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Ill, 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 一 물권 295
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6) 말소동기회복동기 청구
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가) 소송요건(직권조사사항)
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말소등기회복등기 청구의 소는 부적법하게 말소된 등기의 등기절차상 ‘회복등
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기권리자(원고적격)’가 회복동기의무자(피고적격)’를 상대로 제기하여야 한다.1188)
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1188) 대법원 2015. 8. 27, 선고 2013 다 204737 판결; 이임대주택법 제 18조예 의한 금지사항 부기등기나 그 말소는
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임대사업자 단독의 선청이나 등기관의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 이루어지도록 되어 있으므로 말소된
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296 요건사실과 주장증명책입
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가등기나 근저당권 설정등기가 부적법하게 말소된 경우 그 말소 당시의 소유자가 회복
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등기의무자로서 피고적격이 있으므로, 가등기 등이 말소된 후 제 3자 앞으로 소유권이전
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등거가 마쳐진 경우에는 종전 소유자,1189) 제 3 자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 가
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등기 등이 말소된 경우에는 제 3 취득지를· 상대로 회복등기청구를 하여야 한다 .1190)
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원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행과 그 회복등기에 대한 승낙
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의 의사표시를 구하는 소송 도중에 그 근저당목적물인 부동산에 관하여 경매절차가 진행
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되어 매각허가결정어 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하였다면, 그 매각부동산에 설
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정된 근저당권은 당연히 소멸하므로, 위 소송은 소의 이익이 없게 된다 .1191)
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동거가 등기관의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도
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등기관의 칙권 또는 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 그와 같은 등기의 ‘회복등
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기절차의 이행을 소구할 이익은 없으나, 말소될 당시 소유권이전등기를 경료하고 있는
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사람을 상대로 등기회복절차에 대한 ‘승낙청구’의 소를 제기할 수는 있다 .1192)
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금지사항 부기등기의 회복과 관련하여 임차안과 임대사업사를 료긴二절차상의풍기권리자나 등_J1 으봅·문산라고
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보기 어렵다. 그런데 말소등기회복청구의 소는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그.
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말소된 등기틀 회복하기 위하여 제기하는 소로서 등가권리자가 등기의무자를 상대로 제거하여야 하는 것이므
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로, 위와 같이 등기권리자가 아닌 임차인이 등기의무자가 아닌 임대사업자를 상대로 말소된 급지사항 부기등기
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• - • -- •••• * ••• -- ------ ---------
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의 회복을 청구하는 것은 분점셉하여 허용될 수 없다.”
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1189) 대법원 1969. 3. 18. 선고 68 다 1617 판결; "피고 장00은 본건 근저당권 설정동가의 말소동가가 경료된
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후에 본건 부동산에 대한 소유권 이전등기를 받은 자임이 분명하므로 원심이 붐법히 말소된 것을 이유로 한
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근저당권 설정등가의 회복등기 청구는 근저당권 설정등기가 말소될 당시의 소유자를 상대로 할 것이라는 이유
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로 피고 장00 에 대한 원고의 본전 소를 각하한 조치는 정당하고 논지와 같이 피고 장00 이 소유권의 악의
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취득사이거나 또는 본건 근서당권 말소등기에 공모한 불법행위사라 할지라토 서당권 말소등기 당시의 소유사
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가 아닌 이상 피고 적격이 없다고 하여야 할 것이니"
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1190) 대법원 2009. 10. 15. 선고 2006 다43903 판결; ”가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제 3 취독자 앞으로 소유
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권이전등기가 마쳐진 후 그 가등기가 말소된 경우 그와 같이 말소된 가등기의 회복등기절차에서 회복등기의무
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잔늪간물?]가 말소될 당신왼--소유잔인 제 3 취등잔이므로, 그 가동가의 회복국공기청구는 화북국중기의무자인 제 3
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취득자물 상대로 하여야 한다 .... 망 소외 1 의 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 1982. 4. 20. 원고 명의의
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소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 마쳐진 후, 1984. 10. 16. 피고 1 앞으로 소유권아전등기가 마쳐진
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사살 그 후 1984. 11. 5. 위 가등기가 1984. 11. 3. 자 해제를 원인으로 말소된 사실을 알 수 였고. 원고는
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피고 1 이 원고의 인감도장을 도용하여 위 가등기의 말소등기 선청서류를 위조함으로써 위 가등기가 말소되었
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다고 주장하면서 피고 1 을 상대로 위 가등기의 회복등기절차의 이행을 ... 구하고 있다. … 위 가등기가 말소뮐
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당시의 소유자인 피고 1 을 상대로 위 가등기의 회복등기설차익 이행을 구하는 원고의 위 피고에 대한 소는
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피고적격 었는 자를 상대로 한 것으로서 적법하다 할 것이므로, 이와 달리 원심이 위 가등기에 관한 회복동기의
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부자물 망 소외 1 의 공동상속인인 나머지 피고들이라고 보아 원고의 피고 1 에 대한 소를 가하한 것은 잘못이라
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하겠다.“
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1191) 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013 다28025 판결: 상고심 계속 중 매각허가가 결정되고 매수인이 대급을 완납한
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사실을 알 수 있으므로, 근저당권설정등기회복등기절차의 이행이나 그에 대한 승낙의 의사표시를 구할 법률:상
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이익이 없게 되였다 하여 직권으로 파시, 자판하고 소블 부적법 각하한 예. 같은 취지의 대법원 2017.
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1. 25. 선고 2016다 28897 판결; ”가압류등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 부동산의 소유권이 제 3 자에게
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이전되고 그 후 제 3 취득자의 채권자 등 다른 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정
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되고 매수인아 그 매각대금을 다 낸 때에는. 위 경매절차에서 집행법원이 위 가압류의 부담을 매수인이 안수할
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것을 목별매각조건으로 삼지 않은 이상 원인 없이 말소된 가압류의 효력은 소멸한다.”
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1192) 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015 다 253573 판결; "부동산 강제경매개시결정 기입등기는 채권자나 채무자가
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직접 등기공무원에게 이를 산청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의二촉탁에 의하여 행하여지는바, 어와 같이
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Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실파 주장증명책임 - 물권 297
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폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소회복등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없으나,
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부적법하게 말소되지 아니하였더라면 현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 말소된 권리
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자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요하여 함께 옮겨 기록되어야 하는 등기를
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대상으로 하여 말소회복등기절차 등의 이행을 구하는 소는 그 소의 이익을 인정할 수
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있댜 1193)
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나)주장증명책임
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말소회복동기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하계 말소된 경우에 그
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말소된 등기를 회복함으로써 말소 당시에 소급하여 말소가 되지 않았던 것과 같은 효과
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를 생기게 하는 등기를 말하고, 여기서 ‘부적법'어란 실체적 이유(말소등기의 동기원인의 무
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효 취소 등)에 기한 것이전 절차적 하자(예컨대 등기공무원이 착오로 말소한 것)에 기한 것임을
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불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하므로, 말소등기의 등기원인이
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된 법률행위가 사기에 의한 의사표시로서 취소된 경우도 말소회복동기의 대상인 부적법
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하계 말소된 등기에 해당하나,1194) 당사자가 입의로, 자발적으로 말소등기를 한 경우에는
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당사자가 선청할 수 없는 강제경대개시결정 기입동기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복동기도
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법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 강제경매 선청채권자가 말소된 갚잰짚패개시결정 기입등기
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의 회복동거접차의 이행을 소구할인익은 없고. 다만 고 강제경매개시결정 기입동기가 맡속될 당신 그 부동산
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굽하하여 속유권인-전紀]릎경료하고 있늪신잰근 법원어 그 상제경매개시결정 기입동기의 흰브을 충단함에
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였어서 등지상 이해관계가 었는건旦자에 해당하므로, 강제경매 신청채권자로서는 고 사람을 상대로 하여 법원
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의 촉탁에 의한 그 강제경대개시결정 기업등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 재기할 수는 있다." [동일
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취지] 0 200] 다84367: "부동산가압류의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 동기공무원에게 이를 선청하여
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행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는바, 이와 같이 당사자가 산청할 수 없는 가압류의
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거입등기가 법원의 촉탁에 의하여 발소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하모로.
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이 경우 가압류 재권자가 말소된 가압릎간입등기의 회복등기절차의 아행을 소구할 아익은 없고, 다만 그 가압
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류기입동기가 말소될 당시 그 부동산예 관하여 令융권이전등가를 경료하곡 있는 자는 덮윌이 그 가압뮤기입등
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기의 흰쁘을 촙륀함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 재3자예 해당하므로, 가압류 채권자로서는 그 자를 상대
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로 하여 법원의 촉탁에 의한 고 가압류기입동거의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 였다." ®
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99다27149; "부동산천분균전간천분분왼 가입등기는 재권자나 체무자가 직접 동기공무원에게 이를 산청하여 행
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할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바. 이와 같이 당사자가 선청할 수 없는 처분금지가처분의
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기입동기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 고 회복동기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로,
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이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등가절차의 이행을 소구할 이익은 없다," O
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95 다6878; “가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 직권으로二간등기 후에 경료된
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제 3 자의 동기률 말소한 경우 그 후에 고 가등기에 기한 본등기가 원안무효 등의 사유로 말소된 때에는 결국
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위 제 3 자의 등기는 말소하지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 등기공무원은 직권으로 고 말소동기의 회복동
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기를 하여야 하는 것이고. 따라서 고 회복등기를 소구할 이익이 없다,"
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1193) 대법원 2016. 1. 28. 선고 2011 다41239 판결(폐쇄등기의 ‘말소등기협i차 이행청구에 관하여 동일 쉬지로
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판시한 대법원 2017. 9. 12. 선고 2015 다 242849 판결 참조),
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1194) 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012 다 112350 판결: 원심은-, 원고가 피고 회사의 기방에 의해 사건 가등기를
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말소하였더라도 원고 스스로의 의사에 따라 자발석으로 이루어진 것아므로 여에 대한 회복동키는 허용될 수
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없다고 하였으나, 대법원은, 피고 회사의 사기에 의한 의사표시를 여유로 석법하게 취소되었다면 가등기 말소
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등기는 그 등가원인이 무효로 되어 말소회복동가의 대상이 되는 부적법한 말소동기에 해당한다고 한 사례.
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업 따라서 “어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에논 말소회복등기를 할 수 없다,”고 볼
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것은 아니다.
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298 요검사실과 주장증명책임
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말소회복등기를 할 수 없댜 119~)
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말소된 등가익 회복등기절차의 이행을 구하는 당사자는 그 동기가 적법한 원인 없이
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말소되였다는 집'예 관하여 이를 주장·층명할 책임이 있다 .1196)
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등기는 물권의 효력 발생 요전어고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된
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경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고. 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소
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된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로, 말소된 등기가 그 등기명의인의
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의사에 기하지 아니하고 위조 서류에 의하여 부적법하계 말소된 사실이 인정되는 이상
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그 말소된 등기도 여전히 적법한 등기원인예 의하여 이루어전 것으로 추정되고, 원인
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없이 말소튀 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·증명하여야 한다.~197)
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다) 등기상 이해관계 있는 제 3 자에 대한 승낙청구
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말소된 등가의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 계 3 자가 있을
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때에는 `7 제 3 자의 승낙이 있어야 한다(부동산동거법 제 59조).
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말소회복등기에 대한 승낙청구의 피고적격자는 *(말소회복등거에) 등기상 이에관계 있는
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제 3 자’(= 등기 기재의 형삭상 말소된 등기가 회복됨으로 언하여 손해물 입을 우려가 였는 제 3자` `손해를
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입을 우려가 있는지 여부는 제 3자의 권리취득동거 시나 말소등겨 시를 기준으로 할 것이 아니라 회복등기
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를하는시접을거준으로판별해야한나)이다. 따라서 ‘동기명의인이 아닌 사람’이나, ‘말소회
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복등기가 이루어지더라도 손해를 입을 우려가 없는 등기 명의인’. ·말소회복등가와 양립
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한 수 없는 등기 명의인에 대한 승낙청구논 당사자 적격이 없는 자에 대한 청구로서
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부적법하다.1198)
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1195) 대법원 1993. 3. 9 선고 92 다 39877 판결: "논지는, 실체적 이유에 거하여 말소등기가 부적법학 경우로는
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딸소읍시원안의 무효. 취소 또는 해제 등에 의한 소급적 소멸여 여에 해당하는대, 말소동거의 원언어 삭오에
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의한 의사표시로서 취소된 경우인 아 사긴의 정우에도 회복동기의 요건에 해낭한다논 것언바, 말소등가의
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.. 농거 .,
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원인의 무효 취소등의 십체적 아유어! 기한 부적법이 회복융거사유가 될 수 있다고 할 것이냐. 이 사건의 경우
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는 원고의 착오 내저 오딘에 의하여 자상권설정동기가 말소된 것으로서, 법률상의 원인아 없는데도 당사자의
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** 一쓰
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의사에 기하여 업의, 자발적으로 말소동기붕 한 정우나 당사자가 고의로 빌소등기홍 항 경우는 물론이고, 찬온
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냐 오-단엔 의하여 말소된 경우에도 당산찬가三L왼사게 기하연 임의. 자밤적우론말소동가를 한 이상 피붕률긴
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눈보윤던진 ...아니한다고 봉 것이고 제 3자의 어역과익 균형상으로 보아도 그러하므로, 받아들일 수 없다.현
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11%) 대법원 2009. 10. 15. 선고 2006다43903 판결
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1197) 대법워 1997. 9. 30. 선고 95 다39526 판결.
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1198) 0 대법원 2(_)15.12. 10. 선고 2Dl'it:t 87878 판결: "등가상 어해관계 있는 제 3자란 기촌 동거예 권리변경등기
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냐 경정등거울 허용합옥론싼호센릎일겐윗 위험성여 있는 등기딩의안을 의마하고. 그와 같은 손핸을입겐
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될 위험성온 등기의 형식에 의하여 관판하며 실질적으로 손해를 입을 염려가 있는지는 고려의 대상이 회지
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아니한다. 따라서 등기명의인이:만d.-산랄은 권리변경등가나 경정등가에 관하여 등기상 아해관계:있는 재}자
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에 해당하지 않움아 명백하고. 권리변경등기나 경정등가름 부기등기로 하거 위하여 등기명의인아 야닌 사람의
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숲난을 받아야 할 필요는 없으느로, 동가명의인이 아닌 사람을 상대로 권리변경등가나 경정등기에 대한 승낙의
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의사표시롭 청구하는 소는 당사자적격이 없는 사랍울 상대로 한 부적법한 소이다、,. m 원고는 피고를 상내로
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`--^^
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근저닷권설정등가의 체무주R송 속21인대서-핀고로一변경하는 근서당권변징동거예 대한 송난의의사표시롭二성군
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."브.
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하고 있는대 피고는 등기명의안이 아님을 알 수 있고, 숲브원대상이 된 급전답권단검등견에왼한연세로인
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Ill. 민법상 주요 소문별 요건사실과 주장증명책임 一 물권 299
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등기상 이해관계 있는 제 3 자가 승낙의무를 부담하는지 여부(본안판단사항)는 그 계 3자
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가 말소회복등기권리자에 대한 관계에서 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는지
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여부에 의하여 결정된다 .•1199)
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채무자로 동거된다고 하여 동가명의안이라고 할 수도 없으므로, 이 부분 소는 당사자적격아 없는 사람울 상대
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”· ". **.
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로 한 싯으로서 분전법하다고 한 사례
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O 대법원 2013` 7. ll. 선고 2013 다 18011 판결: 영리상 이젠관계 있는 세 3자란 맘소호김수들긴가 되면 손해
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를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 업을 우려가 있다는 것이 기존의 등기 긴젠에~왼합연\i선적으로
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인정되는 챠골굽급「단다\; 尹 원심야, 피고 1은 뭡표를왼 각 손-유권인점들긴오묘브] 속융뵤인절등7l를 마쳤던
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사람으로서, 위 각 소유권이전등기의 말소회복등가간 이루어지더라홉:--손헌l를 입유 운더之t요i으므로, 위 각
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소유권이전동가의 말소회복동기에 관한 우냐고들의 피il. 1 에 대한 승낙청군는 상대방 당사간왼존]혼i i 없는
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사람에 대한 청구로서 모젼덮하다고 판단한 것온 정당하다고 한 사례,
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''등기관이 직권으로 말소회복동기를 할 경우에 동기상 이해관계 었는 제 3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는
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이에 대항할."순효[높즈L만.소1.둡등분의-·젠출oj 없는· 한 그 회복동키를 할 수 없다. 여기서 등기상 이해관계 있는
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”
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제3 자라 함은 등기 가재의 형식상 말소된 등긴간혼L복됨 ..0문 인하여 손해롤.잎을 우려가 었는 제 3 자름 의미하
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나 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우애는 이를 덮전一말소하지 않는 한 회복등7i를:t
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숫으므로 아러한 동 7] 는 흰복동가에 앞서 말소의 대상어 될 뿐이고. 그 등기의무자릉 승낙청구의 상대방언
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등기상 이해관계 있는 제 3 자로 보아 별도로 그 숭나까지 받아야 할 필요는 없으브로, 고 자에 대항 승낙청구는
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상대방 당사사의 겸겪어 없는 쟌엔.대한 정구옥선,-문적법나하다'' 였 원고들의 각 치분금저가저분 기입등기 一
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피고 2 의 가등기 一 원고들의 각 소유권이전등가 一 피고 2 의 본등기 一 원고들의 각 소유권이전등기 적권
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말소의 사안에서, 피고 2의 본등가는 워고들의 소윤권안전률기와 양립 불가능하고, 피고 2 의 본등기름 말소하
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지 않는 한 일고들 소유권이천등기의 말소회복농기를 함 수 없어, 피고 2 의 본둘긴는 원고들 소유권이전등기의
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말소회복등기에
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앞서 말소의 대상이 될~ 뿐이브로, 본등기권자로서의 피고 2 에 대한
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~
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승낙청구는
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•
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상대방 당사자
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의 적격이 없는 사람의 청구로서 부적법하냐, ` ..
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가등기권자로서의 피고 2는 등기 기새의 형식상 말소된 원고들의
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全윤권안전등?]간.혼회복됩오.로 인하여 솥태를입§::논거~7上上잃는 제 3자에 해당한다고 보아야 한다고 한 사례.
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一
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0 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003 다35567 판결; "원심은 먼저, 원고가 피고 박00 에 대하여 감은 피고가
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이 사전 토지에 관한 지상권자로서 등가상 이해관계 있는셰J잔임을 전제로 이 사건 시상권설정물기의 말소흰
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복동거에 대한 승낙의
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의사丑시물 구한 부분에 관하여, -·말소회복등기와 양립할 수 없는
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등가는
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회복의 전제로
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선말손권대설?上원뿔· 고 그 등기명의안은 흰봄둡:간에一흡기상 이해관계 였는 제 3자라프}불?튠몬 아닌바,
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지상구」의 경우에는 윤익몸권의 성전상 동일한 토지예 대하여 중복하여 선정할 수요i어 원고가 회복동기를
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모높 이 사건 젼싶건설정동거와 피고 박Q으:柱柱L지상권설정등기는 양립할 숫二값으므로. 원고는 피고
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박00 명의의 지상권설정등기에 무효사유가 였다면 그 말소뚱기철차의 이행을 구할 수 였음은
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별론으로 하고 *지
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승나의 의사표사를.군구집할 수는 없고, 따라서 피고 박00에 대한 소 증 위 부분 청구는 답스尸[적격이 없는
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자에 대한 정구로서 분집법하다고 판단하였다 .... 원심의 핀단은 옳은 것으로 수궁이 가고"
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1199) 0 대법원 2004, 2 27, 선고 2003 다35567 판결; "말소회복동기전차예 있어서 등기상 아해관계 있는 제 3 자가
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었어 그의 승낙이 필요한 경우라고 하더라도, 그 제 3자가 물기권리자에 대한 관계에 있어 그 승낙을 하여야
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할 실체법상익 의무가 있는 정우가 이니면, 그 승낙요구에 용하여야 할 여유가 없다. ,·· 피고 박00 이 여 사건
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각 근저당권설정계약 및 지상권설정계약익 해지가 기망에 의하여 이루어전 것임을一알고.5잎였다는 중거가 없다
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는 이유로 듈?1살인·해관계.오있는 제 3 자로서 그그[:'말令흰복등_?l 에 대하여 승낙할은柱므t.임없나고 한 원십의
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판단도 옳은 것으로 수긍이 사고. … 95 다39526 판결 등은 그 동기가 등가산청서뮤3:.心원조하는 동의 방법으로
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귓·진면은1.生宁엔으]학지않곤안무런 원인관'계겔없안무적법학계첼손되어 그 말속홉:자간.'원인무효인 경우에는
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등가상 이해관계 있는 제 3 자가 그의 선의, 악의릉 묻진오Ej훈t고 듈즈권리자의 회복동가설산언上필요한 승난율
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할 의무가 잎단는 취지로서, … 원용하기에 적절하지 아니하다.”
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O 대법원 1997. 9. 30. 선고 95 다39526 판결: ”가동기가 가동7] 권리자의 의사에 의하지 아니학곤 말소되어
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그 말소동기가 원인 부효안 경우에는 동기상 이해관계 있는 제 3자는 그의 선왼L 약의롭 묻지 아니하고 가동키
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권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다.”
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O 대법원 2002. 8. 23. 선 17 2000C}2 9295 판결 경마]산청의 거입등기 후에 甲 병의의 소유권이전등기가
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경료되고 甲아 경락인아 되어 경락대금을 완납한 상태에서 甲의 채권자안 乙어 가압류를 하였는데 경메법원의
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촉탁에 의하여 甲 명의의 소유검야전등가와 乙 명의의 가압류동기가 모두 말소된 다음 甲 명의로 낙찰을 원인
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으로 한 소유권이전풍기가 이루어지고 아예 터 잡아 丙 명의의 근저당권설정등기가 경료된 정우, 乙온 內올
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상대로 말소된 W가압류등기의 회복동긴1앤대한:승남의」식사丑시를 구할 수 없나고 한 사례
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