Theory_of_Requirement_Facts/사건종류_요건사실론문서/요건사실론_임시주주총회결의부존재등_v1.md

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3.0.0	PROV-115	임시주주총회결의부존재 등	imsijujuchonghoegyeoluibujonjae-deung	주주총회결의부존재확인 임시주주총회결의무효확인 주주총회결의무효·부존재확인 주주총회결의부존재확인등	확인의 소	각종 결의부존재확인 청구	확인		id name authorities has_branch P1 상법 제380조 후단에 의한 주주총회결의 부존재확인 청구 LAW:상법:380 LAW:상법:190 PREC:91다39924 PREC:95다13982 true id name authorities has_branch P2 상법 제380조 전단에 의한 주주총회결의 무효확인 청구 LAW:상법:380 PREC:2004다44575 PREC:2009다51820 true id name authorities has_branch P3 상법 제376조에 의한 주주총회결의 취소 청구 LAW:상법:376 LAW:상법:379 PREC:2007다51505 PREC:2001다45584 true id name authorities has_branch P4 상법 제380조 밖의 일반 확인의 소에 의한 결의 외관의 부존재확인 청구 LAW:민사소송법:250 PREC:91다39924 PREC:95다13982 true	택일	예비적	kind basis period 출소기간 상법 제376조 제1항(결의취소의 소). 상법 제380조의 결의무효확인·결의부존재확인의 소와 제380조 밖의 일반 확인의 소에는 제소기간이 없다 P3은 결의의 날부터 2월. P1·P2·P4는 없음	청구취지작성규칙_임시주주총회결의부존재등_v2.md	5 6-1 9-1 10 11 12	path origin 사건종류_요건사실론문서자료/요건사실문서자료_임시주주총회결의부존재등_1.md gpt	PROV-137 PROV-116 PROV-114 PROV-113 PROV-112 PROV-111	2026-09-04	QUALIFIED	v1	sha256:9f9d9d72c7aedeba3fd420e1ec5f44c51fd729c518bd8e1004fae14b73d1b8ce

요건사실론: 임시주주총회결의부존재 등

§0. 문서 메타 (front matter)

사건종류 「임시주주총회결의부존재 등」은 단일 청구권의 명칭이 아니라 주식회사 주주총회 결의의 하자를 다투는 네 개의 소를 담는 표지다. 표지의 「등」은 상법 제380조가 한 조문에 묶어 둔 결의무효확인의 소와 결의부존재확인의 소, 그리고 같은 결의에 대하여 예비적·선택적으로 병합되는 상법 제376조의 결의취소의 소를 가리킨다. 네 경로는 근거 조문, 하자의 등급, 제소권자, 제소기간, 소의 성질, 판결의 효력이 전부 갈리므로 하나로 뭉개면 문서가 무너진다.

항목	값
재판모델	확인 (다만 P3은 형성의 소다. 1.0 재판모델 분류 참조)
청구경로	P1 부존재확인 / P2 무효확인 / P3 취소 / P4 결의 외관의 부존재확인
경로 관계	택일 — 하나의 결의에 대하여 하자의 등급에 따라 어느 하나만 성립한다
병합형태	예비적 (부존재확인과 무효확인 사이에서는 선택적 병합도 실무상 쓰인다)
기간제한	P3만 결의의 날부터 2월의 출소기간. 도과 시 소각하
부수급부	없음. 금전채무의 이행을 명하는 판결이 아니다

filing_deadline은 단일 필드이므로 실재하는 기간제한을 기준으로 출소기간을 적었다. 이 값은 P3에만 걸리고 P1·P2·P4에는 걸리지 않는다. 경로별 값은 3.3 기간제한: 출소기간·제척기간·소멸시효에 있다.

§1. 재판모델과 청구경로 지도

1.0 재판모델 분류

재판모델은 확인이다. 이 사건종류의 중심은 상법 제380조가 정한 결의무효확인의 소와 결의부존재확인의 소이고, 둘 다 법적 성질이 확인의 소이며 그 판결도 확인판결이다(대법원 1992. 8. 18. 선고 91다39924 판결). 사건분류 카탈로그의 소송 대분류도 확인의 소이므로 case_family와 action_type은 갈리지 않는다.

다만 P3(결의취소)만은 형성의 소다. 상법 제376조 제1항의 결의취소권은 소로써만 행사할 수 있고, 판결이 확정되어야 비로소 결의의 효력이 소급하여 소멸한다. 재판모델이 확인이라는 이유로 형성의 소인 P3에 확인의 소의 법리를 기계적으로 적용하면 다음 셋이 동시에 틀린다.

1. 기간제한 — 확인의 소인 P1·P2·P4에는 제소기간이 없으나 P3에는 2월의 출소기간이 있다(3.3 기간제한: 출소기간·제척기간·소멸시효).
2. 제소권자 — P1·P2·P4는 확인의 이익이 있는 자 누구나이나 P3은 주주·이사·감사·청산인으로 법정되어 있다.
3. 판결의 효력 — 확인의 소는 기판력만을 낳는 것이 원칙이지만, P1·P2·P3은 상법 제190조 본문의 준용으로 인용판결에 한한 편면적 대세효를 가진다(9.1 판결효과). 이것은 집행력이 아니라 기판력의 주관적 범위가 법률에 의하여 확장된 것이다.

네 경로 어디에도 급부명령이 없으므로 집행력은 발생하지 않는다.

1.1 청구경로 목록

경로 ID	청구권 명칭	근거 조문·판례	전형 사실관계	소송물	주된 주문 형태
P1	주주총회결의 부존재확인청구권	상법 제380조 후단, 제190조 본문 / 91다39924, 95다13982, 2021다271282	외형상 회사의 주주총회로 소집·개최되어 결의가 성립하였으나 소집절차 또는 결의방법에 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 경우	특정 결의의 부존재 확인청구권의 존부	「피고의 ○년 ○월 ○일자 임시주주총회에서 …한 결의는 존재하지 아니함을 확인한다」
P2	주주총회결의 무효확인청구권	상법 제380조 전단, 제190조 본문 / 2004다44575, 2009다51820	소집절차와 결의방법에는 하자가 없으나 결의의 내용이 법령에 위반한 경우	특정 결의의 무효 확인청구권의 존부	「… 결의는 무효임을 확인한다」
P3	주주총회결의 취소권	상법 제376조, 제379조, 제190조 본문 / 2007다51505, 2001다45584	소집절차 또는 결의방법이 법령·정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 경우, 또는 결의의 내용이 정관에 위반한 경우	특정 결의에 대한 형성소권의 존부	「… 결의를 취소한다」
P4	결의 외관의 부존재확인청구권	민사소송법 제250조에 대비되는 일반 확인의 소 / 91다39924, 95다13982	회사의 주주총회로서 소집·개최된 사실이 전혀 없이 의사록 등 외관만 작성되었고 그 외관의 현출을 회사에 귀속시킬 수 없는 경우	결의라는 회사 내부 의사결정의 부존재 확인청구권의 존부	P1과 같은 문형. 다만 대세효가 없다

P1과 P4를 가르는 것은 하자의 크기가 아니라 「결의라는 회사 내부의 의사결정이 일단 존재하는가」다. 상법 제380조가 말하는 결의부존재는 외형상 당해 회사의 주주총회로서 소집·개최되어 결의가 성립하였으나 그 소집절차나 결의방법에 중대한 하자가 있어 법률상 결의의 부존재로 볼 수밖에 없는 경우만을 가리키고, 전혀 주주총회를 소집·개최함이 없이 의사록만 작성한 경우는 여기에 해당하지 않는다(대법원 1996. 6. 11. 선고 95다13982 판결). 회사와 전혀 관계가 없는 사람이 의사록을 위조한 경우처럼 회사 내부의 의사결정 자체가 아예 존재하지 않는 경우에 이를 확인하는 판결에는 상법 제190조를 준용하여서는 안 된다(대법원 1992. 8. 18. 선고 91다39924 판결). 곧 P4에는 대세효가 없다.

다만 경계는 회사 귀속으로 다시 열린다. 의사록을 작성하는 등 결의의 외관을 현출시킨 자가 회사의 과반수 주식을 보유하거나 과반수를 보유하지 않더라도 사실상 회사의 운영을 지배하는 주주인 경우와 같이 외관의 현출에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 P1에 준하여 회사의 책임을 인정할 여지가 있다(95다13982). 주식의 소유가 실질적으로 분산된 회사에서 지배주주가 실제의 소집절차와 결의절차를 거치지 아니한 채 의사록을 허위로 작성한 사안이 그 예이고, 판례는 이를 부존재로 보았다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다73020 판결).

1.2 경로 관계

축	값	근거
path_relation	택일	하나의 결의에 대하여 하자의 등급에 따라 부존재·무효·취소 가운데 어느 하나만 성립한다. 세 사유가 동시에 충족되는 사실관계는 상정되지 않는다
joinder_mode	예비적	양립할 수 없는 청구에 순위를 붙이는 것이 원칙이다. 주위적 부존재확인에 예비적 취소 또는 예비적 무효확인을 붙이는 문형이 청구취지작성규칙 문서의 표준형이다

세 제도는 별개의 소송물이다. 청구명을 실질에 맞게 해석할 수 있다는 판례를 세 제도의 동일성으로 확대하지 않는다. 부존재로 볼 수밖에 없는 총회결의에 대하여 결의무효확인을 청구하고 있다고 하여도 이는 부존재확인의 의미로 무효확인을 청구하는 취지라고 풀이함이 타당하다는 법리(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1810 전원합의체 판결)는, 두 소가 별개 소송물임을 전제로 청구취지의 오표현을 구제하는 완화 법리다. 두 소를 같은 소송물로 보면 이 완화 법리 자체가 불필요해진다. 이 점에서 두 소를 동일 소송물로 보는 견해가 있으나 본문 요건은 판례로 세운다(12.6 학설).

예외적으로 선택적 병합이 쓰이는 국면이 있다. 위 82다카1810 전원합의체 판결의 해석 법리 때문에, 부존재와 무효 사이에서 등급 판정이 갈릴 위험이 있는 사안에서는 P1과 P2를 선택적으로 병합하는 문형이 실무에서 쓰인다. 그러나 P3(취소)을 선택적으로 병합하는 것은 다르다. P3에는 출소기간과 법정 제소권자가 걸리므로 순위를 붙이지 않으면 어느 청구가 기간 안에 제기되었는지가 특정되지 않는다. 회사관계소송에서 결의취소 청구의 선택적 병합을 일률적으로 금지한 공식 원문 근거는 확인되지 않았으므로, 이 문서는 예비적 병합을 검증된 기본형으로 안내하는 데 그친다(12.7 검증상태와 미해결).

하자 유형을 경로 축으로 삼지 않는다. 소집절차의 하자·결의방법의 하자·결의내용의 하자는 경로 안의 선택지이지 경로의 경계가 아니다. 같은 「소집통지 누락」이라는 사실이 그 비중에 따라 P3의 취소사유가 되기도 하고 P1의 부존재사유가 되기도 하므로, 하자 유형으로 경로를 가르면 같은 사실이 여러 경로에 중복되어 §4(공통 청구원인사실)가 비고 경로 간 배타성이 무너진다.

1.3 인접 사건종류와의 경계

인접 leaf	ID	갈라지는 지점
주주총회결의취소의 소	PROV-137	상법 제376조의 결의취소권과 제381조의 부당결의 취소·변경권을 단독으로 구하는 사건이다. 이 문서의 P3은 부존재·무효확인에 예비적으로 병합되거나 그로부터 소가 변경되는 국면을 다룬다. 상법 제381조의 부당결의 취소·변경의 소는 이 문서의 경로가 아니다
기타 결의부존재확인	PROV-116	상법이 결의하자 소송을 법정하지 않은 단체의 결의를 다투는 잔여범주다. 근거법이 상법이 아니면 취소의 소·전속관할·대세효·제소기간이 함께 사라지므로 이 문서의 규율을 옮기지 않는다
이사회결의부존재	PROV-114	기관이 다르다. 상법에는 이사회 결의의 하자에 관한 전용 소송 조문이 없다. 제380조는 「총회의 결의」에 관한 조문이므로 이사회 결의에 준용되지 않고, 이사회 결의의 무효·부존재확인 청구는 민사소송법상 일반 확인의 소이며 그 확인판결의 효력은 소송 당사자 사이에서만 발생하고 대세적 효력이 없다
이사회결의무효	PROV-112	위와 같다. 하자의 성질이 내용상인지 절차상인지로 갈릴 뿐 근거는 같다
총회결의무효확인	PROV-113	사단법인·법인 아닌 사단 등의 총회를 포함하는 표지다. 결의취소의 소가 없는 단체에서는 절차상 하자도 그 자체로 무효사유가 되므로 하자의 등급 판정 기준 자체가 다르다
대의원회결의무효 등	PROV-111	기관이 다르고 근거법이 개별 단체법이다

구별 기준은 「어느 기관의 결의인가」와 「그 단체에 어느 근거법이 적용되는가」 두 축이다. 이 문서는 앞의 축에서 주식회사의 주주총회, 뒤의 축에서 상법으로 고정된 자리를 차지한다. 두 축 가운데 하나라도 벗어나면 인접 leaf로 보낸다.

1.4 이 문서가 다루지 않는 것

1. 이사회 결의만을 대상으로 하는 청구. 주주총회 결의의 부존재로 그 결의에서 선임된 이사들의 자격이 소급하여 상실되는 경우에도(대법원 2014. 11. 13. 선고 2009다71312 판결) 후행 이사회 결의를 독립한 주문으로 다투려면 그 이사회의 구성과 의결정족수를 별도로 심리하여야 하며, 그 청구는 PROV-114·PROV-112의 규율을 따른다. 주주총회 결의와 같은 날의 이사회 결의를 한 소장에 병합하는 것은 가능하나 요건과 판결효는 각각 판정한다.
2. 유한회사 사원총회의 결의. 상법 제578조는 제376조부터 제381조까지를 사원총회에 준용하므로 취소·무효확인·부존재확인의 세 소가 그대로 열리고 편면적 대세효도 붙는다(조문 원문 확인). 그러나 제578조의 준용 목록에 제363조(소집의 통지)는 없고, 사원총회의 소집은 제571조가 따로 규율하여 통지기간이 1주이며 총사원의 동의가 있으면 소집절차를 생략할 수 있다(제573조). 소집절차의 하자를 판정하는 기준 조문이 다르므로 이 문서의 P1·P2·P3을 사원총회 사건에 그대로 대입하지 않는다.
3. 주주지위 확인, 주식 소유권 확인, 명의개서절차 이행 청구. 원고의 주주지위가 다투어지는 사건에서는 이들 청구가 병합될 수 있으나 소송물과 피고가 다르다. 회사에 대한 주주권 행사자의 자격 문제(주주명부의 획일적 확정)와 제3자를 상대로 한 주식의 실체적 귀속 문제를 섞지 않는다.
4. 신주발행·전환사채 발행·합병·분할·자본금감소 결의의 하자. 그 발행이나 조직재편의 효력이 발생한 뒤에는 각 무효의 소로만 다툴 수 있고 이 문서의 경로로 다툴 소의 이익이 없다(6.2 권리멸각 항변). 다만 전환사채발행부존재 확인의 소에는 상법 제429조의 6월 제소기간 제한이 적용되지 않는다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다20060 판결). 통상의 발행하자를 「부존재」로 표현하여 법정 제소기간을 우회하지 않는다.
5. 결의의 외관이 전혀 없는 경우. 주주총회가 소집된 바 없을 뿐만 아니라 결의서 등 그 존재를 인정할 아무런 외관적 징표도 없다면 제거할 대상이 없어 확인의 이익이 부정된다(3.2 소의 이익(확인의 이익 포함)).
6. 헌법재판소 결정에 의한 구제한계. 이 사건종류에 관하여 구제방법 자체를 제한하는 헌법재판소 결정은 확인되지 않았다.

§2. 소송물·주문·집행 연결

2.1 소송물의 특정

항목	내용
소송물 식별기준	구실체법설. 실체법상 청구권 또는 형성소권마다 소송물이 하나다. 부존재확인청구권·무효확인청구권·취소권은 근거 조문과 요건이 다르므로 각각 별개의 소송물이다
소송물의 단위	결의(안건)마다 하나다. 하나의 주주총회에서 여러 안건이 상정되어 각기 결의가 행하여진 경우 각 결의가 별개의 심판대상이고, 제소기간의 준수 여부도 각 안건에 대한 결의마다 별도로 판단된다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2007다51505 판결). 총회 단위로 묶어 특정하면 안건별 판단이 불가능해진다
판례 근거	82다카1810 전원합의체 판결은 부존재확인청구와 무효확인청구가 별개의 소임을 전제로, 부존재로 볼 수밖에 없는 결의에 무효확인을 구하여도 부존재확인의 취지로 해석하여 적법하다는 완화 법리를 두었다
기판력 범위	주문에 표시된 특정 결의의 부존재·무효 또는 취소에 미친다. 결의의 하자 사유는 공격방어방법이므로 별개의 소송물이 아니다. 다만 P3에서는 제소기간 경과 후에 새로운 취소사유를 추가하여 주장할 수 없다(2007다40000, 2001다45584의 반대해석)
소변경 요부	부존재확인에서 무효확인 또는 취소로, 그 역으로 가려면 소의 변경이 필요하다. 다만 제소기간 안에 제기된 부존재확인 또는 무효확인의 소를 동일한 하자를 원인으로 취소의 소로 변경·추가하는 경우에는 최초 소 제기 시에 취소의 소가 제기된 것과 동일하게 취급하여 제소기간을 준수한 것으로 본다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다45584 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다40000 판결)

2.2 요건사실과 주문의 대응

충족된 요건 조합	주문 유형	부대청구 주문 문언	규칙문서 참조 절
R-PROV115-4-01 ~ R-PROV115-4-04 + R-PROV115-5-01	부존재 확인 (P1)	없음	11
R-PROV115-4-01 ~ R-PROV115-4-04 + R-PROV115-5-02	무효 확인 (P2)	없음	11
R-PROV115-4-01 ~ R-PROV115-4-04 + R-PROV115-5-03 ~ R-PROV115-5-05	결의 취소 (형성) (P3)	없음	11
R-PROV115-4-01 ~ R-PROV115-4-04 + R-PROV115-5-06	결의 외관의 부존재 확인 (P4)	없음	11
주위적 P1 + 예비적 P3	부존재 확인 주위적, 취소 예비적	없음	9-1
주위적 P1 + 예비적 P2	부존재 확인 주위적, 무효 확인 예비적	없음	9-1

주문에는 총회의 일자와 종류, 결의의 내용이 반드시 들어간다. 결의가 여럿이거나 결의 내용이 장문이면 별지 목록으로 특정하고 별지 표제에 총회 일자와 총회 종류를 적는다. 이 특정은 R-PROV115-4-01의 주장 정도와 그대로 맞물린다.

2.3 주문 유형별 유의사항

1. 확인 주문(P1·P2·P4) — 「존재하지 아니함을 확인한다」 또는 「무효임을 확인한다」로 쓴다. 「결의를 부존재로 한다」·「결의를 무효로 한다」와 같은 형성 문구를 쓰지 않는다. 확인의 소에 형성 문구를 쓰면 주문과 소송물이 어긋난다.
2. 형성 주문(P3) — 「결의를 취소한다」로 쓴다. 확인 문구를 쓰지 않는다.
3. 청구의 인낙과 화해·조정이 금지된다. 결의의 부존재·무효를 확인하거나 결의를 취소하는 판결이 확정되면 당사자 이외의 제3자에게도 그 효력이 미쳐 제3자도 이를 다툴 수 없게 되므로, 결의의 하자를 다투는 소에서 청구의 인낙이나 그 결의의 부존재·무효를 확인하는 내용의 화해·조정은 할 수 없고, 가사 이러한 내용의 인낙 또는 화해·조정이 이루어졌다 하여도 그 조서는 효력이 없다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다28047 판결). 이 제약은 P4에는 미치지 않는다. P4에는 대세효가 없기 때문이다.
4. 가집행선고를 붙이지 않는다. 확인판결과 형성판결에는 집행력이 없다. 등기 촉탁이나 등기 이행을 명하는 주문도 쓰지 않는다. 결의취소 판결이 확정되고 그 결의한 사항이 등기된 경우의 등기는 상법 제378조가 정하는 별개의 절차다.
5. 구제한계. 결의의 효력을 다투는 판결로 회사 또는 제3자의 개별 거래행위를 직접 무효로 만들 수는 없다. 주주는 부존재확인의 소를 제기하면서 가처분으로 그 결의 자체의 집행 또는 효력정지를 구할 수 있을 뿐, 회사 또는 제3자의 별도의 거래행위에 직접 개입하여 이를 금지할 권리는 없다(대법원 2001. 2. 28.자 2000마7839 결정).

§3. 소송요건과 절차효과

이 사건종류는 청구원인 안에 소송요건이 대부분을 차지하는 유형이다. 결의취소의 요건사실 가운데 원고의 지위와 결의의 존재는 소송요건이고 취소사유만이 본안 요건이며, 확인의 소인 나머지 경로에서는 확인의 이익이 본안 전 관문이자 패소 사유의 1순위다. §4(공통 청구원인사실)의 네 요건이 모두 요건분류: 소송요건인 것은 이 구조의 반영이다.

3.1 당사자적격

필드	값
사유의 성질	당사자적격
조사방식	직권조사
증명책임	원고
보정 가능성	원고적격은 불가. 회사 대표권의 흠결은 가능(보정·추인)
절차효과	소각하판결. 대표권 흠결은 보정명령을 거쳐 보정되지 않으면 소각하판결

원고적격은 경로마다 다르다.

• P1·P2·P4 — 제소권자에 제한이 없으므로 결의의 부존재 또는 무효의 확인에 관하여 정당한 법률상 이익이 있는 자라면 누구나 소로써 확인을 구할 수 있다(대법원 2026. 5. 8. 선고 2024다321829 판결). 주주에 한정되지 않는다. 다만 회사의 채권자는 그 결의가 채권자의 권리 또는 법적 지위를 구체적으로 침해하고 또 직접적으로 이에 영향을 미치는 경우에 한하여 확인을 구할 이익이 있고, 그 침해를 주장·증명하여야 한다(대법원 1992. 8. 14. 선고 91다45141 판결). 주식회사의 주주는 회사의 재산관계에 대하여 구체적 또는 법률상 이해관계를 가지지 않으므로 회사 재산에 관한 사정만으로는 확인의 이익이 생기지 않는다(대법원 2016. 7. 22. 선고 2015다66397 판결).
• P3 — 주주·이사·감사로 법정되어 있고(상법 제376조 제1항) 청산인이 이에 준한다(상법 제542조 제2항). 여기의 주주는 원칙적으로 주주명부상의 주주다. 주주명부에 적법하게 주주로 기재되어 있는 자는 회사에 대한 관계에서 의결권 등 주주권을 행사할 수 있고, 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사는 인정되지 않으며, 예외는 주주명부에의 기재 또는 명의개서청구가 부당하게 지연되거나 거절되었다는 등 극히 예외적인 사정이 인정되는 경우에 한한다(대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결, 같은 취지 대법원 2024. 6. 13. 선고 2018다261322 판결). 채무 담보 목적으로 주식을 양수한 경우에도 같다(2024다321829).
• 소송 계속 중의 지위 상실. P3에서 원고가 소송 계속 중 주주의 지위를 상실하면 원고적격을 상실하고, 이는 주식의 포괄적 교환 등으로 원고가 자신의 의사에 반하여 지위를 상실한 경우에도 마찬가지다(2015다66397).

피고적격은 회사만 가진다. 결의의 효력에 관한 법률관계의 주체가 회사이기 때문이다. 선임된 이사·감사 개인을 피고로 삼은 청구는 부적법하다.

회사를 대표할 자는 별도의 문제다. 이사선임결의의 무효 또는 부존재확인을 구하는 소송에서 회사를 대표할 자는 현재 대표이사로 등기되어 그 직무를 행하는 자이고, 그 대표이사가 다투어지는 결의에 의하여 선임된 이사라 할지라도 대표권에는 변함이 없다(82다카1810 전원합의체 판결). 다만 그 대표이사에 대하여 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분이 있으면 특별한 정함이 없는 한 직무대행자가 회사를 대표한다(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다31348 판결). 원고가 이사인 경우에는 감사가 회사를 대표한다(상법 제394조 제1항). 이는 이해충돌을 방지하고 공정한 소송수행을 확보하기 위한 것이므로, 법원이 선임한 일시대표이사가 회사를 대표하는 것이 공정한 소송수행을 저해한다고 보기 어려운 사안에서는 위 조항이 적용되지 않는다(대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결).

3.2 소의 이익(확인의 이익 포함)

필드	값
사유의 성질	소의 이익
조사방식	직권조사
증명책임	원고
보정 가능성	불가
절차효과	소각하판결

이 항이 이 사건종류의 승패를 가르는 자리다. 확인의 소에서 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 그 불안·위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단일 때에만 인정되며, 확인의 이익 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단한다(2024다321829, 2018다261322, 대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결). 결의 사건에서 이 요건은 「결의의 존재나 외관으로 인하여 회사를 둘러싼 현재의 권리 또는 법률관계에 장애가 생겨 그 부존재의 확인을 구함으로써 그 존재나 외관을 제거할 필요가 있는 경우」로 구체화된다(2018다261322).

부정되는 전형 국면 다섯을 미리 점검한다.

1. 외관의 부재 — 주주총회가 소집된 바 없을 뿐만 아니라 결의서 등 결의의 존재를 인정할 아무런 외관적 징표도 없다면 제거할 대상이 없어 확인의 이익이 없다. 이 경우 부존재확인의 소는 부적법하다.
2. 후행 결의에 의한 대체 — 결의에 의하여 선임된 임원들이 모두 그 직에 취임하지 아니하거나 사임하고 그 후 새로운 주주총회에서 후임 임원이 선출되어 선임등기까지 마친 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 당초 결의의 부존재나 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익이 없다(대법원 2008. 8. 11. 선고 2008다33221 판결). 특별한 사정이란 새로운 결의가 무권리자 소집이라는 하자 이외의 다른 절차상·내용상 하자로 부존재 또는 무효이거나 취소되는 경우를 말한다. 이 예외를 새 결의가 「당초 결의로 선임된 임원에 의하여 소집되었다」는 사유로 채우는 것은 허용되지 않는다. 그렇게 보면 최초 결의의 하자가 이후 결의 전부를 연쇄적으로 무너뜨려 법적 안정성을 현저히 해친다.
3. 과거의 법률관계 — 무효확인을 구하는 결의로 선임된 임원의 임기가 이미 만료된 경우처럼 확인의 대상이 과거의 법률관계에 그치면 원칙적으로 이익이 없다. 다만 과거의 법률관계라도 이해관계인들 사이에 현재적 또는 잠재적 분쟁의 전제가 되어 그 자체의 확인을 구하는 것이 관련된 분쟁을 일거에 해결하는 유효·적절한 수단이 될 수 있는 경우에는 예외적으로 확인의 이익이 인정된다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2018다249148 판결).
4. 소송유형의 전속 — 합병·분할·자본금감소·신주발행처럼 상법이 별도의 무효의 소를 두고 제소기간을 정한 사항은 그 효력이 발생한 뒤에는 각 무효의 소로만 다툴 수 있고, 그 전제가 된 주주총회 결의의 하자를 이 문서의 경로로 다툴 소의 이익이 없다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83599 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다20060 판결).
5. 대상적격의 흠결 — 주주총회는 상법 또는 정관에 정하는 사항에 한하여 결의할 수 있으므로(상법 제361조), 그 밖의 사항에 관한 총회의 의사표시는 결의취소·무효의 소의 대상이 되는 주주총회 결의에 해당하지 않는다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다58223 판결).

긍정되는 국면도 함께 적는다. 임기 만료 또는 사임으로 퇴임하였으나 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결하게 되어 후임 이사가 취임할 때까지 이사로서의 권리의무를 보유하는 자는(상법 제386조 제1항, 제389조 제3항) 그 후임 이사를 선임한 결의의 하자를 주장하여 부존재확인을 구할 법률상의 이익이 있다(91다45141).

3.3 기간제한: 출소기간·제척기간·소멸시효

필드	값
사유의 성질	기간
조사방식	직권조사
증명책임	원고(P3에서 기간 준수 사실)
보정 가능성	불가
절차효과	P3은 소각하판결. P1·P2·P4는 해당 없음

경로별로 값이 갈린다. 단일 값으로 뭉개지 않는다.

경로	근거	기간	성질	도과의 효과
P1 부존재확인	상법 제380조	없음	해당 없음 — 제380조가 제소기간을 두지 않음	해당 없음 — 기간제한이 없음
P2 무효확인	상법 제380조	없음	해당 없음 — 제380조가 제소기간을 두지 않음	해당 없음 — 기간제한이 없음
P3 취소	상법 제376조 제1항	결의의 날부터 2월	출소기간	소각하
P4 결의 외관의 부존재확인	일반 확인의 소	없음	해당 없음 — 근거 조문이 제소기간을 두지 않음	해당 없음 — 기간제한이 없음

P3의 2월을 출소기간으로 판정한 근거는 판정 규칙 ①이다. 상법 제376조 제1항은 「결의취소의 소를 제기할 수 있다」고 정하여 결의취소권을 소로써만 행사하도록 하였고, 재판외의 취소 의사표시로는 결의의 효력을 다툴 수 없다. 소 제기 이외의 행사방법이 없으므로 재판외 행사가 가능한지를 다시 따질 여지가 없고, 별도의 조문이 같은 기간을 소 제기 기간으로 다시 거는 구조(판정 규칙 ③)도 아니다. 따라서 기간의 성질은 출소기간이고 도과 후에 제기된 소는 부적법하여 각하된다.

기간 계산의 단위는 총회가 아니라 결의다. 하나의 총회에서 여러 안건이 상정되어 각기 결의가 행하여진 경우 제소기간의 준수 여부는 각 안건에 대한 결의마다 별도로 판단한다(2007다51505).

기간 안에 제기된 다른 소로부터의 전환만이 허용된다. 동일한 결의에 관하여 부존재확인의 소 또는 무효확인의 소가 2월 안에 제기되어 있다면, 동일한 하자를 원인으로 하여 2월이 지난 뒤 취소의 소로 변경하거나 추가한 경우에도 최초의 소 제기 시에 제기된 것과 동일하게 취급하여 제소기간을 준수한 것으로 본다(2001다45584, 2007다40000). 그 반대해석상 동일한 하자를 원인으로 하지 않은 소변경·추가는 기간을 준수한 것이 되지 못하고, 기간 경과 후에 새로운 취소사유를 추가하여 주장할 수 없다. 기간이 지난 결의에 예비적 취소청구를 새로 붙이는 것도 같은 이유로 허용되지 않는다.

제소기간 도과를 부존재확인으로 우회하지 않는다. 하자가 취소사유의 등급에 그치는데도 청구의 표현만 「부존재」로 바꾸어 2월의 출소기간을 회피하는 구성은 허용되지 않는다. 발행하자를 「부존재」로 표현하여 상법 제429조의 6월 제소기간을 우회하려는 시도가 배척된 것과 같은 취지다(2003다20060).

3.4 관할·중복소송·기판력

필드	값
사유의 성질	관할, 중복소송·기판력
조사방식	직권조사
증명책임	해당 없음
보정 가능성	관할은 이송으로 처리하므로 보정의 문제가 아니다. 중복소송·기판력 저촉은 불가
절차효과	관할위반은 이송. 중복소송과 소송물이 동일한 기판력 저촉은 소각하판결

전속관할이 걸린다. 상법 제380조와 제376조 제2항이 제186조를 준용하므로 P1·P2·P3은 회사 본점소재지의 지방법원의 전속관할에 속한다. 전속관할 위반의 효과는 각하가 아니라 관할법원으로의 이송이다(민사소송법 제34조 제1항). 전속관할이 정하여진 소에는 재량이송 규정이 적용되지 않는다(같은 조 제4항). P4에는 제186조가 준용되지 않으므로 일반 관할 규정에 따른다.

병합심리가 강제된다. 같은 내용의 소가 여러 개 제기되면 법원은 이를 병합심리하여야 한다(상법 제188조, 제380조·제376조 제2항에 의한 준용). 소 제기의 공고(제187조)도 준용된다.

기판력의 작용은 두 갈래로 나뉜다.

• 소송물이 동일한 후소 — 확정판결과 소송물이 같은 소는 부적법하여 각하된다. 다만 부존재확인·무효확인·취소는 서로 별개의 소송물이므로 어느 하나의 확정판결이 다른 청구의 소송물 동일성을 만들지 않는다.
• 전소 변론종결 전에 존재한 사유의 주장 차단 — 이 경우 후소는 적법하고 본안에서 배척된다. P3에서 제소기간 경과 후 새로운 취소사유를 추가할 수 없는 것도 이와 나란한 차단이다.

인용판결의 기판력은 제3자에게 확장된다. 상법 제190조 본문의 준용에 의한 편면적 대세효 때문이다(9.1 판결효과). 그 결과 여러 사람이 공동으로 제기한 소에는 민사소송법 제67조가 적용된다(9.4 병합·소변경·반소, 다수당사자).

3.5 소장 요건과 인지

필드	값
사유의 성질	소장 요건·인지
조사방식	직권조사
증명책임	해당 없음
보정 가능성	가능(재판장이 정한 상당한 기간)
절차효과	보정명령 후 소장각하명령. 불복은 즉시항고

소장의 필요적 기재사항이나 인지의 흠결은 재판장의 보정명령을 거쳐 보정되지 않으면 명령으로 소장을 각하하고 이에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민사소송법 제254조). 소각하판결과 구별한다.

청구취지의 특정이 소장 심사 단계의 실질 쟁점이다. 총회의 일자와 종류, 결의의 내용이 특정되지 않으면 심판대상이 확정되지 않는다. 결의가 여럿이거나 내용이 장문이면 별지 목록으로 특정하고 별지 표제에 총회 일자와 총회 종류를 적는다.

담보제공 명령이 있을 수 있다. 주주가 결의취소의 소를 제기한 때에는 법원은 회사의 청구에 의하여 상당한 담보의 제공을 명할 수 있고, 그 주주가 이사 또는 감사인 때에는 그러하지 아니하다(상법 제377조). 이 규정은 제380조에 의하여 결의무효확인의 소와 결의부존재확인의 소에도 준용된다. 담보제공은 소송요건이 아니라 소송비용 담보의 문제이나, 명령에 응하지 않으면 소가 각하될 수 있으므로 소장 단계에서 함께 점검한다.

§4. 공통 청구원인사실

네 경로에 공통되는 요건은 실재한다. 다만 그 성격이 통상의 권리근거사실이 아니라 전부 소송요건이다. 하자의 등급을 이루는 실체 요건은 경로마다 다르므로 전부 §5(경로별 분기 요건사실)로 내린다. 「§4(공통 청구원인사실)에 권리근거 요건이 없으면 이상하다」는 선입견을 이 사건종류에 적용하면 구조가 왜곡된다.

증명책임의 역전을 쓰지 않는다. R-PROV115-4-02(결의의 존재)의 증명책임이 피고 회사에 있는 것은 부담이 역전되었기 때문이 아니라 법률요건분류설을 정상적으로 적용한 결과다. 부담은 소송상 지위가 아니라 요건마다 붙는다.

4.1 요건사실 목록

R-PROV115-4-01  원고가 다투는 대상인 결의를 주주총회의 일자·종류와 안건별 결의내용으로 특정한 사실
R-PROV115-4-02  그 일자의 총회에서 그 내용의 결의가 이루어졌거나 그 결의의 외관이 현출된 사실
R-PROV115-4-03  그 결의의 존재 또는 외관으로 인하여 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 이 소가 그 제거에 가장 유효·적절한 수단인 사실
R-PROV115-4-04  피고가 그 결의를 한 주주총회를 기관으로 두는 회사인 사실

4.2 요건별 상술

R-PROV115-4-01 원고가 다투는 대상인 결의를 주주총회의 일자·종류와 안건별 결의내용으로 특정한 사실

• 적용 경로: 전 경로
• 규범적 근거: 상법 제361조, 제373조 / 대법원 2010. 3. 11. 선고 2007다51505 판결(제소기간 준수 여부는 각 안건에 대한 결의마다 별도로 판단된다)
• 요건분류: 소송요건
• 주장의 정도: 총회의 일자, 총회의 종류(임시주주총회인지 정기주주총회인지), 그리고 안건별 결의내용을 각각 적어야 한다. 총회 단위로 「○년 ○월 ○일자 임시주주총회 결의」라고만 적으면 안건별 판단이 불가능해지고, 안건이 여럿인 사건에서 제소기간과 기판력의 범위가 확정되지 않는다. 결의가 여럿이거나 내용이 장문이면 별지 목록으로 특정하고 별지 표제에 총회 일자와 종류를 적는다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV115-4-02) — 특정의 대상과 존재의 대상이 같은 결의여야 한다
• 증명 실무: 법인등기사항전부증명서(결의를 원인으로 한 등기가 마쳐진 경우), 주주총회 의사록, 소집통지서와 그 발송 자료, 회사가 공시한 총회 결과. 등기부에 나타난 임원 변경 사항으로부터 역산하여 총회 일자를 특정하는 것이 실무에서 가장 흔한 경로다.
• 흠결 빈발점: 안건을 묶어 특정하는 것, 총회의 종류를 빠뜨리는 것, 같은 날 이사회 결의를 「같은 날」로 적으면서 실제 이사회 일자가 다른 것. 특정이 흠결되면 재판장의 보정명령을 거쳐 보정되지 않는 한 소장이 각하된다.
• 권위 ID: LAW:상법:361, LAW:상법:373, PREC:2007다51505

R-PROV115-4-02 그 일자의 총회에서 그 내용의 결의가 이루어졌거나 그 결의의 외관이 현출된 사실

• 적용 경로: 전 경로
• 규범적 근거: 상법 제380조, 제376조 제1항 / 대법원 2010. 7. 22. 선고 2008다37193 판결 / 대법원 2024. 6. 13. 선고 2018다261322 판결
• 요건분류: 소송요건
• 주장의 정도: 원고는 「피고가 그 일자의 총회에서 그러한 결의를 하였다고 하고 있다」는 정도로 다투는 대상을 지목하면 족하다. 결의가 실제로 있었다는 점을 원고가 적극적으로 증명할 필요는 없다. 반대로 P3에서는 결의가 법률상 존재하지 않으면 취소의 소 자체가 부적법하므로, 결의의 존재는 취소 경로에서 소송요건으로 작동한다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 피고(회사)
• 추정·전환: 증거법칙적 추정
• 다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV115-4-01, R-PROV115-5-06)
• 증명 실무: 결의의 존부에 다툼이 있는 경우 결의 자체가 있었다는 점에 관해서는 회사가 증명책임을 부담하고, 그 결의에 이를 부존재로 볼 만한 중대한 하자가 있다는 점에 관해서는 주주가 증명책임을 부담한다(2008다37193). 회사가 증명수단으로 내놓는 것은 주주총회 의사록이다. 의사록은 사문서이므로 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인이 있는 때에 진정한 것으로 추정되고(민사소송법 제358조), 상법 제373조 제2항이 의장과 출석한 이사의 기명날인 또는 서명을 요구하므로 이 추정이 통상 작동한다. 이 추정은 반증으로 깨진다. 절차적 요건의 충족 여부는 원칙적으로 의사록의 기재에 의하여 판단하되, 그 증명력을 부인할 만한 특별한 사정은 이를 다투는 측이 구체적으로 주장·증명한다. 원고가 스스로 결의의 존재를 증명하려 드는 것은 유리한 증명구조를 버리는 것이다.
• 흠결 빈발점: 원고가 청구원인에서 결의의 존재를 자백해 버려 회사의 증명 부담이 소멸하는 것. 의사록의 형식적 진정성립을 다투지 않은 채 내용만 다투어 추정을 그대로 두는 것.
• 권위 ID: LAW:상법:380, LAW:상법:373, LAW:민사소송법:358, PREC:2008다37193, PREC:2018다261322

R-PROV115-4-03 그 결의의 존재 또는 외관으로 인하여 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 이 소가 그 제거에 가장 유효·적절한 수단인 사실

• 적용 경로: 전 경로
• 규범적 근거: 대법원 2026. 5. 8. 선고 2024다321829 판결 / 대법원 2024. 6. 13. 선고 2018다261322 판결 / 대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결 / 대법원 1992. 8. 14. 선고 91다45141 판결
• 요건분류: 소송요건
• 주장의 정도: 원고가 자기 지위와 결의의 관계를 구체적으로 적어야 한다. 「주주이므로 이익이 있다」는 서술로는 부족하다. 회사의 채권자가 원고인 경우에는 그 결의가 채권자의 권리 또는 법적 지위를 구체적으로 침해하고 직접적으로 이에 영향을 미쳤음을 주장·증명하여야 한다(91다45141). P3에서는 확인의 이익이 아니라 형성의 이익이 문제 되나, 판례는 취소청구에서도 같은 잣대로 소의 이익을 심사한다(2008다33221).
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 평가근거사실 목록 — ① 원고가 그 결의로 해임·배제된 임원 또는 주주라는 사실 ② 그 결의를 원인으로 한 등기가 마쳐진 사실 ③ 그 결의를 전제로 후속 기관행위나 거래가 이루어진 사실 ④ 결의의 외관이 현존하고 아직 제거되지 않은 사실
• 증명 실무: 확인의 이익 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단한다(2024다321829, 2018다261322). 따라서 피고가 다투지 않아도 이 요건이 무너지면 소는 각하된다. 원고는 소장 단계에서 이미 결의의 외관이 현존한다는 점과 자기 지위에 미치는 구체적 영향을 소명해 두어야 한다.
• 흠결 빈발점: 후행 총회에서 후임 임원이 선임되고 선임등기까지 마쳐진 뒤에 당초 결의만을 다투는 것(2008다33221), 임기가 이미 만료된 임원의 선임결의를 다투는 것, 상법이 별도의 무효의 소를 둔 사항의 전제 결의를 이 경로로 다투는 것(2009다83599, 2003다20060), 결의의 외관이 전혀 없는 사안에서 부존재확인을 구하는 것.
• 권위 ID: PREC:2024다321829, PREC:2018다261322, PREC:2016다275679, PREC:91다45141, PREC:2008다33221

R-PROV115-4-04 피고가 그 결의를 한 주주총회를 기관으로 두는 회사인 사실

• 적용 경로: 전 경로
• 규범적 근거: 대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1810 전원합의체 판결 / 상법 제394조 제1항
• 요건분류: 소송요건
• 주장의 정도: 회사의 상호·본점소재지·법인등록번호로 특정한다. 결의로 선임된 이사·감사 개인을 함께 피고로 표시하지 않는다. 결의의 효력에 관한 법률관계의 주체는 회사이므로 개인을 상대로 한 확인판결은 회사에 효력이 미치지 아니하여 분쟁을 근본적으로 해결하는 수단이 되지 못한다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 없음
• 증명 실무: 법인등기사항전부증명서. 피고적격과 대표권을 구별한다. 회사를 대표할 자는 현재 대표이사로 등기되어 그 직무를 행하는 자이고, 그가 다투어지는 결의에 의하여 선임된 이사라도 대표권에는 변함이 없다(82다카1810). 직무집행정지·직무대행자선임 가처분이 있으면 직무대행자가 대표한다(95다31348). 원고가 이사인 경우에는 감사가 회사를 대표한다(상법 제394조 제1항). 대표권의 흠결은 보정·추인이 가능하므로 곧바로 각하하지 않는다.
• 흠결 빈발점: 선임된 이사 개인을 공동피고로 넣는 것, 직무집행이 정지된 대표이사에게 소장 부본을 송달시키는 것. 후자는 소장 부본이 회사에 적법·유효하게 송달되었다고 볼 수 없어 그 뒤의 소송행위가 무효로 될 수 있다.
• 권위 ID: PREC:82다카1810, PREC:95다31348, LAW:상법:394

4.3 서술 순서

시간축과 논리축을 함께 따른다. ① 피고 회사의 실재와 원고의 지위 → ② 다투는 결의의 특정(일자·종류·안건) → ③ 그 결의 또는 외관의 현출 사실 → ④ 그 결의가 원고의 지위에 미치는 구체적 영향 순이다. 근거는 두 가지다. 첫째, 원고의 지위가 먼저 서지 않으면 확인의 이익도 P3의 원고적격도 판정할 수 없다. 둘째, 결의의 특정이 선행되어야 안건별 제소기간과 하자의 등급 판정이 가능하다.

하자 자체는 §4(공통 청구원인사실)에 쓰지 않는다. 하자의 내용은 경로를 결정하는 사실이므로 §5(경로별 분기 요건사실)의 각 경로에서 서술한다.

4.4 부수급부: 구간표

해당 없음 — 확인의 소와 형성의 소로서 금전채무의 이행을 명하는 판결이 아니므로 지연손해금·이자 등 부대청구가 발생할 여지가 없다.

소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항은 「금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결」을 적용 전제로 삼으므로 이 사건종류의 어느 경로에도 적용되지 않는다. 소송비용 부담은 부대청구가 아니라 민사소송법상 소송비용 재판이므로 구간표의 대상이 아니다.

부대청구 주문 문언[P1]: "없음" 부대청구 주문 문언[P2]: "없음" 부대청구 주문 문언[P3]: "없음" 부대청구 주문 문언[P4]: "없음"

§5. 경로별 분기 요건사실

네 경로 모두 has_branch: true다. 각 경로의 표지사실이 하자의 등급을 결정하고, 그 등급이 소송물·제소기간·판결의 효력을 함께 결정한다.

5.P1 상법 제380조 후단에 의한 주주총회결의 부존재확인 청구

5.P1.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

1. 외형상 당해 회사의 주주총회로서 소집·개최되어 결의가 성립하였을 것(표현결의). 상법 제380조가 말하는 결의부존재는 이 경우만을 가리킨다(대법원 1996. 6. 11. 선고 95다13982 판결). 회의 자체가 없이 의사록만 작성된 사안은 5.P4로 간다.
2. 그 하자가 소집절차 또는 결의방법에 있을 것. 결의 내용의 하자는 P2 또는 P3의 문제다.
3. 하자가 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대할 것. 중대성에 이르지 못하면 취소사유에 그쳐 5.P3으로 내려가고, 그때는 2월의 출소기간이 걸린다.

5.P1.2 추가 요건사실

R-PROV115-5-01 그 결의의 소집절차 또는 결의방법에 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 사실

• 적용 경로: P1
• 규범적 근거: 상법 제380조 후단 / 대법원 2010. 7. 22. 선고 2008다37193 판결 / 대법원 2022. 11. 10. 선고 2021다271282 판결 / 대법원 2024. 6. 13. 선고 2018다261322 판결
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 어떤 절차가 어느 범위에서 지켜지지 않았는지를 수치와 함께 적어야 한다. 소집통지가 누락된 주주의 지분 비율, 소집권자의 자격, 이사회 소집결정의 유무가 등급 판정의 핵심 변수다. 「절차에 하자가 있다」는 평가어만으로는 주장이 되지 않는다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 택일 요건(R-PROV115-5-05) — 같은 사실이 중대성에 이르지 못하면 취소사유가 된다
• 증명 실무: 하자의 중대성은 원고가 증명한다. 결의 자체가 있었다는 점은 회사가, 그 결의에 부존재로 볼 만한 중대한 하자가 있다는 점은 주주가 증명책임을 부담한다(2008다37193). 판례가 부존재를 인정한 유형은 다음과 같다. ① 소집권한 없는 자가 이사회의 소집결정도 없이 소집한 총회의 결의 — 총회 및 결의라고 볼 만한 것이 사실상 존재하더라도 성립과정에 중대한 하자가 있어 법률상 존재하지 않는다(2021다271282, 같은 취지 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다13541 판결). ② 법원의 소집허가결정에 따른 소집권한이 소멸한 뒤의 소집 — 소집허가결정일로부터 상당한 기간이 지나도록 총회가 소집되지 않았다면 소집권한은 특별한 사정이 없는 한 소멸한다(대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결). ③ 대부분의 주주에게 소집통지를 발송하지 아니한 경우 — 그 성립과정의 하자가 너무나도 중대하여 사회통념상 총회 자체의 성립이 인정되기 어렵다(2018다261322). 발행주식 68%를 보유한 주주들에게 소집통지를 하지 아니한 채 나머지 일부 주주만으로 개최한 임시주주총회의 결의를 「소집절차상의 하자가 너무나 중대하여」 존재하지 아니한다고 본 원심을 대법원이 수긍한 예가 있다(대법원 1993. 7. 13. 선고 92다40952 판결. 다만 이 판결의 판시사항은 명의개서의 부당거절이고 위 판단은 원심의 사실인정을 수긍한 부분이다). ④ 산회 후 다른 시각·장소에서 일부 주주만이 한 결의 — 나머지 소수주주의 참석·토의·의결권 행사 기회를 전부 배제한 것이어서 법률상 유효한 결의로 볼 수 없다(대법원 1993. 10. 12. 선고 92다28235 판결). ⑤ 선행 결의가 부존재인 결과 그에 기하여 선임된 대표이사가 소집한 후행 총회의 결의 — 적법한 소집권자가 아니므로 후행 결의도 부존재다(92다28235). ⑥ 주식의 소유가 실질적으로 분산된 회사에서 지배주주가 실제의 소집절차와 결의절차를 거치지 아니한 채 의사록을 허위로 작성한 경우 — 도저히 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자에 해당한다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다73020 판결). 반면 소수주주 일부에 대한 소집통지 누락만으로는 부족하다. 발행주식의 9.22%를 보유한 소수주주에게 소집통지를 하지 아니한 하자만으로는 부존재가 아니라 취소사유에 해당한다(2008다37193).
• 흠결 빈발점: 취소사유 등급의 하자를 「부존재」로 구성하여 2월의 출소기간을 우회하려는 것(3.3 기간제한: 출소기간·제척기간·소멸시효). 누락된 주주의 지분 비율을 특정하지 않는 것. 1인 회사 또는 주주 전원의 의사에 부합하는 사안에서 형식적 절차의 부재만으로 부존재를 주장하는 것.
• 권위 ID: LAW:상법:380, PREC:2008다37193, PREC:2021다271282, PREC:2018다261322, PREC:92다40952, PREC:92다28235, PREC:2005다73020, PREC:2010다13541, PREC:2016다275679

5.P1.3 이 경로 고유의 항변

이 경로에 고유한 것은 전원출석총회에 의한 소집절차상 하자의 치유다(6.1 권리장애 항변). 주주명부상 주주 전원이 참석하여 이의 없이 만장일치로 결의하였다면 이사회 결의와 소집절차를 거치지 아니하였더라도 특별한 사정이 없는 한 그 결의는 유효하다. 자본금 총액이 10억 원 미만인 회사에서 주주 전원의 동의가 있어 소집절차 없이 총회를 개최하거나 서면결의로 총회 결의를 갈음한 경우도 같다(상법 제363조 제4항·제5항).

「취소사유에 그친다」는 피고의 주장은 항변이 아니라 부인이다. 하자의 중대성은 원고가 지는 증명의 일부이므로 그 부존재 주장은 증명책임을 이동시키지 않는다(6.0 부인과 항변의 구별).

5.P1.4 주문과 부수급부의 변화

주문은 「피고의 ○년 ○월 ○일자 임시주주총회에서 …한 결의는 존재하지 아니함을 확인한다」다. 결의가 여럿이면 「각 존재하지 아니함을 확인한다」로 하고 단일 결의에 「각」을 붙이지 않는다. 부수급부는 없다.

부대청구 주문 문언[P1]: "없음"

5.P2 상법 제380조 전단에 의한 주주총회결의 무효확인 청구

5.P2.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

1. 소집절차와 결의방법에는 다툴 만한 하자가 없거나 그것이 이 청구의 이유가 아닐 것.
2. 결의의 내용 자체가 법령에 위반할 것. 상법 제380조 전단은 무효사유를 「총회의 결의의 내용이 법령에 위반한 것」으로 한정한다. 정관 위반은 무효사유가 아니라 취소사유다(상법 제376조 제1항 후단). 이 경계를 넘으면 경로가 바뀌고 2월의 출소기간이 걸린다.

5.P2.2 추가 요건사실

R-PROV115-5-02 그 결의의 내용이 법령에 위반한 사실

• 적용 경로: P2
• 규범적 근거: 상법 제380조 전단 / 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다51820 판결 / 대법원 2006. 1. 27. 선고 2004다44575 판결
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 위반된 법령의 조문과 결의 내용의 어느 부분이 그에 저촉되는지를 대응시켜 적는다. 강행규정 위반인지 임의규정 위반인지도 밝혀야 한다. 임의규정 위반은 무효사유가 되지 않는다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 없음
• 증명 실무: 결의의 내용은 의사록으로 특정되므로 사실인정보다 법률 평가가 중심이다. 판례가 무효로 본 예로 1주마다 1개의 의결권을 인정하는 상법 제369조 제1항이 강행규정임을 전제로, 법률이 예외를 인정하는 경우를 제외하고 정관의 규정이나 주주총회의 결의로 그 원칙에 반하여 의결권을 제한하는 것이 있다(2009다51820). 반대로 종류주주총회의 결의를 흠결한 정관변경은 정관변경의 효력이 발생하지 않는 데 그칠 뿐이므로, 그 정관변경을 결의한 주주총회 결의 자체의 효력에는 하자가 없고 원고는 정관변경이 무효라는 확인을 구하여야 한다(2004다44575). 청구의 대상을 결의로 잡을지 정관변경으로 잡을지가 승패를 가른다.
• 흠결 빈발점: 정관 위반을 무효사유로 구성하는 것. 절차상 하자를 내용상 하자로 바꾸어 제소기간을 회피하려는 것. 종류주주총회 흠결 사안에서 청구 대상을 잘못 잡는 것.
• 권위 ID: LAW:상법:380, LAW:상법:369, PREC:2009다51820, PREC:2004다44575

5.P2.3 이 경로 고유의 항변

이 경로에 고유한 항변은 확인되지 않았다. 무효사유의 부존재 주장은 부인이고, 상법 제379조의 재량기각은 결의취소의 소에만 있는 규정이어서 제380조의 준용 목록에 없으므로 이 경로에 적용되지 않는다. 소의 이익의 소멸을 다투는 방어는 전 경로 공통이므로 6.2 권리멸각 항변에 둔다.

5.P2.4 주문과 부수급부의 변화

주문은 「… 결의는 무효임을 확인한다」다. 「결의를 무효로 한다」는 형성 문구를 쓰지 않는다. 부수급부는 없다.

부대청구 주문 문언[P2]: "없음"

5.P3 상법 제376조에 의한 주주총회결의 취소 청구

5.P3.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

1. 원고가 법정 제소권자일 것. 확인의 이익만으로는 부족하다.
2. 결의의 날부터 2월이 지나지 않았을 것, 또는 그 기간 안에 같은 결의에 대한 부존재확인·무효확인의 소가 제기되어 있고 동일한 하자를 원인으로 취소의 소로 변경·추가하는 것일 것.
3. 하자가 취소사유의 등급일 것 — 소집절차 또는 결의방법이 법령·정관에 위반하거나 현저하게 불공정하거나, 결의의 내용이 정관에 위반할 것.

5.P3.2 추가 요건사실

R-PROV115-5-03 원고가 피고 회사의 주주·이사 또는 감사(청산인을 포함한다)의 지위에 있는 사실

• 적용 경로: P3
• 규범적 근거: 상법 제376조 제1항, 제542조 제2항 / 대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결 / 대법원 2016. 7. 22. 선고 2015다66397 판결
• 요건분류: 소송요건
• 주장의 정도: 주주라면 주주명부상 주주로 기재되어 있다는 사실을, 이사·감사라면 선임결의와 승낙의 사실을 적는다. 그 지위는 소 제기 시부터 사실심 변론종결 시까지 유지되어야 한다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 사실상 추정
• 다중 대응: 없음
• 증명 실무: 주주명부, 법인등기사항전부증명서. 주주명부에 주주로 등재되어 있는 이는 그 회사의 주주로 추정되고, 이를 번복하려면 주주권을 부인하는 측에 증명책임이 있다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2007다51505 판결). 이 추정은 조문에 근거한 것이 아니라 판례가 인정한 사실상의 것이므로 「법률상 추정」으로 적지 않는다. 명부상 주주가 순전히 명의만을 대여한 형식상의 주주에 지나지 않는다는 점이 증명되면 추정은 깨진다(2007다51505). 명의개서를 마치지 않은 취득자는 명의개서청구가 부당하게 지연·거절되었다는 등 극히 예외적인 사정이 인정되는 경우에만 주주권을 행사할 수 있고, 채무 담보 목적으로 주식을 양수한 경우에도 같다(2015다248342 전원합의체 판결, 대법원 2026. 5. 8. 선고 2024다321829 판결). 주주는 다른 주주에 대한 소집절차의 하자를 이유로도 취소의 소를 제기할 수 있다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다45584 판결).
• 흠결 빈발점: 명의개서를 마치지 않은 양수인을 원고로 세우는 것. 소송 계속 중 주식을 양도하고 승계 절차를 밟지 않는 것. 주식의 포괄적 교환으로 지위를 상실한 뒤에도 소를 유지하는 것(2015다66397).
• 권위 ID: LAW:상법:376, LAW:상법:542-2, PREC:2015다248342, PREC:2007다51505, PREC:2015다66397, PREC:2024다321829, PREC:2001다45584

R-PROV115-5-04 원고가 그 결의의 날부터 2월 내에 이 소를 제기한 사실

• 적용 경로: P3
• 규범적 근거: 상법 제376조 제1항 / 대법원 2010. 3. 11. 선고 2007다51505 판결 / 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다45584 판결 / 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다40000 판결
• 요건분류: 소송요건
• 주장의 정도: 결의일과 소 제기일을 안건별로 적는다. 소변경·추가로 취소청구가 들어온 경우에는 그 변경·추가의 시점과, 기간 안에 제기되어 있던 선행 소의 청구원인이 동일한 하자임을 함께 적어야 한다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 없음
• 증명 실무: 소장 접수증명원, 의사록의 결의일. 기간의 성질은 출소기간이고 도과 후에 제기된 소는 부적법하다. 기간 준수 여부는 각 안건에 대한 결의마다 별도로 판단된다(2007다51505). 기간 안에 부존재확인 또는 무효확인의 소가 제기되어 있고 동일한 하자를 원인으로 2월 경과 후 취소의 소로 변경·추가한 경우에는 선행 소 제기 시에 제기된 것과 동일하게 취급한다(2001다45584, 2007다40000). 그 반대해석상 기간 경과 후에 새로운 취소사유를 추가하여 주장할 수 없다.
• 흠결 빈발점: 총회 단위로 기간을 계산하여 뒤늦게 추가된 안건의 취소청구가 각하되는 것(2007다51505의 정관변경결의·감사선임결의 부분이 그 예다). 가처분 신청으로 본안의 출소기간이 보전된다고 오해하는 것.
• 권위 ID: LAW:상법:376, PREC:2007다51505, PREC:2001다45584, PREC:2007다40000

R-PROV115-5-05 그 결의의 소집절차 또는 결의방법이 법령·정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 사실, 또는 그 결의의 내용이 정관에 위반한 사실

• 적용 경로: P3
• 규범적 근거: 상법 제376조 제1항 / 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다45584 판결 / 대법원 2010. 7. 22. 선고 2008다37193 판결
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 위반된 조문 또는 정관 조항과 위반의 태양을 대응시켜 적는다. 「현저하게 불공정」은 평가어이므로 단독으로 쓰지 않고 평가근거사실로 전개한다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 택일 요건(R-PROV115-5-01) — 같은 사실이 중대성에 이르면 부존재사유가 된다. 평가근거사실 목록 — 개회시각의 지연 정도, 변경된 소집장소의 고지 방법, 누락된 주주의 지분 비율
• 증명 실무: 판례상 취소사유의 예는 다음과 같다. ① 정당한 소집권자가 소집한 총회에서 일부 주주에게 소집통지를 하지 아니하였거나 법정기간을 준수하지 아니한 경우, ② 발행주식의 9.22%를 보유한 소수주주에게 소집통지를 하지 아니한 경우(2008다37193), ③ 소집통지한 회의의 목적사항 이외의 사항을 부의하여 결의한 경우, ④ 총회 당일 개회시각 또는 소집장소를 변경하여 주주의 참석 기회를 침해·박탈한 경우 — 개회시각 지연이 정각에 출석한 주주들이 기다려 참석하기 곤란한 정도를 넘어 참석권을 침해하기에 이르렀다면 소집절차가 현저히 불공정하고, 부득이한 사정으로 소집장소를 변경하는 경우에는 대체 장소를 정한 다음 당초 장소에 출석한 주주들에게 상당한 방법으로 알리고 이동에 필요한 조치를 다한 때에 한하여 적법한 변경으로 볼 수 있다(2001다45584), ⑤ 의결권 없는 자가 의결권을 행사하여 이를 제외하면 의결정족수에 미달하는 경우.
• 흠결 빈발점: 취소사유를 부존재사유로 과장하는 것과 그 역. 제소기간 경과 후 새로운 취소사유를 추가하는 것. 정관 위반을 무효사유로 구성하는 것.
• 권위 ID: LAW:상법:376, PREC:2001다45584, PREC:2008다37193

5.P3.3 이 경로 고유의 항변

이 경로에만 있는 것이 둘이다.

1. 상법 제379조의 재량기각. 결의취소의 소가 제기된 경우에 결의의 내용, 회사의 현황과 제반사정을 참작하여 그 취소가 부적당하다고 인정한 때에는 법원은 그 청구를 기각할 수 있고, 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 재량에 의하여 취소청구를 기각할 수 있다(2001다45584). 이것은 피고의 항변이 아니라 직권 참작사유이므로 6.0 부인과 항변의 구별의 표에 싣고 항변 블록으로 전개하지 않는다. 제379조는 제380조의 준용 목록에 없으므로 P1·P2에는 적용되지 않는다.
2. 출소기간 도과. 6.4 기간·시효 항변에 블록으로 둔다. 효과는 소각하다.

5.P3.4 주문과 부수급부의 변화

주문은 「… 결의를 취소한다」다. 형성 주문이므로 확인 문구를 쓰지 않는다. 주위적 부존재확인에 예비적으로 붙일 때는 「주위적으로, … 결의는 존재하지 아니함을 확인한다. 예비적으로, 위 결의를 취소한다」의 순서를 지킨다. 부수급부는 없다.

부대청구 주문 문언[P3]: "없음"

5.P4 상법 제380조 밖의 일반 확인의 소에 의한 결의 외관의 부존재확인 청구

5.P4.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

1. 회사의 주주총회로서 소집·개최된 사실이 전혀 없을 것. 의사록 등 외관만 있는 이른바 비결의의 국면이다.
2. 그 외관의 현출을 회사에 귀속시킬 수 없을 것. 회사와 전혀 관계없는 사람이 의사록을 위조한 경우가 전형이다.
3. 그런데도 그 외관이 현존하여 원고의 지위를 위협할 것. 외관적 징표조차 없으면 제거할 대상이 없어 확인의 이익이 부정된다.

이 경로의 실익은 판결의 효력에 있다. 회사 내부의 의사결정 자체가 아예 존재하지 않는 경우를 확인하는 판결에는 상법 제190조를 준용하여서는 안 되므로(대법원 1992. 8. 18. 선고 91다39924 판결) 대세효가 없고, 전속관할과 병합심리 규정도 준용되지 않는다.

5.P4.2 추가 요건사실

R-PROV115-5-06 그 외관에 대응하는 회사 내부의 의사결정이 존재하지 아니한 사실

• 적용 경로: P4
• 규범적 근거: 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다39924 판결 / 대법원 1996. 6. 11. 선고 95다13982 판결 / 대법원 2010. 7. 22. 선고 2008다37193 판결
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 원고는 「피고 명의로 그러한 결의가 있었다는 외관이 현출되어 있으나 그러한 총회는 열린 바 없다」는 정도로 특정하여 부정하면 족하다. 외관이 무엇으로 현출되었는지(의사록, 등기, 통지)를 밝혀야 한다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 피고(회사)
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV115-4-02)
• 증명 실무: 소극적 확인의 소의 일반 구조가 그대로 작동한다. 원고가 청구를 특정하여 결의의 존재를 부정하면 피고 회사가 결의의 존재를 주장·증명하여야 한다(2008다37193). 회사가 의사록을 제출하면 그 형식적 진정성립을 다투는 것이 원고의 1차 방어선이다. P1과의 경계는 회사 귀속으로 결정된다. 외관을 현출시킨 자가 회사의 과반수 주식을 보유하거나 과반수를 보유하지 않더라도 사실상 회사의 운영을 지배하는 주주여서 외관의 현출에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 P1에 준하여 회사의 책임을 인정할 여지가 있고(95다13982), 판례는 주식 소유가 실질적으로 분산된 회사의 지배주주가 의사록을 허위 작성한 사안을 부존재로 보았다(2005다73020). 따라서 실무의 기본형은 P1이고 P4는 잔여 국면이다.
• 흠결 빈발점: 외관적 징표가 전혀 없는 사안에서 이 청구를 하는 것(확인의 이익이 없다). 회사 귀속이 인정되는 사안을 P4로 구성하여 대세효를 스스로 버리는 것. 반대로 P4 사안에 전속관할 규정을 적용하여 관할 없는 법원에 제소하는 것.
• 권위 ID: PREC:91다39924, PREC:95다13982, PREC:2008다37193, PREC:2005다73020

5.P4.3 이 경로 고유의 항변

이 경로에 고유한 항변은 결의의 존재 자체를 주장하는 것이나 이는 항변이 아니라 R-PROV115-5-06에 대한 적극적 증명이다. 회사가 결의의 존재를 증명하면 원고의 청구는 기각되고, 그 결의에 중대한 하자가 있다면 원고는 P1으로 소를 변경하여야 한다. 그 밖의 방어는 전 경로 공통이다.

5.P4.4 주문과 부수급부의 변화

주문의 문형은 P1과 같으나 판결의 효력이 다르다. 상법 제190조 본문이 준용되지 않으므로 인용판결의 효력은 당사자 사이에만 미치고 제3자에게 확장되지 않는다. 그 결과 2.3 주문 유형별 유의사항의 청구인낙·화해 금지도 이 경로에는 미치지 않는다. 부수급부는 없다.

부대청구 주문 문언[P4]: "없음"

§6. 상대방의 응답: 부인·항변·재항변

6.0 부인과 항변의 구별

상대방 주장	성질	증명책임	대상요건 ID
그 일자에 그런 총회는 열린 바 없고 원고가 지목하는 결의는 이 회사의 결의가 아니다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV115-4-01
그 결의는 적법한 소집절차와 결의방법을 거쳐 이루어졌다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV115-5-01, R-PROV115-5-05
하자가 있더라도 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대하지 않고 취소사유에 그친다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV115-5-01
결의의 내용은 법령에 위반하지 아니하였다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV115-5-02
원고는 주주명부상 주주도 이사·감사도 아니다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV115-5-03
그 안건은 상법 또는 정관에 정하는 사항이 아니어서 취소·무효의 소의 대상이 되는 주주총회 결의가 아니다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV115-4-02
주주명부상 주주 전원이 참석하여 이의 없이 만장일치로 결의하였으므로 소집절차의 하자는 문제 되지 아니한다	권리장애 항변	피고	R-PROV115-5-01, R-PROV115-5-05
후행 주주총회에서 후임 임원이 선출되어 선임등기까지 마쳐졌으므로 소의 이익이 소멸하였다	직권 참작사유	해당 없음(직권)	R-PROV115-4-03
원고가 소송 계속 중 주주의 지위를 상실하였다	직권 참작사유	해당 없음(직권)	R-PROV115-4-03, R-PROV115-5-03
그 사항은 상법이 별도의 무효의 소를 두었으므로 이 소로 다툴 이익이 없다	직권 참작사유	해당 없음(직권)	R-PROV115-4-03
결의의 날부터 2월이 지난 뒤에 제기된 취소청구다	직권 참작사유	해당 없음(직권)	R-PROV115-5-04
결의의 내용과 회사의 현황에 비추어 취소가 부적당하다(상법 제379조)	직권 참작사유	해당 없음(직권)	R-PROV115-5-05
회사의 소유와 경영을 양도하고 물러난 자의 제소로서 신의성실의 원칙에 반한다	신의칙·권리남용	피고	R-PROV115-4-03

부인과 항변을 가르는 기준은 하나다. 원고가 지는 요건사실의 부존재를 말하는 것이면 부인이고 증명책임은 이동하지 않는다. 「하자가 취소사유에 그친다」는 주장이 항변처럼 보이는 것이 이 사건종류의 가장 흔한 함정이다. 하자의 중대성은 원고가 지는 부존재사유 증명의 일부이므로 그 부존재 주장은 부인이다. 이 구별을 흐리면 §7(주장·증명책임 총괄표)의 증명책임 열이 통째로 오염된다.

직권 참작사유는 두 갈래이고 처리가 다르다.

• 실체법상 직권 참작 — 상법 제379조의 재량기각이 여기다. 법원이 결의의 내용, 회사의 현황과 제반사정을 참작하여 취소가 부적당하다고 인정하면 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 재량에 의하여 청구를 기각할 수 있다(2001다45584). 피고에게 증명책임이 이동하지 않고, 재항변이나 소변경 요부를 전개할 실익도 없으므로 항변 블록으로 만들지 않고 이 표와 아래 산문으로만 둔다. 참작의 기준이 되는 평가근거사실은 ① 결의를 취소하여도 회사 또는 주주에게 이익이 되지 않는다는 사정 ② 결의가 이미 집행되어 취소하여도 아무런 효과가 없다는 사정 ③ 취소로 회사에 손해를 끼치거나 일반거래의 안전을 해치게 된다는 사정 ④ 소권의 남용을 의심하게 하는 사정이다. 이 제도는 결의취소의 소에만 있다. 상법 제379조는 제380조의 준용 목록에 없으므로 P1·P2에는 적용되지 않고, 상법 제189조의 하자보완에 의한 청구기각도 설립무효·설립취소의 소에만 있는 규정이다.
• 소송요건의 소멸·흠결 — 소의 이익 소멸, 원고적격 소멸, 출소기간 도과가 여기다. 상대방이 실제로 다투어 재항변과 주문에 미치는 영향을 전개할 실익이 있으므로 아래 6.2 권리멸각 항변과 6.4 기간·시효 항변에 블록을 둔다. 블록을 두어도 이 표의 행을 지우지 않는다. 표는 성질의 분류이고 블록은 그 전개이므로 중복이 아니라 연결이다.

6.1 권리장애 항변

6.1.1 전원출석총회에 의한 소집절차상 하자의 치유

• 대상요건: R-PROV115-5-01, R-PROV115-5-05
• 요건사실: ① 그 총회에 주주명부상 주주 전원이 참석한 사실 ② 참석 주주가 총회의 개최와 안건 상정에 이의를 제기하지 아니한 사실 ③ 안건에 관하여 만장일치로 결의가 이루어진 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: ① 주주명부상 주주 가운데 불참한 자가 있는 사실 ② 참석자 중 일부가 주주가 아닌 사실 ③ 참석 주주가 총회의 개최 또는 안건에 이의를 제기한 사실 ④ 결의가 만장일치가 아닌 사실
• 재재항변: 불참자 또는 이의를 제기한 자가 의결권 없는 주주여서 소집통지의 대상이 아니었던 사실(상법 제363조 제7항)
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: LAW:상법:363, PREC:2010다13541, BOOK:RF13:1091

이 항변은 부존재 법리의 문언 안에 예외로 들어 있다. 소집권한 없는 자가 이사회의 소집결정도 없이 소집한 총회의 결의라도 1인 회사의 1인 주주에 의한 총회이거나 주주 전원이 참석하여 총회를 개최하는 데 동의하고 아무런 이의 없이 결의가 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 있으면 부존재가 아니다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다13541 판결).

자본금 총액이 10억 원 미만인 회사에는 조문상의 근거가 따로 있다. 주주 전원의 동의가 있으면 소집절차 없이 주주총회를 개최할 수 있고, 서면에 의한 결의로 주주총회의 결의를 갈음할 수 있으며, 결의의 목적사항에 대하여 주주 전원이 서면으로 동의한 때에는 서면에 의한 결의가 있는 것으로 본다(상법 제363조 제4항·제5항). 이 경우 절차의 부재는 하자가 아니다.

6.2 권리멸각 항변

6.2.1 후행 주주총회의 재결의와 후임 임원 선임등기에 의한 소의 이익 소멸

• 대상요건: R-PROV115-4-03
• 요건사실: ① 다투어지는 결의로 선임된 임원들이 모두 그 직에 취임하지 아니하거나 사임한 사실 ② 그 후 새로운 주주총회에서 후임 임원이 선출된 사실 ③ 그 선임등기까지 마쳐진 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 해당 없음(직권)
• 재항변: 새로운 주주총회의 결의가 무권리자에 의하여 소집된 총회라는 하자 이외의 다른 절차상·내용상 하자로 인하여 부존재 또는 무효임이 인정되거나 그 결의가 취소되는 등의 특별한 사정이 있는 사실
• 재재항변: 그 특별한 사정이 소멸한 사실(후행 결의가 다시 유효한 결의로 대체된 사실)
• 주문에 미치는 영향: 소각하
• 소변경·석명 요부: 필요 — 원고가 후행 결의까지 다투려면 후행 결의를 대상으로 하는 청구를 추가하는 소의 변경이 필요하다. 후행 결의는 그 자체의 절차상·내용상 하자로 등급을 다시 판정한다
• 권위 ID: PREC:2008다33221, PREC:91다45141

재항변의 범위에 제한이 있다. 「새 총회가 당초 결의로 선임된 임원에 의하여 소집되었다」는 사유만으로는 특별한 사정이 되지 않는다. 이를 인정하면 최초 결의의 하자로 그 후의 결의가 모두 연쇄적으로 무너져 법률관계의 혼란을 초래하고 법적 안정성을 현저히 해치기 때문이다. 추인도 이 항변에 포섭된다. 무효인 결의를 사후에 적법하게 추인하여도 소급효를 인정하는 법률규정이 없는 한 새로운 법률행위를 한 것으로 볼 뿐이므로(대법원 2011. 6. 24. 선고 2009다35033 판결), 추인은 종전 결의의 하자를 치유하지 못하고 소의 이익만을 소멸시킨다. 「추인으로 종전 결의가 유효해졌다」고 쓰면 9.1 판결효과가 틀린다.

6.2.2 원고의 주주 지위 상실에 의한 당사자적격 소멸

• 대상요건: R-PROV115-4-03, R-PROV115-5-03
• 요건사실: ① 원고가 소 제기 후 사실심 변론종결 전에 주식을 양도하거나 주식의 포괄적 교환 등으로 그 주식에 관한 주주의 지위를 상실한 사실 ② 그 상실이 사실심 변론종결 시까지 회복되지 아니한 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 해당 없음(직권)
• 재항변: ① 원고가 이사 또는 감사의 지위를 겸유하여 그 자격으로 소를 유지하는 사실(P3) ② 원고가 주주가 아니어도 확인의 이익이 있는 사실(P1·P2·P4) ③ 주식의 양수인이 소송을 승계한 사실
• 재재항변: 승계인 역시 그 지위를 상실한 사실
• 주문에 미치는 영향: 소각하
• 소변경·석명 요부: 필요 — 주주의 지위를 상실한 원고가 이사·감사 등 다른 자격으로 소를 유지하려면 그 자격을 청구원인에 추가하여야 한다
• 권위 ID: PREC:2015다66397, PREC:2015다248342

P3과 나머지 경로에서 효과가 갈린다. P3에서는 주주의 지위 상실이 곧 원고적격의 상실이고, 주식의 포괄적 교환 등으로 자신의 의사에 반하여 지위를 상실한 경우에도 마찬가지다(2015다66397). P1·P2·P4에서는 지위 상실이 곧바로 원고적격을 없애지는 않으나 확인의 이익이 통상 함께 소멸한다. 완전모회사의 주주가 된 자가 자회사의 결의 부존재확인을 구하여 얻는 이익은 사실상·경제상의 것에 불과하다(2015다66397).

6.2.3 회사법상 다른 소송유형의 전속성에 의한 소의 이익 흠결

• 대상요건: R-PROV115-4-03
• 요건사실: ① 다투어지는 결의가 합병·분할·자본금감소·신주발행 등 상법이 별도의 무효의 소와 제소기간을 정한 사항에 관한 결의인 사실 ② 그 조직재편 또는 발행의 효력이 이미 발생한 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 해당 없음(직권)
• 재항변: 그 하자가 극히 중대하여 조직재편 또는 발행 자체가 존재하지 아니하는 정도에 이른 사실
• 재재항변: 그 정도에 이르지 아니하고 통상의 무효사유에 그치는 사실
• 주문에 미치는 영향: 소각하
• 소변경·석명 요부: 필요 — 해당 무효의 소로 소를 변경하여야 하고, 그 소에는 각 조문이 정한 제소기간이 그대로 걸린다. 청구취지가 결의의 무효확인으로 되어 있어도 당사자들이 근거조문을 명시하며 무효의 소를 전제로 변론하였다면 그 소를 제기한 것으로 볼 여지가 있으므로, 법원은 석명권을 행사하여 이를 분명히 하고 청구취지와 청구원인을 정리하게 하여야 한다(2009다83599)
• 권위 ID: PREC:2009다83599, PREC:2003다20060, LAW:상법:429

재항변에는 한계가 있다. 통상의 발행하자를 「부존재」로 표현하여 법정 제소기간을 우회할 수 없다. 다만 전환사채발행부존재 확인의 소에는 상법 제429조의 6월 제소기간 제한이 적용되지 않는다(2003다20060).

6.3 권리저지 항변

해당 없음 — 결의의 효력을 다투는 확인·형성의 소에는 동시이행·유치권과 같이 청구권의 행사를 일시적으로 저지하는 연기적 항변권이 성립할 여지가 없다.

6.4 기간·시효 항변

이 사건종류에서 문제 되는 기간은 소멸시효가 아니라 출소기간 하나다. 확인청구권인 P1·P2·P4의 부존재·무효 확인청구권 자체에는 소멸시효가 진행하지 않고, 상법 제380조도 제소기간을 두지 않는다. 민법 제162조 이하의 채권 소멸시효, 제168조 이하의 중단과 제179조부터 제182조까지의 정지, 제184조 제1항의 시효이익 포기는 이 사건종류에 적용되지 않는다. 우리 민법의 문언은 중단과 정지이므로 「완성유예」·「갱신」이라는 표현은 쓰지 않는다.

6.4.1 결의의 날부터 2월의 출소기간 도과

• 대상요건: R-PROV115-5-04
• 요건사실: ① 다투어지는 결의의 결의일 ② 취소청구가 소로 제기되거나 소변경·추가로 심판대상이 된 날이 그 결의일부터 2월이 지난 뒤인 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 해당 없음(직권)
• 재항변: ① 그 2월 안에 같은 결의에 대한 부존재확인 또는 무효확인의 소가 제기되어 있었고, 취소청구가 동일한 하자를 원인으로 하는 사실 ② 기간의 기산일이 되는 결의일이 원고가 주장하는 날이 아닌 사실
• 재재항변: 선행 소의 청구원인이 된 하자와 취소청구의 원인이 된 하자가 동일하지 아니한 사실
• 주문에 미치는 영향: 소각하
• 소변경·석명 요부: 필요 — 취소청구가 각하되면 원고는 부존재확인 또는 무효확인만으로 다투어야 하고, 그 등급에 맞추어 청구를 정리하여야 한다
• 권위 ID: LAW:상법:376, PREC:2007다51505, PREC:2001다45584, PREC:2007다40000

기간은 안건별로 계산한다. 하나의 총회에서 여러 안건이 결의된 경우 어떤 안건의 취소청구는 기간을 지키고 다른 안건의 취소청구는 도과할 수 있다(2007다51505). 도과한 안건 부분만 각하한다.

6.5 신의칙·권리남용

6.5.1 회사의 지배권을 양도하고 물러난 자의 제소로서 신의성실의 원칙 위반

• 대상요건: R-PROV115-4-03
• 요건사실: ① 원고가 회사의 소유와 경영을 타인에게 양도한 사실 ② 원고가 대표이사 또는 이사직을 사임하고 회사 경영에서 물러난 사실 ③ 양도 당시 원고가 회사를 어떠한 형태로 처리하여도 이의하지 않기로 한 사실 ④ 그럼에도 원고가 그 후의 결의를 다투는 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: ① 원고가 양도 후에도 주주의 지위를 유지하고 있는 사실 ② 이의하지 않기로 한 합의의 대상에 그 결의가 포함되지 아니한 사실 ③ 양수인이 합의의 전제가 된 의무를 이행하지 아니한 사실
• 재재항변: 그 의무 불이행이 결의의 효력과 무관한 사실
• 주문에 미치는 영향: 소각하
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: PREC:91다45141, PREC:87다카113

이 방어는 소의 이익을 부정하여 소를 부적법하게 만드는 방향으로 작동한다. 회사의 소유와 경영을 넘겨주면서 앞으로 어떠한 권리주장이나 청구도 하지 않기로 확약하고 경영에서 완전히 손을 뗀 자가 그 뒤에 총회결의 부존재확인소송에 공동소송참가한 것은 신의성실의 원칙에 반하는 제소로서 소권의 남용에 해당한다(대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카113 판결). 사실상 1인 회사의 주식 전부를 양도하고 대표이사직을 사임하면서 회사를 어떠한 형태로 처리하여도 이의하지 않기로 한 자가 퇴임이사의 권리의무 보유를 이유로 부존재확인을 구하는 것도 같다(대법원 1992. 8. 14. 선고 91다45141 판결). 평가어이므로 위 평가근거사실로 전개하고 「신의칙에 반한다」만 적지 않는다.

§7. 주장·증명책임 총괄표

요건 ID	요건사실	소속 절	요건분류	주장책임	증명책임	추정	대응 항변 ID
R-PROV115-4-01	원고가 다투는 대상인 결의를 주주총회의 일자·종류와 안건별 결의내용으로 특정한 사실	§4	소송요건	원고	원고	없음	-
R-PROV115-4-02	그 일자의 총회에서 그 내용의 결의가 이루어졌거나 그 결의의 외관이 현출된 사실	§4	소송요건	원고	피고(회사)	증거법칙적 추정	-
R-PROV115-4-03	그 결의의 존재 또는 외관으로 인하여 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 이 소가 그 제거에 가장 유효·적절한 수단인 사실	§4	소송요건	원고	원고	없음	6.2.1, 6.2.2, 6.2.3, 6.5.1
R-PROV115-4-04	피고가 그 결의를 한 주주총회를 기관으로 두는 회사인 사실	§4	소송요건	원고	원고	없음	-
R-PROV115-5-01	그 결의의 소집절차 또는 결의방법에 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 사실	§5	권리근거	원고	원고	없음	6.1.1
R-PROV115-5-02	그 결의의 내용이 법령에 위반한 사실	§5	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV115-5-03	원고가 피고 회사의 주주·이사 또는 감사(청산인을 포함한다)의 지위에 있는 사실	§5	소송요건	원고	원고	사실상 추정	6.2.2
R-PROV115-5-04	원고가 그 결의의 날부터 2월 내에 이 소를 제기한 사실	§5	소송요건	원고	원고	없음	6.4.1
R-PROV115-5-05	그 결의의 소집절차 또는 결의방법이 법령·정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 사실, 또는 그 결의의 내용이 정관에 위반한 사실	§5	권리근거	원고	원고	없음	6.1.1
R-PROV115-5-06	그 외관에 대응하는 회사 내부의 의사결정이 존재하지 아니한 사실	§5	권리근거	원고	피고(회사)	없음	-

§8. 증거계획

8.1 요건별 증거 매핑

요건 ID	서증	인증	그 밖의 증거	증명력의 한계
R-PROV115-4-01	법인등기사항전부증명서, 주주총회 의사록, 소집통지서, 회사의 공시자료	총회 참석자	등기부 기재로부터의 역산	등기는 결의의 존재를 추단하게 할 뿐 결의의 적법성을 증명하지 않는다
R-PROV115-4-02	주주총회 의사록, 참석주주 서명부, 소집통지 발송대장, 위임장	의장, 출석 이사, 총회 사무를 담당한 직원	총회 녹음·녹화물, 회의장 예약자료	의사록은 사문서이므로 진정성립의 추정이 반증으로 깨진다. 기명날인·서명이 위조되었다는 반증이 성공하면 추정은 소멸한다
R-PROV115-4-03	다투어지는 결의를 원인으로 한 등기, 원고의 지위를 나타내는 자료, 후속 거래의 계약서	원고	사실조회(등기소, 금융기관)	사실상·경제상의 이익만으로는 확인의 이익이 되지 않는다
R-PROV115-4-04	법인등기사항전부증명서, 정관	해당 없음	해당 없음	등기된 대표이사에 대한 직무집행정지가처분이 있으면 대표권이 직무대행자에게 옮겨간다
R-PROV115-5-01	소집통지서와 발송 자료, 주주명부, 이사회 의사록, 법원의 총회소집허가결정, 총회 개최 시각·장소 자료	소집통지를 받지 못한 주주, 총회 참석자	문서제출명령(소집통지 발송대장, 주주명부), 사실조회(우편물 발송 내역)	하자의 중대성은 누락된 주주의 지분 비율 등 수치로 판정되므로 정성적 진술만으로는 부족하다
R-PROV115-5-02	의사록에 기재된 결의의 내용, 정관, 관련 법령	해당 없음	해당 없음	사실인정보다 법률 평가의 문제이므로 증인신문의 실익이 작다
R-PROV115-5-03	주주명부, 주권, 주식양수도계약서, 명의개서 청구자료, 법인등기사항전부증명서	해당 없음	문서제출명령(주주명부)	주주명부 기재의 추정은 명의만 대여한 형식상의 주주임이 증명되면 깨진다
R-PROV115-5-04	소장 접수증명원, 소변경신청서, 의사록의 결의일	해당 없음	해당 없음	안건별로 따로 계산하여야 하므로 총회 단위 자료만으로는 부족하다
R-PROV115-5-05	R-PROV115-5-01과 같다. 그 밖에 정관, 의결권 대리행사 위임장	소집통지를 받지 못한 주주, 의결권을 행사한 자	문서제출명령	「현저하게 불공정」은 평가어이므로 평가근거사실로 전개하여야 한다
R-PROV115-5-06	회의장 예약자료의 부존재, 소집통지 발송 자료의 부존재, 원고의 부재 증명	명의상 참석자로 기재된 자	필적감정, 문서제출명령	소극적 사실의 증명이므로 간접사실의 집적으로 다투게 된다

8.2 표준 서증 목록

1. 갑 제1호증 법인등기사항전부증명서(피고 회사)
2. 갑 제2호증 정관
3. 갑 제3호증 주주명부
4. 갑 제4호증 주주총회 의사록(다투어지는 결의)
5. 갑 제5호증 주주총회 소집통지서 및 발송 자료
6. 갑 제6호증 이사회 의사록(총회 소집을 결정한 것)
7. 갑 제7호증 법원의 주주총회소집허가결정(소수주주 소집 사안)
8. 갑 제8호증 주식양수도계약서·주권 사본(원고의 지위를 다투는 사안)
9. 갑 제9호증 다투어지는 결의를 원인으로 한 등기의 등기사항증명서
10. 갑 제10호증 소장 접수증명원(취소청구의 기간 준수 자료)

의사록과 소집통지 자료는 통상 피고 회사가 보유하므로 원고가 갑호증으로 제출하지 못하는 경우가 많다. 그때는 8.3 직권·보조 수단으로 확보한다.

8.3 직권·보조 수단

• 문서제출명령 — 주주명부, 주주총회 의사록, 소집통지 발송대장, 참석주주 서명부, 위임장. 상법 제396조에 따라 회사가 본점에 비치할 의무가 있는 서류가 대상의 중심이다. 주주 또는 회사채권자의 주주명부 등 열람등사청구에 대하여 회사는 정당한 목적이 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 거절할 수 없고, 정당한 목적이 없다는 점의 증명책임은 회사가 부담한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008다37193 판결). 소 제기 전 열람등사로 자료를 확보하는 것이 가장 빠른 경로다.
• 사실조회 — 등기소(등기신청서류의 접수·첨부서류), 우편관서(소집통지의 발송 여부), 금융기관(주금 납입 자료).
• 감정 — 의사록의 서명·날인에 관한 필적감정 또는 인영감정. R-PROV115-5-06과 의사록 위조 주장의 핵심 수단이다.
• 증거보전 — 회사가 의사록을 폐기·변조할 위험이 있는 사안에서 소 제기 전에 신청한다.
• 직권조사 — 확인의 이익 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장이 없어도 법원이 판단하며, 자료가 부족하면 석명권을 행사한다.

8.4 증명 곤란

소극적 사실의 증명이 이 사건종류의 구조적 난점이다. 「총회가 열리지 않았다」·「통지를 받지 못했다」는 사실은 직접 증명하기 어렵다. 판례가 결의의 존부에 관한 증명책임을 회사에 지운 것(2008다37193)이 이 난점에 대한 제도적 응답이므로, 원고는 결의의 존재를 스스로 증명하려 들지 말고 회사의 증명을 무너뜨리는 데 집중한다. 구체적으로는 의사록의 형식적 진정성립을 다투고, 주주명부와 소집통지 발송 자료의 정합성을 무너뜨리며, 참석자로 기재된 자의 당일 소재를 반증한다.

민사소송법 제202조의2는 이 사건종류에 적용되지 않는다. 그 조문은 손해가 발생한 사실이 인정되는 것을 전제로 한 손해액 산정 규정이므로 결의의 존부나 하자의 중대성을 인정하는 근거가 되지 못한다.

증명방해는 자동으로 증명책임을 전환시키지 않는다. 회사가 의사록이나 주주명부를 제출하지 않거나 폐기한 경우 법원은 이를 자유심증의 자료로 삼아 불리하게 평가할 수 있을 뿐이고, 그 사정만으로 원고의 주장사실이 증명된 것으로 되지는 않는다. 다만 결의의 존재에 관한 증명책임이 이미 회사에 있으므로, 회사가 의사록을 제출하지 못하면 그 자체로 회사가 증명에 실패한 것이 된다. 두 논점을 혼동하지 않는다.

§9. 판결효과·보전·집행

9.1 판결효과

「확인의 소이므로 기판력만 있다」는 일반화를 쓰지 않는다. 이 사건종류에서는 상법 제190조 본문의 준용 때문에 인용판결의 기판력이 제3자에게 확장되고, 그 확장은 경로마다 있고 없다.

축	P1 부존재확인	P2 무효확인	P3 취소	P4 결의 외관의 부존재확인
효력의 객체	특정 결의가 법률상 존재하지 아니한다는 확정	특정 결의가 무효라는 확정	특정 결의의 효력을 소급하여 소멸시키는 형성	회사 내부의 의사결정이 존재하지 아니한다는 확정
인적 범위	편면적 대세효 — 인용판결은 제3자에 대하여도 효력이 있고, 기각판결은 당사자 사이에만 미친다(상법 제380조에 의한 제190조 본문의 준용)	P1과 같다	상법 제376조 제2항에 의한 제190조 본문의 준용으로 P1과 같다	없다. 당사자 사이에만 미친다
시점	소급. 현행 상법 제380조는 제190조 단서를 준용하지 않으므로 판결의 불소급효를 인정할 수 없다	P1과 같다	소급. 제376조 제2항도 제190조 본문만 준용한다	소급의 문제가 생기지 않는다. 애초에 결의가 없다
기판력 범위	주문에 표시된 결의의 부존재. 하자 사유는 공격방어방법이다	주문에 표시된 결의의 무효	주문에 표시된 결의의 취소	주문에 표시된 결의의 부존재
집행력	없다. 급부명령이 아니다	없다	없다. 형성판결이므로 집행행위가 필요 없다	없다

편면적 대세효는 집행력이 아니라 기판력의 주관적 범위 확장이다. 상법 제190조 본문은 「설립무효의 판결 또는 설립취소의 판결은 제3자에 대하여도 그 효력이 있다」고 정하고, 제380조와 제376조 제2항이 이를 준용한다. 청구를 기각하는 판결은 제3자에게 효력이 없고 청구를 인용하는 판결만 제3자에게 미치므로 편면적이다. 주주, 거래상대방, 그 밖의 이해관계인 등 회사를 둘러싼 단체법적 법률관계를 통일적으로 확정하기 위한 장치다. 「대세효」라고만 적으면 기각판결까지 제3자에게 미치는 것으로 오독된다.

소급효는 현행법의 결론이고 구법의 결론이 아니다. 구 상법(1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정되기 전의 것) 제380조는 제190조 전체를 준용하여 판결확정 전에 생긴 권리의무를 보호하였으나, 현행 제380조는 제190조 본문만 준용하므로 단서에 의한 불소급효를 인정할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다2996 판결). 그 결과 발생하는 제3자 보호의 문제는 상법 또는 민법상의 선의의 제3자 보호규정으로 개별적으로 해결한다. 구법 아래에서 제190조 단서의 거래보호 범위를 논한 판시를 현행 부존재확인의 정의나 효력으로 옮겨 적지 않는다. 이사 선임의 주주총회결의에 대한 부존재확인판결이 확정되면 그 결의로 선임된 이사들로 구성된 이사회에서 선정한 대표이사는 소급하여 그 자격을 상실한다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2009다71312 판결).

소급효의 반작용은 부실등기 책임으로 조정된다. 취소되거나 부존재로 확정된 결의에 의하여 선임된 대표이사와 거래한 상대방은 상법 제39조의 적용 또는 유추적용으로 보호될 수 있다. 다만 대표이사가 아닌 자가 결의의 외관을 만들어 대표이사 선임등기를 마친 경우에는 원칙적으로 회사에 부실등기의 책임을 물을 수 없다(2009다71312).

추인은 소급효를 만들지 못한다. 부존재·무효인 결의를 사후에 적법하게 추인하여도 소급효를 인정하는 법률규정이 없는 한 새로운 법률행위를 한 것으로 볼 뿐이다(2009다35033). 추인은 확인의 이익을 소멸시킬 뿐 종전 결의의 하자를 치유하지 않는다.

9.2 보전처분

보전처분	피보전권리	보전의 필요성	본안 요건사실과의 차이
결의의 집행 또는 효력정지 가처분	그 결의에 대한 부존재확인·무효확인청구권 또는 취소권	결의의 집행으로 계속하는 권리관계에 현저한 손해가 생기거나 급박한 위험이 있을 것(민사집행법 제300조 제2항)	본안은 하자를 확정적으로 판단하나 가처분은 소명으로 족하다
이사 직무집행정지·직무대행자선임 가처분	이사선임결의의 무효·취소를 구하는 지위 또는 이사해임청구권	급박한 사정이 있으면 본안소송 제기 전에도 가능(상법 제407조 제1항)	본안의 피고는 회사이나 가처분의 피신청인은 당해 이사 개인이다

피신청인 적격이 본안과 역전된다. 결의의 효력을 다투는 본안의 피고적격은 회사만 가지나, 직무집행정지·직무대행자선임 가처분의 피신청인은 당해 임원 개인이다. 이 역전을 놓치면 신청이 각하된다.

가처분의 한계가 있다. 주주는 결의 자체의 집행 또는 효력정지를 구할 수 있을 뿐, 회사 또는 제3자의 별도의 거래행위에 직접 개입하여 이를 금지할 권리는 없다(2000마7839).

직무집행정지 가처분은 임기에 영향을 주지 않는다. 가처분결정은 이사 등의 직무집행을 정지시킬 뿐 지위나 자격을 박탈하는 것이 아니므로 그 결정으로 임기가 정지되거나 존속기간만큼 연장되지 않는다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2018다249148 판결).

9.3 집행방법

해당 없음 — 네 경로 모두 확인판결 또는 형성판결이므로 집행권원이 되지 아니하고 강제집행절차가 존재하지 않는다.

집행에 갈음하는 후속 절차는 등기다. 결의한 사항이 등기된 경우에 결의취소의 판결이 확정된 때에는 본점의 소재지에서 등기하여야 한다(상법 제378조). 이 규정은 제380조에 의하여 결의무효확인의 소와 결의부존재확인의 소에도 준용된다. 다만 판결 주문으로 등기를 명하지 않는다. 등기는 판결 확정의 효과로 이루어지는 별개의 절차이므로 청구취지에 등기 촉탁이나 등기 이행을 구하는 항을 두지 않는다. 확인·형성판결에는 가집행선고도 붙이지 않는다.

9.4 병합·소변경·반소, 다수당사자

여러 사람이 공동으로 제기하면 유사필수적 공동소송이다. 주주총회결의의 부존재 또는 무효 확인을 구하는 소의 경우 상법 제380조에 의해 준용되는 제190조 본문에 따라 청구를 인용하는 판결은 제3자에 대하여도 효력이 있으므로, 이러한 소를 여러 사람이 공동으로 제기한 경우 당사자 1인이 받은 승소판결의 효력이 다른 공동소송인에게 미쳐 소송법상 합일확정의 필요성이 인정되고, 전속관할과 병합심리 규정도 당사자 간 합일확정을 전제로 하는 점 및 당사자의 의사와 소송경제를 함께 고려하면 민사소송법 제67조가 적용되는 필수적 공동소송에 해당한다(대법원 2021. 7. 22. 선고 2020다284977 전원합의체 판결의 다수의견). 다수의견에 대한 보충의견은 이를 유사필수적 공동소송으로 특정한다. 곧 개별적인 소 제기가 가능하고 모든 주주의 공동제소가 강제되지 않으며, 일단 공동소송이 되면 재판 결과가 합일적으로 확정되어야 한다. 고유필수적 공동소송으로 오해하여 주주 전원을 원고로 세우려 하면 안 된다. 위 전원합의체 판결에는 이를 통상공동소송으로 보아야 한다는 별개의견이 있다.

그 결과 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가지고, 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 모두에게 효력이 미치며, 한 사람에게 중단·중지 사유가 있으면 그 효력이 모두에게 미친다(민사소송법 제67조). 다만 유사필수적 공동소송이므로 소의 취하에 다른 공동소송인의 동의는 필요하지 않다.

청구의 인낙과 인용 내용의 화해·조정을 할 수 없다(2004다28047). 승소 의사가 없는 당사자는 소를 취하하여 소송에서 벗어난다.

병합의 구조는 세 층이다.

1. 경로 간 병합 — 같은 결의에 대한 부존재확인·무효확인·취소는 양립할 수 없으므로 예비적 병합이 원칙이다. 부존재확인과 무효확인 사이에서는 등급 판정의 위험 때문에 선택적 병합도 실무에서 쓰인다.
2. 결의 간 병합 — 안건이 여럿이면 결의마다 별개의 청구다. 단순병합이고 안건별로 제소기간과 등급을 따로 판정한다.
3. 다른 소송물의 병합 — 주주지위 확인, 주식 소유권 확인, 명의개서절차 이행 청구가 병합될 수 있다. 소송물과 피고가 다르므로 요건과 판결효를 각각 판정한다. 회사와 이사 개인을 함께 피고로 삼는 경우에는 누가 피고적격을 가지는지에 따라 어느 한쪽 청구가 부적법해지므로 예비적·선택적 공동소송(민사소송법 제70조 제1항)에 해당하고 주관적·예비적 피고의 추가가 허용된다.

법원이 병합심리하여야 한다. 같은 내용의 소가 여러 개 제기되면 병합심리가 강제되고(상법 제188조), 이는 재판 결과가 합일적으로 확정될 것을 전제로 한 규정이다.

이중회복의 문제는 발생하지 않는다. 급부를 명하는 판결이 아니므로 중복 만족의 여지가 없다. 다만 같은 결의에 대하여 여러 원고가 각각 승소하면 인용판결의 효력이 중첩될 뿐 서로 충돌하지 않는다.

§10. 서면 변환

10.1 소장 청구원인 서술 순서

문서의 편제를 그대로 소장 순서로 내려보내지 않는다. 실무 소장은 소송요건을 앞세우지 않으나, 이 사건종류에서는 원고의 지위가 곧 청구원인의 출발점이므로 예외적으로 지위가 먼저 온다.

1. 당사자 — 피고 회사의 상호·본점소재지, 원고가 주주라면 주주명부상 기재와 보유 주식 수, 이사·감사라면 그 선임 경위. 회사를 대표할 자를 함께 표시한다.
2. 다투는 결의의 특정 — 총회의 일자와 종류, 안건별 결의내용. 결의가 여럿이거나 내용이 장문이면 별지 목록을 인용한다.
3. 결의의 외관이 현출된 경위 — 의사록의 작성, 그 결의를 원인으로 한 등기, 후속 기관행위.
4. 하자의 시간순 서술 — 소집의 결정(이사회 결의의 유무) → 소집권자 → 소집통지의 발송 대상·방법·기간 → 총회의 개회 시각과 장소 → 출석 주주와 의결권 행사 → 결의의 성립과 그 내용. 이 순서가 곧 하자의 등급 판정 순서다.
5. 하자의 등급 주장 — 위 사실이 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한지, 취소사유의 등급인지, 내용상 법령 위반인지를 명시하고 그에 대응하는 경로를 밝힌다. 등급을 명시하지 않은 소장은 청구가 특정되지 않은 것이다.
6. 원고의 지위에 미치는 영향 — 확인의 이익 또는 형성의 이익의 기초사실.
7. 취소청구를 병합하는 경우의 기간 준수 — 결의일과 소 제기일, 소변경으로 들어온 경우에는 선행 소의 청구원인이 동일한 하자임.
8. 다투어질 것이 예상되는 소송요건 — 후행 결의에 의한 대체, 원고의 지위 상실, 전속관할. 다투어지지 않을 것은 적지 않는다.

부수급부는 적지 않는다. 금전채무의 이행을 명하는 판결이 아니므로 기산일과 이율을 적을 자리가 없다.

10.2 답변서·준비서면 대응 순서

6.0 부인과 항변의 구별의 표를 그대로 따른다. 부인과 항변을 별도의 항에 쓴다.

1. 본안 전 항변 — 확인의 이익 또는 소의 이익의 흠결, 원고적격의 흠결, 취소청구의 출소기간 도과, 전속관할 위반. 소의 이익과 확인의 이익은 직권조사사항이므로 자료를 제출하는 것으로 족하나, 실무상 명시적으로 다툰다.
2. 부인 — 「그 절차는 적법하게 이루어졌다」, 「하자가 있더라도 취소사유에 그친다」, 「원고는 주주명부상 주주가 아니다」. 이들은 증명책임을 이동시키지 않으므로 항변 항에 쓰지 않는다. 결의의 존재는 회사가 증명하여야 하므로 회사는 의사록과 소집 자료를 적극적으로 제출한다.
3. 항변 — 전원출석총회에 의한 하자의 치유(6.1 권리장애 항변), 신의성실의 원칙 위반(6.5 신의칙·권리남용).
4. 직권 참작사유의 촉구 — 상법 제379조의 재량기각. 항변이 아니므로 「직권 발동을 촉구한다」는 형식으로 쓰고, 결의의 내용·회사의 현황·제반사정을 평가근거사실로 제시한다. P1·P2에는 이 촉구를 쓰지 않는다.
5. 예비적 주장 — 하자가 부존재의 등급이 아니라 취소사유의 등급임을 전제로, 취소청구가 병합되어 있다면 그 출소기간 도과를 다툰다.

10.3 흠결의 효과

흠결 유형	효과
전속관할 위반(P1·P2·P3)	이송(민사소송법 제34조 제1항). 각하가 아니다
소장의 필요적 기재사항·인지 흠결, 결의의 특정 흠결	보정명령 후 소장각하명령(민사소송법 제254조), 즉시항고
확인의 이익 또는 소의 이익 흠결, 피고적격 흠결	소각하판결
P3의 원고적격(주주·이사·감사) 흠결	소각하판결
P3의 2월 출소기간 도과	소각하판결
확정판결과 소송물이 동일한 후소	소각하판결
하자의 주장 자체가 없거나 등급에 이르지 못함	청구기각
하자의 주장은 있으나 증명 실패	청구기각
취소사유는 인정되나 상법 제379조의 재량기각 사유가 인정됨	청구기각
전소 변론종결 전에 존재한 사유의 주장이 차단됨	소는 적법하고 본안에서 배척

10.4 청구취지

문형 카탈로그는 청구취지작성규칙 문서를 참조하고 복제하지 않는다. 그 문서의 「표준 청구취지 문형」 항이 정본이고, 이 문서에서는 요건과 주문의 대응만 확인한다(2.2 요건사실과 주문의 대응).

요건 판정이 문형 선택을 결정하는 지점은 넷이다.

1. 하자의 등급 — 부존재·무효·취소 가운데 어느 문형을 쓸지 결정한다. 등급이 확정되지 않으면 주위적·예비적 문형을 쓴다.
2. 결의의 수와 특정 방식 — 결의가 하나인지 여럿인지, 본문 특정인지 별지 방식인지를 결정한다. 단일 결의에 「각」을 붙이지 않는다.
3. 총회의 종류 — 임시주주총회인지 정기주주총회인지를 주문에 반드시 적는다.
4. 병합 형태 — 주위적·예비적인지 선택적인지, 이사회 결의나 신주발행을 함께 다투는지.

금지되는 것을 함께 적는다. 부존재확인 청구에 「결의를 취소한다」·「결의를 무효로 한다」·「결의를 부존재로 한다」와 같은 형성 문구를 쓰지 않는다. 회사 외의 자를 피고로 쓰지 않는다. 가집행선고, 등기 촉탁이나 등기 이행을 명하는 주문, 상소심 소송비용 표기를 쓰지 않는다. 결의의 외관이 전혀 없는데 부존재확인을 구하지 않는다.

§11. 체크리스트·금지규칙·오류 카탈로그

11.1 작성 전 체크리스트

1. 재판모델을 확정했는가 — 확인이다. 다만 P3만은 형성의 소이고, 그 사실을 1.0 재판모델 분류와 9.1 판결효과에 명시했다.
2. 청구경로를 분리하고 관계와 병합형태를 각각 정했는가 — 네 경로로 분리했고 path_relation은 택일, joinder_mode는 예비적이다. 부존재확인과 무효확인 사이의 선택적 병합은 예외로 적었다.
3. 공통 요건이 실재하는가 — 실재한다. 다만 네 요건이 모두 소송요건이고 권리근거 요건은 전부 경로별로 내려갔다.
4. 모든 요건에 ID와 요건분류를 부여했는가 — 공통 4개와 경로별 7개에 부여했다.
5. 부인과 항변을 갈랐는가 — 6.0 부인과 항변의 구별의 표에서 갈랐다. 「하자가 취소사유에 그친다」를 부인으로 분류한 것이 이 사건종류의 핵심 판정이다.
6. 소송요건 각 항에 조사방식·증명책임·절차효과를 적었는가 — 다섯 항 모두 다섯 필드를 채웠다.
7. 기간제한의 성질과 효과를 판정했는가 — P3의 2월은 소로써만 행사할 수 있는 권리의 기간이므로 출소기간이고 도과 시 소각하다. P1·P2·P4에는 기간제한이 없다.
8. 부수급부와 주문 문언이 일치하는가 — 부수급부가 없으므로 네 경로 모두 「없음」으로 일치시켰다.
9. 판결효과를 다섯 축으로 분리했는가 — 분리했고 경로별로 값이 갈린다. 특히 P4에는 대세효가 없다.
10. 인용 판례가 등재되고 변경·폐기 여부가 확인됐는가 — 12.2 판례에 등재했고, 구 상법 아래의 판시와 현행법의 결론이 갈리는 지점을 상태 열에 표시했다.

11.2 금지규칙

1. 경로 간 공통 요건이 없는데 만들지 않는다. 이 사건종류에는 실재하므로 §4(공통 청구원인사실)를 두었으나, 하자의 등급 요건을 §4로 올리지 않는다.
2. 요건과 사실을 기계적으로 1:1로 대응시키지 않는다. 하자의 중대성과 「현저하게 불공정」은 평가적 요건이므로 평가근거사실로 전개한다.
3. 부인을 항변으로 쓰지 않는다. 「하자가 취소사유에 그친다」·「절차는 적법했다」·「원고는 주주가 아니다」는 전부 부인이고 증명책임은 원고에 남는다.
4. 소송요건 흠결을 전부 각하로 처리하지 않는다. 전속관할 위반은 이송이고, 소장 흠결은 보정명령 후 소장각하명령이다.
5. 판결의 효력을 「대세효」로 일반화하지 않는다. 인용판결만 제3자에게 미치는 편면적 대세효이고, P4에는 그것조차 없다.
6. 부존재확인의 모든 부담이 역전된다고 쓰지 않는다. 결의의 존재는 회사가, 중대한 하자는 원고가 증명한다. 요건마다 부담이 다르게 붙는 것이지 역전이 아니다.
7. 동시이행 관계의 사실을 이 사건종류에 끌어오지 않는다. 급부의 교환이 없으므로 권리저지 항변이 성립하지 않는다.
8. 기간을 적용법령·시행일 없이 고정하지 않는다. 2월의 출소기간은 현행 상법 제376조 제1항의 기간이고, 실제 사건에서는 결의일 당시의 연혁법령과 정관을 다시 대조하여야 한다.
9. 민사소송법 제202조의2를 하자 인정의 대체규칙으로 쓰지 않는다. 손해액 산정 규정이다.
10. 증명방해를 자동 증명책임 전환으로 처리하지 않는다. 자유심증의 자료일 뿐이다.
11. 판결요지만으로 판시를 확정하지 않는다. 특히 구 상법 아래의 판시와 현행법의 결론이 갈리는 지점에서 요지만 옮기면 정반대의 결론이 된다.
12. 세 개의 미기재 값을 혼용하지 않는다. 법적으로 적용되지 않는 것, 자료 부족으로 확정하지 못한 것, 검증을 통과하지 못한 것을 구별한다.
13. 잔여 범주의 규율을 이 문서에 끌어오지 않는다. 상법이 결의하자 소송을 법정하지 않은 단체의 법리를 주식회사 주주총회에 옮기지 않는다.
14. 기간제한이 실재하는데 「없음」으로 적지 않는다. P3에 2월의 출소기간이 실재하므로 filing_deadline.kind는 출소기간이다. 경로별 차이는 3.3 기간제한: 출소기간·제척기간·소멸시효에 적는다.
15. 직권 참작사유를 6.0 부인과 항변의 구별의 표 밖으로 밀어내지 않는다. 상법 제379조의 재량기각과 소송요건의 소멸은 모두 그 표에 행으로 싣고, 소송요건의 소멸만 항변 블록으로 전개하되 표의 행은 지우지 않는다.

11.3 오류 카탈로그

• 하자의 등급을 판정하지 않고 「부존재」로 구성하면 2월의 출소기간을 우회한 것이 되어 청구가 기각되거나 예비적 취소청구까지 각하된다. 소수주주 일부에 대한 소집통지 누락은 부존재사유가 아니라 취소사유다.
• 결의의 존재를 원고가 스스로 증명하려 들면 유리한 증명구조를 버리는 것이 된다. 결의의 존부에 다툼이 있으면 회사가 결의의 존재를 증명하여야 한다.
• 「취소사유에 그친다」는 피고의 주장을 항변으로 분류하면 §7(주장·증명책임 총괄표)의 증명책임 열이 통째로 어긋난다.
• 정관 위반을 무효사유로 구성하면 경로가 무너진다. 상법 제380조 전단의 무효사유는 결의 내용의 법령 위반에 한정되고 정관 위반은 취소사유다.
• 종류주주총회의 결의를 흠결한 정관변경 사안에서 청구 대상을 주주총회 결의로 잡으면 기각된다. 정관변경이 무효라는 확인을 구하여야 한다.
• 상법 제379조의 재량기각을 P1·P2에 적용하면 준용 목록에 없는 규정을 적용한 것이 된다. 재량기각은 결의취소의 소에만 있고, 상법 제189조의 하자보완에 의한 기각은 설립무효·설립취소의 소에만 있다.
• 제소기간을 총회 단위로 계산하면 뒤늦게 추가된 안건의 취소청구가 각하된다. 안건별로 따로 계산한다.
• 구 상법 제190조 단서의 거래보호를 논한 판시를 현행 부존재확인판결의 효력으로 옮겨 적으면 소급효 판단이 정반대가 된다. 현행 제380조는 제190조 본문만 준용한다.
• 「추인으로 종전 결의가 유효해졌다」고 쓰면 판결효가 틀린다. 추인은 확인의 이익만 소멸시킨다.
• 후행 결의를 「당초 결의로 선임된 임원이 소집했다」는 이유만으로 함께 부존재로 구성하면 연쇄 무효가 되어 배척된다. 후행 결의는 그 자체의 절차상·내용상 하자로 등급을 다시 판정한다.
• 유사필수적 공동소송을 고유필수적 공동소송으로 오해하여 주주 전원을 원고로 세우려 하면 소가 지연되고 불필요한 각하 위험을 만든다. 개별 제소가 가능하다.
• 본안의 피고적격(회사)과 직무집행정지 가처분의 피신청인적격(임원 개인)을 혼동하면 신청이 각하된다.
• 직무집행이 정지된 대표이사에게 소장 부본을 송달시키면 그 뒤의 소송행위가 무효가 된다. 직무대행자가 회사를 대표한다.
• 이사회 결의만을 다투면서 상법 제380조를 근거로 들면 실체법상 오류다. 제380조는 총회의 결의에 관한 조문이므로 이사회 결의에 준용되지 않고, 이사회 결의의 확인판결에는 대세효도 전속관할도 없다.
• 결의의 외관이 전혀 없는 사안에서 부존재확인을 구하면 제거할 대상이 없어 각하된다.
• 회사와 무관한 자가 만든 외관을 다투면서 전속관할 법원에 제소하면 관할 없는 법원에 제소한 것이 된다. 상법 제380조 밖의 일반 확인의 소에는 상법 제186조가 준용되지 않는다.

§12. 근거자료와 검증상태

12.1 법령

조문	내용	URL	시행일·경과규정
상법 제186조	전속관할(본점소재지의 지방법원)	https://www.law.go.kr/법령/상법	법률 제20991호, 2026. 7. 23. 시행
상법 제187조	소제기의 공고	https://www.law.go.kr/법령/상법	같음
상법 제188조	소의 병합심리	https://www.law.go.kr/법령/상법	같음
상법 제190조	판결의 효력(본문 대세효, 단서 불소급)	https://www.law.go.kr/법령/상법	같음
상법 제191조	패소원고의 책임	https://www.law.go.kr/법령/상법	같음
상법 제39조	부실의 등기	https://www.law.go.kr/법령/상법	같음
상법 제361조	총회의 권한(본법 또는 정관에 정하는 사항에 한정)	https://www.law.go.kr/법령/상법	같음
상법 제362조	소집의 결정(이사회)	https://www.law.go.kr/법령/상법	같음
상법 제363조	소집의 통지(2주 전, 자본금 10억 원 미만은 10일 전. 제4항 전원동의 서면결의, 제7항 의결권 없는 주주 제외)	https://www.law.go.kr/법령/상법	같음
상법 제365조	총회의 소집(임시총회는 필요 있는 경우에 수시)	https://www.law.go.kr/법령/상법	같음
상법 제366조	소수주주에 의한 소집청구와 법원의 소집허가	https://www.law.go.kr/법령/상법	같음
상법 제368조	총회의 결의방법과 의결권 행사(제3항 특별이해관계인의 의결권 배제)	https://www.law.go.kr/법령/상법	같음
상법 제369조	의결권(제1항 1주 1의결권)	https://www.law.go.kr/법령/상법	같음
상법 제373조	총회의 의사록(제2항 의장과 출석한 이사의 기명날인 또는 서명)	https://www.law.go.kr/법령/상법	같음
상법 제376조	결의취소의 소(제1항 2월, 제2항 제186조~제188조·제190조 본문·제191조 준용)	https://www.law.go.kr/법령/상법	같음
상법 제377조	제소주주의 담보제공의무	https://www.law.go.kr/법령/상법	같음
상법 제378조	결의취소의 등기(본점의 소재지)	https://www.law.go.kr/법령/상법	같음
상법 제379조	법원의 재량에 의한 청구기각	https://www.law.go.kr/법령/상법	같음. 제380조의 준용 목록에 없다
상법 제380조	결의무효 및 부존재확인의 소(제186조~제188조·제190조 본문·제191조·제377조·제378조 준용)	https://www.law.go.kr/법령/상법	같음. 구 상법(1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정되기 전의 것)은 제190조 전체를 준용했다
상법 제381조	부당결의의 취소·변경의 소	https://www.law.go.kr/법령/상법	같음. 이 문서의 경로가 아니다
상법 제386조	결원의 경우(퇴임이사의 권리의무)	https://www.law.go.kr/법령/상법	같음
상법 제389조	대표이사(제3항 제386조 준용)	https://www.law.go.kr/법령/상법	같음
상법 제394조	이사와 회사 간의 소에 관한 대표(감사)	https://www.law.go.kr/법령/상법	같음
상법 제396조	정관 등의 비치, 공시의무(주주·회사채권자의 열람등사청구권)	https://www.law.go.kr/법령/상법	같음
상법 제407조	직무집행정지, 직무대행자선임(제3항 본점의 소재지에서 등기)	https://www.law.go.kr/법령/상법	같음
상법 제429조	신주발행무효의 소(발행일부터 6월)	https://www.law.go.kr/법령/상법	같음
상법 제542조 제2항	청산인에 대한 준용	https://www.law.go.kr/법령/상법	같음
상법 제571조	유한회사 사원총회의 소집(1주 전 통지)	https://www.law.go.kr/법령/상법	같음
상법 제573조	소집절차의 생략(총사원의 동의)	https://www.law.go.kr/법령/상법	같음
상법 제578조	사원총회에 대한 준용(제376조~제381조 포함, 제363조 제1항은 불포함)	https://www.law.go.kr/법령/상법	같음
민사소송법 제34조	관할위반 또는 재량에 따른 이송(제1항 이송, 제4항 전속관할 제외)	https://www.law.go.kr/법령/민사소송법	법률 제20942호, 2025. 7. 12. 시행
민사소송법 제67조	필수적 공동소송에 대한 특별규정	https://www.law.go.kr/법령/민사소송법	같음
민사소송법 제70조	예비적·선택적 공동소송에 대한 특별규정	https://www.law.go.kr/법령/민사소송법	같음
민사소송법 제202조의2	손해배상 액수의 산정	https://www.law.go.kr/법령/민사소송법	같음. 이 사건종류에 적용되지 않는다
민사소송법 제250조	증서의 진정여부를 확인하는 소	https://www.law.go.kr/법령/민사소송법	같음
민사소송법 제254조	재판장등의 소장심사권(보정명령 후 소장각하명령, 즉시항고)	https://www.law.go.kr/법령/민사소송법	같음
민사소송법 제358조	사문서의 진정의 추정	https://www.law.go.kr/법령/민사소송법	같음
민사집행법 제300조	가처분의 목적(제2항 임시의 지위를 정하기 위한 가처분)	https://www.law.go.kr/법령/민사집행법	법률 제20613호, 2026. 2. 1. 시행

경과규정에 관한 주의. 결의의 하자는 결의 당시의 법령과 정관을 기준으로 판정한다. 위 조문은 2026-09-04 기준 현행 판이므로, 실제 사건에서는 결의일 당시의 연혁법령과 그 시점의 정관을 다시 대조하여야 한다. 특히 상법 제380조는 1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정되면서 제190조 단서의 준용이 삭제되어 판결의 소급효에 관한 결론이 바뀌었다.

12.2 판례

사건번호	선고일	판시사항	적용 요건 ID	상태	fulltext_verified
2020다284977 전원합의체	2021. 7. 22.	결의 부존재·무효 확인의 소를 여러 사람이 공동으로 제기한 경우 민사소송법 제67조가 적용되는 필수적 공동소송(보충의견은 유사필수적으로 특정)	9.4 병합·소변경·반소, 다수당사자	유효	예
2008다37193	2010. 7. 22.	결의의 존부에 다툼이 있는 경우 결의 자체의 존재는 회사가, 부존재로 볼 만한 중대한 하자는 주주가 증명책임을 부담한다. 9.22% 소수주주 소집통지 누락은 취소사유. 주주명부 열람등사 거절의 정당한 목적 부존재는 회사가 증명	R-PROV115-4-02, R-PROV115-5-01, R-PROV115-5-05, R-PROV115-5-06	유효	예
82다카1810 전원합의체	1983. 3. 22.	부존재로 볼 수밖에 없는 결의에 무효확인을 구하여도 부존재확인의 취지로 해석하여 적법. 결의의 무효·부존재확인 소송에서 회사를 대표할 자는 등기된 현 대표이사	R-PROV115-4-04, 2.1 소송물의 특정	유효(다만 판시 다.는 구 상법 제190조 단서 준용기의 것)	예
91다39924	1992. 8. 18.	제380조의 결의부존재확인의 소는 확인의 소이고 제190조 준용은 법정책적 판단. 결의부존재확인판결은 의사결정이 일단 존재하는 경우를 뜻하며, 회사와 전혀 관계없는 자의 의사록 위조처럼 의사결정 자체가 없는 경우에는 제190조를 준용해서는 안 된다	R-PROV115-5-06, 9.1 판결효과	유효	예
2009다2996	2011. 10. 13.	현행 제380조는 제190조 단서를 준용하지 않으므로 결의 부존재확인 판결에 불소급효를 인정할 수 없다	9.1 판결효과	유효	예
2015다248342 전원합의체	2017. 3. 23.	회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 자는 주주명부의 기재에 따라 획일적으로 확정된다. 이 법리는 주식양도의 경우뿐 아니라 주식발행의 경우에도 적용되고, 타인의 명의를 빌려 인수·양수하고 그 명의로 주주명부 기재를 마친 경우에도 주주명부상 주주만이 주주권을 적법하게 행사할 수 있다. 같은 취지가 2018다261322과 2024다321829로 이어진다	R-PROV115-5-03	유효	예
2015다66397	2016. 7. 22.	취소소송 계속 중 원고가 주주 지위를 상실하면 원고적격을 상실하고, 자신의 의사에 반한 상실도 같다. 주식교환으로 완전모회사 주주가 된 자의 이익은 사실상·경제상의 것에 불과하다	R-PROV115-5-03, 6.2 권리멸각 항변	유효	예
2007다51505	2010. 3. 11.	취소의 소의 제소기간 준수 여부는 각 안건에 대한 결의마다 별도로 판단. 주주명부 기재의 추정력과 그 번복의 증명책임	R-PROV115-5-03, R-PROV115-5-04, 2.1 소송물의 특정	유효	예
2001다45584	2003. 7. 11.	기간 내 제기된 부존재확인의 소를 동일한 하자를 원인으로 취소의 소로 변경·추가하면 제소기간 준수. 개회시각·소집장소 변경의 적법 기준. 다른 주주에 대한 소집절차 하자를 이유로 한 제소 가능. 제379조 재량기각은 당사자의 주장이 없어도 직권으로 가능	R-PROV115-5-03 ~ R-PROV115-5-05, 6.0 부인과 항변의 구별	유효	예
2007다40000	2007. 9. 6.	기간 내 제기된 무효확인의 소를 동일한 하자를 원인으로 취소의 소로 변경·추가하면 제소기간 준수	R-PROV115-5-04	유효	예
2021다271282	2022. 11. 10.	소집권한 없는 자가 이사회의 소집결정도 없이 소집한 총회의 결의는 성립과정에 중대한 하자가 있어 법률상 존재하지 않는다	R-PROV115-5-01	유효	예
2018다261322	2024. 6. 13.	결의 부존재확인의 소에서 확인의 이익은 결의의 존재나 외관으로 인한 장애를 제거할 필요가 있는 경우 인정되고 그 유무는 직권조사사항. 대부분의 주주에게 소집통지를 발송하지 아니한 총회는 성립이 인정되기 어렵다. 주주명부 기재의 적법성 판단 기준	R-PROV115-4-02, R-PROV115-4-03, R-PROV115-5-01	유효	예
2024다321829	2026. 5. 8.	부존재확인의 소는 제소권자의 제한이 없어 정당한 법률상 이익이 있는 자면 누구나 제기할 수 있고, 확인의 이익 유무는 직권조사사항. 담보 목적 주식양수인도 명의개서 없이는 주주권을 행사할 수 없다	R-PROV115-4-03, R-PROV115-5-03	유효	예
2005다73020	2007. 2. 22.	주식 소유가 실질적으로 분산된 회사에서 지배주주가 실제 소집·결의절차 없이 의사록을 허위 작성하면 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자에 해당하여 부존재	R-PROV115-5-01, R-PROV115-5-06	유효	예
92다28235, 28242	1993. 10. 12.	산회 후 다른 시각·장소에서 일부 주주만이 한 결의는 유효한 결의가 아니다. 제1 결의가 부존재이면 그에 기하여 선임된 대표이사가 소집한 제2 결의도 부존재	R-PROV115-5-01	유효	예
2008다33221	2008. 8. 11.	결의로 선임된 임원이 모두 취임하지 않거나 사임하고 새 총회에서 후임 임원이 선출되어 선임등기까지 마친 경우 당초 결의의 부존재·무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익이 없다	R-PROV115-4-03, 6.2 권리멸각 항변	유효	예
2009다35033	2011. 6. 24.	임시주주총회 소집철회의 적법 요건. 주주의 의결권행사를 불가능하게 하는 이사회결의는 무효. 무효행위의 추인은 소급효가 없다	6.2 권리멸각 항변, 9.1 판결효과	유효	예
95다13982	1996. 6. 11.	제380조의 결의부존재는 외형상 소집·개최되어 결의가 성립한 경우만을 가리키고, 의사록만 작성한 경우는 외관 현출자가 과반수 주주이거나 사실상 회사를 지배하는 주주여서 회사가 관련된 것으로 볼 경우에만 준한다	R-PROV115-5-01, R-PROV115-5-06	판시 [2]는 유효. 판시 [1]은 구 상법 제190조 단서 준용기의 것이므로 현행법에 옮기지 않는다	예
2004다28047	2004. 9. 24.	결의의 하자를 다투는 소에서 청구의 인낙이나 부존재·무효를 확인하는 화해·조정은 할 수 없고 그 조서는 효력이 없다	2.3 주문 유형별 유의사항, 9.4 병합·소변경·반소, 다수당사자	유효	예
2003다20060	2004. 8. 20.	신주발행 결의의 하자는 발행의 효력 발생 후 신주발행무효의 소로만 다툴 수 있다(하자가 극히 중대한 경우는 예외). 전환사채발행부존재 확인의 소에는 제429조의 6월 제소기간이 적용되지 않는다. 의사록을 허위 작성한 경우의 부존재	R-PROV115-4-03, 6.2 권리멸각 항변	유효	예
91다45141	1992. 8. 14.	이사 원수를 결하여 권리의무를 보유하는 퇴임이사는 후임이사 선임결의의 부존재확인을 구할 법률상 이익이 있다. 지배권을 양도하고 물러난 자의 제소는 신의칙 위반. 회사채권자는 권리·법적 지위의 구체적·직접적 침해를 주장·증명하여야 한다	R-PROV115-4-03, 6.5 신의칙·권리남용	유효	예
2016다275679	2018. 3. 15.	확인의 이익은 현존하는 불안·위험 제거의 가장 유효적절한 수단일 때 인정. 법원의 총회소집허가결정일부터 상당한 기간이 지나면 소집권한이 소멸한다. 제394조 제1항의 취지와 일시대표이사 사안의 예외	R-PROV115-4-03, R-PROV115-5-01, 3.1 당사자적격	유효	예
2009다71312, 71329, 71336, 71343	2014. 11. 13.	이사 선임 주주총회결의의 부존재확인판결이 확정되면 그 결의로 선임된 이사들로 구성된 이사회에서 선정한 대표이사는 소급하여 자격을 상실한다. 대표이사가 아닌 자가 결의의 외관을 만들어 선임등기를 마친 경우 회사에 부실등기 책임을 물을 수 없다	9.1 판결효과	유효	예
2010다58223	2013. 2. 28.	회사와 개별 주주 사이의 계약상 법률관계에 관한 것일 뿐 단체법적 법률관계를 획일적으로 규율하는 의미가 없는 사항에 관한 총회의 의사표시는 상법 제380조의 결의무효확인의 소나 제376조의 결의취소의 소의 대상이 되는 주주총회 결의가 아니고, 계약상 지위의 확인을 구하면 충분하므로 일반 확인의 소로도 소의 이익이 없다	R-PROV115-4-02, 3.2 소의 이익(확인의 이익 포함)	유효	예
92다40952	1993. 7. 13.	판시사항은 회사가 정당한 사유 없이 명의개서를 거절한 경우의 법률관계다. 발행주식 68% 주주에 대한 소집통지 누락으로 인한 결의 부존재는 원심의 사실인정을 수긍한 부분이므로 일반 법리 판시로 인용하지 않는다	R-PROV115-5-01	유효	예
2004다44575, 44582	2006. 1. 27.	종류주주총회의 결의는 정관변경이라는 법률효과가 발생하기 위한 특별요건이므로 그 결의를 흠결하면 정관변경의 효력이 발생하지 않는 데 그칠 뿐 주주총회결의 자체의 효력에는 하자가 없다. 그 경우 정관변경이 무효라는 확인을 구하면 족하다	R-PROV115-5-02	유효	예
2009다51820	2009. 11. 26.	상법 제369조 제1항의 1주 1의결권 원칙은 강행규정이므로 법률이 예외를 인정하는 경우를 제외하고 정관의 규정이나 주주총회의 결의로 이에 반하여 의결권을 제한하면 효력이 없다	R-PROV115-5-02	유효	예
95다31348	1995. 12. 12.	대표자를 선출한 결의의 무효·부존재확인 소송에서 그 대표자에게 직무집행정지·직무대행자선임 가처분이 있으면 그 대표자는 대표권을 포함한 일체의 직무집행에서 배제되고 직무대행자가 단체를 대표한다. 판시의 대상은 민법상 법인과 법인 아닌 사단·재단이므로 주식회사에는 같은 취지로만 원용한다	R-PROV115-4-04, 3.1 당사자적격	유효	예
87다카113	1988. 10. 11.	회사의 소유와 경영을 넘겨주며 권리주장을 하지 않기로 확약하고 경영에서 손을 뗀 자들이 뒤늦게 총회결의 부존재확인소송에 공동소송참가한 것은 신의성실의 원칙에 반하는 제소로서 소권의 남용이다	6.5 신의칙·권리남용	유효	예
2010다13541	2010. 6. 24.	소집권한 없는 자가 이사회의 소집결정 없이 소집한 주주총회의 결의는, 1인 회사의 1인 주주에 의한 총회이거나 주주 전원이 참석하여 개최에 동의하고 이의 없이 결의가 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 성립 과정에 중대한 하자가 있어 법률상 존재하지 않는다	R-PROV115-5-01, 6.1 권리장애 항변	유효	예
2000마7839	2001. 2. 28.	주주는 회사의 재산관계에 대하여 사실상·경제상의 이해관계만을 가질 뿐이고, 결의 부존재확인청구권을 피보전권리로 한 가처분이 허용되는 경우에도 결의 자체의 집행 또는 효력정지를 구할 수 있을 뿐 회사 또는 제3자의 별도 거래행위를 직접 금지할 권리는 없다	2.3 주문 유형별 유의사항, 9.2 보전처분	유효	예
2009다83599	2010. 2. 11.	자본감소 결의에 취소 또는 무효의 하자가 있어도 그 하자가 극히 중대하여 자본감소가 존재하지 아니하는 정도에 이르는 등의 특별한 사정이 없는 한 효력 발생 후에는 감자무효의 소로만 다툴 수 있다. 청구취지가 결의 무효확인으로 되어 있어도 무효의 소를 제기한 것으로 볼 여지가 있으면 법원은 석명권을 행사하여야 한다	R-PROV115-4-03, 6.2 권리멸각 항변	유효	예
2018다249148	2020. 8. 20.	직무집행정지·직무대행자선임 가처분은 직무집행을 정지시킬 뿐 지위나 자격을 박탈하지 않으므로 이사 등의 임기 진행에 영향을 주지 않는다. 과거의 법률관계라도 현재적·잠재적 분쟁의 전제가 되어 그 확인이 분쟁을 일거에 해결하는 유효·적절한 수단이면 예외적으로 확인의 이익이 인정된다	3.2 소의 이익(확인의 이익 포함), 9.2 보전처분	유효	예

판례의 출처는 국가법령정보센터 판례 조회(https://www.law.go.kr/DRF/lawService.do?target=prec)이고 사건번호·선고일·판결유형은 같은 곳의 판례 검색 응답으로 대조했다. 전원합의체 표기는 응답의 판결유형 필드로 확인했다.

12.3 헌법재판소 결정

해당 없음 — 이 사건종류의 요건·주문·구제방법을 제한하는 헌법재판소 결정은 확인되지 않았다.

12.4 『요건사실과 주장·증명책임』 제13판

항목 경로	표시 시작면~종료면	용도
마. 주주총회결의 하자에 관한 소송	1084~1099	취소·무효확인·부존재확인 세 소의 요건사실·소송요건·하자 유형·재량기각·편면적 대세효. 이 문서의 §1(재판모델과 청구경로 지도)·§3(소송요건과 절차효과)·§5(경로별 분기 요건사실)·§9(판결효과·보전·집행)의 뼈대다. 종료면은 계속각주가 끝나는 1099면이다
1) 양도인과 양수인 간 주주권 이전의 요건	1069~1070	원고의 주주지위가 양도에 의하여 생긴 사안의 경계. 조건부로만 사용했다
가) 주식 이전의 회사에 대한 대항요건	1074	명의개서와 주주권 행사의 관계. 조건부
나) 명의개서절차 이행 청구	1074~1076	명의개서 이행청구가 병합된 사안의 경계. 조건부
다) 주주명부 등재의 효력	1076~1078	주주명부의 획일적 확정과 그 예외. 조건부
5) 주식 소유권 확인의 소	1080~1082	주식의 실체적 귀속확인이 병합된 사안의 경계. 조건부
다) 이사와 회사 간의 소에 관한 대표(직권조사사항)	1109~1110	원고가 이사인 사안의 회사 대표. 조건부
6) 주식회사의 이사회 결의 무효 확인 청구	1117~1119	이사회 결의와의 경계. 조건부
라) 관련 소송	1137	신주발행무효의 소와의 경계. 종료면은 각주가 끝나는 1137면이다
(2) 민법상 법인에 대한 확인의 소 일반론	62~66	결의 부존재·무효 확인의 공방구조와 의사록의 증명력. 이 문서의 R-PROV115-4-02와 R-PROV115-5-06의 구조 근거다

원본 파일의 물리 쪽번호와 표시 쪽번호의 오프셋은 38이며, 세 지점(표시 1084면·1069면·1117면)에서 실측하고 각 추출 블록의 첫 쪽 머리글 쪽번호로 다시 확인했다. 표시 66면은 앞 항목의 본문이 면 상단에서 이어지고 다음 항목이 같은 면 중간에서 시작하므로 양쪽 범위에 포함했다. 위 서적의 광학문자인식 텍스트는 위치 확인과 명제 재진술에만 사용했고 조문·사건번호·선고일은 전부 국가법령정보센터 원문으로 대조했다.

12.5 웹 자료

URL	페이지 제목	무엇을 확인하는 페이지인지
https://www.law.go.kr	국가법령정보센터	상법·민사소송법·민사집행법의 현행 조문, 시행일, 법령일련번호
https://www.law.go.kr/DRF/lawService.do?target=prec	국가법령정보센터 판례 본문 조회	인용 판례의 판시사항·판결요지·판례내용 전문
https://www.law.go.kr/DRF/lawSearch.do?target=prec	국가법령정보센터 판례 검색	사건번호·선고일자·법원명·판결유형(전원합의체 표기)의 대조

12.6 학설

논점	학설	판례	이 문서의 처리
결의 무효 확인의 소와 부존재 확인의 소의 소송물	두 소는 「유효한 결의가 존재하지 아니한다」는 점에서 동일하므로 하자의 정도에 따른 법률적 평가의 구분에 그치고 동일한 소송물로 볼 수 있다는 견해가 있다	82다카1810 전원합의체 판결은 두 소가 별개의 소송물임을 전제로 청구취지의 오표현을 부존재확인의 취지로 해석하는 완화 법리를 따로 두었다. 두 소가 같은 소송물이라면 그 완화 법리 자체가 불필요하다	판례를 따라 별개 소송물로 구성했다. 본문 요건에 학설을 반영하지 않았다

12.7 검증상태와 미해결

미해결 항목

1. UNVERIFIED — 자료 파일 단일 출처(_1). 앙상블 교차검증 미실시
2. UNKNOWN — 결의취소 청구의 선택적 병합을 일률적으로 금지하는 공식 원문 근거를 확인하지 못했다. 이 문서는 예비적 병합을 기본형으로 안내하는 데 그친다
3. UNVERIFIED — 선행 주주총회결의의 부존재로 이사들의 자격이 소급 상실하는 경우에도 후행 이사회결의의 효력을 그 구성과 의결정족수에 따라 별도로 판단한다는 명제. 2009다71312의 판시사항은 대표이사 자격의 소급 상실과 부실등기 책임만을 다루고 후행 이사회결의의 개별 심사를 정면으로 판시하지 않았다. 본문에서는 명제를 단정하지 않고 경계 서술로만 두었다
4. UNVERIFIED — 상법 제407조 제1항은 「이사선임결의의 무효나 취소 또는 이사해임의 소」를 열거하고 부존재확인의 소를 명시하지 않는다. 부존재확인의 소를 본안으로 한 직무집행정지 가처분의 근거를 정면으로 판시한 대법원 판결은 확인하지 못했다
5. UNVERIFIED — 소집통지가 누락된 주주의 지분 합계 50%를 부존재와 취소의 경계로 삼는 실무 기준. 판례로 확인된 것은 9.22% 누락이 취소사유, 68%와 70% 누락이 부존재사유라는 개별 판단이고 수치 기준을 정면으로 판시한 대법원 판결은 확인되지 않았다. 그래서 본문에 그 수치를 쓰지 않았다
6. UNKNOWN — 유한회사 사원총회에 상법 제578조가 준용하는 범위는 조문 원문으로 확인했으나, 사원총회 고유의 소집규정 아래에서 부존재와 취소의 경계를 판시한 대법원 판결은 확인하지 못했다
7. UNVERIFIED — 결의취소 판결이 확정된 경우 그 결의로 선임된 이사들로 구성된 이사회에서 선정된 대표이사가 소급하여 자격을 상실한다는 명제는 상법 제376조 제2항이 제190조 본문만 준용한다는 조문과 부존재확인판결에 관한 2009다71312로부터 도출했고, 취소판결에 관하여 이를 정면으로 판시한 판결의 전문은 확인하지 못했다
8. UNVERIFIED — 82다카1810의 판시 다.(부존재확인판결은 그 결의로 선임된 이사가 이전에 한 소송행위에 영향을 미치지 아니한다)는 구 상법이 제190조 단서를 준용하던 시기의 판시다. 현행법 아래에서 그대로 유지되는지는 확인하지 못했다. 그래서 본문의 판결효 서술에 이 판시를 쓰지 않았다
9. 본문에 인용한 판례 서른세 건은 전부 전문으로 판시를 확인했다. 전문을 열지 못해 T1에 머문 직접 근거 판례는 없다.
10. UNVERIFIED — 인용 판례 전부에 대한 후속 전원합의체 변경 여부의 전수 조회는 하지 못했다. 구 상법 아래의 판시가 걸리는 세 건(82다카1810, 95다13982, 91다39924)에 대해서만 현행 조문과 2009다2996으로 대조했다
11. 92다40952는 제13판의 각주가 「발행주식 68% 주주에 대한 소집통지 누락으로 결의가 부존재하다」는 일반 법리의 근거로 인용하고 있으나, 전문의 판시사항은 명의개서의 부당거절이고 위 판단은 원심의 사실인정을 수긍한 부분이다. 본문에서는 그 사실을 명시하고 일반 법리 판시로 인용하지 않았다.
12. 87다카113의 사실관계는 회사의 소유와 경영을 넘긴 자 본인이 아니라 그와 함께 물러난 자들의 공동소송참가에 관한 것이다. 제13판의 각주 요약과 전문의 판시가 갈리는 지점이므로 본문을 전문에 맞추어 적었다.
13. 95다31348의 판시 대상은 민법상 법인과 법인 아닌 사단·재단이다. 주식회사의 대표권에 관하여는 82다카1810 전원합의체 판결이 직접 근거이고 95다31348은 같은 취지로만 원용했다.

사전 통지와 원문이 갈린 지점

• 배치 브리프는 대법원 2026. 5. 8. 선고 2024다321829 판결이 판례속보 단계여서 국가법령정보센터에 등재되지 않았을 수 있다고 통지했으나, 실제로는 등재되어 있어 전문을 확인했다. 본문에서 이 판결을 원고적격과 확인의 이익의 근거로 사용했다.
• 배치 브리프는 「결의의 존재 자체의 증명책임을 피고 법인이 진다」는 명제가 미검증 상태로 남아 있다고 통지했으나, 2008다37193의 판시사항 [1]이 이를 정면으로 판시한다. 전문으로 확인한 뒤 R-PROV115-4-02와 R-PROV115-5-06의 증명책임 배분에 사용했다.
• 배치 브리프는 유한회사 사원총회에 대한 상법 제578조의 준용 범위가 미확정이라고 통지했으나, 조문 원문으로 제376조부터 제381조까지가 준용됨을 확인했다. 다만 소집절차의 근거 조문이 다르다는 점을 1.4 이 문서가 다루지 않는 것에 적었다.

법령 기준일에 관한 기록

이 문서의 조문·판례 조회는 2026-09-04에 수행했고 law_as_of도 같은 날이다. 작업이 자정을 넘겨 이어졌으나 조회 결과는 갱신하지 않았다.

verification_status 판정

전 게이트 항목을 통과하고 자기심사 여섯 항목이 모두 3점 이상이나 위 미해결 항목이 남아 있으므로 QUALIFIED다.