# 要件事實과 主張證明責任(요건사실과 주장·증명책임) I. 머리말 ---------------- 3 II. 주장증명책임 일반론 개관 ---------------- 3 1. 주장증명책임의 개념과 분배 ---------------- 3 가. 주장증명책임의 개념과 그 대상 ---------------- 3 1) 변론주의와 주장증명책임 ---------------- 3 2) 주장공통의 원칙 ---------------- 6 3) 간접사실·보조사실의 변론주의 적용 배제, 증거공통의 원칙 ---------------- 7 4) 추상적·불확정적 개념의 요건사실 ---------------- 8 5) 공격·방어 방법의 적시제출주의 ---------------- 8 6) 변론주의와 석명권 행사의 한계 ---------------- 9 7) 소송요건과 직권조사사항 ---------------- 10 8) 법규, 경험칙법률의 해석·적용 ---------------- 11 9) 주요사실의 간접적 주장 ---------------- 12 10) 주장에 관한 판단의 이유 기재 ---------------- 13 나. 주장증명책임의 분배 ---------------- 13 다. 법률상 추정, 유사적 추정, 의제 ---------------- 16 1) 법률상 추정 ---------------- 16 2) 유사적 추정 ---------------- 17 3) 의제·간주 ---------------- 17 2. 법규의 구조·형식에 의한 주장증명책임 분배의 구체적 예 ---------------- 20 가. '본문과 단서'의 규정 형식 ---------------- 20 1) '본문과 단서', '전단과 후단'의 구별 ---------------- 20 2) '본문과 단서'의 규정 형식에 의한 주장·증명책임 분배의 구체적 예 ---------------- 24 나. '제1항과 제2항'의 규정 형식 ---------------- 26 3. 요건사실을 이루는 개별 법률용어의 해석방법 ---------------- 28 가. 법령의 일반적 해석방법 ---------------- 28 나. 법령용어 개념의 탐색 방법 ---------------- 30 다. '같은 것은 같게, 다른 것은 다르게' 해석 ---------------- 32 라. 유추적용과 준용 ---------------- 34 1) 유추적용 ---------------- 34 2) 준용 ---------------- 36 4. 부칙의 적용·해석에 의한 적용법령의 확정 ---------------- 37 가. 부칙의 구조와 해석 ---------------- 37 나. 법령의 개정과 종전 부칙 경과규정의 효력 ---------------- 40 III. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 ---------------- 41 1. 총칙 ---------------- 41 가. 신의성실의 원칙 ---------------- 41 나. 자연인과 법인 ---------------- 44 1) 사망한 사람의 당사자능력 ---------------- 44 가) 사망한 사람을 원고로 하여 제기된 소 ---------------- 44 나) 사망한 사람을 피고로 하여 제기된 소 ---------------- 46 다) 소송 중 당사자 사망·합병과 소송절차의 중단·수계 또는 종료 ---------------- 48 (1) 소송절차의 중단·수계 ---------------- 48 (2) 소송절차의 종료 ---------------- 51 라) 실종선고에 의한 사망 의제와 동시사망의 법률상 추정 ---------------- 52 2) 제한능력자인 미성년자의 법률행위 ---------------- 53 가) 취소의 항변 ---------------- 53 나) 미성년자의 상환책임 ---------------- 55 3) 법인 ---------------- 56 가) 이사의 대표권 ---------------- 56 (1) 대표권 존재의 주장·증명 ---------------- 56 (2) 대표권에 관한 제한 ---------------- 57 (3) 대표권 남용 ---------------- 59 나) 법인과 이사 등의 손해배상책임 ---------------- 59 다) 민법상 법인에 대한 확인소송과 형성소송 ---------------- 60 (1) 확인의 이익 ---------------- 60 (2) 민법상 법인에 대한 확인의 소 일반론 ---------------- 62 (3) 이사회 결의 부존재·무효 확인 청구 ---------------- 66 (4) 총회 결의 부존재·무효 확인 청구 ---------------- 69 (5) 대표자 등 임원이나 구성원 지위의 존부 확인 청구 ---------------- 71 (6) 이사 등 임원에 대한 직무집행정지 가처분 ---------------- 72 (7) 단체에 대한 형성의 소 ---------------- 72 다. 법률행위 ---------------- 73 1) 반사회질서 법률행위와 불공정한 법률행위 ---------------- 73 가) 반사회질서 법률행위 ---------------- 73 나) 불공정한 법률행위 ---------------- 80 2) 의사와 표시의 불일치로 인한 무효 ---------------- 81 가) 비진의표시 ---------------- 81 나) 통정허위표시 ---------------- 81 (1) 통정허위표시에 대한 증명책임 ---------------- 81 (2) '선의의 제3자'에 대한 증명책임 ---------------- 82 (3) 제3자로부터 전득한 자에 대한 대항요건의 증명책임 ---------------- 84 3) 취소할 수 있는 의사표시 ---------------- 85 가) 취소권의 발생과 그 행사 및 취소의 소급효 ---------------- 85 나) 착오에 의한 의사표시의 취소 ---------------- 86 다) 사기·강박에 의한 의사표시의 취소 ---------------- 89 라) 무효·취소·해제 등의 경합 ---------------- 91 4) 의사표시의 존재와 그 해석 ---------------- 91 5) 의사표시의 도달과 효력발생 ---------------- 97 6) 대리 ---------------- 103 가) 유권대리 ---------------- 103 (1) 요건사실 ---------------- 103 (2) 대리권의 존부에 관한 증명책임 ---------------- 105 나) 표현대리 ---------------- 109 (1) 주장책임 ---------------- 109 (2) 민법 제125조 표현대리 ---------------- 109 (3) 민법 제126조 표현대리 ---------------- 110 (4) 민법 제129조 표현대리 ---------------- 114 (5) 기타 ---------------- 115 다) 무권대리행위의 추인 ---------------- 115 라) 무권대리인의 상대방에 대한 책임 ---------------- 118 7) 무효행위의 전환·추인, 취소행위의 추인, 일부무효 ---------------- 120 가) 일부무효 ---------------- 120 나) 무효행위의 전환 ---------------- 122 다) 무효인 법률행위의 추인 ---------------- 123 라) 취소할 수 있는 법률행위의 추인 ---------------- 124 8) 조건과 기한 ---------------- 125 가) 정지조건부 또는 시기부 법률행위 ---------------- 125 나) 해제조건부 또는 종기부 법률행위 ---------------- 128 다) 법정조건(관할관청의 인가·허가 등) ---------------- 129 라) 이행기한 ---------------- 132 (1) 이행기의 의의와 공방 단계 ---------------- 132 (2) 지체책임(지연손해금)의 기산일 ---------------- 136 마) 장래이행의 소 ---------------- 139 9) 소멸시효 ---------------- 143 가) 시효 원용권의 행사 ---------------- 143 (1) 주장책임 ---------------- 143 (2) 원용권자 ---------------- 145 나) 기산점 ---------------- 147 (1) 변론주의의 적용 ---------------- 147 (2) 증명책임 ---------------- 148 (3) 기산점 인정 준칙 ---------------- 149 (4) 구체적인 기산점 ---------------- 152 다) 시효기간 ---------------- 157 (1) 직권 판단 ---------------- 157 (2) 1년 ---------------- 158 (3) 3년 ---------------- 158 (4) 5년 ---------------- 162 (5) 불법행위와 채무불이행으로 인한 손해배상청구권 ---------------- 162 (6) 판결 등에 의하여 확정된 채권(10년) ---------------- 163 라) 시효중단사유의 주장증명책임 ---------------- 164 (1) 시효중단사유 ---------------- 164 (2) 주장증명책임의 소재 ---------------- 166 (3) 주장책임의 정도 ---------------- 167 (4) 최고에 의한 시효중단의 요건사실과 증명책임 ---------------- 169 (5) 재판상 청구에 의한 시효중단의 요건사실과 증명책임 ---------------- 172 (6) 가압류 등에 의한 시효중단의 재항변과 그 취소·무효의 재재항변 ---------------- 177 (7) 채무 승인에 의한 시효중단의 요건사실과 증명책임 ---------------- 183 (가) 요건사실과 증명책임 ---------------- 183 (나) 구체적 사례 ---------------- 185 마) 소멸시효의 정지 ---------------- 187 바) 시효이익의 포기 ---------------- 187 (1) 요건사실 ---------------- 187 (2) 소멸시효 완성 후 채무 변제와 시효 이익의 포기 ---------------- 189 (3) 소멸시효 이익 포기 사유로서의 채무의 승인 ---------------- 191 사) 소멸시효 항변에 대한 반신의칙·권리남용의 재항변 ---------------- 193 10) 제척기간 ---------------- 194 가) 제소기간과 재판 외 권리행사기간 ---------------- 194 나) 권리행사 방법 ---------------- 195 다) 소송상 취급(직권조사사항) ---------------- 196 라) 소멸시효와의 비교 ---------------- 196 (1) 판별기준 ---------------- 196 (2) 차이점 ---------------- 196 (3) 동일점 ---------------- 199 마) 소멸시효기간과의 경합 ---------------- 200 2. 물권 ---------------- 201 가. 소유권 등에 기한 물권적 청구권의 행사 ---------------- 201 1) 물권적 청구권 일반론 ---------------- 201 2) 인도 청구 ---------------- 204 가) 소유권에 기초한 인도 청구 ---------------- 204 (1) 법규정에 따른 요건사실의 분류 ---------------- 204 (2) 본안전 항변 관련 문제 ---------------- 205 (3) 차임 상당 지급의 부대(附帶)청구 ---------------- 206 (가) 청구원인 사실 ---------------- 206 (나) 선의 점유자의 과실수취권 항변 ---------------- 209 (다) 사용·수익권의 포기 또는 행사 제한의 항변 ---------------- 211 (라) 소멸시효 기산점 ---------------- 213 (마) 기판력과 변경의 소, 청구이의의 소 ---------------- 214 (4) 인도청구에 대한 항변 ---------------- 216 (가) 원고 명의 등기의 원인무효 항변 ---------------- 216 (나) 반신의칙, 권리남용의 항변 ---------------- 217 (다) 점유 권원의 항변 ---------------- 218 (라) 주위토지통행권 등 상린권 ---------------- 219 (마) 매수인의 점유사용권 ---------------- 222 나) '점유' 사실의 증명 ---------------- 223 (1) 직접점유 ---------------- 223 (2) 건물 대지의 점유자 ---------------- 225 (3) 가처분과 인도청구의 상대방 ---------------- 227 다) 다른 권원에 기한 인도 청구와의 구별 ---------------- 228 라) 점유자의 점유회수청구 ---------------- 229 마) 공유자 사이의 인도 및 부당이득반환 청구 ---------------- 231 3) 지상물 철거 청구의 요건사실 ---------------- 231 가) 청구원인사실 ---------------- 231 나) 기판력 등 본안전 항변 관련 문제 ---------------- 235 다) 항변 ---------------- 237 라) 건물처분금지가처분 ---------------- 237 4) 퇴거 청구의 요건사실 ---------------- 238 5) 소유권 등기의 말소등기 청구 또는 진정명의회복등기 청구 ---------------- 240 가) 소송물 ---------------- 240 (1) 동일성 식별의 표준(관련 사건과의 비교) ---------------- 240 (2) 소유권이전등기말소등기청구와 진정명의회복 소유권이전등기청구의 관계 ---------------- 240 (3) 말소등기청구와 상속회복청구의 관계 ---------------- 241 (4) 채권적 반환청구권과 물권적 청구권 사이의 경합 ---------------- 243 나) 청구원인사실 ---------------- 244 (1) 소유권이전등기의 말소등기청구와 진정명의회복등기 청구 ---------------- 244 (2) 소유권보존등기의 말소등기청구 ---------------- 248 (3) 특별조치법 등기의 말소등기청구 ---------------- 249 (4) 전득자 등 수인을 상대로 한 말소 청구 ---------------- 249 (5) 부동산 일부에 대한 말소등기 청구의 적법 여부 ---------------- 254 (6) 등기명의인 표시변경·경정 등기의 말소등기청구의 적법 여부 ---------------- 256 (7) 집행문부여에 대한 이의와의 관계 ---------------- 257 다) 상속 관련 말소등기청구 등의 소송요건(직권조사사항) ---------------- 258 (1) 유증 목적물 관련 소송에서의 유언집행자의 당사자 적격 ---------------- 258 (2) 상속회복의 말소등기청구의 제척기간 ---------------- 258 라) 기판력 저촉의 항변 ---------------- 259 (1) 직권조사사항 ---------------- 259 (2) 기판력 저촉에 따른 후소 판결의 주문 ---------------- 260 (3) 확정된 채권의 시효중단을 위한 재소 ---------------- 263 (4) 판결의 획정 시기 ---------------- 265 (5) 기판력의 작용 기판력 저촉의 유형별 예 ---------------- 266 (6) 기판력의 시적 범위(표준시) ---------------- 271 (7) 기판력의 객관적 범위 ---------------- 276 (8) 기판력의 주관적 범위 ---------------- 279 (9) 조정·화해 조서와 조정을 갈음하는 결정, 화해권고결정의 효력 ---------------- 284 (10) 기판력과 다른 특수한 효력인 참가적 효력과 환송판결의 기속력 ---------------- 289 (11) 기판력의 범위와 중복제소금지·재소금지 범위와의 비교 ---------------- 290 마) 본안에 관한 항변 ---------------- 292 바) 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 승낙청구 ---------------- 293 사) 의사의 진술을 명하는 판결을 구하는 소 ---------------- 294 아) 말소등기청구권 보전을 위한 처분금지가처분 ---------------- 295 6) 말소회복등기 청구 ---------------- 295 가) 소송요건(직권조사사항) ---------------- 295 나) 주장증명책임 ---------------- 297 다) 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 승낙청구 ---------------- 298 7) '소유' 사실의 주장·증명 ---------------- 300 가) 자백의 성립 여부 ---------------- 300 나) 점유 또는 소유권 등기에 의한 소유 사실의 법률상 추정 ---------------- 300 다) 원시취득, 법률규정에 의한 소유권 취득 사실의 증명 ---------------- 301 (1) 사정에 의한 토지의 원시취득 ---------------- 303 (2) 신축에 의한 건물·구분건물의 원시취득 ---------------- 305 (가) 신축건물의 소유권 귀속 ---------------- 305 (나) 집합건물의 구분소유권의 성립 ---------------- 306 (다) 건축 중인 건물의 건축주명의변경절차 이행 청구 ---------------- 312 (3) 부합에 의한 소유권의 취득·상실과 보상청구 ---------------- 313 (4) 상속 또는 상속재산분할협의에 의한 소유권 취득 ---------------- 316 라) 의용민법 시행 당시 법률행위 존재에 의한 소유권 취득의 증명 ---------------- 317 마) 전소 확정판결의 소유권 존부 판단에의 기속 ---------------- 317 나. 소유권확인 청구 ---------------- 318 1) 소송물인 대상 토지의 특정(=소송요건) ---------------- 318 2) 확인의 이익(=소송요건) ---------------- 318 가) 긍정례 ---------------- 318 나) 부정례 ---------------- 320 다) 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구의 경우 ---------------- 322 3) 기판력 ---------------- 324 4) 청구원인 사실 ---------------- 326 5) 경계확정의 소와의 관계 ---------------- 327 다. 등기의 추정력 ---------------- 329 1) 추정력의 내용 ---------------- 329 2) 소유권보존등기의 추정력 ---------------- 329 3) 소유권이전등기의 추정력 ---------------- 330 4) 사자(死者) 명의 신청 등기의 추정력 ---------------- 331 5) 실체관계 부합 등기의 주장·증명 ---------------- 333 6) 각종 특별조치법에 따른 등기의 추정력 ---------------- 335 7) 가등기의 추정력 ---------------- 337 8) 대장(臺帳)의 추정력 ---------------- 339 라. 명의신탁 ---------------- 340 1) 증명책임 ---------------- 340 가) 명의신탁등기의 말소등기청구 ---------------- 340 나) 명의신탁등기에 터 잡은 등기의 말소등기청구 ---------------- 341 다) 3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별 ---------------- 343 라) 명의신탁 사실의 인정 ---------------- 344 마) 종중의 종중원 등에 대한 명의신탁 사실의 인정 ---------------- 346 2) 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기(등록)절차 이행청구 ---------------- 347 가) 인용 여부 ---------------- 347 (1) 명의신탁이 무효인 경우 ---------------- 347 (2) 명의신탁이 유효한 경우 ---------------- 347 나) 소송물 ---------------- 349 다) 조세 포탈 목적 등에 관한 증명책임 ---------------- 350 라) 공격방어방법 ---------------- 351 3) 무효인 명의신탁관계의 청산을 위한 청구 형태 ---------------- 352 가) 양자 간 등기명의신탁에 따른 청구 ---------------- 352 (1) 신탁자 소유 부동산에 관한 양자 간 등기명의신탁 ---------------- 352 (2) 수탁자 소유 부동산에 관한 양자 간 등기명의신탁 ---------------- 354 나) 3자간 등기명의신탁에 따른 청구 ---------------- 355 다) 계약명의신탁에 따른 청구 ---------------- 357 (1) 매도인 선의의 계약명의신탁 ---------------- 357 (가) 부동산실명법 시행 '후' 선의의 계약명의신탁 ---------------- 357 (나) 부동산실명법 시행 '전' 선의의 계약명의신탁 ---------------- 359 (2) 매도인 악의의 계약명의신탁 ---------------- 361 마. 취득시효 ---------------- 362 1) 점유취득시효의 요건사실 ---------------- 362 2) 시효취득의 대상 ---------------- 362 가) 시효취득의 대상이 될 수 없는 경우 ---------------- 362 나) 국·공유재산에 대한 시효취득 제한 ---------------- 364 3) 점유 사실 ---------------- 367 4) 자주점유의 추정 ---------------- 368 가) 타주점유의 주장·증명책임과 증명방법 ---------------- 368 나) 구체적인 예 ---------------- 369 (1) 권원의 성질에 따른 타주점유 ---------------- 369 (2) 외형적·객관적 사정에 비추어 타주점유라고 본 경우 ---------------- 371 (3) 악의의 무단점유 ---------------- 372 (4) 자주점유 권원의 증명 실패와 추정 복멸 여부 ---------------- 372 다) 타주점유의 자주점유로의 전환 ---------------- 373 5) 시효취득에 대한 그 밖의 공격방어방법 ---------------- 374 가) 시효 중단 ---------------- 375 (1) 주장책임의 정도 ---------------- 375 (2) 중단사유 ---------------- 377 나) 시효이익의 포기 ---------------- 378 6) 점유취득시효의 효과 ---------------- 378 7) 등기부취득시효 ---------------- 381 바. 동산의 선의취득 ---------------- 383 1) 선의취득 항변의 요건사실 ---------------- 383 2) 선의취득 항변에 대한 재항변 사유 ---------------- 385 3) 도품, 유실물에 대한 특례 ---------------- 385 4) 기타 ---------------- 386 사. 공유 ---------------- 386 1) 공유물에 관한 보존행위 ---------------- 386 가) 말소등기청구 ---------------- 386 나) 인도와 방해배제 청구 ---------------- 388 2) 부당이득 반환 청구 ---------------- 391 가) 민법상 공유물 ---------------- 391 나) 집합건물의 공용부분과 대지 ---------------- 391 3) 구분소유자에 대한 관리비 청구 ---------------- 394 가) 당사자와 청구원인 ---------------- 394 나) 항변 ---------------- 396 4) 집합건물 구분소유자의 하자담보추급권 ---------------- 397 5) 공유물분할청구 ---------------- 399 가) 소송요건(직권조사사항) ---------------- 399 나) 청구취지와 청구원인사실 ---------------- 401 다) 분할방법 ---------------- 403 라) 효과 ---------------- 405 아. 총유 ---------------- 406 1) 총유재산에 관한 소송의 소송요건(직권조사사항) ---------------- 406 가) '법인이 아닌 사단'의 당사자능력 ---------------- 406 나) 원고적격 ---------------- 410 다) 적법한 대표권의 존재 ---------------- 412 2) 총유물 관리·처분에 관한 내부적 절차 이행의 증명책임 ---------------- 412 3) 총유물 관리·처분에 해당하지 않는 행위의 경우 ---------------- 414 자. 제한물권 ---------------- 417 1) 전세권 ---------------- 417 2) 지상권 ---------------- 417 가) 법정지상권 ---------------- 417 (1) 법정지상권의 성립 요건 ---------------- 417 (2) 건물 철거 합의 등 법정지상권 포기 특약 ---------------- 420 나) 지상권의 소멸 ---------------- 420 (1) 지료 미지급에 따른 지상권·분묘기지권 소멸 청구 ---------------- 420 (2) 지상권의 만료와 갱신·매수청구 ---------------- 422 3) 유치권 ---------------- 422 가) 유치권 주장의 모습 ---------------- 422 나) 민사유치권의 요건사실 ---------------- 423 (1) 타인 소유 물건·유가증권에 대한 점유 ---------------- 424 (2) 목적물과 견련관계 있는 피담보채권의 발생과 변제기 도래 ---------------- 424 (3) 유치권 행사의 주장 ---------------- 427 다) 상사유치권의 요건사실 ---------------- 427 라) 유치권 발생에 대한 장애·소멸사유 ---------------- 428 (1) 불법 점유 개시 ---------------- 428 (2) 유치권 배제 특약 ---------------- 429 (3) 신의칙 위반 내지 권리남용 ---------------- 429 (4) 경매개시결정등기 후 취득한 유치권의 매수인에 대한 대항 불허 ---------------- 430 (5) 유치권의 소멸 청구 ---------------- 431 (6) 피담보채권의 소멸 ---------------- 432 (7) 점유상실에 의한 유치권의 소멸 ---------------- 433 마) 효과 ---------------- 434 4) 질권 ---------------- 435 5) 근저당권설정등기 말소등기청구 ---------------- 435 가) 근저당권설정등기 말소등기청구의 요건사실 ---------------- 435 나) 담보계약에 기한 말소등기청구와 소유권에 기한 말소등기청구의 관계 ---------------- 436 다) 근저당권설정등기의 추정력 ---------------- 438 라) '근저당권설정등기 원인무효'의 주장·증명 ---------------- 439 (1) 피담보채무의 확정과 부존재 ---------------- 439 (2) 제3자 명의의 근저당권설정등기 ---------------- 443 (3) 피담보채무의 변제 ---------------- 443 (가) 채무자 ---------------- 443 (나) 제3취득자 ---------------- 444 (다) 물상보증인 ---------------- 445 (라) 변제자대위 ---------------- 445 (마) 공동근저당권의 대위 ---------------- 449 (4) 피담보채무의 소멸시효 완성 ---------------- 456 (가) 제3취득자나 물상보증인의 독자적 시효원용권 ---------------- 456 (나) 제3취득자나 물상보증인에 대한 권리행사와 시효중단 ---------------- 457 (다) 채권신고의 시효 중단효 ---------------- 458 (5) 근저당권설정계약 자체의 무효 등 ---------------- 459 마) 근저당권이 이전된 경우 ---------------- 460 바) 등기유용합의 실체관계부합의 항변 ---------------- 461 사) 선이행판결 ---------------- 461 아) 피담보채무 부존재 확인 청구 ---------------- 462 (1) 채무부존재 확인 청구의 일반론 ---------------- 462 (가) 확인의 이익(=소송요건, 직권조사사항) ---------------- 462 (나) 주장·증명책임의 분배 ---------------- 467 (다) 일정액 초과 채무의 부존재 확인 청구 ---------------- 467 (라) 기판력 ---------------- 468 (2) 근저당권설정등기 말소등기 청구와의 관계 ---------------- 468 6) 저당권에 기초한 방해 제거 및 예방 청구 ---------------- 470 7) 물상대위 관련 청구 ---------------- 471 8) 가등기담보 관련 청구 ---------------- 474 3. 채권총칙 ---------------- 480 가. 채무불이행책임 ---------------- 480 1) 손해배상청구 관련 소송물과 청구의 병합 ---------------- 480 가) 채무불이행과 불법행위에 각각 기초한 손해배상청구권 ---------------- 480 나) 법조경합과 청구권경합, 선택적 병합과 예비적 병합 ---------------- 482 다) 손해 구분에 따른 별개의 소송물 ---------------- 485 라) 일부 청구 ---------------- 487 마) 전보배상 청구의 병합 ---------------- 489 바) 기타 ---------------- 489 2) 채무불이행 사실 ---------------- 490 가) 이행불능 ---------------- 490 나) 이행불능 이외의 채무불이행 ---------------- 494 다) 채권자지체 ---------------- 494 3) 위법성 ---------------- 495 4) 귀책사유 ---------------- 497 5) 손해의 발생과 범위 ---------------- 502 가) 손해의 발생과 범위의 주장증명 ---------------- 502 (1) 현실적·확정적 손해 ---------------- 502 (2) 금전채무불이행에 대한 특칙: 지연손해금률 ---------------- 505 (가) 민법 제397조 ---------------- 505 (나) 상사법정이율, 근로기준법 등 특별법상 지연손해금률 ---------------- 506 (다) 소송촉진등에 관한 특례법상 지연손해금률 ---------------- 507 (3) 이행기한과 지체책임 ---------------- 507 (4) 배상액 산정의 기준시점 ---------------- 508 (5) 손해액의 심리·판단 방법 ---------------- 509 (6) 통상손해와 특별손해 ---------------- 510 (7) 정신적 손해 ---------------- 513 나) 손익상계 ---------------- 514 (1) 손익상계의 개념 ---------------- 514 (2) 주장책임의 유무 ---------------- 515 (3) 손익상계와 과실상계의 순서 ---------------- 516 (4) 이른바 '광의의 손익상계'로 일컫는 '사회보험 급여'의 공제 ---------------- 517 (5) 손해보험금의 공제 ---------------- 521 다) 과실상계 등 책임의 제한 ---------------- 522 6) 손해배상액의 예정 ---------------- 529 가) 손해배상 예정액 청구의 요건사실 ---------------- 529 나) 귀책사유 부존재의 항변 등 ---------------- 531 다) 예정액의 직권 감액 ---------------- 532 라) 위약벌 ---------------- 533 (1) 위약벌에 관한 주장증명 ---------------- 533 (2) 위약벌의 감액 ---------------- 534 7) 대상(代償) 청구 ---------------- 535 나. 채권자대위 ---------------- 536 1) 의무이행의 상대방 ---------------- 537 2) 채권자 자신의 권리에 기한 직접 청구와의 관계 ---------------- 538 가) 직접청구와 대위청구의 구분 ---------------- 538 나) 채권의 상대효 원칙에 대한 예외인 제3채무자에 대한 직접청구권 규정 ---------------- 540 3) 피보전채권의 존재 ---------------- 540 가) 소송요건 ---------------- 540 나) 직권조사사항인지 여부 ---------------- 541 다) 피대위자의 특정·생존 ---------------- 542 라) 피보전채권의 증명 ---------------- 543 마) 피보전채권 소멸 등 주장의 인정 여부 ---------------- 545 바) 파산채권자의 채권자대위권 행사 ---------------- 545 4) 보전의 필요성(≒채무자의 무자력) ---------------- 546 가) 소송요건(직권조사사항) ---------------- 546 나) 적극적 요건과 소극적 요건 ---------------- 546 다) 피보전채권이 금전채권인 경우 ---------------- 547 라) 피보전채권이 특정채권인 경우 ---------------- 549 마) 무자력 산정의 구체적 기준 ---------------- 551 5) 채무자의 권리 불행사 ---------------- 552 가) 소송요건 ---------------- 552 나) 채무자 제소에 의한 본안패소 확정판결이 있는 경우 ---------------- 553 다) 중복제소와의 관계 ---------------- 553 6) 채무자의 제3채무자에 대한 권리(피대위권리) ---------------- 556 가) 채권자대위권의 목적인 권리 ---------------- 556 나) 기판력 저촉 여부에 대한 직권조사 ---------------- 558 다) 공격방어방법의 범위 ---------------- 559 라) 채권자대위 후 채무자의 피대위권리 처분 ---------------- 560 다. 채권자취소 ---------------- 563 1) 소송물 ---------------- 563 가) 소송물과 청구형태 ---------------- 563 나) 소 변경과 공격방법 주장 변경의 구별 ---------------- 565 다) 원물반환청구와 가액배상청구와의 관계 ---------------- 566 (1) 가액배상의 요건 ---------------- 566 (2) 원물반환청구와 가액배상청구의 관계 ---------------- 571 (3) 가액배상과 별개의 소송물인 이행지체 전보배상과 이행불능 대상청구 ---------------- 572 라) 저당권설정계약 취소에 따른 배당금 반환의 청구형태 ---------------- 573 마) 당사자를 달리하는 동일 목적의 다수 채권자취소소송이 계속 중인 경우의 처리 ---------------- 574 2) 소송요건(직권조사사항) ---------------- 576 가) 당사자적격 ---------------- 576 나) 회생절차 개시결정이나 파산선고 시 소송절차의 중단과 수계 ---------------- 577 다) 전득자에 대한 취소대상적격 ---------------- 578 라) 권리 보호 이익 ---------------- 578 마) 제척기간 ---------------- 580 (1) 주장증명책임 ---------------- 580 (2) 제척기간 1년의 기산점 ---------------- 580 (3) 제척기간 5년의 기산점 ---------------- 583 (4) 전득자에 대한 제척기간 ---------------- 583 3) 채권자취소권 발생의 청구원인 ---------------- 584 가) 피보전채권의 존재 ---------------- 584 나) 사해행위 ---------------- 588 (1) 채무자의 무자력 ---------------- 588 (2) 일반채권자의 책임재산 ---------------- 590 (가) 명의신탁 부동산 ---------------- 592 (나) 담보권 설정 목적물 ---------------- 594 (3) 행위별 사해성의 검토 ---------------- 597 (가) 매매 ---------------- 597 (나) 변제 등 채무 본지에 따른 이행행위 ---------------- 598 (다) 어음발행행위 ---------------- 600 (라) 증여 등 무상행위 ---------------- 601 (마) 대물변제 ---------------- 604 (바) 담보제공 ---------------- 605 (사) 상속재산의 분할협의 ---------------- 608 (아) 이혼에 따른 재산분할 ---------------- 610 (자) 신탁행위 ---------------- 611 (차) 연속한 수개의 재산행위 ---------------- 612 (카) 무효행위 ---------------- 614 (4) 사해행위 취소 및 원상회복의 범위 ---------------- 614 다) 채무자의 사해의사 ---------------- 615 4) 수익자·전득자의 항변 ---------------- 616 가) 채무자 자력 회복 등 책임재산 보전의 필요성 소멸의 항변 ---------------- 616 나) 선의의 항변 ---------------- 617 다) 가액배상자의 안분액 상계 항변, 채무자 변제 항변의 인정 여부 ---------------- 622 라. 다수 당사자의 채무 ---------------- 626 1) 불가분 채권·채무 ---------------- 626 2) 연대채무 ---------------- 628 3) 부진정연대채무 ---------------- 631 가) 부진정연대채무 관계의 성립 ---------------- 631 나) 공동소송 형태 ---------------- 634 다) 절대적 효력 사유의 주장 ---------------- 635 라) 일부 부진정연대의 경우 일부 변제의 효력 ---------------- 635 (1) 소액 부진정연대채무자에 의한 일부 변제의 경우 ---------------- 635 (2) 다액 부진정연대채무자에 의한 일부 변제의 경우 ---------------- 636 마) 상대적 효력 사유의 주장 ---------------- 637 4) 보증채무 ---------------- 638 가) 보증채무 이행청구의 요건사실 ---------------- 638 나) 보증채무의 범위 ---------------- 643 다) 소멸시효 항변 ---------------- 646 (1) 보증채무 시효소멸의 항변; 보증채무와 주채무의 소멸시효기간 ---------------- 646 (2) 주채무 시효소멸의 항변 ---------------- 647 (3) 주채무자에 대한 시효중단으로 인한 보증채무 시효중단의 재항변 ---------------- 648 라) 보증인의 주채무자 채권에 의한 상계 항변 ---------------- 649 마) 채권자의 담보 상실·감소행위에 따른 면책 항변 ---------------- 649 바) 단순보증인의 최고와 검색의 항변권 ---------------- 653 사) 채권자 의무 위반과 신의칙에 따른 책임 제한 및 해지 ---------------- 653 아) 회사 보증행위의 무효의 항변 ---------------- 656 자) 신원보증인의 책임 ---------------- 656 차) 보증보험금 청구 ---------------- 657 5) 구상채무 ---------------- 660 가) 요건사실 ---------------- 660 (1) 구상의 기초가 되는 법률관계 ---------------- 660 (2) 원고의 출재에 의한 공동면책 ---------------- 662 (가) '부담 부분 초과' 변제가 필요한 경우 ---------------- 662 (나) '부담 부분 초과' 변제가 필요하지 않은 경우 ---------------- 665 (다) 구상권의 범위 ---------------- 666 나) 소송물과 기판력 ---------------- 668 다) 항변 ---------------- 669 마. 채권양도, 채무인수 ---------------- 672 1) 채권양도 ---------------- 672 가) 채권양도 관련 청구에서 소송요건이 문제되는 경우 ---------------- 672 나) 양수금청구의 청구원인 요건사실 ---------------- 673 (1) 장래 채권의 양도 요건 ---------------- 674 (2) 채권양도계약 ---------------- 674 (3) 법률이나 채권의 성질상 양도가 제한되는 채권의 양도 ---------------- 676 (4) 채무자에 대한 대항요건 ---------------- 678 (가) 주장·증명책임 ---------------- 678 (나) 채권양도 통지 또는 채무자 승낙의 증명 ---------------- 679 (다) 지명채권에 대한 질권 설정에의 준용 ---------------- 681 다) 양도인에게 대항할 수 있는 사유에 기한 항변 ---------------- 683 (1) 이의를 보류하지 않은 승낙 ---------------- 684 (2) 보험금청구권의 경우 ---------------- 686 (3) 채권양도와 통정허위표시 ---------------- 687 (4) 채권양도와 소멸시효 ---------------- 687 (5) 채권양도와 상계 ---------------- 690 라) 이중양도의 항변 ---------------- 692 마) 채권양도 자체의 효력에 관한 항변 ---------------- 697 (1) 소송신탁 목적의 채권양도 항변 ---------------- 697 (2) 채권양도 금지 특약의 항변 ---------------- 698 (3) 유효하지 않은 항변 ---------------- 700 바) 양도인의 채권양도계약 해제 등 소멸의 주장 ---------------- 700 사) 가압류된 금전채권 양수인의 양수금 이행청구 ---------------- 702 아) 채권양수인의 소송법상 '승계인'으로서의 지위 ---------------- 704 자) 채권양도와 사해행위취소 ---------------- 707 2) 채무인수 ---------------- 708 가) 면책적 채무인수 ---------------- 708 (1) 인수금 청구의 요건사실 ---------------- 708 (2) 기판력 ---------------- 709 (3) 항변 ---------------- 710 나) 중첩적(=병존적) 채무인수 ---------------- 710 (1) 인수금 청구의 요건사실 ---------------- 710 (2) 항변 ---------------- 712 다) 이행인수 ---------------- 713 라) 계약인수 ---------------- 714 바. 변제 ---------------- 715 1) 주장책임 ---------------- 716 2) 요건사실 ---------------- 716 가) 변제사실 ---------------- 716 나) 급부와 채무 사이의 견련관계 ---------------- 719 3) 변제충당 ---------------- 721 가) 변제충당 순서 ---------------- 721 나) 법정변제충당 ---------------- 723 다) 비용·이자·원본의 충당 순서 ---------------- 724 라) 일부청구의 경우 ---------------- 726 마) 채무액이 서로 다른 다수당사자채무의 경우 ---------------- 726 4) 이해관계 없는 제3자의 변제 ---------------- 726 5) 변제받을 권한 없는 자에 대한 변제 ---------------- 727 가) 채권의 준점유자에 대한 변제 ---------------- 727 (1) 요건사실 ---------------- 727 (2) 금융기관이 수령권한 없는 자에게 예금을 지급한 경우 ---------------- 728 (3) 금융기관의 변제 이외의 사례 ---------------- 729 나) 영수증 소지자에 대한 변제 ---------------- 730 다) 채권자가 이익을 받은 경우 ---------------- 731 6) 전부명령과 추심명령에 의한 집행채권의 변제 ---------------- 732 7) 가집행선고 붙는 판결에 기한 변제 ---------------- 733 가) 변제효 유무 ---------------- 733 나) 가집행 원상회복의 예비적 반소 ---------------- 735 사. 대물변제 ---------------- 737 아. 변제공탁 ---------------- 739 자. 상계 ---------------- 742 1) 요건사실 ---------------- 742 2) 공제, 상계계약과의 구별 ---------------- 745 3) 상계의 금지·불허 ---------------- 747 가) 항변권 부착 자동채권과의 상계 불허 ---------------- 747 나) 상계금지 특약에 반하는 상계의 금지 ---------------- 750 다) 불법행위채권을 수동채권으로 한 상계의 금지 ---------------- 751 라) 압류금지채권을 수동채권으로 한 상계의 금지 ---------------- 752 마) 임금채권을 수동채권으로 한 상계의 금지 ---------------- 754 바) 지급금지채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지 ---------------- 755 사) 한정승인에 의한 상계 불허 ---------------- 757 아) 신의칙에 반하는 상계의 불허 ---------------- 757 4) 상계의 효과 ---------------- 758 5) 상계 항변의 소송상 취급 ---------------- 759 가) 예비적 항변 ---------------- 759 나) 기판력 ---------------- 761 다) 중복소제기 금지, 재소금지 원칙의 적용 여부 ---------------- 763 라) 상소의 이익 ---------------- 763 마) 불이익변경금지의 원칙 ---------------- 764 바) 일부청구에 대한 상계 항변 ---------------- 765 차. 면제 ---------------- 765 1) 민법상 면제 ---------------- 765 2) 회사법상 면제 ---------------- 767 가) 주주 전원의 동의에 의한 이사·감사의 책임 면제 ---------------- 767 나) 재무제표 등의 승인에 의한 이사·감사의 책임 해제 ---------------- 768 3) 회생·파산절차상 책임면제와 채무면제 ---------------- 769 카. 혼동 ---------------- 770 타. 증서·어음·수표·주권의 선의취득 ---------------- 772 4. 채권각칙 ---------------- 773 가. 동시이행항변 ---------------- 773 1) 요건사실 ---------------- 773 2) 동시이행관계 ---------------- 774 가) 매매계약 ---------------- 774 나) 도급계약 ---------------- 779 다) 전세계약 ---------------- 781 라) 계약의 무효, 취소, 해제의 경우 ---------------- 782 마) 지입계약 ---------------- 783 바) 기타 동시이행 관계 긍정례 ---------------- 783 사) 동시이행 관계가 부정된 예 ---------------- 784 3) 권리항변 ---------------- 787 가) 원칙 ---------------- 787 나) 주장책임의 완화 ---------------- 787 4) 재항변 사유 ---------------- 788 가) 반대채권의 이행기 도래 여부 ---------------- 788 나) 동시이행항변권 소멸의 재항변 ---------------- 789 5) 불안의 항변권 ---------------- 789 6) 이행지체 저지효 ---------------- 791 7) 동시이행판결 ---------------- 793 나. 해제 ---------------- 794 1) 처분권주의, 소송물, 변론주의 ---------------- 794 2) 법정해제의 요건사실 ---------------- 795 가) 이행지체에 따른 해제 ---------------- 795 나) 이행거절에 따른 해제 ---------------- 801 다) 이행불능에 따른 해제 ---------------- 801 라) 채권자지체와 해제 ---------------- 801 3) 해제권 발생에 대한 장애·소멸의 주장 ---------------- 802 4) 계약 해제에 따른 원상회복청구와 손해배상청구 ---------------- 804 가) 원상회복청구 ---------------- 804 나) 손해배상청구 ---------------- 808 다) 항변 ---------------- 810 5) 제3자 보호 규정 ---------------- 811 6) 약정해제와 해약금 해제 ---------------- 814 7) 사정변경에 의한 해제 ---------------- 817 8) 합의해제 ---------------- 818 9) 증여계약의 해제 ---------------- 820 다. 매매 ---------------- 822 1) 소유권이전등기청구의 소송물과 기판력 ---------------- 822 2) 매매계약에 기초한 이행청구의 청구원인 사실 ---------------- 824 가) 매매계약 체결 사실 ---------------- 824 나) 매매계약 체결의 형성권 행사 ---------------- 829 (1) 매매예약 ---------------- 829 (2) 환매권, 매도·매수청구권의 행사 ---------------- 832 다) 중간생략등기의 합의 ---------------- 832 라) 매매대금에 대한 지연손해금 ---------------- 832 3) 항변 ---------------- 835 가) 동시이행 항변 등 ---------------- 835 나) 이행불능 항변(원시적 불능, 위험부담, 계약체결상 과실책임 등) ---------------- 835 다) 매도인의 담보책임에 기초한 매수인의 해제, 대금감액 항변 ---------------- 838 라) 사기 취소 항변(고지의무 위반 등) ---------------- 843 마) 소유권이전등기청구권에 대한 압류 해제의 선이행 항변 ---------------- 844 4) 소유권이전등기청구권 보전을 위한 부동산처분금지가처분 ---------------- 846 5) 예비적 반소 ---------------- 848 라. 소비대차 ---------------- 849 1) 대여 원리금 반환 청구의 요건사실 ---------------- 849 2) 이자 청구의 요건사실 ---------------- 850 3) 선이자 공제의 경우 ---------------- 853 4) 변제기의 도과 ---------------- 855 5) 지연손해금 청구의 요건사실 ---------------- 856 6) 청구의 병합 ---------------- 856 7) 준소비대차 ---------------- 857 마. 임대차 ---------------- 859 1) 임대차 목적물의 반환청구 ---------------- 859 가) 청구원인사실 ---------------- 859 (1) 임대차계약상 의무 ---------------- 859 (2) 목적물 반환 청구 ---------------- 859 (가) 임대차기간과 그 만료 ---------------- 860 (나) 해지로 인한 종료 ---------------- 862 (3) 부대(附帶)청구 ---------------- 865 (가) 차임청구 ---------------- 865 (나) 차임 상당 부당이득 반환 또는 손해배상 청구 ---------------- 868 (다) 원상회복 또는 그에 갈음한 손해배상 청구 ---------------- 871 나) 항변, 재항변 사실 ---------------- 872 (1) 계약의 갱신 ---------------- 872 (가) 민법의 묵시적 갱신 ---------------- 872 (나) 주택임대차보호법상 갱신 ---------------- 873 (다) 상가건물 임대차보호법상 갱신 ---------------- 875 (라) 임대주택 특별법상 갱신 ---------------- 877 (2) 부속물매수청구권의 행사 ---------------- 878 (3) 지상물매수청구권의 행사 ---------------- 879 (4) 임대차보증금 반환과의 동시이행항변 ---------------- 884 (5) 보증금에 대한 차임 등 공제의 재항변과 재재항변 ---------------- 885 (6) 유치권 항변 ---------------- 888 2) 보증금반환청구 ---------------- 890 가) 청구원인사실 ---------------- 890 (1) 일반 임대차의 경우 ---------------- 890 (2) 대항력 있는 임대차의 경우 ---------------- 891 나) 항변, 재항변 사실 ---------------- 897 (1) 갱신 항변 ---------------- 897 (2) 동시이행항변 ---------------- 899 (3) 임대차보증금반환채무 발생의 장애 또는 소멸의 항변 ---------------- 899 다) 임대차보증금 반환 담보 목적의 전세권이 설정된 경우 ---------------- 901 (1) 유효 여부 ---------------- 901 (2) 전세금 반환청구권자 반환의무자 ---------------- 905 (3) 항변 ---------------- 907 (가) 동시이행 ---------------- 907 (나) 전세권설정자의 전세권저당권자에 대한 상계·공제 항변 ---------------- 907 (다) 기타 ---------------- 909 3) 임차물 반환채무의 불이행으로 인한 손해배상책임 ---------------- 910 4) 권리금 반환 ---------------- 912 5) '일시 사용 임대차계약'인 숙박계약 ---------------- 916 바. 도급 ---------------- 916 1) 수급인의 보수 지급 청구 ---------------- 916 2) 도급계약 해제의 경우 ---------------- 919 3) 선급금의 당연 충당 주장 ---------------- 921 4) 하도급대금 직접지급 청구 ---------------- 922 사. 위임계약 ---------------- 926 1) 위임인의 수임인에 대한 수취물 인도청구 ---------------- 926 2) 수임인의 금전소비 책임 ---------------- 928 3) 수임인의 보수청구 ---------------- 928 4) 수임인의 대변제청구권 ---------------- 930 5) 처분권주의·변론주의 ---------------- 931 아. 조합 ---------------- 933 1) 당사자적격(임의적 소송신탁, 고유필수적 공동소송) ---------------- 933 2) 민법상의 조합의 성립요건 ---------------- 934 3) 업무집행조합원의 대리권 추정 ---------------- 935 4) 손익분배 ---------------- 935 5) 조합 탈퇴와 지분 환급 ---------------- 937 6) 조합관계 종료와 잔여재산 분배 ---------------- 938 자. 예금계약 ---------------- 939 1) 당사자 확정 ---------------- 939 2) 예금의 반환 ---------------- 941 3) 공동명의 예금의 경우 ---------------- 942 4) 가압류될 채권에 장래 예금채권의 포함 여부 ---------------- 945 5) 착오송금에 의한 예금계약의 법률관계 ---------------- 945 차. 의료(진료)계약 ---------------- 947 1) 의료계약에 기초한 진료비 청구 ---------------- 947 2) 의료행위상 주의의무 위반으로 인한 손해배상책임 ---------------- 948 카. 약관 계약 ---------------- 952 5. 부당이득 ---------------- 955 가. 부당이득반환청구의 요건사실 ---------------- 955 1) 이득, 손해의 발생 ---------------- 956 2) 손해와 이득 사이의 인과관계 ---------------- 958 3) 법률상 원인의 결여 ---------------- 959 4) 편취·횡령 금전에 의한 변제와 변제수령자의 부당이득 ---------------- 961 5) 삼각관계에서의 급부와 부당이득 ---------------- 962 나. 다른 청구권과의 관계 ---------------- 964 다. 비채변제 ---------------- 965 1) 협의의 비채변제 ---------------- 965 2) 기한 전 변제 ---------------- 966 3) 도의관념에 적합한 비채변제 ---------------- 967 4) 타인의 채무의 변제 ---------------- 967 라. 수익자의 반환범위 ---------------- 968 마. 불법원인급여 ---------------- 970 6. 불법행위 ---------------- 974 가. 일반불법행위책임 ---------------- 974 나. 민법상 특수불법행위책임 ---------------- 976 1) 감독의무자에 대한 손해배상청구 ---------------- 976 2) 사용자에 대한 손해배상청구 ---------------- 977 3) 도급인에 대한 손해배상청구 ---------------- 979 4) 공작물 점유자·소유자에 대한 손해배상청구 ---------------- 979 5) 공동불법행위책임에 기초한 손해배상청구 ---------------- 981 다. 특별법상 손해배상책임 ---------------- 983 1) 현대형 소송에서의 증명책임의 완화 ---------------- 983 2) 환경오염피해 배상책임 ---------------- 983 3) 제조물책임 ---------------- 984 7. 친족·상속법 ---------------- 986 가. 부부간 재산의 소유관계 ---------------- 986 나. 이혼 ---------------- 988 1) 재판상 이혼원인 ---------------- 988 2) 재산분할청구 ---------------- 989 가) 출소기간 ---------------- 989 나) 심판 절차 ---------------- 989 다) 분할의 고려요소 ---------------- 990 라) 분할의 대상 ---------------- 990 마) 분할방법 ---------------- 992 바) 이혼에 따른 재산분할청구권이 재산법상 행위의 대상이 되는지 여부 ---------------- 993 3) 손해배상청구 ---------------- 994 다. 가족관계의 증명 ---------------- 995 1) 가족관계등록부 기재의 추정력 ---------------- 995 2) 친생자 추정 ---------------- 996 3) 혈연상 친자관계의 증명 ---------------- 999 4) 사실상 혼인관계 존부 확인의 소 ---------------- 1000 라. 상속회복청구 ---------------- 1000 마. 상속재산 ---------------- 1001 1) 고유재산과의 구별 ---------------- 1001 2) 상속재산의 공동상속 ---------------- 1001 3) 주택 임차권, 이혼 위자료청구권, 제사용 재산의 승계에 관한 특칙 ---------------- 1002 4) 특별수익자·기여분권리자가 있는 경우의 상속재산 범위와 구체적 상속분 산정 ---------------- 1003 바. 상속재산 협의분할 ---------------- 1004 사. 한정승인, 상속포기 ---------------- 1009 1) 한정승인, 상속포기의 항변 ---------------- 1009 가) 승인, 포기의 기간 ---------------- 1009 나) 한정승인의 항변 ---------------- 1010 다) 상속포기의 항변 ---------------- 1012 2) 법정단순승인의 재항변 ---------------- 1013 3) 기판력 ---------------- 1015 4) 배당이의 사건에서의 취급 ---------------- 1015 아. 유증 ---------------- 1017 1) 소송요건(직권조사사항) ---------------- 1017 2) 포괄적 유증과 특정유증, 사인증여의 구별 ---------------- 1018 3) 유언의 방식 ---------------- 1020 자. 유류분 ---------------- 1023 1) 유류분반환청구 ---------------- 1023 2) 유류분 부족액의 산정방식 ---------------- 1026 3) 소멸시효 항변 등 ---------------- 1029 IV. 상법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 ---------------- 1030 1. 총칙 ---------------- 1030 가. 상업사용인 ---------------- 1030 1) 지배인의 대리권 ---------------- 1030 2) 표현지배인 ---------------- 1031 3) 부분적 포괄대리권을 가진 사용인 ---------------- 1032 4) 명의대여자의 책임 ---------------- 1033 나. 상업등기 ---------------- 1035 1) 상호등기의 효력 ---------------- 1035 2) 상업등기의 효력 ---------------- 1035 가) 추정력 ---------------- 1035 나) 공시력 ---------------- 1036 다) 부실등기 책임 ---------------- 1038 라) 상업등기의 효력과 관련한 공격방어방법의 구체적 예 ---------------- 1040 다. 영업양도 ---------------- 1040 1) 경업금지 ---------------- 1040 가) 영업양도인에 대한 경업 금지 청구 ---------------- 1040 나) 상가 분양계약상 업종 제한 약정에 기초한 동종 영업 금지 청구 ---------------- 1041 2) 영업양수인의 상호속용 또는 채무인수광고에 따른 변제책임 ---------------- 1042 2. 상행위 ---------------- 1046 가. 보조적 상행위 ---------------- 1046 1) 상법 제47조 규정의 성격 ---------------- 1046 2) '상인'의 점에 대한 증명 ---------------- 1046 3) 추정 배제 사실의 증명 ---------------- 1048 4) 상사시효·상사법정이율 등에의 적용 ---------------- 1049 나. 상사법정이율 ---------------- 1050 다. 상사시효 ---------------- 1051 1) 일반론 ---------------- 1051 2) 긍정례 ---------------- 1052 3) 부정례 ---------------- 1053 4) 부당이득반환청구권의 경우 ---------------- 1054 라. 상인 간 매매의 하자담보책임 ---------------- 1057 3. 회사 ---------------- 1061 가. 합명회사·합자회사 ---------------- 1061 나. 법인격 부인 ---------------- 1063 다. 주주권 ---------------- 1064 1) 주주평등의 원칙 ---------------- 1064 2) 주주의 권리 ---------------- 1066 가) 이익배당청구권 ---------------- 1066 나) 의결권 ---------------- 1067 라. 주식의 양도 ---------------- 1069 1) 양도인과 양수인 간 주주권 이전의 요건 ---------------- 1069 2) 주식 매도·매수청구권(형성권) 행사에 따른 이전 ---------------- 1070 3) 주권 발행 전 주식의 이중양도와 제3자에 대한 대항요건 ---------------- 1073 4) 회사에 대한 대항요건(주주명부상 명의개서) ---------------- 1074 가) 주식 이전의 회사에 대한 대항요건 ---------------- 1074 나) 명의개서절차 이행 청구 ---------------- 1074 다) 주주명부 등재의 효력 ---------------- 1076 라) 주주명부·정관·의사록·회계장부 등의 열람·등사청구 ---------------- 1078 5) 주식 소유권 확인의 소 ---------------- 1080 6) 주식양도의 효력이 문제되는 경우(양도제한약정, 유질, 자기주식 취득 등) ---------------- 1082 마. 주주총회결의 하자에 관한 소송 ---------------- 1084 1) 주주총회결의 취소의 소 ---------------- 1084 가) 요건사실 ---------------- 1084 나) 소송요건 ---------------- 1084 (1) 당사자적격 ---------------- 1084 (2) 주주총회 결의의 존재 ---------------- 1086 (3) 제소기간 ---------------- 1086 (4) 소의 이익 ---------------- 1087 다) 취소사유(청구원인사실) ---------------- 1088 라) 항변 ---------------- 1091 마) 재량기각 ---------------- 1091 바) 상법상 회사관계소송 판결의 편면적 대세효 ---------------- 1092 2) 주주총회결의 무효확인 소송 ---------------- 1094 가) 요건사실 ---------------- 1094 나) 소송요건 ---------------- 1094 (1) 소의 이익 ---------------- 1094 (2) 피고적격 ---------------- 1095 다) 무효사유 ---------------- 1095 3) 주주총회결의 부존재확인 소송 ---------------- 1096 가) 요건사실 ---------------- 1096 나) 소의 이익 ---------------- 1097 다) 부존재사유 ---------------- 1097 바. 이사 ---------------- 1099 1) 이사·감사 지위의 취득과 상실 ---------------- 1099 가) 이사·감사 지위 취득의 요건 ---------------- 1099 나) 대표이사·이사·감사 지위의 상실 ---------------- 1099 다) 임기 만료 전 해임과 이사·감사의 손해배상 청구 ---------------- 1101 라) 소수주주의 이사·감사 해임의 소 ---------------- 1102 마) 이사·감사 지위 존부 확인 청구 ---------------- 1102 2) 이사·감사의 보수청구권 ---------------- 1103 3) 대표이사 ---------------- 1107 가) 대표이사의 권한과 대표권의 남용 ---------------- 1107 나) 대표권의 제한과 이사회 결의 없는 거래행위의 효력 ---------------- 1107 다) 이사와 회사 간의 소에 관한 대표(직권조사사항) ---------------- 1109 라) 대표이사의 불법행위 ---------------- 1110 마) 표현대표이사의 행위와 회사의 책임 ---------------- 1111 4) 이사 등과 회사 간의 거래 ---------------- 1114 5) 상장회사의 이사, 주요주주 등에 대한 신용공여 거래의 무효 ---------------- 1116 6) 주식회사의 이사회 결의 무효 확인 청구 ---------------- 1117 7) 이사·감사의 회사에 대한 손해배상책임 ---------------- 1119 가) 요건사실과 증명책임 ---------------- 1119 나) 임무위배행위 ---------------- 1122 다) 항변사유 ---------------- 1126 8) 주주의 대표소송 ---------------- 1127 9) 이사·감사의 제3자에 대한 손해배상책임 ---------------- 1130 10) 이사·대표이사에 대한 직무집행정지 가처분 ---------------- 1133 사. 신주·사채 발행 무효, 자본금감소 무효 관련 소송 ---------------- 1135 1) 신주발행무효의 소 ---------------- 1135 가) 소송요건 ---------------- 1135 나) 무효원인 ---------------- 1135 다) 판결의 효력 ---------------- 1137 라) 관련 소송 ---------------- 1137 2) 전환사채·신주인수권부사채 발행 무효의 소 ---------------- 1137 3) 자본금감소 무효의 소 ---------------- 1140 아. 분할·분할합병 ---------------- 1142 1) 분할당사회사의 연대책임 ---------------- 1142 2) 근로관계의 승계 ---------------- 1143 3) 합병·분할·분할합병 무효의 소 ---------------- 1144 4. 보험 ---------------- 1146 가. 승낙 전 보험사고 책임의 소극적 요건인 '청약을 거절할 사유' ---------------- 1146 나. 고지·통지의무 위반 등을 이유로 한 계약 해지 ---------------- 1146 다. 인보험 사고의 요건인 사고의 우발성과 외래성 및 인과관계 ---------------- 1149 라. 보험자의 면책사유인 '보험계약자 등의 고의에 의한 사고' ---------------- 1150 마. 초과보험, 중복보험 ---------------- 1151 바. 타인의 생명 보험계약의 유효요건으로서의 '서면 동의' ---------------- 1152 사. 보험금 부정취득 목적의 보험계약 ---------------- 1156 5. 어음금 청구 ---------------- 1156 가. 발행인에 대한 청구 ---------------- 1156 1) 청구원인 요건사실 ---------------- 1156 2) 항변 ---------------- 1160 가) 인적 항변 ---------------- 1160 나) 소멸시효의 완성과 중단 ---------------- 1162 (1) 소멸시효 항변 ---------------- 1162 (2) 소멸시효의 중단 ---------------- 1162 다) 백지어음에 관한 항변 ---------------- 1163 (1) 불완전어음 항변 ---------------- 1163 (2) 백지보충권의 시효소멸 항변 ---------------- 1163 라) 융통어음 항변 ---------------- 1164 나. 배서인에 대한 청구 ---------------- 1165 V. 민사소송법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 ---------------- 1166 1. 소송절차 ---------------- 1166 가. 소송대리권의 증명 ---------------- 1166 나. 변론재개 및 심리속행 의무의 요건 ---------------- 1167 다. 소송행위의 추후보완 ---------------- 1167 라. 기판력 ---------------- 1174 마. 상소의 부적법 각하 사유 ---------------- 1174 2. 불요증사실 ---------------- 1177 가. 재판상 자백 ---------------- 1177 1) 재판상 자백의 성립과 효과 ---------------- 1177 2) 재판상 자백의 취소 ---------------- 1180 나. 자백간주 ---------------- 1181 다. 현저한 사실 ---------------- 1181 3. 서증 ---------------- 1182 가. 서증의 형식적 증거력 ---------------- 1182 1) 인정방법 ---------------- 1182 2) 공문서의 진정성립 추정 ---------------- 1182 3) 사문서의 진정성립 ---------------- 1183 가) 진정성립의 추정 ---------------- 1183 나) 인영의 진정성립의 추정과 그 번복에 관한 판례의 검토 ---------------- 1185 (1) 대법원 1993. 8. 24. 선고 93다4151 전원합의체 판결 ---------------- 1185 (2) 판례의 유형별 검토 ---------------- 1186 (가) 제1유형 ---------------- 1186 (나) 제2유형 ---------------- 1187 (다) 제3유형 ---------------- 1187 (라) 제4유형 ---------------- 1191 (마) 제5유형 ---------------- 1191 (바) 제6유형 ---------------- 1193 (3) 정리 ---------------- 1193 다) 증인의 증언, 변론 전체의 취지에 의한 인정 ---------------- 1194 4) 병존문서의 진정성립 ---------------- 1194 가) 공문서와 사문서의 병존 ---------------- 1194 나) 복수 작성명의인의 병존 ---------------- 1195 5) 사본의 진정성립 ---------------- 1195 6) 증서진부확인의 소 ---------------- 1197 7) 위조서류 ---------------- 1197 8) 증거항변 ---------------- 1198 9) 불법검열 우편물 내용과 불법감청 전기통신 내용의 증거능력 부정 ---------------- 1198 나. 서증의 실질적 증거력 ---------------- 1198 1) 공문서의 증명력 ---------------- 1198 2) 확정판결의 증명력 ---------------- 1199 3) 처분문서의 증명력 ---------------- 1200 4) 문서제출명령 및 그 불이행의 효과 ---------------- 1200 5) 증명방해행위와 훼손문서의 증명력 ---------------- 1202 4. 감정의 증명력 ---------------- 1202 5. 당사자본인신문 ---------------- 1204 VI. 민사집행법상 각종 청구의 요건사실과 주장증명책임 ---------------- 1204 1. 전부금 청구 ---------------- 1204 가. 청구원인 ---------------- 1204 1) 피전부채권의 발생 ---------------- 1204 2) 제3채무자에 대한 송달 ---------------- 1207 3) 전부명령의 확정(≒채무자에 대한 송달) ---------------- 1208 4) 소의 변경 ---------------- 1209 나. 가능한 공격방어방법 ---------------- 1209 1) 피전부채권에 관한 항변 ---------------- 1209 가) 피전부채권이 임대차보증금 반환채권인 경우의 예 ---------------- 1209 나) 채권양도의 항변 ---------------- 1210 다) 채권 발생원인인 법률관계 처분에 기한 항변 ---------------- 1211 라) 상계 ---------------- 1212 2) 전부명령 자체의 무효 항변 ---------------- 1213 가) 집행권원에 관한 흠결 ---------------- 1213 나) 압류금지채권에 대한 압류 ---------------- 1214 다) 압류의 경합 ---------------- 1215 3) 유효하지 않은 항변 ---------------- 1219 가) 집행채권의 부존재 또는 소멸 ---------------- 1219 나) 양도금지 특약부 피전부채권 ---------------- 1219 2. 추심금 청구 ---------------- 1220 가. 추심금 청구의 요건 사실 ---------------- 1220 나. 소송요건 ---------------- 1221 다. 청구원인 요건사실 ---------------- 1224 라. 가능한 공격방어방법 ---------------- 1224 1) 추심채권에 관한 주장 ---------------- 1224 가) 변제 항변 ---------------- 1224 나) 공탁 항변 ---------------- 1228 다) 채권 발생원인인 법률관계 처분에 기한 항변 ---------------- 1229 라) 소멸시효 항변 ---------------- 1229 마) 상계 항변 ---------------- 1230 2) 추심명령에 관한 주장 ---------------- 1230 가) 본안전 항변 ---------------- 1230 나) 압류금지채권 항변 ---------------- 1231 3) 집행채권에 관한 주장 ---------------- 1232 3. 청구이의의 소 ---------------- 1232 가. 요건사실 ---------------- 1232 나. 소송요건(직권조사사항) ---------------- 1233 1) 확정된 유효한 집행권원의 존재 ---------------- 1233 2) 강제집행의 미종료 ---------------- 1235 다. 확정판결에 대한 청구이의의 소의 이의사유 ---------------- 1235 라. 기판력 없는 집행권원에 대한 청구이의 사유와 증명책임 분배 ---------------- 1237 마. 파산채권자표에 기재 확정채권에 대한 청구이의의 소 ---------------- 1238 4. 제3자이의의 소 ---------------- 1239 가. 요건사실 ---------------- 1239 나. '강제집행의 존속'(직권조사사항) ---------------- 1240 다. '집행채권자에 대항할 수 있는 제3자' ---------------- 1240 5. 배당이의의 소 ---------------- 1242 가. 의의 및 요건사실 ---------------- 1242 나. 증명책임의 분배 ---------------- 1243 다. 공격방어방법의 범위 ---------------- 1243 1) 원고 ---------------- 1243 2) 피고 ---------------- 1245 라. 당사자적격(직권조사사항) ---------------- 1245 1) 원고적격 ---------------- 1245 2) 피고적격 ---------------- 1250 3) 공탁금·추심금 배당의 경우 ---------------- 1250 마. 제소기간 ---------------- 1251 바. 청구이의의 소와의 관계 ---------------- 1252 사. 기판력, 부당이득반환 청구와의 관계 ---------------- 1253 아. 취하간주 특칙의 요건 ---------------- 1254 6. 기타 ---------------- 1255 가. 집행문부여의 소 ---------------- 1255 나. 집행문부여에 대한 이의 ---------------- 1256 다. 채무불이행자명부 등재 및 말소 ---------------- 1259 VII. 맺는 말 ---------------- 1260 # 遲延損害金 請求(지연손해금 청구) I. 머리말 ---------------- 1263 II. 법정이자와의 관계 ---------------- 1263 1. 의의 ---------------- 1263 2. 부당이득에 있어 악의의 수익자의 법정이자 반환의무 ---------------- 1264 III. 지연손해금의 기산점 ---------------- 1270 1. 확정기한 채무, 불확정기한 채무, 기한의 정함이 없는 채무 ---------------- 1270 2. 기타 ---------------- 1270 IV. 이행거절권능과 지연손해금 ---------------- 1271 V. 지연손해금의 면책, 소멸 ---------------- 1272 1. 면책, 감액 ---------------- 1272 2. 변제·상계 충당 ---------------- 1274 3. 소멸시효 ---------------- 1274 VI. 지연손해금률 ---------------- 1276 1. 민사법정이율 ---------------- 1278 2. 상사법정이율 등 ---------------- 1279 3. 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 법정이율 ---------------- 1279 가. 특례법 제3조 제1항 ---------------- 1279 1) 법 규정 ---------------- 1279 2) '금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결 또는 심판' ---------------- 1280 3) '선고' ---------------- 1281 4) '금전채무불이행으로 인한 손해배상액' ---------------- 1281 5) '소장 또는 이에 준하는 서면' ---------------- 1282 6) '장래이행의 소'의 경우 적용 배제 ---------------- 1282 나. 특례법 제3조 제2항 ---------------- 1283 1) 법 규정 ---------------- 1283 2) 추상적 의미 ---------------- 1283 3) '상당한 기간의 범위'에 관한 구체적인 예 ---------------- 1284 4) 소송물별 판단 ---------------- 1287 다. 기타 ---------------- 1287 4. 약정이율 ---------------- 1288 VII. 소송법적 문제 ---------------- 1288 1. 주장증명책임 ---------------- 1288 2. 처분권주의 ---------------- 1291 3. 소송물 ---------------- 1292 4. 청구의 감축 ---------------- 1293 VIII. 판례색인 ---------------- 1295