 귀속된다.'’
432) 민법 제 124 조(자기계약, 쌍방대리) 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나
      동일한 법률행위에 관하여 당사자쌍방울 대리하지 못한다. 그러나 재무의 아행은 할 수 있다. -- 자기계약, 쌀말
      대브를 금지한 민법 제 124조(본안과 대러인 간의 이핸완춥돕()1_잎늪때에도 적용된다汗} 우1만하여 한 행위논
      무권대리행위로서 무효이다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017 다271070 판결)． 친권에 복용노하는 미성년자에게
      이익만이 있는 경우에는 자기계약이나 쌍방대리가 되는 경우라도 유효하다 (81 다 649) ． 해산한 법인이 해산 시
      잔여재산이 지정한 자에게 귀속한다는 절팠 규정에 따라 구체적으로 확정된 잔여재산이선의무의 이행으로서
      잔여재산인 트전률그-－권호죠리자에게 이전하는 것은 책무의 아행에 불과하므로 그 귀속권리자의 대표자를 겹하
      고 있던 해산한 법인의 대표정산인에 의하여 잔여재산 토지에 관한 소유권이전등기가 그 귀속권리자에게 경료되
      었다고 하더라노 이논 쌍방대리금지 원칙에 반하지 않는다(98 두5279). 원고 소송복대리인으로서 변론기일에
      출석하여 소송행위를 하였던 번호사가 피고 소송복대리안으로도 출석하여 변론한 정우라도, 당사자가 고에 대하
      여 아무런 이의를 제거하지 않았다면 고 소송행위는 소송법상 완선한 효력이 성긴다(94 다44903). 원고의 소송
      대리인이 원고승계참가인의 소송행위를 댄립하였다 하여 쌍방대리금지의 원칙에 저촉되지 않는다(90 다9520,
      9537).
433) 본안의 허락’이 있는지 여부논 이익충돌의 위험을 회피하가 위한 입법 취지에 버추어 쌍방대리행위에 관하여
      유효성을 주장하는 자가 주장·층명책임을 부담하고. 이때의 ‘허락’은 명시된 사전 허락 아외에도 묵시적 허락`
     또는 '사후 추인’의 방식으로노 가능하다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023 다225580 판결).
434) 민법 제 128조(임의대리의 종료) 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 전조의 경우 외에 그 원인된 법률관계의
      종료에 의하여 소멸한다- 법률관계의 종료 전에 본안이 수권행위를 철회한 경우에도 같다.
435) @ 배임적 대리행위에 대한 민법 제 107 조 제 1 항 단서의 유추적용; 대리권이냐 회사·법인의 대표권 남용에 관하
      여 민법 제 107 조(비선의표시) 제 1 항 단서를 유추석용하여 상대방이 ·악의. 또는 '유과실`인 성우 무효로 보는
      것이 대다수 판례의 입장이나, 선의칙을 적용하여 상대방이 ‘악의'안 경우 무효로 보논 견해를 취한 임부 판례
      (2016 다222453)노 있다-   ‘ 0 대법원 201 1. 12. 22. 선고 2011 다64669 판결: “전의 아닌 의사표시가 대리인
      에 의하여 이루어지고 고 대리안의 진의가 본인의 이익이나 의서예 반하여 자기 또는 제 3자의 이악을 위한
      배임적안 것임을 고 상대방이 알았거나 알 수 있었을 겅웃에는 민법 제 107 조 제 1 항묘선의 유추해석상 고 대리
      인의 행위예 대하여 본인은 아무런 책임을 지저 않는다고 보아야 하고" 9 2006다43767: "부분적 포괄대리권을
      가진 상업사용안어 그 범위 내에서 한 행위는 설사 상업사용인이 영업주 본인의 아익이나 의사에 반하여 자기
      또는 제 3 자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라노 일단 영업주 본인의 행위로서 유효하
      나. 그 행위의 상대방이 상업사용안의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 만법 제 107조 제 1 항 단서의 유추해
      선상 고 행위에 대하여 영업주 본인에 대하여 모프가 되고," 9 97 다7721: “지배안의 행위가 영업에 관한 것으로
      서 대리권한 범위 내의 행위라 하더라노 영업주 본인의 아익이나 의사에 반하여 자기 또는 제 3 자의 이익을
      도모할 목적으로 그 권한을 행사한 경우에 그 상내방이 지배인의 진의를 알았거냐 알 수 있었을 때에는 민법
      제 107 조 제 1 항 난서의 유추해석상 그 지배인의 행위에 대하여 영업주 본인은 아무런 책임을 지지 않는다”
                             Ill. 만법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 一 총칙         105


의 사후적인 추인은 원고의 재항변 사실이 아니라 별개의 예비적 청구원인사실에 해당
한다.

  상대방이 비현명 대리인(=피고)을 계약 당사자로 삼아 이행청구를 하는 경우, 위 ®,
® 및 ®의 @, ©는 항변사실이 된다(민법 제 115조본문의 원칙 규정에 기한정구와단서의 예외
규정에 기한 항변).


      (2) 대리권의 촌부에 관한 증명책임
        대리행위로 의사표시를 한 경우 대리권의 존부예 관한 증명책임은 원칙적으로
대리권의 존재를 주장하는 측에게 있다.437)

436) © 자(子)의 재산에 관한 친권자의 대리권 남용
   민법 제 920조(자의 재산에 관한 친권자의 대리권) 법정대리인인 친권자는 자익 재산에 관한 법률행위에 대하여
   그 자를 대리한다. 그러나 그 자의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담한 경우에는 본인의 동의를 얻어야 한다 .
   ... O 대법원 201 1. 12. 22. 선고 2011 다64669 판결: "법정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼
   때 미성년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제 3 자에게는 경제적인 이익을 가져오는
   행위이고, 그 행위의 상대방이 이러학 사설을 알았거냐 알 수 있었을 때에는, 만법 :I107조_젠1항 단서의 규정을
   유추적욥하여 그 행위의 효과는 子에게는 미치지 않는다고 해석함이 상당하다.” 函 법정대리인 소외인이 마성년
   자 원고들을 대리하여 원고들 소유 토지롤 피고에게 매각한 사안에서, 이는 본인인 원고들의 이익을 무시하고
   오로지 법정대리인과
            . 제3자의 이익을 위하여서만 행하여진 대리권 남용 행위로서 계약상대방 피고로서는 매매
   계약 당시 소외인이 임의로 원고들의 이익이나 의사에 반하여 토지를 매각하려 한다는 배임적인 사정을 알고.
   잎었건반일.:..순 있었다목·보안 본인인 -원고들어계 메께계약의 효력이~미치지 않는다고 하고 핀프~～명의 손윤권인
   전등기의 말소블 의효한 사례 8     2008•+73731; "천권자가 자불 대리하는 법뷸행위는 천권자와 자 사이익 이해
   상반행위에 해당하지 않는 한, 그것을 할 것인가 아닌가는 자를 위하여 친권을 행사하는 친권자가 사를 둘러싼
   여러 사정을 고려하여 행한 수 있는 잰량~에 맡겨진 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같이 전권자가 자를 대리하
   여 행한 자 소유의 재산에 대한 처분행위에 대해서는 그것이 사실상 자의 이익을 무시하고 찬권자 본안 혹은
   제 3 자의 이익을 도모하는 것만을 목적으로 하여 이루어졌다고 하는 등 천권자에게 자를 대리할 권한을 수여한
   법의 취지에 현저히 반한다고 안정되는 사정이 촌재하지 않는 한 친권자에 의한 대리권의 남용에 해당한다고
   쉽게 단정지울 수 없다 할 것이다 .... 미성년인 자의 재산에 대한 친권자의 처분행위가 천권의 남용에 해당하는
   자~--여부는 ‘.. 처분재산의 상실아라고 하는 객관적·편면적 관접에서만 판먄한 것온 아니고, 그 처분을 둘러싼
   친권자와 자 사이의 이해상반 여부, 위 처분과 관련한 이해당사자들 사이의 이해관계의 조율 기타 그 처분에
   이르기까지의 경위와 관련 이해당사자들의 업장과 의사 등 주관적, 객관적 사정들을 합하여 종합적인 관집에서
   예외적으로 찬권의 남용예 해답한다고 볼 만한 사정이 적극적으로 입증되어야 할 것” 떠 망인 명의 토지가 명의
   신탁된 것이었을 가능성이 있다는 점 등을 고려하여, 친권자(망인의 처)가 미성년자인 딸과 공동상속받은 토지를
   망인의 형인 피고에게 층여한 행위가 친권의 남용에 해당하지 않는다고 하여 피고 명의 소유권이전동기의 말소
   를 뺀척한 예.   ” 반면에, 친권자인 모가 마성년자인 자의 법정대리인으로서 자의 유일한 재산을 아무런 대가도
   받지 않고 증여하였고 상대방이 그 사실을 알고 있었더 경우. 그 층여는 친권 남용에 의한 것아므로 그 효과는
     자에게 미치지 않는다고 한 예로는 96r+43928 판결 참조.
437) 8 대법원 2012. 12. 27. 선고 2011 다67651 판결; "원고는 피고로부터 처분권을 위임받은 소외 회사와 사이예
   이 사건 개발양도계약을 체결하였다고 주장하고 있으므로, 소외 회사에게 적법한 처분권이 있었다는 점은 윈프
   예계 증명할 책임이 있다." 8 2008다42195: “인감도장 및 인감증명서는 대리권을 안정한 수 있는 하나의 자료
   에 시나지 아니하고 이에 의하여 당연히 피고에게 원고를 대리하여 양도담보부 금전소바대차계약을 체결하거나
   위 계약에 대한 공정증서 작성을 촉탁할 대리권이 안정되는 것은 아나며, 대렸겁인요논[늪：層L.:歷[입쥴책임온
   그 효과를 주장하는 피고에게 있다."      ,,,   원고는 피고에게 물건 에토를 위임하면서 인감도장 및 인감증명서를
   교부하였는데, 피고가 이를 이용하여 채권자(피고) 본안 겸 재무자(원고)의 대리인으로서 양도담보부 금전소비대
   차계약 공정증서의 작성을 촉탁하였으므로, 공정증서가 원고를 대리한 권한이 없는 피고의 촉탁에 의하여 작성
   된 것으로서 무효라고 주장하고, 피고는 원고가 대출급을 변제하지 못함으로 인하여 피고가 입은 손해의 보전
   등을 위하여 피고에게 인감도장 및 인감증명서를 교부하면서 권한을 위임하여 공정층서의 작성을 촉탁하게 하였
   으므로, 공정증서가 유효하다고 주장한 사안에서, 원심이, 공정승서가 원고를 대리할 적법한 권한이 없는 피고의
106    요건사실과 주장증명책임



  법률행위의 체결·성립 여부에 관한 최종적인 결정권한이 본인에게 유보되어 있다는
사정이, 대리와 사자(본안이 완성해 둔 의사표시의 단순한 전달자)를 구별하는 결정적 기준·정표
사 될 수는 없고, 상대방의 합리적 시각을 종심으로 살펴보아야 한다 .438)

  임의대리권은 그것을 수여하는 본안의 행위, 즉 수권행위 439) 에 의하여 발생하는 것이

므로 어느 행위가 대리권 범위 내의 행위인지 여부는 개별적인 수권행위의 내용이나 그
해석에 의하여 판단하여야 한다.440)


      촉탁에 의하여 작성되었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 청구이의 청구릅- 기각한 데 대하여. 대법원은`
      원심판결에 입증책임을 전도한 위법이 있다고 한 예.
438) 대법원 2024. 1. 4. 선고 2023 다225580 판절: '＇본안에게 효력아 밥생할 의사표시의 내용을 스스로 결정하여
      상대방과의 관계에시 자신의 이름으로 법률행위를 하는 댄리일과 달리 '사자’는 본입인:·원성해 둔 의산표선의
      단순한 전달잔어l불관하지반, 대리인도 본인의 지시에 따라 행위를 하여야 하는 이상(만법 제 116조 제 2 항),
      법률행위의 체결 몇 성립 여부에 관한 최종적안 결정권한어 본안에게 유보되어 였다는 사정이 대리와 사자를
      구별하는 결정적 기준이나 정표가 될 수는 없다 그 구별은 의사표시 해석과 관련된 분제로서, 상대방의 합리적
      시각, 죽 본인을 대산하여 행위하는 사가 상대방과의 외부적 관계에시 어떠한 모습으로 보이는시 여부를 중십으
      로 살펴보아야 하고, 이러한 사정과 디불어 행위자가 지칭한 자적·지위·역할에 관한 표시 내용, 행위자의 구체적
      역할 행위자에게 일정한 범위의 권한이냐 재량이 부여되었는지 여부 행위자가 고 역할을 수행함에 필요한 전문
      적인 지식이나 자격의 필요 여부, 행위자에게 지급할 보수나 비용의 규모 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로
      판단하여야 한댜 ... 륄혼산가 각종 권리의무의 발생과 법적 책임 등 복잡한 법률관계가 수반되는 당사자 사이의
      계약의 체절을 위한 일련의 교섭 과정에 어느 일방을 위한 잔문～원역한로 개입한 경우, 그 행위가 대리에 해당하
      는지 혹은 단순한 사자에 불과한지 다투어지는 경우에도 마찬가지여다.”
439) 대리권을 수여하는 순권행위는 불요식의 행위로서 명시적안 의사표시예 의함이 없이 쩐신적인 의사품－스]에 의하
      여 할수도 였으며, 어떤 사람이 대리인의 외양을 가지고 행위하는 것을 본인이 알면서도 이의를하지 아니하고
      깔협하는 등 산실설의용태어 의하여대리권의 수여가 추단되는 경우도 있다仁대법원 2016. 5. 26. 선고 2016 다
     203315 판결)`
440) 대법원 2015. 12. 23. 선고 2013 다81019 판결; "임의대리에 있어서 대리권의 법위는 수권행위(대리권수여행
      위)에 의하여 정하여지는 것이므로 어느 행위가 대리권의 법위 내의 행위안지의 여부는 개별적안 수권행위의
      내용이냐 그 해석에 의하여 판단할 것이냐. 일반적으로 만하면 수권행위의 통상의 내용으로서의 임의대리권은
      그 권한에 부수하여 필요한 한도에시 상대방의 의사汗서를 순렷하는 이른바 수령대리권을 폭할하는 것으로 보아
      야 한댜 .. 어떠한 계약의 체결에 관한 대리권을 수여받은 대리인아 순꿨된 ..법률햇훈』를?－한게:표일 그것으로
      대리권의 원인된 법률관계는 원칙적으로 목적을 달성하여 종료하는 것이고, 법률행위에 의하여 수여된 대리권은
      그 원안된 법률관계의 종료에 의하여 손멸하는 것이므로(민법 제 128 조)｀ 그 계약울 대리하여 체결하였던 대리인
      이 체결된 계약의 해제 등 일체의 친분깊과 상대방의 의사를 수령할 권한까지 가지고 있다고 볼 수는 없다,
      한편 아파트 등 건물의 분양업무에 관한 대리권을 수여받은 자의 업무가 개별적안 분양계약의 체결에 그치는
      것이 아니라, 사정에 따라 그 일부
                       .... 분양의    취소
                              ..m-~--- ..... 내지
                                             ,  해제와
                                                  . 이에 따른 보완적인
                                                            ._. 재분양 계약의 체결 등 거래행위
      를 순차적 계속적으로 수행하는 것을 필요로 하고 분양계약에 달리 정함이 없는 경우에는, 일반 거래상대방의
      보호를 위하여는 이러한 모든 행위가 일률적으로 그 업무범위 내에 속한다고 보아야지, 그중에서 분양계약의
      취소. 해제만을 따로 때어 그 업무는 본인이 이를 칙접 수행하든지 분양업무를 맡은 대리인에계 별도의 특별수권
      을 하여야 한다고 새겨시는 안 될 것이다4"          -·           0 부동산의 소유자로부터 매매계약을 제걸할 대리권을 수여받은
      덴릿잎은 특별한 사정이 없는 한 그 매매계약에서 약정한 바에 따라 흐누금이냐 잔금을 수령할 권한도 있다고
      보아야 한다(93 다39379). @ 매매계약의 체결과 이행에 관하여 포괄적으로 대리권을 수여받은 대리인은 약정된
      매매대급 지급가일을 연기하여 줄 권한도 가진다고 보아야 하므로, 그 연기에 관한 대리권을 가지고 있지 않았다
      는 점에 관한 줄멸챕잎은 본안에게 있다{이다43107). ff 수급인이 도급인으로부터 골산대급의~지급에갚율하여
      건물 소유권을 이전받기로 하면서 분양권을 위임받아 건물을 타에 매도하여 그 매매대느감으로 공사대금에 충당하
      기로 약정하였다면 -···_ ..
                   수급인온  --~ 도급안의        대리안으로서 건물을 -~--
                               -, ........ ,........        분양항 수 였논 지우i를 가지고 있다(2007 다 ]4759).
      0 사업자등록 병익와 동장을 빌려준 동의 사정이 였다 하여 당연히 거액의 자용행위까저 할 수 있는 포괄적인
      대리권을 수여한 것으로 볼 수는 없다(2009 다7779). 9 구분소유자의 관리단집회 의결권의 위임이나 대리권
      수여가 반드시 개별적·구체적으로 이루어져야만 한다고 볼 근거가 없으므로, 구분소유자나 수분양자가 임차인
      등에게 사전적·포괄적으로 의결권을 위임할 수도 있다 (2011 다79258). 주주논 의결권 행시를 포괄적으로 위임
                           ii[   민법상 주요 조문별 요컨사실과 주장증명책임 - 총칙              107


  어떠한 계약의 체결에 관한 대리권을 수여받은 대리인이 그 계약을 대리하여 체결하였
다 하여, 계약의 해제, 타안 재무의 인수, 면책 등의 처분 권한까지 가지고 였다고 볼
수는 없다 .441)

  대리로 공정증서 작성이 촉탁된 경우 공정층서 정본의 공증인 직접 작성 부분의 전정
성립은 추정되나, 그에 의하여 안정할 수 있는 사실은 대리인으로서 공정증서의 촉탁을
하였다는 것일 뿐이고, 대리 촉탁자에게 적법한 대리권이 있다는 점까지 당연히 안정되
는 것은 아니다.~42) 채권자가 채무자의 대리인으로서 재무 금액이나 이율, 변제기 등 일부

백지상태의 위임장을 보충하여 금전소바대자계약 공정증서의 작성을 촉탁한 경우, 위임
장의 백지보총띈 부분이 정당한 보충권한에 의하여 기재된 것이라는 점을 채권자가 별도
로 증명하여야 한다.443)

  위임에 의한 소송대리인이 가지는 대리권의 법위에는, 특별수권을 필요로 하는 사항을
제외한 소송수행에 필요한 일체의 소송행위를 할 권한뿐만 아니라, 소송목적인 재권의
변제를 채무자로부터 수령하는 권한을 바롯하여 444) 위임을 받은 사건에 관한 실체법상

   깥 수 있고 그 대리안은 재『Ei할 수도 있다(2013 다56839)
44 1) 0 통상적으로 본인음 위하여 금융기관과 사아에 덴출건대약정과
                                    `   그에
                                         _ 관한 담보권설정계약을 체결할 대리권을‘—     .,


   수여받은 대리안은 그 뎬춥굽윷」전칭할 권한도二갚간고 볼 수 있으냐 그렇다고 하더라도 목별한 사정아 없는
   한 대리권불 수여받은 대출거대약정 및 담보권설정계약을 넘어서서 타안의 체문를二깁순하도록 하는 약정까지
   체질할 수 있는 대리권을 수여받은 것으로 몰 수는 없다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다63878 판결). O
   대리인에게 물품공급쳉약의 체경 및 그로 인한 대금왼:순료에 관한 권한이 주여져 있다고 하여 채두자의 채두를
   제 3 자가 면책적으로 입순하도록 함으로써 채무자로 하여금 덧책시키는 약정을 할 수 있는 권한까치 수아진 것이
   라고 볼수는 없다(94다45029). 8 예금계약의 체결을 위입받은 자가 가지는 대리권에 당연히 그 예금을묘브르
   텐출을 받거나 야를 겐분할 수 있는 대리권이 포함되어 있는 것은 아니다(2000 다38992.). 0 매수명의자물 대리
   하여 대덴겐앞을 체결하였다 하여 곧바로 그 계 3자가 매수인물 대라하여 매매계약의 센젠 동 일체의 천·분과과
   상대방의 왼스HL숫렷'합j권핼까지 가지고 있다고 볼 수 없다(96 다51271). 통상 대분全겐엎즈t가 전수불 워하여
   료반대찬젠안과 그 담보불 위한 맏본권설정계약울 재결할 댄관권을 수여받은 것으로 인정회는 경우라 하더
   라도 록별한 사성어 없는 한 일단 금전소비대차계약과 그 담보를 위한 담보권설정계약아 체결된 후에 아를 헨젠
   할 권할까지 앞연하 가지고 있다고 볼 수는』i대대법워 202 1. 10. 14. 선고 202! 다243430 판결). 출 처권자가
   채무자를 대리하여 부동산에 관한 펜멘」운의 처분행인율할 수 있는 권한을 위입받은 경우, 채권의 회수를 위하
   여 선량한 관리자로서의 주의률 다하여 채두자가 직접 부동산을 처분하는 것과 같아 널리 원매자를 물색하여
   부동산을 매매 등의 방법으로 적정한 서기에 매도한 다웁 그 대가로 자산의 채권에 충당하고 나머지가 있으면
   채무자에가 아를 정산할 의두가 있는 것이지, 자선의 개안적인 재두를 변제하기 위하여 다른 재권자와 임의로
   부동산의 가치를 협익 평가하여 그 가액 상당의 채무예 대한 댄물뷘챗조로 양도합 권한아 있는 것온 아니다(97
   다22720),
442) 대법원 2010. !. 28. 선고 2009다65331 판결
443) 대법원 2013. 8. 22. 선고 201! 다 100923 판결: "타인에게 권한을 위입하거나 대리권을 수여하는 내용의 위임
   잡 등어 작성된 경우 그에 의하여 위입한 행위의 내용 및 권한의 범위는 위입장 등 문언의 내용뿐 아니라 그
   작성 목적과 작성 경위 동을 두루 살피` 신중하게 판단하여야 한댜 특히 윈잎잘一효엔 ..:1잰旦二坦i춥二십분간
   백자인 상테로 교부된훈二수입안이-·그 위임사항원시내용을 보충흐回 겨재한 경우라면 그것아 정당하게 위임받옵
   권한예 의학여 보충된 정안란늪철 업신숫월2l2[호짱할 책임이 있댜 따라서 채권자가 본인 겪 채무자의 대리
   안으로서 급전소비대차계약 공정층서의 작성을 촉탁할 경우 ～그 촉탁에 관하여 대리권을 수여하는 위임장을 교부
   한 사설이 있다누 것만으로, 그 위임장에 기재된 채두의 금액이나 이율, 변제기 등에 대하며 사전에 그 내성대로
   합의한 사실이 있다거나 채권자가 보충할 권한을 위입받났다고 쉽계 안정할 것은 아니고 록하 백지보충된 부분
   아 정당한 보층권한에 의하여 기재된 것이라는 점은 채권자가 별도로 증명하여야 한다广'
108    요건사설과 주장층명책임



사법행위를 하는 권한도 포함된다 .445)

  민법상 법인어나 비법인사단의 대표자는 그 업무를 포괄적으로 위임할 수 없다 .446)

공동대표이사의 1 인어 그 대표권의 행사를 다른 공동대표이사에게 일반적, 포괄적으로
위임하는 것도 허용되지 않는다.447) 전권자와 그 자 간 또는 수인의 자 간의 이해상반행위
에 대한 특별대리인(민법 제 921 조)의 권한도 특정’의 법률행위에 한정된댜 448)

 등기에 제 3 자가 개입된 경우 등거절차의 적법 추정력 때문에 제 3 자의 대리권의 존재
가 법률상 추정되고, 그 등기가 원안무효임을 이유로 말소를 청구하는 쪽에서 계 3 자에게
대리권이 없었다든가, 또는 계 3 자가 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 증
명책임을 진댜 449)
           ~--   ••   •    •••••••


44 이 딴사소송법 제 90조(소송대리권의 법위) \l. 소송대리인은 위입을 받은 사건에 대하여 반소·참가·강제집행·가압
      류·가처분에 관한 소송행위 등 일체의 소송행위와 변제의 영수를 할 수 있다.
445) 대법원 2015. 10. 29. 선고 2015 다32585 판결: 원고가 피고들을 상대로 임대자계약의 종료에 따른 섭포의
      안도 및 연체자임 또는 차임 상당 부당이득의 지급 등을 함께 구하는 소를 제거하였다가, 제 1 심 소송 계속 중에
      피고들이 2014. 6. 23. 원고 소송대리인에게 건물의 출입 열쇠를 우편으로 발송하여, 원고가 2014. 7. 1 경
      원고 소송대리인으로부터 위 열쇠를 수령합으로써 점포를 안도받았다는 여유로 점포의 인도청구 부분은- 기각되
      었고, 이에 원고가 항소를 제기한 다음 원십에서 위 인도청구 부분의 소를 취하한 사설관계하에서, ＇소송대리권
      이 제한되지 아니하는 변호사언 원고 소송대리인으도서는 그 위임받은 위 사견에 대하여 소송목적인 재권의
      급부를 수령할 수 있으므로, 원고 소송대리인이 피고들돋보보～건물의 출입 열쇠를 수령하였다면 이는 그의 댄릭
      귄 범위 내에서 소송목석에 관한급부를수령한 것으로서, 아로써 원고가 위 열쇠를수령하여 점포물 인도받았다
      고 할 수 있다'고 하여, 이와 답리 원심이. 원고 소송대리인이 위 열쇠를 수령한 시기를 밝히지 아니한 채 월곡가
      위 열쇠물 속支탠프]안으로부터 넘겨받요요Q14. 7. 1 경에 점포를 인토받았다는 잘못된 전재에서, 피고들이 고때
      까지 점포롤 점유하였다고 보고 불법접유기간 및 차임 상당 손해배상액을 산정한 것은 위법이라고 한 예.
446) 민법 제 62 조(이사의 대리인 선임) 이사는 정관 또는 총회의 결의로 금지하지 아니한 사항에 한하여 타인으로
      하여금 특정한 행위불 대다하계 할 수 있다 ... 비법인사단에 대하여는 신단법입에 관한 민법 규성 가운데 법안
      격을 전제로 하는 것을 제외하고는 이불 유추적용하여야 할 것안데, 민법 제62조의 규정에 바추어 보면 비법인산
      달의 대표자는 정관 통늪」충획의결의로 금지하지 아니한 즈년논1 항하연드巳上오로 하여금.：특정합一행위를 대리하
      게 할 수 있을 분 비법인사단의 제반 업무처리를 星짤적우로 위임할 수는 없으므로 바법인사단 대표자가 행한
      타안에 대한 업무의 포괄적 위임과 그에 따른 포괄적 수임인의 대행행위는 민법 재 62 조의 규정에 위반된 것이어
      서 비법인사단에 대하여 그 효력이 미치지 않는다(2008 다 15438).
447) 공동대표재도를 안정한 것은 대외관계에서 수인의 대표이사가 공동으로만 대표권을 행사할 수 있게 하여 업5登l
      행흔[통일성을 확보하고 대표권 행사의 산중을 기함과 이울러 대표이사 상호1t의 견제에 의하여 덴표권의 남용
      내지는 오용을 및전하여 회사의 이익을 도모하려는데 그 취지가 있기 때문이다(89다카3677). 공동지배인의 경
      우도걷다.
448) 만법 제 921 조의 특별대리인 제도는 친권자와 그 찬권에 복종하는 자 사이 도는 천권에 복종하는 자들 사이에
      서로 이해가 충돕하는 경우에는 친권자에게 천권의 공정한 행사룰 기대하기 어려우므로, 찬권자의 대리권 몇
      동의권을 재한하여 법원이 선임한 특별대리인으로 하여금 이들 권리를 행사하게 합으로써 친권의 남용을 방지하
      고 미성년안 자의 이익올 보호하려는 데 그 취지가 있으므로, 특변대리인은 이해가 상반되는 폭정의 법률행위에
      관하여 갠볍칩으로 선일되어야 한다, 따라서 특별대리인선입신청서예는 선임되는 특별대리안이 처리할 법률햄
      -완릅 복정하여 적시하여야 하고, 법원도 그 선임 심판 시에 특별대리인이 처리할 법률행위를 틀정하여 이를
      싶판의 주물에.폰직하는 것이 임칙이며, 특별대리인에게 미성년자가 하여야 할 법률행위불 무엇이든지 처리할
      수 있도록 삭랠선은목모쁩}을 수여하높설펠율 할 수는 없다. 법원어 그 주문에 특별대리인이 처리할 법률행위풀
      적시하지 아니한 채 단지 독정안을 미성년자를 위한 목별대리인으로 선일한다는 내용만 기재한 경우에도. 그
      특별대리인의 권한은 섭잎싶철선에서 신청의 원인으로 적시합 릎절의 법률행위에 한정되고 ..J. 밖의 다른 법률행
      위에 대하여는 권합이 없다(96 다 1139).
449) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결, “손윤권이정물긴가 전 등기명의인의 칙접적안 처분행위에 의한
      것아 아니라 젠오산가 그 저분핼위에 개입된 경우 현 동거명의인어 그 제 3 자가 전 동거명의인의 대리인이라고
                                Il . 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장중명책입- 총칙                      109


  본인이 복대리금지의 의사룰 명시하지 않는 한 북대리인의 선입에 관하여 목사적인
승낙이 있논 것으로 보는 것이 타당하다.450)


     나)표현대리

     (1)주장책임

         유권대리에 관한 주장 가운데 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어
있다고 볼 수 없으므로, 따로 표현대리에 관한 주장이 없는 한 법원은 니-o}가 표현대리의
성립 여부를 심러 판단할 핀요가 없다 451) 당사자가 표현대리를 주장함에는 무권대리인

과 표현대리에 해당하는 무권대리행위를 특정하여 주장하여야 하고, 당사자의 표현대리
항변은 그 항변에 의하여 특정된 무권대리인의 행위에만 미치고 그 밖의 무권대리인이나
무권대리행위에는 미치지 아니한다.452)

     (2) 민법 제 125 조 표현대리
         민법 계 125 조453) 표현대리(대리권 수여의 표시에 의한 표현대리)에 기한 표현대리 상



    주장하더라도 현 소유명으]·입으L효가가 결법합이루어선 겅은론.춧결되브로, 그 등기가 원안누효임을 이유로
    그 방소울 청구하는 전···-·소유명의안으로서는 반대사실, 측 그 제 3자에게 전 소유명의인을 대리할 권한여 없었다
    든가 또는 제 3 자가」1소운덮왼잎의 등기서류를 위소하는 동 동기접자가 직법하게 진행되지 아니한 것으로
    의심할 만한 사정이 있다는 등의 무효사실에 대한 줄멸전입울 진다.- -- 근저당권설정등간의 경우도 등일하다
    (93다 18914). 친권자의 채무릅 담보하가 위하여 미성년자 소유의 부동산에 관하여 특별대리인에 의해 타안
    명의로 근저당권설정등가가 경료된 경우에도 고 근전당권설정등가의：色효를전년뜬拉;_작가 톨첼덴브인인」간한
    덮 그 등가를 경료한 것이라는 점을 출멸하여야 한다(96 다 1139).
450) 입의대리인의 복임권에 관하여, 민법 제 120조는 띠1 리권이 법률행위에 의하여 부여된 경우에는 대리인은 본잎의
    흐난이 있거나 부독이한/H군 있논 때가 아니면 복대리안을」선일하지 못한다.”라고 규정하고 있는내, 판례(7. 005
    다22701,22718)는, 때리의 목적인 법률행위의 성질상 대리안 자산에 의한 처리가 필요하지 가니한 경우에는
    본안이 복대리금지의 의사를 명사하지 아나하는 한 복대리인의
                                  "~~.... ,.. , 선임에 관하여
                                                 ’’.          목사적안
                                                      .-~ ,., .• , ,.
                                                      '.어
                                                                               승낙이
                                                                      .,., .•..... _ 있는 .,
                                                                                       것으로
                                                                                        .5




    본눕:상인一탄하므로, 외국인 주주로부터 의결권 행사를 위임받은 상임대리인은 특별한 사정어 없는 항 그
    의결권 행사의 취지에 따라 세 3자에게 그 의결권의 대립핼산물-？『만일할 수 있다.”고 한다.
45] ) 대법원 1983. 12. 13. 선2 83 다카 1489 전원합의체 판결; "변론에서 당사자가 준장한；구요사실만이 설판왼
    댄상‘)； 되는 것으로서 여기에서 壬요산싶어라 함은 법률효관u呂Ei근1는－소년1~〉也반군섯욘건 해당사실을
    발하는 것인바, 대리권에 기한 대리의 경우냐 표현대리의 경우나 모두 제3자가 행한 대리행위의 효과가 론인에
    계 귀속된다는 점에서는 자이가 없으나 유권대리에 있어서는 분있안대리인에게：촨힌: 맨런귈왼 효력에 의하여
    위와 갇은 법률효과가 발생하는 반면 표혔댄린에 있어 서는 대리 권여 없음에도 장구하고 법률이 득히 긴괜산데모t
    보호와 거래안진 유전를 위하여 본래 무표인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미견겐:L겅오로서 표현대리가
    성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전화되는 것은 아니브로, 양자의 구성요건 해당사실 측 주요사
    실은        서로 다르다고 불
    •• "c; •• ~--'~   - 수
                        • 밖계
                          -- • 없댜
                               -· • 그러므로
                                      ,  유권대리예 관한 주장 가운데
                                         ~~--=--~-~   ·- --무권대리어}
                                                            · - ·· · · 속하는
                                                                        · ·- 표현대리의
                                                                             .c

    준말인포함되어 있다고 볼 수 없으며零 따로이 표현대리에 관한 주상이 없는：안 법원은 나아가 표훈현대리의 성립
    여부를 심리판단할 필요가 없다고 할 것이댜“ 효 유권대라의 법률행위에 기한 청구권과 표현대리책임에 따론
    청구권은 뷜겐의 살계법상：먼로 보아야 하브로(구소송물이론)， 원고 주장과 다른 실제법상 권리에 가하여 판결
    하는 것은 처분권주의.축년에선~현욥된견 아나한다
452) 대법원 1984. 7. 24. 선고 83 다카 1819 판셜
45 간) 민법 계 125조(대리권 수여의 표시에 의한 표현대리) 제 3 자메 대하여 타안에게 대리권을 수여함을 표시한 자는
    그 대리권의 범위 내에서 행한 그 타인과 그 제 3 자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 재 3자가 내리권
    없음을 알았거나 앙 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.
110    요건사실과 주장증명책임



대방의 본인에 대한 이행청구의 청구원인 요건사실온, 印 ‘본인이 표현대리인에게 (임의)
대리권을 수여합을 상대방에게 표시한 사실(＝ 대리권 수여의 표시 )’,454) ® ‘표현대리인이 본
인을 위한 것임을 표시하고 우 대리권의 범위 내에서 상대방과 법률행위를 한 사실(=
대리행위)'455) 이다.

  민법 제 125 조 단서의 주장·증명책임에 관하여는, 표현대리의 책임을 면하려는 본인’
이 상대방의 ‘악의 또는 유과실’에 대한 주장·증명책임을 전다는 데에 학설아 일치되어
있으므로 ,456) 이는 본인의 항변사실에 해당한다.

  실제 소송에서 상대방(윈고)어 본인(피고)에게 이행청구를 하는 경우라면, 원고로서는
통상 먼저 ‘유권대리’에 기하여 청구할 것이므로 위 CD,® 사실은 원고의 ‘유권대리'청구
원안사실 속에 이미 주장·증명되어 드러나 있는 경우가 많을 것이다.

       (3) 민법 제 126 조 표현대리
          민법 제 126조45/） 표현대리(권항을 넘은 표현대리)에 거한` 표현대리 상대방458) 의 본

인에 대한 이행청구의 청구원인 요건사실은, ® ‘대리인에게 일정한 범위의 기본대리권
(법정대리권 포함)이 있는 사실(＝ 기본대리권의 발생원인 사실)’,459) (2) ‘대리인어 거본대리권을


454) @ 대리권 수여의 표시
     O 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007 다 23425 판결; ’‘민법 제 125 조가 규정하는 대리권 수여의 표시에 의한 표현
      대리는 본인과 대리행위를 한 자 사이의 기본적인 법률관계의 성질이나 그 효력의 유무외놉:·관계없이 어떤 자가
      본인을 대리하어 제 3 자와 법률행위를 함에 었어 본안이 그 자에게 대리권을 수여하였다는 표시를 제 3 자에게
      한 경운엔-－성립하는 것안바, ... 피고가 ‘소외 1 에게 이 사건 겐앞 체결에곳관관합.－대리권을 수여하였다~:-~ 표시를
      원고에게 하였다고 인정할 증거를 찾을 수 없으므로, 소외 1 의 이 사건 계약체결행위가 만법 제 125 조의 표현대
      리에 해당한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.”
      0 대법원 200 1. 8. 2 1. 선고 200] 다.31264 판결; “서류를 교부하는 방법으로 대관겁··순이의 표시가 있었다고
      하기 위하여는 본인을 대리한다고 하는 자가 세출하거나 소지하고 있는 서류의 내용과 그러한 서류가 작성되어
      교부된 경위나 형태 및 대리행위라고 주장하논 행위의 종류와 성질 등을 종합하여 판단51-여야 할 것이다.”             ·,u

      피고가 매도인란에 피고 무인이 찍혀져 있는 매매계약서 용지를 소외인에게 교부함으로써 대리권 수여물 표시하
      였으므로 고의 매매계약 체경에 표현대리 책임이 있다는 원고의 주장을 배척한 예.
      O 대법원 1998. 6. 12. 선고 97다 53762 판결; 宅본인에 의한 대리권 수여의 표시는 반드시 대리권 또는 대리인
      이라는 말을 사용하여야 하는 것아 아니라 사회통념상 대리권을 추난할 수 있는 칙합이나 명칭 등의 사용을
      승낙 또는 묵인한 경우에도 대리권 수여의 표시가 있온 것으로 볼 수가 었다.”
455) 85 다카 1268; '‘최 00 가 계약당사자도 아닌 원고를 대리하여 위 변 00과 근저당권설정계약을 체결하고 그 설정
      동기를 한 것이라고 항 수는 없을 것이므로 위 최 00 가 원고를 대리하여 법률행위를 하였음을 전재로 하는 표현
      대리아론은 여기에 적용할 여지가 없을 것이다.`’
456) 민법주해 총칙 (3). 1992, 134면(차한성 집필)； 주석민법 총칙 (3). 200 1. 14,) 면(지원림 집필).
457) 민법 제 126 조(권한을 넘은 표현대리) 대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 저l3 자가 그 권한이 였다고
      믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임아 있다.
458) 96 다 21751 : "표현대리에 관한 민법 계 126 조의 규정에서 제 3 자라 함은 당해 표현대리행위의 직접 상대방이
      된 자만을 자칭하는 것이고 이는 위 규정을 표현대리에 의한 어옵·수표행위의 효력에 적용 또는 유추적용할
      경우에 있어서도 마찬가지로 해석함이 상당하댜"
459) 8 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007 다23425 판절; ‘민법 제 126조의 권한울 넘은 표현대리가 성립하려면, 대리안
      이라 칭하는 자에게 기본대리권이 있어야 하고 상대방예계 그 권한이 있다고 믿을 만한:정당한 이유가 있어야
      할 깃“ 函 소외 1은 피고 강남지사의 영업팀에서 관장으로 불리며 근무하던 건급 사원으로서, 피고의 거래처를 정기적으
                          li[   만법상 주요 조무별 요건사실과 주장증명책임 — 총적        111


넘어 본인을 위한 것입을 표시하고460) 상대방과 법률행위를 한 사실(＝권한유월의 대리행


   로 방문하여 거래처의 새로운 통신수요를 파악하.i 1 이에 맞는 통신 서비스를 제안하여, 그에 따라 거래처가 새로운 동선
   서비스의 재공을 원햐는 경우 이예 관한 사항을 사업추진보고서로 작성하여 팀장안 소외 2에게 보고하는 업부를 담당하
   였을뿐 스스로 피 T름대리하여 영업과관련된 계약을:전]～결할 권합을 가지지높않았던 접을알수 있으므로 소의
   1 에게 피고불대리할긴표대리권아 잎있다고―할」근」섭단고한예. OT따48982; “대리안어 사자내지 입의로선임한
   복대리언을 통하여 권한 외의 법률행위를 한 경우, 삼대방이 그 학위자릉 대리권을 가전 대리인으로 반었고 또한 그렇제
   믿는 데에 정당한 이유가 있는 때에는:꾼첼리앞 선일권여 없는 대라인에 의하여 선일된 복대리언의二만간도 견본대리
   쿼이 될 수 있을 뿐간 아니라, 고 행위자가산자라고 하더라도 대러행위의 주체가 되는 대리인이 별도로 있고 그들에게
   본안으로부터 기본대리권여 수여된 아상. 만법 재 126 :f-를 적용합에 있어서 기부대리？~L:한절로벤]는 생기지gt는
   다.' 8   97Ct3828; 권한을 넘는 표현대리 규정은 거래의 안전울 노모하여 거군사상대방의 이익을 보호하려는
   대에 있°·브로 챌것보리라고 하여 임의대란완는앞프린二1선용인：없다고 할一순없고 따라서 한정치산자의 후견인
   이 친족회의 동의롭 얻지 않고 피후견인의 부동산울 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방아 친쭉회의 동의가
   있다고 먼은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본안인 한정치산자에게 그 효력이 미친다.” 8 91 다32190; "민법
   저112&죠의 표현대리가 성림하기 위하여는 무권대리안에게 뭔률행위에 관한 거본대권로4인2l·언연 하는바‘ "｀도 피고
   회사로부터 위임받은 고객의 유치, 투자상담 및 권유` 위탁매매약정 설적의 제고 등의 업부는 사실행위에》[각하
   다고 할 것이므로 ••• 가본적 대리권아 없음을 야유로 권한초과의 표현대리 성립을 부안하였음은 정당하고"
460) @ 대리인이 본인인 것처럼 행위한 경우
     O 대번원 20U2‘ 6, 잭 선브 2l)아다49814 판결, "민법 제 ]26조의 표현대리는 대리인어 봉·안을51선단눕
   의·산릎 명시 혹율곤민정오로～旦선한건나대프1·안사읊 사자고 권한 오l 의 행위몰 하는 경우엔二겹립하고, 산숲을
   써서 위와 같요 대내행위의 표사를 하자 아니하고 단지 본인의 성명을······-·---·-··-·-·
                                          도용하여 자기가 마처 본안인 것처럼
   가망하여 본입一델인로직접 법률행위틀 한 겅운에는 특변한 사정어 없는 한 위 법조 소정의 표현대리는 성립될
   수 없는 것이다 “ 입 피고의 저였던 소외 1 이 남편인 피고 몰래 소외 2와 공모하여 피고 주민등～록증의 사선을
   떼어내고 소외 2 의 사진을 불안 다음 그 주빈등콕중 사본을 원고 은행 직원에게 계출하는 방법으로 소외 2 가
   피고인 것처법 가장하여 차용금층서 등에 피고의 인장을 날인함으로써 위조하고, 피고 소유 부동산을 담보로
   대출받은 사안에서 '소외 1 은 대출 아전에 피고로부터 일정한 기본대리권을 수여받았거나 피고의 처로서 일상
   가사대리권이 밌었는대 다만 자선이 칙접 피고의 대리인으로서 원고로부터 대출을 받은 것이 아니라, 소외
   2 로 하여금 피고 본안안 것저범 행세하도록 하여 닌고물 속이고 대출을 받았는바, 권고로서는 소외 2가 피고
   본안인 것으로 믿었고 그 밀은 데에 정당한 아유가 있으브로 피고는 대출에 대하여 만법 제 126 조 소정의 표현
   대리책임어 있다’는 원고의 주장에 대하여. 원십이, 구사술을 써서 내리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본안의
   성명을 모용하여 자기가 마저 본인안 것처럼 상대방울 기망하여 본인 명의로 직접 법단형위를 하는 겅우에는
   특별한 사전인요L-:：：·겅우에 합하여 만법 제 126조 소정의 표현내리의 법리를 유추적욜·할 수 있다’고 할 것언데`
   여가서 목별한 사장아란 '본안을 모용한 사람에게 본인용대관할 가본대령궐아 있었곧두살대강은혼시七 모용자
   가본언 사신우본선분안의一관한을`"·행사하는 것으론--~노데 정답한」산유가 있었면 사젖’을 의마한다고 전제한
   후, 피고흥 모용한 소외 2가 피고물 대리한 어떠한 기본대리권이 있다는 점에 관하여 아부린 주장·입증이 없다
   고 판단하여 완고의 위 주장울 배칙한 테 대하여. 대법원도, 원심의 판단아 옳다고 수궁하고, ＇소외 1 과 소외
   2의 행위를 송체적오로 하나로 보아 표현대리의 법리를 유추석용하여야 한다’는 주장은 독자적인 견해에 불과하
   여 받아들일 수 없다고 한 예 8 92다52436; "본인으로부터 아파드에 관한 임대 동 일체의 관리권한을 위임받
   아 본안으로 가장하여 아파토를 임대한 바 있는 대리인어 다시 자산을 본언으도 가장호E민일치임에게 안관튼훙
   멘독하는 번룡행위롱 한 경우에는 ·권합을셔』윤」만현대리의 뮐러률 유추적용하여 본언에 대하여 고 행위의 효력
   이 미친다고 볼 수 있다.P 0 7下打 659; 때리안을 봅효자선옥론,＇잘웅｝설음一'정어 일어만건대3만}창계비추어 당시의
   구제적 상황에선는분관도…·아니었다고 할 순 있는 경우에 본깊간신의 행위로 믿었던.:선왼왼걸갈대방옵 위에선
   몬일자산으로 자처한 대리안의 행원에대한인본인의 책임을요절합이 상당하다고 합 것이고 이는 거래에 있어
   서의 선의의 재 3 자단 보호하기 위하여 대러권한어 없는 행위에 대하여도 일정한 항도에 서 뿐인에게 책임을
   인정한 표현대리제도의 취지예 비주어 의당 시인되어야 할 것이므로(선완왼즈13자를 보호할엔5삼어선?：잰갑연
   차이를 있정할二든요替우므로, 표현대리에〕문관한 계몽정:,,＇아에 유추적용하는 것이 부당하다고 하여야 할 이유가
   없다) 원십이 소외 0]00 가 원고 자신입을 가장하 T, 원모 자선으로서 한 행위에 대하여 표현대리예 관한 규성에
   따라 본안연 위고에게 그 책임을 안정한 조치는 농히 시안될 수 있으므로,”
   @ 대리인이 당사자연 경우
   0 99虛7S98: 종종？유부터 임야악 매각과 관련한 권한을 부여받은 甲이 임야의 일부들 :설짚견으로 자가간
   뽀간인 구처분권~l겔단고 하면서 乙로부터 긍원웅 차유하고 그 담보활 위하여 퀴 임야에 대하여 얄독답_.'i.
   겐약을 체결한 경우. 이는 종중을 위한 대리행위가?E꾼거서 고 효력이 종중에게 마치지 아니하고、 민법 제 126
112    요건사설과 주장증명책임



위)’, ® ‘상대방이 대리인에게 기본대리권을 넘은 법률행위를 할 권한이 있다고 믿을만한
정당한 사유가 있는 사실(=정당한 사유의 존재=상대방의 선의·무과실)’이다.
  본인의 과실은 요건사실이 아니므로, 본인이 무과실이라 하더라도 표현대리책임을 면
하지 못한다.
  실제 소송에서 상대방(원고)이 본인(피고)에게 이행청구를 하는 경우라면, 원고로서는
통상 먼저 ‘유권대리’에 기하여 청구할 것이므로 위                         Ci>, @) 사실은 원고의 ‘유권대리’
청구원인 판단 과정에서 이미 주장·증명되어 드러나 있는 경우가 많을 것이다.
  정당한 이유의 주장·증명책임에 관하여는, ‘상대방이 정당한 이유 또는 자신의 선
의 ·무과실에 대한 주장·증명책임을 진다는 견해 461)와 ‘본인’이 상대방의 악의 또는 유과

실의 주장·증명책임을 진다는 견해462)로 대별된다. 업법자가 세 가지의 표현대리 간에

상대방 보호의 필요성 측면에서 의도적으로 차어를 두고 제각각의 규정 형식을 정했다고
보아야 하고 그러한 입법자의 명시적인 객관적 의사를 해석으로 부시할 것은 아니므로,
전자의 견해가 옳다. 판례도 전자의 입장으로 불 수 있다.463)

  정당한 이유의 존부464)465)는 자칭 대리인의 ‘대리행위 당시’에 촌재하는 모든 사정을


      조의 표현대리의 법리가 적용될 수도 없다고 한 사례. 8 92 다33329; 소외안어 원고의 대리인으로서 매매계약
      을 체결하였다면 표현대리 문제가 나을는지 몰라도, 웠쓰루부터 매수한 자기 소윤견:~“아연〉1 고에겐프也릅간 이상.
      그 메대계약의 당사자는 소외인이고 원고는 그 당사자가 아니므로` 표현대리 이론을 적용할 수는 없다고 한
      사례 8 91 다3208; 乙이 甲으로부터 부동산에 관한 담보권설정의 대리권?i:몬전받고도 그 부동산에 관하여
      찬가-－앞으로 소유권이전동가물 하고 어어서 內에게 그 소유권이전등기를 경료한 경우, 丙온 乙을 甲익 대리인으
      로 믿고서 위 릎깁왼｛할김행원릎 한 것토 아나고, 甲도 乙 명의의 소유권이전등기가 경로된 데 대하여 이를
      통정·용인하였거나 어를 알면서 방치하였다고 볼 수 없다면 아에 민법 제 126조나 제 108소 제 2 항을 우尸주할
      수는 없다고 한 사례
461) 주석민법 총척 (3), 200 1, 189면(지원립 집필). 민법 세 ]25 조 또는 민법 제 129조와 구별되는 본조의 규정 형석
      및 본조의 표현대리에 있어서 상대방 보호의 필요성이 다론 유형의 표현대리에 비하여 낮다는 점을 근거로 한다,
462) 민법주해 총칙 (3). 1992, 160 면(차한성 집필)． 본조가 다른 표현대리에 비하여 상대방 보호의 필요성을 달리할
      이유는 없다고 보이므로 표현대리 전반과 통일적으로 고려하여야 함을 군거로 한다,
463) '‘소의안이 소외회사에 대한 대출관련업무를 취급하고 있었다는 사유만으로 … 권한이 였다고 믿을 만한 싶덮할
     이유가 있다고 합 수 없다 하여 원고의 표현대리 주장을 배척하고 있는바, •• 표현대리와 입층책임에 관한 법리
                        -     ^,   •   ,：一   -一---             -      •



      운핸왼:t뭇：L잃으므로”(88다카28228), “만법 제 126조의 '권합을.,.＿넘은三표현대리가 성천.하려면록 대리인아라
      칭하는 자예계 가본대리권이 있어야 하고 상대방에제 그 권한이 있댜목_믿을 만한 접답한 아유가 었연안 할
      것 ”(2007다 23425). "권한울 넘은 표현대리예 있어서 본안에게 대리인이 한 책임을 지우게 하려면 제 3 자안 상대
      편아 선의였다는 점과 아울러 _I 가 대리인에게 대리할 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 였었다는 점만을
      관절하면 되는 것아 지 고 상대편인 제 3자가 무과실이었다는 점은 판단할 필요가 없다 할 것아냐 왜냐하면 겐}작
      의 선의와 제꾼잔간대리안에게 그 권한아 있다고 맡을만한 정당한 이유가 있다 함은一한편으로 제 3 자에게 과실아
     엎엉,단높:－一것까지도 나타내는 것이기 떄문아댜 ”(63다428)등의 판시 참조.
464) @ 정당한 이유의 ‘긍정례
      0 부동산 매도를 위입받은---------
                      대리인이 자신의--- 채무 지급을 담보하기 위하여 양도담보계약을 체결한 사안에서.
      대리안이 소유권이전동가에 필요한 서류와 인감도장을 모두 교부받아 이룰 상대방에계 제시하며 부동산울 처분
                 급




      할 대리권이 있음을 표명하였다면 상대방으로서는 대리권이 있다고 믿는 데에 정당한 어유가 있었다고 불 수
      였고, 더 나아가 본인에 대해 칙접 대리권 수여 여부을 확안해보아야만 하는 것은 아니라고 한 예 (2009 다
      46828). 8 무권대리인이 제출한 본인의 깝갚출명선가 본안이 발급받은 것이고 고 욜독단에 "보증보협연대본출
      욜“아라는 분구가 기재되어 있는 등 보증보험약정서상익 연대보증인이 되겠다는 의사가 객관적으로 표명된 연대
                                                Ill, 민법상 주요 조문별 요건사실과 주잠층명책임                                           —총칙 113

객관적으로 관찰하여 판단하여야 한다 .466)

  과거에 가졌던 대리권이 소멸되어 민법 제 129조에 의하여 표현대리로 인정되는 경우
에 그 표현대리의 권한을 넘는 대리행위가 있을 때에는 민법 제 126조에 의한 표현대리가
성립할 수 있다(민법 제 129조와 재 126조의 복합 적용)．知) 마찬가지로 민법 계 125 조와 제 126
조의 복합 적용예 의한 표현대리의 성립도 가능하다.


   보증안의 인감중명서가 제출된 경우에는, 연내보증계약 체걸얘 앞서 보층안에게 직접 보증의신률 확안할 것을
   요구하지 않는다고 한 예 (2002다2478). 출 보증보험약정서상의 연대보총·인으로 입보한다는왼산간〕객관적으론.
   표명된 인감중명서가 계십굴되어 있고, 함께 제출된 한 묶음의 서류 중 일부의 인영날안 상태가 불량하지만 냐머지
   ,-·              ~-        •

   서류에 날안된 인영이 뚜렷하고 안감증명서의 그것과 동일하다면 날인상택가 불량한 서류의 진정성립이냐 대리
   권한의 유무까지 별도로 조사하여야 할 의무는 없다고 한 예 (20이다5654). 0 봉인의 사필서명을一받지 아니한
   사정만으로 표현대리의 성립을 부정한다면 모든 대러행위에 있어 본인의 출석을 요구하여야 한다는 질과를 초래
   하여 결국 댄란팰원원선난성을 부정한늪전1효~I 냐아칼 운려가 었어 받아들이기 여렵고, 대리인에 의한 보증보
   험계약 체결 시 반드시 본인에게 전화로:학인하여야 할 의문간 있다건 붕 수도一덮단고 한 예 (97다9895).
465) @ 정당한 아유의 '부정례'
   0 부동산 매도를위·인받읍탭린잎이 장신임채무 지급선[갈움하여 대몽변21l겐앞을 체결한 사안에서, 계약 체결
   훗 바로소 본인노로부터 소유권이전동기에 필요한 서릎완오旦括국R을 교부받았다면 상대방어 대리인에게 부동
   산을 대물변제로 제공할 대리권이 있다고 믿온 데에 정닳핫:?［윤간 있다고 할 수~·덮단고 한 예 (2009다46828).
   O 급융기관이 재무자 본인의 서명날인 또는 재무자의 보증의사 확인 둥 계약제결에 관한 사무처리규성을 마련
               **                                           •                       /"




   학여 문 겹운에는 연대보증계약을 체결하면서 그와 같은 산문천리군정을 준수흐E감는지 여부가 狂현대리에서
   정당한 어유가 있는지 여부를 판단하는 요소가 될 수 있다(2007 다30331), 鬱 납편이 처에제 타안의 채무를
   부출한옌 필요한 대리권윷5수여한다는 것은-산회통념상 이례에 속하모로. 처가 목별한 수권 없이 남편을 대리하
   여 위와 같온 행위를 하였을 경우에 그것이 민법 제 126조 소정의 표현대리가 되려면 그 처에게 일삼가사대리권
   아 있었다는 것만이 아니라 상대방어 처에게 남편이 그 행위어l 관한 대리의 권한울 주었다고 믿었음올 정당화할
   만한 객관적인 사정이 있어야 한다(98다 18988: 처가 입의로 남편의 연감도장과 용도란어上안무런 기재 없어
   대리방식으로 받급받은 안감증쩔즈!를 소지하고 남편을 대리하여 천정 오빠의 할부판매보증보험계약상의 잰푼릎노
    연대보증한 경우 남편의 표현대리 책임을 부정한 예). O '자동자판매회사의 영업소 직뭡어 자동차구 U犯산보
   곡왼오브본쥴언으로 하여급 할분판매보증보현 청약서를 작성-한게 하고 이를 본힙회사에 재출학늪훌브L연핥올
   당당하는 것은 단순히 잔듈찬군멘.장임"＂편은1만율_:rl_~杓] 안닌콘 보험회사와 자동차판매회사와 사이에 어떠한
   계약 관계가 있어 자동차판매회사의 적원어 보험회사를!＇론리한여 계약 체결을혼R큰 것이거냐〕얌설회사의 계약
   체결옵 보조하는 것으론불 여지가 충분히 있?， 만약 보현회사흘 대리하거냐 보험회사의 보험계약 계결을 보조
   하는 지위에 있는자동차판매회사의 영업소 직원이 연대보증언으로부터 교부받은 보증용 안감증명서와 인감도
   장을 소지하고 있음울 기화로 아무런 권한 없이 그 연대보증인이 지정한 피보중안이 아닌 사람을 위하여 보층울
   한 것처럼 다종보현청약서를 작성한 후 관계 서류를 보험회사에 제출하였다면, 자동자구매자 겸 보험계약자의
   연대보증인에게 할부판매보증보험계약에 따른 구상급재무에 관하여 표현대리 법리에 의한 책임을 부담시킬 수
   는 없댜泣 한 예 (97다55478). e 일반적으로 부동산의 속윤잔간,아닌 계 3자로·부터;；근전당권츨취흥학련높
   잔로서는 근저당권선정계약울 함얘 있어서 그 속운작에게 과연 단보제공의 의사가 있는지의 연분 및 그 젠i전간
   소유사로부터 담보제공에 관한 위임을 받았논지 여부를 서류상 또는 기다은1뭘전片널上손옵즈P尸게 확인하여 부는
   函「玉衍]라 할 것이므로 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 세 3자에게 소유자물 대리할 권한아 있다
   고 딛은 데에 과실이 있다고 한 예 (94 다 34425).
466) 부건대리안에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는가의 여부는 대리행위인 매매계약 달신를 7툐군으
   로 결정하여야 하고 매매계약 성립 인훈왼.＇산정을.목련할조몬]..다':'Pt니므로;， 무권대리인이 매매계약 후 그 안했단계
   에서야 비로소 본단의 인감증명과 위임장음 상덴밤에게 교부한 사정만으로는 상대방이 부권대리인에게 그 권한
     이 있다고 믿을 만한 짚덮莖:인유가 있었다몬一단정할 수 없다仁대법권 2018. 7. 24. 선고 2017다2472 판결).
467) 대법원 2008. 1. 3 1. 선고 1007 다74713 판결; “만법 셰 126조에서 말하는 권~한을 넘은 뮤현대리는 현재에
   대리권을 가진 자가 그 권한을 남은 경우에 성립하는 것이지, 현재에 아무런 대리권도 가지지 아니한 자가 본인
   올 위하여 한 어떤 대리행위가 과거에 이미 가졌던 대리권을 념은 경우에까지 성립하는 것은 아니라고 할 것이
   고, 한편 -과거에
           ---__ 가졌던        대리권이 소멸되여 만법 제129조에
               .·~“······················                                                의하여 표현대리로 _ ..
                                          ................................................................................
                                                                                                         -스
                                                                                                                           인정되는 경우에 그 표현대리익
   권한을 님는_111리행위가 있을一때~에는:민법 제 11@스엔＿의한 표현旦｝면?}，성립할 수 있댜"
114       요건사실과 주장증명책임



          (4) 민법 제 129조 표현대리
            민법 제 129조468) 표현대리(대리권 소멸 후의 표현대리) 책임의 요건사실은, ® ‘표현

대리인의 대리권(법정대리권 포함)이 존재하였다가 소멸한 사설(=종전 대리권의 소멸)’, ® ‘표

현대리인이 대리권 소멸 후에 본인을 위한 것임을 표시하고 위 대리권의 범위 내에서
상대방과 법률행위를 한 사실(＝무권대리행위)’, ® ‘상대방이 대리권 소멸 사실을 알지 못
한 사실(＝상대방의 선의)’이댜 469)

   실제 소송에서 상대방(원고)이 본인(피고)에게 이행청구를 하는 경우라면 ‘유권대리’에
기한 원고의 이행정구 一 피고의 대리권 소멸 항변 一 ‘표현대리’에 기한 원고의 ‘예바적’
청구(원고가 대리권 소멸 사실을 알지 못한 사살 민법 제 129조 본문) 一 피고의 항변(원고가 대리권
소멸을 과실로 알지 못한 사살 민법 제 129조 단서)의 순.으로 공방이 이루어진다고 보아야 한
댜 47 0)


   대리인이 대리권 소멸 후 복대리인을 선임하여 복대리안으로 하여금 상대방과 사이에
대리행위를 하도록 한 경우에도, 민법 제 129조에 의한 표현대리가 성립할 수 있으냐 ,47 1)

468) 민법 제 129조(대리권소멸후의 표현대리) 대리권의 소멸은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 고러나 제삼자가
      과설로 안하여 그 사신을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다,
469) 민법 세 ]29 조 표현대리에서 상대방의 선의 여부. 과실 유무의 주장·증명책임에 관하여, 본안’이 상대방의 '악의
      또는 유과실’의 주장·증명책입을 진다는 견해(나수설)와 '상대양온 자선의 전의’에 대한 주장·증명책임을 지고
      본안은 상대방의 과실'에 대한 주장·증명책임을 진다는 견해(소수설)로 대별된다{민법주해 총칙 (3). 1992,
      196 면(차한성 집필)； 주석민법 총칙 (3). 2001, 233 면(지원림 집필)}． 이에 관한 판례는 보이지 않으냐, 세 가지
      표현대리 사이예는 각각의 외관에 대하여 상대방이 갖는 신뢰가치에 자등이 있고. 그에 따라 입법자가 앞서의
      두 가지 표현대리와는 의도적으로 구별하여 중간적 입장에서 본조의 규정 형식을 정했다고 보아야 하므로(측,
      상대방의 외관에 대호합신뢰 정도는 민법 제 125 조 〉민법 제 129 조 〉만법 제 126 조의 순아고, 고 순서에 따라
      상대방 보호에 文 。극끝 두어 선의, 무과실의 층명책임에 관하여 민법 세 ]25조는 본언에게, 민법 제 129조는 양자
      에게, 민법 제 126::존는 상대방에게 각각 분배하여 왼문집은론군절한 것으로 볼 수 있다)， 상대방의 선의를 사설
      상 추정함은 별론으로 하고 수장·층명책임의 분배에서는 후자의 견해가 옳다고 생각된다.
      민법주해 총칙       (3). 1992. 197 면(차한성 집필)과 주석만법 총칙 (3), 200 1. 233 면(지원림 집필)은. “대법원
      1983. 12. 13. 선고 83 다카 1489 전원합의체 판결이 표현대리를 주상하는 자에게 부과실의 입증책임이 있다고
      한 원심판결은 입증책임을 전도한 위법이 있다는 취지의 상고이유를 배적함으로써 결과적으로 상대방에게 선
      의·무과실의 주장·입증책입을 요구하고 있논 것으로 보인다.”라고 기재하고 있으냐, 위 판결은, ＂원고는 원심변
      론 종결 시까지 표현대리에 관한 주장을 한 바 없으드로 원심으로서는 소외 김 00 이 무권대리인이라고 판단한
      이상 더 나아가 표현대리의 성립 여부까지 판단한:！요가 없었던 것이다. 필경 표현대리에 관한~-원선판단〕－부분을
      불필요한부분으로서 이 부분에 소본과 같이 입증책임을 전도합 허물이 있다고 하여도 챌결 결론에는 영향이
      없다고 하겠으니 위 논지는 이유 없다,”라고 판시한 것이어서 위와 같은 겨재는 옳지 않은 것이다,
      다수설에 따르면 워 <   r, ?만이 표현대리 책임의 요건사실이고, 징대방의 악의 또는 유과실’은 본인의 항변사실
      이 된다
470) 표현대리에 기한 원고의 예비적 청구’를 우!고의 재항변으로. 그다음 피고의 항변을 띠고의 재재항변으로
      위치시킬 수도 있으나, 앞서 본 바처럼 판례는, 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 법률효과가
      발생하는 유권대리’와 대리권이 없음예도 봉구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전 유지를 위하여
      본래 무효인 무권대리행위의 효괴를 본안에게 미치계 한 '표현대리’ 양자를 별개의 구성요건으로 보므로, 유권대
      리 주장과 표현대리 주상은 별개의 소송물로서 주위적·예비적 청구의 관계로 봄이 옳다`
471) 대법원 1998. 5. 29. 선고 97 다 55317 판결. "표현대리의 법리는 거래의 안전을 위하여 어떠한 외관적 사실을
      야기한 데 원인을 준 자는 고 외관적 사설을 믿음에 정당한 사유가 있다고 언정되는 자에 대하여는 책임이 있다
      는 일반적인 권리외관 이론에 고 가초불 두고 였는 것인 점에 비추어 불 때, 대리인이 대리권 소멸 후 직접
                               !II. 만법상 주요 조문별 요검사실과 주장증명책임 _       총칙   115


대표이사의 퇴임등기가 된 경우에 대하여논 민법 제 129조를 적용할 수 없다 .472)

     (5) 기    타

         공증인에 대한 소송행위인 공정증서상 집행 인낙의 의사표시에는 민법상 표현

대리 규정이 적용·준용될 수 없고? 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서는 집행
권원으로서의 효력이 없다.473) 교회의 대표자가 권한 없이 행한 교회 재산의 처분행위에

대하여는 민법 제 126 조의 표현대리에 관한 규정이 준용되지 아니한다.474) 표현대리행위

가 성립하는 경우에 그 본인은 표현대리행위에 의하여 전적인 책임을 져야 하고T 상대방
에게 과설이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감합
수없다鬪




    상대방과 사이에 대리행위롱 하는 경우는 물론, 대리인이 대리권 소멸 후 복대리인을 선임하여 복대리안으로
    하여군 상대방과 사아에 대리행위를 하도록 한 경우에도, 상대방어 대리권 소멸 사설을 알지 못하여 복대리연에
    계 적법한 내리권이 있는 것으로 믿었고. 그와 갈이 믿은 데 과실어 없다면 만법 제 129조야 의한 표현대리가
    성립할 수 있다 .•
472) 대법원 2009. 12. 24 선.J.i. 2009 다·60244 판결: 깊L법엔왼하역들2뽑L산할은 이릉 등가하지 아니하면 선의의
    제 3자에가 대항하지 못하나. 이윤 동거한 경우에는 제 3자가 등가된 사실을 알자 못한 데에 정당한 사유가 없는
                                 ~쓰              •••   ^




    한소먼의 재 3자어]계토 대장항 수 있논 점t·상법 제 37조) 등에 버추어, 대표이사의 퇴임등기가 된 경우에 대하여
    민법 제 129조의 적용 내지 유추적용이 있다고 한다면 상업동기에 공시력을 인정한 의의가 상실될 것아어서,
    이 경우예는 만법 제 ]29조의 적용 또는 유추적용을 부정할 것이다.’ m 원심어, 원고가 2005. 7. 4, 피고의
    종전 대표어사이딘 소외 1 또는 소외 1 품 대리한 소외 1 의 남편 소외 2 와 사아에 준소바대자계약음 체철하였으
    냐 같은 당 1. 피...tl.의 대표이사를 소외 1 에시 소와 3으로 변경하는 내용의 동거가 먀쳐졌으므克 군소비대자계
    약의 효력을 피고에 대하여 주장할 수 없다고 판단한 것은 정당하다고 학 예.
473) 0 82 다가 1758: 정행안낙 의사표시는 합동법률사무소 도는 -공충인에 대한 소송행위어고 이러한 소송행위에는
    민법삼위김포현덴리군정-?]..～적용 내지는 준용·월 ..순..fil다단...tl. 할 것이므로 무권대리안익 촉탁에 의하여 작성된
    공정중서는 채권자는 물론 합동법륨사무소나 공증언이 덴견귄?L 있는 것으로 믿었는가 아닙간, 믿을 만한 정당
    한 이유가 있는가 없는가에 관계없아 채무명의(집행권원)로서의 효력은 부정되어야 할 것라 8 2006 다2803;
    궁교군굽파집굽硏굽 왼균正戶 퓨층안가 합동법률사두소 또논 공층안에 대한 채우자의 단독 의사표시로
    서 성규의 방석에 따라 작성된 증서에 의한 소송행위이여서, 대리권 홈결아 있논 공성증서 중 짚햄잎낙에 대합
    추인의 의사표선 또한 당해 공정증서블 작처군정공군가 합동법률사부소 또는 공증안에 대하여 그 의사표시를
    공증하는 방석으로 하여...'1 하도로, 그러한 빙석에 의하지 아니.＇합군꿉回柱～원가 있다 한들 그 추인행위에 의하여는
    재무자가 실갠뭔상의 채무릅:분담학계 됨온 별론으로 하고 문혼의一'재무명은EL윤효하제 될 수높jg는바”
474) 대법원 2009. 2. 12. 선고 2006 다23312 판전
475) 대법원 1996. 7. 12. 선.:iL 95 다49554 판결.
