Theory_of_Requirement_Facts/사건종류_요건사실론문서/요건사실론_통상실시권확인_v1.md

schema_version, case_kind_id, case_kind_name, case_kind_slug, aliases, case_family, dispute_type, action_type, overlays, claim_paths, path_relation, joinder_mode, filing_deadline, claim_rule_doc, claim_rule_pattern_ids, source_materials, adjacent_case_kinds, law_as_of, verification_status, doc_version, content_hash

schema_version	case_kind_id	case_kind_name	case_kind_slug	aliases	case_family	dispute_type	action_type	overlays	claim_paths	path_relation	joinder_mode	filing_deadline	claim_rule_doc	claim_rule_pattern_ids	source_materials	adjacent_case_kinds	law_as_of	verification_status	doc_version	content_hash
3.0.0	PROV-107	통상실시권 확인	tongsangsilsigwon-hwakin		확인의 소	물권에 관한 확인을 구하는 소	확인		id name authorities has_branch P1 허락(설정행위)에 의한 통상실시권 LAW:특허법:102 LAW:디자인보호법:99 LAW:식물신품종보호법:63 LAW:실용신안법:28 true id name authorities has_branch P2 독점적 통상실시권 LAW:특허법:102 PREC:2018다221676 PREC:2023다280358 true id name authorities has_branch P3 선사용·선출원에 의한 통상실시권 LAW:특허법:103 LAW:디자인보호법:100 LAW:디자인보호법:101 LAW:식물신품종보호법:64 PREC:2014다79488 true id name authorities has_branch P4 사후적 무효·이전·회복 사정에 따른 법정 통상실시권 LAW:특허법:104 LAW:특허법:103-2 LAW:특허법:182 LAW:특허법:183 LAW:특허법:81-3 LAW:실용신안법:26 LAW:디자인보호법:102 LAW:식물신품종보호법:65 true id name authorities has_branch P5 직무발명 사용자등의 통상실시권 LAW:발명진흥법:10 LAW:발명진흥법:2 true id name authorities has_branch P6 권리의 저촉·강제이전에 따른 법정 통상실시권 LAW:특허법:105 LAW:특허법:122 LAW:실용신안법:27 LAW:디자인보호법:103 LAW:디자인보호법:110 LAW:식물신품종보호법:66 true id name authorities has_branch P7 재정·심판에 의한 통상실시권 LAW:특허법:107 LAW:특허법:138 LAW:실용신안법:32 LAW:디자인보호법:123 LAW:식물신품종보호법:67 true id name authorities has_branch P8 통상실시권 부존재 확인 LAW:특허법:118 PREC:2018다257958 PREC:97다45259 true	독립	예비적	kind basis period 없음 null null	청구취지작성규칙_통상실시권확인_v2.md	1 3.1 3.2 3.3 5 6 7 9 10 11 12 14	path origin 사건종류_요건사실론문서자료/요건사실문서자료_통상실시권확인_1.md gpt	PROV-058 PROV-079 PROV-101 PROV-105 PROV-109 PROV-127	2026-09-04	QUALIFIED	v1	sha256:74f175cd75c928126adb966379bde120e82b9e78165e401515fa83cba9a6faf6

요건사실론: 통상실시권 확인

§0. 문서 메타 (front matter)

사건종류는 「통상실시권 확인」(PROV-107, tongsangsilsigwon-hwakin)이고 재판모델은 확인이다. 사건분류표의 대분류인 case_family는 「확인의 소」, 분쟁 유형은 「물권에 관한 확인을 구하는 소」이나, 통상실시권의 법적 성질이 물권인지 채권인지는 이 문서가 전제하지 않는다(§1.0(재판모델 분류)).

청구경로는 여덟이고 모두 §5(경로별 분기 요건사실)에 분기 블록을 가진다. 경로 사이의 관계는 독립이고, 같은 권리에 대한 양립 불가능한 두 발생근거를 함께 주장할 때의 병합형태는 예비적이다. 소 제기 기간을 정한 규정이 없으므로 filing_deadline.kind는 「없음」이다.

자료는 단일 출처이고 청구취지 작성규칙 문서는 실재한다. 법령 조회 기준일은 2026-09-04이다. 검증상태는 QUALIFIED이며 미해결 항목은 §12.7(검증상태와 미해결)에 모았다.

§1. 재판모델과 청구경로 지도

1.0 재판모델 분류

재판모델은 확인이다. 원고가 구하는 것은 특허권·실용신안권·디자인권·품종보호권 또는 그 각 전용실시권에 대한 통상실시권이 자신에게 존재한다는 것(적극형) 또는 상대방에게 존재하지 아니한다는 것(소극형)의 확정이고, 급부명령도 법률관계의 창설·변경도 구하지 않는다. 따라서 소송요건 층에서는 확인의 이익이 중심 쟁점이 되고, 판결의 효력은 기판력에 그치며 집행력이 생기지 않는다.

분쟁 유형 셀과 실체법 판정의 괴리 — 사건분류표의 분쟁 유형 셀은 「물권에 관한 확인을 구하는 소」이나, 이는 분류상의 좌표일 뿐 통상실시권의 법적 성질에 관한 판정이 아니다. 통상실시권은 특허권 등 그 자체가 아니라 「이 법에 따라 또는 설정행위로 정한 범위에서 특허발명을 업으로서 실시할 수 있는 권리」이고(특허법 제102조 제2항, 디자인보호법 제99조 제2항, 식물신품종 보호법 제63조 제2항), 그 성질이 물권인지 채권인지를 정면으로 판단한 대법원 판례는 확인되지 않았다. 이 문서는 어느 쪽도 전제하지 않고, 각 발생근거가 정한 성립요건과 대항요건의 문언에 따라 요건을 세운다. case_family는 사건분류표의 대분류 값(확인의 소)을 그대로 쓰고 action_type은 위 판정값(확인)을 쓰므로 두 값은 갈리지 않는다.

표지의 해체 — 「통상실시권 확인」이라는 명칭은 단일한 청구권을 뜻하지 않는다. 통상실시권은 ① 권리자의 설정행위(허락), ② 법률의 규정에 의한 발생(법정 통상실시권), ③ 행정청의 재정 또는 특허심판원의 심결이라는 서로 다른 세 계통에서 생기고, 각 계통 안에서도 성립요건·기준시점·범위·대항요건·이전 가능성이 조문마다 다르다. 따라서 이 문서는 §1.1(청구경로 목록)에서 표지를 여덟 개의 청구경로로 해체하고, 모든 경로에 실재하는 공통 요건만 §4(공통 청구원인사실)에 두며 발생근거별 성립요건은 §5(경로별 분기 요건사실)로 내린다.

1.1 청구경로 목록

경로 ID	청구권 명칭	근거 조문·판례	전형 사실관계	소송물	주된 주문 형태
P1	허락(설정행위)에 의한 통상실시권	특허법 제102조 제1항·제2항, 실용신안법 제28조가 준용하는 특허법 제102조, 디자인보호법 제99조, 식물신품종 보호법 제63조	권리자 또는 전용실시권자와 실시허락계약을 맺고 실시하던 중 상대방이 계약의 효력이나 실시권의 존재를 부인한 경우	설정행위에 따른 통상실시권의 존부	「… 계약에 따른 통상실시권이 원고에게 있음을 확인한다」
P2	독점적 통상실시권	특허법 제102조 제1항, 대법원 2020. 11. 26. 선고 2018다221676 판결, 대법원 2024. 10. 25. 선고 2023다280358 판결	허락과 함께 권리자가 제3자에게 통상실시권을 허락하지 아니할 부작위 의무를 부담하기로 약정하였는데 그 독점의 존부·범위를 다투는 경우	제3자 불허락 부작위 의무를 수반하는 통상실시권의 존부와 그 독점 범위	「… 제3자에게 통상실시권을 허락하지 아니할 의무를 수반하는 독점적 통상실시권이 원고에게 있음을 확인한다」
P3	선사용·선출원에 의한 통상실시권	특허법 제103조, 실용신안법 제28조가 준용하는 특허법 제103조, 디자인보호법 제100조·제101조, 식물신품종 보호법 제64조, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2014다79488 판결	타인의 출원 전부터 독자적으로 창작·육성하여 국내에서 실시사업을 하거나 준비하고 있던 자가 등록 후 침해 경고를 받은 경우	선사용 또는 선출원에 의한 법정 통상실시권의 존부	「… 특허법 제103조에 따른 통상실시권이 원고에게 있음을 확인한다」
P4	사후적 무효·이전·회복 사정에 따른 법정 통상실시권	특허법 제104조·제103조의2·제182조·제183조·제81조의3 제5항, 실용신안법 제26조, 디자인보호법 제102조·제100조의2·제162조·제163조·제84조 제5항, 식물신품종 보호법 제65조·제102조·제49조 제5항	자기 권리가 무효로 되거나 무권리자 출원을 이유로 이전되거나 재심으로 회복되는 등의 사정이 생기기 전에 이미 국내에서 선의로 실시하고 있던 경우	각 규정에 따른 법정 통상실시권의 존부	「… 특허법 제104조에 따른 통상실시권이 원고에게 있음을 확인한다」
P5	직무발명 사용자등의 통상실시권	발명진흥법 제2조 제1호·제2호, 제10조 제1항	종업원등이 직무발명으로 특허등을 받은 뒤 사용자등과 사이에 실시 권한을 다투는 경우	발명진흥법 제10조 제1항에 따른 통상실시권의 존부	「… 발명진흥법 제10조 제1항에 따른 통상실시권이 원고에게 있음을 확인한다」
P6	권리의 저촉·강제이전에 따른 법정 통상실시권	특허법 제105조·제122조, 실용신안법 제27조, 디자인보호법 제103조·제110조, 식물신품종 보호법 제66조	저촉하는 선출원 권리의 존속기간이 만료하였거나, 질권 실행·공유물분할청구로 권리가 경매 등으로 이전된 경우	각 규정에 따른 법정 통상실시권의 존부	「… 특허법 제122조에 따른 통상실시권이 원고에게 있음을 확인한다」
P7	재정·심판에 의한 통상실시권	특허법 제107조·제138조, 실용신안법 제28조가 준용하는 특허법 제107조, 실용신안법 제32조, 디자인보호법 제123조, 식물신품종 보호법 제67조	지식재산처장의 재정 또는 통상실시권 허락의 확정 심결로 실시권을 얻었는데 그 성립이나 대항을 다투는 경우	재정 또는 심결로 성립한 통상실시권의 존부	「… 지식재산처장의 ○○자 재정에 따른 통상실시권이 원고에게 있음을 확인한다」
P8	통상실시권 부존재 확인	특허법 제118조, 디자인보호법 제104조, 식물신품종 보호법 제74조, 대법원 2021. 6. 17. 선고 2018다257958, 257965 전원합의체 판결	권리자 측이 원고가 되어, 상대방이 실시하지 아니하면서 실시권의 존재만을 주장하여 권리 행사가 제약되는 경우	피고가 주장하는 통상실시권의 부존재	「… 통상실시권이 피고에게 없음을 확인한다」

경로 ID는 P1부터의 연번이고 여덟 경로 모두 §5(경로별 분기 요건사실)에 분기 블록을 가진다(has_branch: true).

1.2 경로 관계

축	값	판단 근거
path_relation	독립	각 경로는 발생근거가 서로 다른 별개의 법률요건에서 생기고, 그 결과 성립 기준시점·범위 문언·등록 없는 대항 가부·이전 요건이 모두 다르다. 어느 한 경로의 요건 충족이 다른 경로의 요건 충족을 뜻하지 않는다
joinder_mode	예비적	같은 권리에 대하여 양립할 수 없는 두 발생근거를 함께 주장할 때에만 순위를 붙인다. 대상 권리가 여럿이어서 권리마다 확인을 구하는 경우는 단순병합이고, 두 발생근거가 양립 가능하면 순위를 붙이지 않고 하나로 정리한다

통상실시권 확인에서 발생근거는 공격방법이 아니라 확인 대상의 특정 요소다. 소유권확인에서 취득원인이 공격방법에 그치는 것과 다른데, 그 이유는 통상실시권이 발생근거마다 내용과 범위가 달라지는 권리이기 때문이다. 대법원도 독점적 통상실시권에 관하여 「어느 권리에 대한 것인지에 따라 그 내용과 범위가 달라진다」고 하면서 무엇에 대한 어떤 권리인지를 석명으로 밝히도록 요구하였다(대법원 2024. 10. 25. 선고 2023다280358 판결). 따라서 주문에는 발생근거를 적어야 하고, 서로 다른 발생근거는 서로 다른 확인 대상이 된다.

병합형태 판정 — 하나의 사실관계가 두 경로를 동시에 충족하는 일은 드물다. 예컨대 P1(허락에 의한 통상실시권)과 P3(선사용·선출원에 의한 통상실시권)은 이론상 병존할 수 있으나, 병존한다면 두 개의 확인 대상이 있는 것이므로 단순병합이지 선택적 병합이 아니다. 이에 대하여 P3과 P4(사후적 무효·이전·회복 사정에 따른 법정 통상실시권)는 기준시점과 부지의 대상이 달라 같은 사실관계에서 동시에 성립하기 어려우므로, 두 근거를 함께 주장할 때에는 순위를 붙인 예비적 병합으로 구성한다.

1.3 인접 사건종류와의 경계

구별 기준은 청구권의 발생원인과 구하는 재판의 종류이지 목적물의 명칭이 아니다.

인접 사건종류	ID	경계
특허권전용실시대금·실용신안권실시대금 청구	PROV-058	실시료·기술료의 지급을 구하는 이행의 소다. 실시권의 존부가 선결문제로 다투어져도 구하는 재판은 급부명령이므로 이 문서의 범위 밖이다
소유권 이외의 권리 설정등기 및 이전등기 청구	PROV-079	통상실시권의 설정등록절차 이행을 구하는 의사진술 청구다. 이행의 소를 제기할 수 있는 국면이므로 §3.2(소의 이익)에서 확인의 이익이 부정될 수 있다
채권부존재확인 청구	PROV-101	실시료 채무의 부존재확인은 금전채무의 부존재확인이다. 실시권의 존부와 실시료 채무의 존부는 확인 대상이 다르다
도메인 소유권	PROV-105	같은 분쟁 유형 셀에 속하나 대상이 도메인이름 등록계약상의 지위와 특별법상 청구권이고, 산업재산권법의 실시권 체계가 적용되지 않는다
유치권확인 또는 부존재확인	PROV-109	적극·소극 양방향을 함께 담는 확인의 소라는 점에서 구조가 같으나, 대상이 민법상 담보물권이고 성립요건이 전혀 다르다
기타 권리확인	PROV-127	이 문서가 다루는 여덟 경로 어디에도 해당하지 않는 실시권 유사 권리의 확인은 잔여범주로 라우팅한다

1.4 이 문서가 다루지 않는 것

• 전용실시권의 확인 — 전용실시권은 설정등록을 하여야 효력이 발생하고(특허법 제101조 제1항 제2호) 실시할 권리를 독점하는 점에서 통상실시권과 성질이 다르다. 전용실시권 자체의 존부 확인은 이 문서의 대상이 아니다. 다만 전용실시권을 대상으로 하는 통상실시권의 확인은 각 경로 안에서 다룬다.
• 상표법상 통상사용권 및 선사용에 따른 상표를 계속 사용할 권리 — 상표법은 통상사용권(상표법 제97조)과 선사용에 따른 상표를 계속 사용할 권리(같은 법 제99조)를 실시권과 별개의 체계로 두고 있고, 후자는 부정경쟁의 목적이 없을 것과 국내 수요자 간의 인식을 요구하여 요건이 전혀 다르다. 상표에 대하여 「통상실시권」이라는 표현을 쓰지 않는다.
• 저작권법·부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률상의 이용허락·금지청구 — 산업재산권법의 실시 개념(특허법 제2조 제3호)을 전제하지 않으므로 별개다.
• 급부청구의 병합 — 실시료·손해배상·부당이득의 지급 청구, 설정등록절차 이행 청구, 침해금지·폐기 청구는 이 문서의 범위 밖이다.
• 재정 신청·심판 절차 자체 — 통상실시권 설정의 재정 신청(특허법 제107조)과 통상실시권 허락의 심판(같은 법 제138조)은 행정처분 또는 심판 절차이고, 그 결과로 성립한 실시권의 확인만이 P7(재정·심판에 의한 통상실시권)에 들어온다. 재정의 취소나 심결의 당부를 다투는 것은 별개 절차다.
• 권리범위확인심판·무효심판 — 특허심판원의 심판 사항이고 민사 본안소송의 확인 대상이 아니다.
• 과거 한 시점의 실시권 확인 — 확인의 소는 원칙적으로 현재의 권리 또는 법률관계를 대상으로 한다. 이미 소멸한 실시권이나 특정 과거 시점의 실시권 존부 확인은 확인의 이익이 없다.
• 헌법재판소 결정에 의한 구제한계 — 이 사건종류의 구제방법을 제한하는 헌법재판소 결정은 확인되지 않았다.

§2. 소송물·주문·집행 연결

2.1 소송물의 특정

• 소송물 식별기준: 구실체법설. 소송물은 「특정한 권리에 대한, 특정한 발생근거에 따른 통상실시권의 존부」다. 대상 권리와 발생근거가 소송물을 특정하는 두 축이고, 실시의 범위는 그 권리의 내용을 정하는 요소다.
• 판례 근거: 독점적 통상실시권은 특허법·실용신안법·디자인보호법·상표법 등이 개별적으로 정의한 실시(사용)를 전제로 하는 것이어서 어느 권리에 대한 것인지에 따라 그 내용과 범위가 달라지고, 특허권 등을 대상으로 하는 권리일 뿐 특정 제품을 대상으로 하는 권리가 아니다(대법원 2024. 10. 25. 선고 2023다280358 판결). 이 판시는 확인 대상이 「권리 단위」로 잡혀야 함을 보여준다. 소송물인 권리 또는 법률관계의 목적인 대상이 특정되었는지는 소송요건으로서 직권조사사항이다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다87641 판결).
• 기판력 범위: 주문에 포함된 것, 곧 그 대상 권리에 대한 그 발생근거에 따른 통상실시권의 존부에만 미친다. 발생근거가 다르면 소송물이 다르므로 별소가 가능하고, 실시료 채무의 존부나 침해의 성부에는 기판력이 미치지 않는다. 확정판결의 주관적 범위는 당사자와 변론을 종결한 뒤의 승계인 등이다(민사소송법 제218조 제1항).
• 소변경 요부: 심리 중에 발생근거를 바꾸면 소송물이 바뀌므로 청구취지의 변경이 필요하다. 실시의 범위만 감축하는 것은 청구의 일부 감축이다. 적극형에서 소극형으로 바꾸는 것은 확인의 방향이 바뀌는 것이므로 소의 교환적 변경에 해당한다.

발생근거가 소송물의 요소인 이유 — 소유권확인에서는 취득원인이 공격방법에 그치고 소송물은 소유권 자체의 존부다. 통상실시권은 이와 달라, 같은 권리에 대한 실시권이라도 발생근거에 따라 범위가 사업목적으로 한정되는지, 등록 없이 대항할 수 있는지, 실시사업과 함께가 아니면 이전할 수 없는지가 모두 달라진다. 곧 발생근거가 다르면 내용이 다른 권리다. 이 때문에 청구취지에 발생근거를 적어야 하고, 같은 권리에 대한 양립 불가능한 두 발생근거는 순위를 붙여 주장한다(§1.2(경로 관계)).

2.2 요건사실과 주문의 대응

충족된 요건 조합	주문 유형	부대청구 주문 문언	규칙문서 참조 절
R-PROV107-4-01 ~ 4-04 + R-PROV107-5-01 ~ 5-03	허락형 적극 확인	없음	3.2, 5, 11
R-PROV107-4-01 ~ 4-04 + R-PROV107-5-01 ~ 5-05	독점적 통상실시권 적극 확인	없음	3.2, 5, 11
R-PROV107-4-01 ~ 4-04 + R-PROV107-5-06 ~ 5-08	선사용형 적극 확인	없음	3.1, 3.2, 7, 11
R-PROV107-4-01 ~ 4-04 + R-PROV107-5-06 ~ 5-09	선출원형 적극 확인	없음	3.1, 3.2, 7, 11
R-PROV107-4-01 ~ 4-04 + R-PROV107-5-10 ~ 5-12	중용권형 적극 확인	없음	3.1, 3.2, 7, 11
R-PROV107-4-01 ~ 4-04 + R-PROV107-5-13, 5-14	직무발명 사용자형 적극 확인	없음	3.1, 3.2, 7, 11
R-PROV107-4-01 ~ 4-04 + R-PROV107-5-15 또는 5-16	저촉·강제이전형 적극 확인	없음	3.1, 3.2, 7, 11
R-PROV107-4-01 ~ 4-04 + R-PROV107-5-17, 5-18, 5-03	재정·심판형 적극 확인	없음	3.1, 3.2, 5, 11
R-PROV107-4-01 ~ 4-04 + R-PROV107-5-19 (+ 5-20)	소극 확인	없음	5, 11
대상 권리가 여럿인 경우 위 각 조합의 병렬	단순병합 확인	없음	9, 11
같은 권리에 대한 양립 불가능한 두 발생근거	주위적·예비적 확인	없음	9, 11
위 어느 조합도 갖추지 못한 경우	청구기각 또는 소각하	없음	12, 14

「규칙문서 참조 절」은 §0의 claim_rule_doc이 지시하는 문서의 실재 절 번호다. 위 표의 주문 유형은 모두 확인 주문이고 급부 문구를 포함하지 않는다.

2.3 주문 유형별 유의사항

• 확인 주문의 기본 구조 — 「[대상 권리]에 관하여 [범위] [발생근거]에 따른 통상실시권이 원고에게 있음을 확인한다」의 구조를 벗어나지 않는다. 실시료의 지급, 설정등록절차의 이행, 침해의 금지, 상당한 대가의 지급과 같은 급부 문구를 섞지 않는다. 대가 문구의 배제는 급부청구를 함께 구할 수 없다는 뜻이지, 권리의 발생이나 소멸을 좌우하는 조건의 취급까지 배제한다는 뜻은 아니다. 조건은 발생근거를 특정하는 방식으로 반영한다.
• 주문의 명확성 — 판결의 주문은 명확하여야 하고 주문 자체로 내용이 특정될 수 있어야 한다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결). 「상당한 범위」·「필요한 범위」·「특별한 사정이 없는 한」과 같은 불확정 한정어를 범위 문언에 쓰지 않는다.
• 범위 문언의 경로별 차이 — 선사용형·선출원형·중용권형은 「실시 또는 준비를 하고 있는 발명(고안·디자인) 및 사업목적의 범위」로 한정된다. 이에 대하여 직무발명 사용자형, 저촉 권리 존속기간 만료형, 질권행사·공유물분할청구로 인한 이전형은 조문상 그러한 한정이 없으므로 사업목적 범위로 축소하여 적지 않는다. 허락형·재정형·심판형의 범위는 설정행위·재정·심결이 정한 범위다.
• 복수 원고·복수 피고 — 원고가 여럿이고 각자 별개의 사업이나 계약으로 각자의 실시권을 주장하면 「원고들에게 각 … 통상실시권이 있음을 확인한다」로 쓰고 원고별 발생근거와 범위를 별지로 나눈다. 「연대하여」·「공동하여」·「각자」는 급부청구의 표현이므로 확인 주문에 쓰지 않는다. 소송비용은 피고가 한 명이면 「피고가 부담한다」, 둘 이상이면 「피고들이 부담한다」로 쓴다.
• 가집행선고 — 붙이지 않는다. 확인판결에는 집행할 대상이 없다.
• 상환이행·의사진술 의제 — 이 사건종류에는 해당하지 않는다. 동시이행의 항변권은 급부의 대가관계에서 문제되는 연기적 항변권이고, 확인청구에는 상환이행 주문이 성립하지 않는다. 민사집행법 제263조의 의사진술 의제도 이행판결을 전제하므로 적용되지 않는다.
• 구제한계 — 이 사건종류의 구제방법을 제한하는 헌법재판소 결정은 확인되지 않았다.

§3. 소송요건과 절차효과

3.1 당사자적격

• 사유의 성질: 당사자적격
• 조사방식: 직권조사
• 증명책임: 원고
• 보정 가능성: 불가
• 절차효과: 소각하판결

당사자적격의 흠결 자체는 보정되지 않는다. 당사자의 동일성이 유지되는 범위에서 표시를 바로잡는 당사자표시정정은 흠결의 보정이 아니라 표시의 정정이고, 정정으로 다른 사람을 당사자로 갈아 넣을 수는 없다. 피고적격이 없는 자를 상대로 한 소는 표시정정으로 치유되지 아니하고 소각하판결로 끝난다.

원고적격 — 적극형(P1부터 P7까지)에서는 자신에게 통상실시권이 있다고 주장하는 자에게 원고적격이 있고, 실시권이 실제로 발생하였는지는 본안 문제다. 통상실시권을 승계한 자도 원고가 될 수 있으나, 승계의 적법성은 원고적격이 아니라 본안의 권리귀속 문제로서 §5(경로별 분기 요건사실)의 각 경로 안에서 판단한다. 소극형(P8)에서는 대상 권리의 권리자 또는 전용실시권자와 같이 피고가 주장하는 실시권으로 인하여 자신의 권리 행사가 제약되는 자가 원고가 된다.

피고적격 — 확인의 소의 피고는 원고의 권리 또는 법률관계를 다툼으로써 원고의 법률적 지위에 불안을 초래할 염려가 있는 자, 곧 원고의 보호법익과 대립 저촉되는 이익을 주장하고 있는 자여야 하고, 그러한 자를 상대로 하여야 확인의 이익이 있다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다67399 판결). 통상실시권 확인에서 그러한 자는 원칙적으로 대상 권리의 현재 권리자다. 대상이 전용실시권에 대한 통상실시권이면 전용실시권자가 피고가 되고, 권리자와 전용실시권자를 함께 피고로 삼을 것인지는 다투어지는 이익의 범위에 따라 정한다.

권리가 공유인 경우 — 각 공유자는 다른 공유자 모두의 동의를 받아야만 통상실시권을 허락할 수 있으므로(특허법 제99조 제4항, 디자인보호법 제96조 제4항), 허락의 효력을 다투는 국면에서는 공유자 전원을 피고로 삼는 것이 원칙이다. 일부만 피고로 하면 확정판결의 효력이 나머지 공유자에게 미치지 아니한다(민사소송법 제218조 제1항). 다만 통상실시권 확인의 소가 공유자 전원을 상대로 하여야 하는 필수적 공동소송인지를 정면으로 판단한 대법원 판례는 확인되지 않았으므로, 일부 공유자만을 피고로 한 소를 곧바로 부적법하다고 단정하지 않는다.

소송절차의 중단과 수계 — 당사자에 대하여 회생절차 개시결정이 있으면 채무자의 재산에 관한 소송절차는 중단되고 관리인이 당사자가 된다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제59조 제1항·제2항, 제78조). 파산선고가 있으면 파산재단에 관한 소송절차가 중단되고 파산관재인 또는 상대방이 수계한다(같은 법 제347조 제1항, 민사소송법 제239조). 당사자가 사망한 때에도 절차가 중단된다(같은 법 제233조 제1항).

3.2 소의 이익(확인의 이익 포함)

• 사유의 성질: 소의 이익
• 조사방식: 직권조사
• 증명책임: 원고
• 보정 가능성: 불가
• 절차효과: 소각하판결

확인의 이익이 없다는 흠결은 보정으로 치유되지 않는다. 청구취지를 바꾸어 확인 대상을 현재의 법률관계로 다시 특정하면 소가 유지될 수 있으나, 이는 흠결의 보정이 아니라 소의 변경으로 다른 확인 대상을 세우는 것이다.

이 항이 이 사건종류의 중심이다. 확인의 소에서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 그 불안·위험을 제거하는 데 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에만 인정된다. 그러므로 원고의 권리 또는 법률관계를 다툼으로써 원고의 법률상 지위에 불안·위험을 초래할 염려가 있다면 확인의 이익이 있다(대법원 2021. 6. 17. 선고 2018다257958, 257965 전원합의체 판결). 확인의 이익 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부와 관계없이 법원이 직권으로 판단한다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결, 대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다240338 판결). 직권조사사항인 소송요건의 증명책임은 본안판결을 받는 것 자체가 원고에게 유리하다는 점에서 원고에게 있다(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다39301 판결).

판정표

국면	판정	근거
피고가 경고장·침해 주장·실시권 부인·해지 통보를 하거나 침해소송을 제기한 경우	불안·위험 인정	원고의 법률관계를 다투어 법률상 지위에 불안을 초래할 염려가 있다(2018다257958, 257965 전원합의체)
당사자 사이에 실시권의 존부에 관하여 아무런 다툼이 없는 경우	확인의 이익 부정	법적 불안이 없다. 다만 피고가 소송에서 다툰 바 있다면 항소심에 이르러 다투지 않는다는 사유만으로는 부정되지 않는다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다74130 판결)
원고가 피고에게 통상실시권 설정등록절차의 이행을 청구할 수 있는 경우	확인의 이익 부정 가능	이행의 소를 제기할 수 있는데도 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적 해결 방법이 아니다(2005다60239, 2016다240338)
등록 없이 대항할 수 있는 법정 통상실시권인 경우	확인의 이익 인정	설정등록이 효력요건도 대항요건도 아니므로 등록절차 이행 청구가 대체 수단이 되지 못한다(특허법 제118조 제2항)
소극형에서 원고가 피고에게 침해금지 이행의 소를 제기할 수 있는 경우	확인의 이익 부정 가능	위와 같다. 피고가 실시하지 아니하면서 실시권의 존재만을 주장하는 등 이행청구가 불가능한 사정이 있을 때 소극형이 유지된다
대상 권리가 존속기간 만료 또는 무효심결 확정으로 소멸한 경우	확인의 이익 부정	현재의 실시권을 확인할 대상이 없어 과거의 법률관계 확인에 그친다
피고가 급부의 반소를 제기한 경우	확인의 이익 소멸하지 않음	소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후 상대방이 제기한 반소로 인하여 부적법하게 되는 것은 아니다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다2428, 2435 판결)

확인 대상의 특정 — 소송물인 권리 또는 법률관계의 목적인 대상이 특정되었는지는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다87641 판결). 통상실시권 확인에서는 ① 대상 권리(권리 종류·등록번호·발명·고안·디자인·품종의 명칭), ② 통상실시권의 발생근거, ③ 범위를 한정하는 경우 그 범위가 주문 자체로 식별되어야 한다. 「상당한 범위」·「필요한 범위」와 같은 불확정 한정어는 주문의 명확성 요구를 충족하지 못한다(2005다60239).

3.3 기간제한: 출소기간·제척기간·소멸시효

• 사유의 성질: 기간
• 조사방식: 항변사항(다만 확인의 이익의 존부와 결부되는 한도에서는 직권조사)
• 증명책임: 피고
• 보정 가능성: 불가
• 절차효과: 본안기각(기간 자체를 이유로 한 소각하는 생기지 않는다. 아래 표의 대상 권리 존속기간 만료는 기간제한이 아니라 확인 대상의 소멸이므로 §3.2(소의 이익(확인의 이익 포함))의 소각하판결로 처리한다)

출소기간·제척기간은 없다. 통상실시권 확인의 소를 제기할 수 있는 기간을 정한 규정은 특허법·실용신안법·디자인보호법·식물신품종 보호법 어디에도 없다. 따라서 filing_deadline.kind는 「없음」이고, 기간 도과를 이유로 한 소각하는 이 사건종류에서 생기지 않는다. 이는 기간 제한이 실재하는데 대응 열거값이 없어 「없음」을 쓰는 경우가 아니라, 기간 제한 자체가 존재하지 않는 경우다.

기간이 실제로 걸리는 자리는 세 곳이고 어느 것도 출소기간이 아니다.

기간	근거	성질	효과
대상 권리의 존속기간	특허법 제88조 제1항 등	권리의 존속기간	만료 시 확인 대상 부존재 → 소각하
설정행위가 정한 실시기간	설정행위(특허법 제102조 제2항의 「설정행위로 정한 범위」)	약정 존속기간	도과 시 실시권 소멸 → 본안기각
통상실시권 자체의 소멸시효	UNKNOWN — 통상실시권에 민법 제162조 제1항의 10년 또는 같은 조 제2항의 20년 중 어느 것이 적용되는지, 계속적 권리로서 소멸시효에 걸리는지를 판단한 대법원 판례를 확인하지 못함	UNKNOWN	UNKNOWN

추납에 의한 회복과 효력제한기간 — 특허료를 추가납부하거나 보전하면 특허권은 계속하여 존속하고 있던 것으로 보되(특허법 제81조의3 제2항·제3항), 효력제한기간 중의 타인의 실시행위에는 그 효력이 미치지 아니하고 그 기간 중 국내에서 선의로 실시하거나 준비한 자는 통상실시권을 가진다(같은 조 제4항·제5항). 이 기간은 출소기간이 아니라 P4(사후적 무효·이전·회복 사정에 따른 법정 통상실시권)의 성립요건이 되는 기준시점이다.

3.4 관할·중복소송·기판력

• 사유의 성질: 관할 / 중복소송·기판력
• 조사방식: 직권조사
• 증명책임: 원고(관할원인사실). 기판력 저촉의 기초사실은 이를 주장하는 자
• 보정 가능성: 불가
• 절차효과: 이송(관할위반) / 소각하판결(전소와 소송물이 동일한 경우) / 본안기각(전소 변론종결 전 사유의 주장이 차단되는 경우)

관할위반과 기판력 저촉은 어느 것도 당사자의 보정으로 치유되는 흠결이 아니다. 관할위반은 보정의 대상이 아니라 이송의 사유이고, 그 처리는 위 절차효과에 적었다.

전속관할 — 통상실시권 확인의 소는 특허권등의 지식재산권에 관한 소이므로 민사소송법 제2조부터 제23조까지의 규정에 따른 관할법원 소재지를 관할하는 고등법원이 있는 곳의 지방법원(서울고등법원이 있는 곳은 서울중앙지방법원)의 전속관할이고(민사소송법 제24조 제2항), 당사자는 이에 더하여 서울중앙지방법원에도 소를 제기할 수 있다(같은 조 제3항). 항소사건은 특허법원의 전속관할이다(법원조직법 제28조의4 제2호). 이러한 별도 규정을 둔 취지는 전문적인 지식이나 기술에 대한 이해가 필요한 사건을 전문 재판부에 집중시키는 데 있다(대법원 2019. 4. 10.자 2017마6337 결정). 관할위반의 효과는 각하가 아니라 이송이다(민사소송법 제34조 제1항). 전속관할이 정하여진 소에는 같은 조 제2항·제3항의 재량이송이 적용되지 않는다(같은 조 제4항).

기판력의 두 작용 — ① 전소와 소송물이 동일한 경우, 곧 같은 대상 권리에 대한 같은 발생근거의 통상실시권 존부가 이미 확정된 경우에는 후소가 부적법하여 소각하다. ② 전소 변론종결 전에 존재한 사유의 주장이 차단되는 데 그치는 경우에는 소는 적법하고 본안에서 그 주장이 배척된다. 발생근거가 다르면 소송물이 다르므로 ①이 아니라 별소가 된다. 확정판결의 효력은 당사자와 변론을 종결한 뒤의 승계인 등에게 미친다(민사소송법 제218조 제1항).

중복소송 — 같은 대상 권리·같은 발생근거에 관하여 적극형과 소극형이 각각 계속하는 경우가 전형이다. 이때 두 소는 확인의 대상이 같으므로 뒤에 제기된 소가 중복소송이 될 수 있다. 다만 급부의 소(실시료 청구, 침해금지 청구)와 이 확인의 소는 소송물이 달라 중복소송이 아니다.

3.5 소장 요건과 인지

• 사유의 성질: 소장 요건·인지
• 조사방식: 직권조사
• 증명책임: 해당 없음 — 소장의 필요적 기재사항과 인지의 구비 여부는 재판장이 소장 자체로 확인하는 사항이어서 당사자의 증명 대상이 되지 않는다
• 보정 가능성: 가능(재판장이 정한 상당한 기간)
• 절차효과: 보정명령 후 소장각하명령

소장의 필요적 기재사항이 갖추어지지 아니하였거나 법률이 정한 인지를 붙이지 아니한 경우 재판장은 상당한 기간을 정하여 보정을 명하고, 그 기간 내에 보정하지 아니하면 명령으로 소장을 각하한다(민사소송법 제254조 제1항·제2항). 이에 대한 불복은 즉시항고이고(같은 조 제3항), 소각하판결과 구별된다.

소가 — 무체재산권에 관한 소 중 금전의 지급이나 물건의 인도를 목적으로 하지 아니하는 소는 소가를 산출할 수 없는 소송으로 보고(민사소송 등 인지규칙 제18조), 특허법원의 전속관할에 속하는 소송의 소가도 산출할 수 없는 것으로 본다(같은 규칙 제17조의2). 산출할 수 없는 재산권상의 소의 소가는 5천만 원이나, 위 두 규칙에 정한 소송의 소가는 1억 원이다(같은 규칙 제18조의2 단서).

청구취지의 특정 — 별지 목록으로 대상 권리를 특정하고 발생근거를 주문에 적어야 하므로, 등록번호·명칭이 누락된 소장은 보정 대상이다. 별지 번호를 문형에 고정해 적지 않고 실제 소장의 편집 상태에 따라 부여한다.

§4. 공통 청구원인사실

여덟 경로에 실재하는 공통 요건은 확인의 소가 성립하기 위한 기초사실 네 가지다. 발생근거별 성립요건은 경로마다 기준시점·부지의 대상·범위 문언·대항 가부가 모두 달라 공통되지 않으므로 §5(경로별 분기 요건사실)로 내린다. 여기에 발생요건을 추상화하여 「원고가 통상실시권을 취득한 사실」과 같은 문장을 올리면 §5가 그 아래에서 같은 문장을 반복하게 되어 이 절이 허사가 된다.

혼합 표지의 처리 — 이 사건종류는 적극형(P1부터 P7까지)과 소극형(P8)을 함께 담는 혼합 표지다. 따라서 이 절에 「피고 주장 권리의 발생 요건사실(증명책임: 피고)」이라는 부제를 붙이지 않고, 원고가 부담하는 사실을 따로 떼어 두는 항도 두지 않는다. 증명책임의 치환은 소극형 경로 안에서만 적용한다.

4.1 요건사실 목록

R-PROV107-4-01  확인의 대상인 통상실시권과 그 목적인 권리가 권리의 종류·등록번호·명칭 및 발생근거로 특정된 사실
R-PROV107-4-02  그 목적인 권리가 사실심 변론종결 시에 존속하고 있는 사실
R-PROV107-4-03  당사자 사이에 그 통상실시권의 존부가 다투어져 원고의 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 생긴 사실
R-PROV107-4-04  그 불안·위험을 제거하는 데 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단인 사실

네 요건은 모두 요건분류가 소송요건이고 주장책임·증명책임이 모두 원고에게 있다. 직권조사사항인 소송요건의 증명책임이 원고에게 있기 때문이다(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다39301 판결). 이 네 요건이 충족되지 않으면 본안에 나아가지 못하고 소가 각하된다.

4.2 요건별 상술

R-PROV107-4-01 확인의 대상인 통상실시권과 그 목적인 권리가 권리의 종류·등록번호·명칭 및 발생근거로 특정된 사실

• 적용 경로: 전 경로
• 규범적 근거: 민사소송법 제249조 제1항, 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다87641 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결
• 요건분류: 소송요건
• 주장의 정도: 대상 권리는 권리의 종류(특허권·실용신안권·디자인권·품종보호권 또는 그 각 전용실시권), 등록번호, 발명·고안·디자인·품종의 명칭으로 특정하여야 한다. 통상실시권은 그 발생근거(적용 조문 또는 설정행위, 재정·심결)로 특정하여야 하고, 범위를 한정하여 구하는 경우에는 실시행위의 유형과 대상 물건·품목·사업목적까지 적어야 한다. 발생근거를 적지 아니한 「통상실시권이 있음을 확인한다」는 청구취지는 어느 권리에 대한 어떤 실시권인지를 식별할 수 없어 특정되지 않은 것으로 본다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 없음
• 증명 실무: 특허등록원부·실용신안등록원부·디자인등록원부·품종보호 등록원부, 등록공보, 품종보호 공보로 대상 권리를 특정한다. 실시 범위를 한정하는 경우 실시행위의 유형은 권리와 발명의 유형에 따라 다르다. 물건의 발명은 그 물건의 생산·사용·양도·대여·수출·수입과 양도 또는 대여의 청약, 방법의 발명은 그 방법의 사용과 그 사용의 청약, 물건을 생산하는 방법의 발명은 방법의 발명에 해당하는 행위에 더하여 그 방법으로 생산한 물건의 사용·양도·대여·수출·수입과 양도 또는 대여의 청약이다(특허법 제2조 제3호 각 목). 실용신안권에는 방법의 실시가 없고, 품종보호권의 실시는 보호품종 종자의 증식·생산·조제·양도·대여·수출·수입과 양도 또는 대여의 청약이다(식물신품종 보호법 제2조 제7호).
• 흠결 빈발점: 대상을 「제품」으로 적는 것. 독점적 통상실시권은 특허권 등을 대상으로 하는 권리일 뿐 특정 제품을 대상으로 하는 권리가 아니므로, 특정 제품을 독점적으로 제조·판매할 수 있는 권리에 대하여 「독점적 통상실시권」이라는 표현을 쓰는 것은 부적절하다(대법원 2024. 10. 25. 선고 2023다280358 판결). 방법의 발명만 다투면서 범위 별지에 물건 실시행위를 함께 적는 것, 실용신안권에 방법 실시를 적는 것도 같은 흠결이다.
• 권위 ID: PREC:2010다87641, PREC:2005다60239, PREC:2023다280358, LAW:특허법:2-3, LAW:식물신품종보호법:2-7

R-PROV107-4-02 그 목적인 권리가 사실심 변론종결 시에 존속하고 있는 사실

• 적용 경로: 전 경로
• 규범적 근거: 특허법 제88조 제1항, 제133조 제3항, 제81조의3 제2항·제3항, 디자인보호법 제121조 제3항
• 요건분류: 소송요건
• 주장의 정도: 통상실시권은 특정한 권리에 「대하여」 존재하는 권리이므로, 그 목적인 권리가 존속하지 아니하면 현재의 통상실시권이라는 확인 대상이 존재하지 않는다. 존속기간이 만료하였거나 무효심결이 확정되어 처음부터 없었던 것으로 된 경우가 이에 해당한다. 원고는 등록원부로 권리가 존속 중임을 밝히면 족하고, 무효심판의 계속 여부까지 주장할 필요는 없다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 없음
• 증명 실무: 등록원부의 존속기간 만료일과 등록료 납부 이력, 무효심판·취소신청의 계속 여부에 관한 특허심판원 조회로 확인한다. 무효심판이 계속 중인 것만으로는 이 요건이 부정되지 않는다. 무효심결이 확정되면 권리는 처음부터 없었던 것으로 보므로(특허법 제133조 제3항 본문) 소급하여 확인 대상이 사라진다. 다만 같은 항 단서의 후발적 무효사유는 그 사유가 발생한 때부터 장래를 향하여 소멸시키므로 그 이전 구간의 실시권은 남는다.
• 흠결 빈발점: 존속기간이 이미 만료한 권리에 대하여 과거 한 시점의 실시권 확인을 구하는 것. 이는 과거의 법률관계 확인에 그쳐 소가 각하된다. 추납으로 회복된 권리(특허법 제81조의3 제2항·제3항)를 소멸한 것으로 오인하는 것도 흔한 흠결이다.
• 권위 ID: LAW:특허법:88, LAW:특허법:133, LAW:특허법:81-3, LAW:디자인보호법:121

R-PROV107-4-03 당사자 사이에 그 통상실시권의 존부가 다투어져 원고의 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 생긴 사실

• 적용 경로: 전 경로
• 규범적 근거: 대법원 2021. 6. 17. 선고 2018다257958, 257965 전원합의체 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다67399 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다74130 판결
• 요건분류: 소송요건
• 주장의 정도: 피고가 원고의 권리 또는 법률관계를 다툼으로써 원고의 법률상 지위에 불안·위험을 초래할 염려가 있음을 주장하면 족하다. 경고장의 발송, 침해 주장, 실시권의 부인, 계약 해지의 통보, 침해금지 가처분이나 본안소송의 제기, 형사고소가 전형이다. 소극형에서는 피고가 실시권의 존재를 주장하여 원고의 권리 행사가 제약된다는 사정이 이에 해당한다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV107-4-04) — 다툼의 현존은 방법선택의 적절성 판단의 전제가 되므로 두 요건은 같은 증거로 지지되는 경우가 많다
• 증명 실무: 내용증명우편·전자우편·공문에 의한 경고, 거래처에 대한 침해 통지, 가처분 신청서, 계약 해지 통지서가 서증이 된다. 상대방 있는 의사표시는 그 존재와 상대방에 대한 도달을 주장·증명하여야 하고, 내용증명우편이나 등기취급우편으로 발송하고 반송되지 아니한 경우에는 그 무렵 도달한 것으로 사실상 추정된다. 권리관계에 관하여 아무런 다툼이 없으면 법적 불안이 없어 원칙적으로 확인의 이익이 없으나, 피고가 소송에서 다툰 바 있다면 항소심에 이르러 다투지 않는다는 사유만으로 확인의 이익이 없다고 할 수 없다(2008다74130).
• 흠결 빈발점: 피고가 대상 권리의 현재 권리자가 아니어서 원고의 보호법익과 대립 저촉되는 이익을 주장하는 자에 해당하지 않는 경우. 이때는 다툼이 있어도 그 피고를 상대로 한 확인의 이익이 없다(2012다67399).
• 권위 ID: PREC:2018다257958, PREC:2012다67399, PREC:2008다74130, BOOK:RF13:462-468

R-PROV107-4-04 그 불안·위험을 제거하는 데 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단인 사실

• 적용 경로: 전 경로
• 규범적 근거: 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결, 대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다240338 판결, 특허법 제118조 제2항
• 요건분류: 소송요건
• 주장의 정도: 이행의 소를 제기할 수 있는데도 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다. 따라서 원고는 이행청구로 같은 목적을 달성할 수 없는 사정을 주장하여야 한다. 적극형에서는 설정등록절차 이행 청구가 대체 수단이 되는지가, 소극형에서는 침해금지 이행 청구가 대체 수단이 되는지가 판단 대상이다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV107-4-03)
• 증명 실무: 등록 없이 대항할 수 있는 법정 통상실시권(특허법 제81조의3 제5항, 제103조부터 제105조까지, 제122조, 제182조, 제183조 및 발명진흥법 제10조 제1항에 따른 것)에서는 설정등록이 효력요건도 대항요건도 아니므로 등록절차 이행 청구가 대체 수단이 되지 않는다. 반대로 설정행위·재정·심결에 의한 통상실시권은 등록하여야 그 등록 후에 권리를 취득한 자에게 효력이 미치므로(같은 조 제1항), 원고가 피고에게 등록절차의 이행을 구할 수 있는 관계라면 그 이행의 소가 더 유효·적절한 수단이 될 수 있다. 이 판단은 경로마다 달라지므로 §5(경로별 분기 요건사실)의 각 경로에서 다시 검토한다.
• 흠결 빈발점: 급부의 반소가 제기되었다는 사정만으로 본소 확인의 이익이 소멸한다고 보는 것. 소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후 상대방이 제기한 반소로 인하여 부적법하게 되는 것은 아니다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다2428, 2435 판결).
• 권위 ID: PREC:2005다60239, PREC:2016다240338, PREC:2010다2428, LAW:특허법:118

4.3 서술 순서

소장 청구원인에서는 다음 순서로 쓴다. 시간순과 논리순이 일치한다.

1. 대상 권리의 특정(R-PROV107-4-01의 전반) — 등록번호·명칭·출원일·등록일·현재 권리자. 별지 목록으로 처리한다.
2. 대상 권리의 존속(R-PROV107-4-02) — 등록원부상 존속 중임을 밝힌다. 소멸 사유가 다투어질 것이 예상되면 추납 회복 등의 경위를 함께 적는다.
3. 통상실시권의 발생근거와 그 성립요건(§5의 각 경로 요건) — 여기가 본안의 중심이다. 시간순으로 적는다.
4. 다툼의 현존(R-PROV107-4-03) — 경고장 수령일, 해지 통보일, 침해소송 제기일을 특정한다.
5. 방법선택의 적절성(R-PROV107-4-04) — 이행의 소로 같은 목적을 달성할 수 없는 이유.

1과 2를 3보다 앞에 두는 이유는 확인 대상이 특정되고 존재하여야 비로소 그 대상에 관한 발생근거를 논할 수 있기 때문이다. 4와 5를 뒤에 두는 이유는 실무 소장이 소송요건을 앞세우지 않는 관행과, 다툼의 내용이 3에서 서술한 발생근거에 대한 것이어서 3을 읽은 뒤에야 이해되기 때문이다.

4.4 부수급부: 구간표

해당 없음 — 확인판결은 금전의 지급을 명하는 판결이 아니어서 원본·이율·기산일로 이루어지는 부대청구의 대상이 없다.

소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항은 「금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결」을 선고할 경우를 전제하므로 확인판결에는 적용될 여지가 없다. 법정 통상실시권 중 상당한 대가의 지급의무가 따르는 것(특허법 제103조의2 제2항, 제104조 제2항, 제105조 제3항, 제122조 후단, 제183조 제2항, 제81조의3 제6항)이 있으나, 그 대가는 별개의 급부청구의 대상이고 확인 주문에 넣지 않는다. 재정과 심판에 따른 대가(특허법 제107조 제5항, 제138조 제4항)도 같다.

부대청구 주문 문언[P1]: "없음" 부대청구 주문 문언[P2]: "없음" 부대청구 주문 문언[P3]: "없음" 부대청구 주문 문언[P4]: "없음" 부대청구 주문 문언[P5]: "없음" 부대청구 주문 문언[P6]: "없음" 부대청구 주문 문언[P7]: "없음" 부대청구 주문 문언[P8]: "없음"

§5. 경로별 분기 요건사실

여덟 경로 모두 분기 블록을 가진다. 경로 전용 요건을 §4(공통 청구원인사실)로 올리지 않고, 경로 사이에 요건 문장을 복사하지 않는다. P2(독점적 통상실시권)는 P1(허락에 의한 통상실시권)의 요건을 그대로 전제하므로 공유되는 요건 블록의 적용 경로 필드에 두 경로를 함께 적고 P2에서 다시 채번하지 않는다.

5.P1 허락(설정행위)에 의한 통상실시권

5.P1.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

대상 권리의 권리자 또는 그 전용실시권자와 원고 사이에 통상실시권을 허락하는 설정행위가 있었다는 것이 이 경로의 표지다. 권리자는 그 권리에 대하여 타인에게 통상실시권을 허락할 수 있고, 통상실시권자는 법률에 따라 또는 설정행위로 정한 범위에서 그 권리의 목적을 업으로서 실시할 수 있는 권리를 가진다(특허법 제102조 제1항·제2항, 디자인보호법 제99조 제1항·제2항, 식물신품종 보호법 제63조 제1항·제2항). 실용신안권에 대하여는 실용신안법 제28조가 특허법 제102조를 준용한다.

이 경로가 다른 경로와 갈리는 축은 두 가지다. 첫째, 발생 원인이 당사자의 의사표시여서 성립·범위·존속기간이 모두 설정행위의 해석 문제로 귀착한다. 둘째, 등록 없이 대항할 수 있는 법정 통상실시권과 달리 등록을 하여야만 그 등록 후에 권리를 취득한 자에게 효력이 미친다(특허법 제118조 제1항, 디자인보호법 제104조 제1항, 식물신품종 보호법 제74조 제1항).

5.P1.2 추가 요건사실

R-PROV107-5-01 허락자가 대상 권리에 관하여 통상실시권을 허락할 권한을 가진 사실

• 적용 경로: P1, P2
• 규범적 근거: 특허법 제99조 제4항, 제100조 제4항, 디자인보호법 제96조 제4항, 제97조, 식물신품종 보호법 제60조, 제61조
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 허락자가 단독 권리자이면 등록원부상 권리자임을 주장하면 족하다. 권리가 공유이면 각 공유자는 다른 공유자 모두의 동의를 받아야만 통상실시권을 허락할 수 있으므로 다른 공유자 전원의 동의가 있었다는 사실까지 주장하여야 한다. 허락자가 전용실시권자이면 권리자의 동의가 있었다는 사실을 주장하여야 한다. 피고를 공유자 전원으로 지정하는 것으로 허락 권한의 흠결이 치유되지 않는다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 없음
• 증명 실무: 등록원부(권리자·공유지분·전용실시권 등록 여부), 공유자 동의서, 이사회·주주총회 의사록. 전용실시권은 설정등록을 하여야 효력이 발생하므로(특허법 제101조 제1항 제2호) 전용실시권자로부터 허락받았다고 주장하려면 그 전용실시권의 설정등록을 먼저 확인하여야 한다. 동의는 묵시적으로도 가능하나, 묵시의 동의를 인정하려면 의사표시의 내용, 이루어진 동기와 경위, 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사를 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2024. 10. 25. 선고 2023다280358 판결).
• 흠결 빈발점: 공유 권리에서 지분권자 1인과만 계약하고 나머지 공유자의 동의를 확인하지 않는 것. 전용실시권이 설정된 권리에 관하여 권리자로부터 통상실시권을 허락받았다고 주장하면서 전용실시권자와의 관계를 정리하지 않는 것.
• 권위 ID: LAW:특허법:99, LAW:특허법:100, LAW:특허법:101, LAW:디자인보호법:96, LAW:식물신품종보호법:60, PREC:2023다280358

R-PROV107-5-02 원고와 허락자 사이에 통상실시권을 허락하는 설정행위가 성립하고 그 실시의 범위가 정하여진 사실

• 적용 경로: P1, P2
• 규범적 근거: 특허법 제102조 제1항·제2항, 디자인보호법 제99조 제1항·제2항, 식물신품종 보호법 제63조 제1항·제2항, 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다45259 판결
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 계약일자, 계약의 명칭, 당사자, 실시가 허락된 권리, 실시의 형태·지역·기간을 특정하여야 한다. 범위를 정하지 아니하였다면 조문상의 범위가 그대로 적용됨을 전제로 하는 것이므로 그 취지를 밝힌다. 계약이 갱신되었다고 주장하려면 갱신의 합의를 별도로 주장하여야 하고, 계속 사용하였다거나 대가의 일부를 지급하였다는 사정만으로 갱신을 단정할 수 없다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 없음
• 증명 실무: 실시허락계약서, 기술이전계약서, 라이선스 계약서와 그 부속 합의서. 계약 문언에 의하여 객관적 의미가 명확하게 드러나지 않으면 문언의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행을 종합적으로 고려하여 합리적으로 해석한다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다45259 판결). 갱신 조항이 「만료 3개월 전까지 문서로 갱신의 의사를 통지할 경우에만 연장될 수 있다」와 같이 방식을 정하고 있으면, 그 방식을 갖추지 아니한 채 기술료 산출서를 보내고 금액을 지급하였다는 사정만으로 갱신의 의사표시를 하였다고 단정하기 어렵다(2023다280358).
• 흠결 빈발점: 특정 제품에 관한 독점 제조·판매권을 실시허락으로 오인하는 것. 실시허락계약이 아닌 공급유통 기본계약을 근거로 실시권을 주장하는 것(2018다221676의 사안). 실시료 지급의무를 실시권의 발생요건으로 오해하는 것.
• 권위 ID: LAW:특허법:102, LAW:디자인보호법:99, LAW:식물신품종보호법:63, PREC:97다45259, PREC:2023다280358, PREC:2018다221676

R-PROV107-5-03 원고가 피고에 대하여 그 통상실시권의 효력을 주장할 수 있는 사실

• 적용 경로: P1, P2, P7
• 규범적 근거: 특허법 제118조 제1항, 디자인보호법 제104조 제1항, 식물신품종 보호법 제74조 제1항
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 피고가 설정행위의 상대방 본인(허락 당시의 권리자 또는 전용실시권자)이면 대항의 문제가 생기지 않으므로 그 사실만 주장하면 족하다. 피고가 설정행위 후에 권리를 취득한 자이면 통상실시권의 등록일이 피고의 권리 취득일보다 앞선다는 사실을 주장하여야 한다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 없음
• 증명 실무: 등록원부의 통상실시권 등록란과 권리 이전 등록의 접수일자를 대조한다. 통상실시권의 이전·변경·소멸이나 처분의 제한, 통상실시권을 목적으로 하는 질권의 설정·이전·변경·소멸은 등록하여야만 제3자에게 대항할 수 있으므로(특허법 제118조 제3항), 원고가 통상실시권을 승계하였다고 주장하는 경우에는 그 이전등록까지 확인하여야 한다.
• 흠결 빈발점: 성립과 대항을 구별하지 않는 것. 미등록 통상실시권을 그 성립 후에 권리를 취득한 자를 피고로 하여 존재형으로 확인하면 성립이 인정되더라도 그 피고에 대한 관계에서는 효력이 없다.
• 권위 ID: LAW:특허법:118, LAW:디자인보호법:104, LAW:식물신품종보호법:74

5.P1.3 이 경로 고유의 항변

정지조건의 존재(§6.3(권리저지 항변)), 해제조건의 성취·종기의 도래·해지(§6.2(권리멸각 항변)), 설정행위의 무효(§6.1(권리장애 항변))가 이 경로에 집중된다. 허락 권한의 흠결과 설정행위의 불성립은 항변이 아니라 부인이며 증명책임이 이동하지 않는다(§6.0(부인과 항변의 구별)).

계약상 조건의 세 분류가 이 경로의 실질적 쟁점이다. ① 실시료 지급처럼 권리의 발생·소멸과 무관한 단순 부수채무는 실시권의 존부에 영향을 주지 않는다. ② 실시료 지급이나 그 밖의 사유가 실시권 발생의 정지조건이면 조건이 성취한 때부터 효력이 생기므로(민법 제147조 제1항), 성취되지 아니한 동안에는 현재의 실시권이 존재하지 않는다. ③ 해제조건이면 성취한 때부터 효력을 잃는다(같은 조 제2항). 미지급 사실만으로 실시권이 처음부터 발생하지 않았다고 단정하지 않고, 어느 유형인지를 계약 문언과 당사자의 행위로 먼저 가른다.

5.P1.4 주문과 부수급부의 변화

주문은 「[권리별지] 기재 [권리종류]에 관하여 [범위문구] 원고와 피고 사이의 [계약일자]자 [계약명]에 따른 통상실시권이 원고에게 있음을 확인한다」의 구조를 벗어나지 않는다. 발생근거를 조문이 아니라 계약으로 특정하는 점이 법정 통상실시권 경로와 다르다. 실시료 지급의무나 설정등록절차 이행의무를 주문에 섞지 않는다. 부수급부는 없다.

부대청구 주문 문언[P1]: "없음"

5.P2 독점적 통상실시권

5.P2.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

권리자가 실시권자에 대하여 그 실시권자 외의 제3자에게 통상실시권을 허락하지 아니할 부작위 의무를 부담하는 경우 그 실시권자는 독점적 통상실시권을 가진다. 이 법리는 실용신안권·디자인권·상표권에 대하여도 동일하게 적용된다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2018다221676 판결, 대법원 2024. 10. 25. 선고 2023다280358 판결).

이 경로는 P1(허락에 의한 통상실시권)의 요건인 R-PROV107-5-01부터 R-PROV107-5-03까지를 그대로 전제하고, 여기에 아래 두 요건을 더한다. 유일하게 실시허락을 받았다거나 사실상 독점적으로 수입·판매하여 왔다는 사정만으로는 이 경로가 성립하지 않는다. 부작위 의무의 약정이 명시적으로도 묵시적으로도 인정되지 않으면 독점적 통상실시권자로 볼 수 없다(2018다221676).

5.P2.2 추가 요건사실

R-PROV107-5-04 허락자가 원고 외의 제3자에게 통상실시권을 허락하지 아니할 부작위 의무를 부담하기로 명시적 또는 묵시적으로 약정한 사실

• 적용 경로: P2
• 규범적 근거: 특허법 제102조 제1항, 대법원 2020. 11. 26. 선고 2018다221676 판결, 대법원 2024. 10. 25. 선고 2023다280358 판결
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 부작위 의무의 약정이 있었다는 사실을 주장하여야 하고, 그 약정의 대상(어느 권리에 관한 것인지)과 범위(실시행위·지역·기간)를 특정하여야 한다. 독점 약정의 존재만으로 전용실시권이나 제품 독점판매권으로 분류하지 않는다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 평가근거사실 목록 — 묵시의 약정을 주장하는 경우 계약의 문언, 실시료의 수준과 지급 주체, 다른 실시권자의 존부, 재실시허락 권한의 부여 여부, 계열관계의 유무가 평가근거사실이 된다
• 증명 실무: 계약서의 독점 조항(exclusive licence, sole licence의 구별을 포함한다), 실시료율과 실제 지급 내역, 권리자가 다른 자에게 통상실시권을 허락하였는지에 관한 등록원부 조회. 2018다221676에서는 원고만이 존속기간 동안 특허제품을 국내에 수입·판매해 왔고 원고가 유일하게 수입·양도에 관한 허락을 받았다고 볼 수는 있었으나, ① 근거가 된 계약이 실시허락계약이 아닌 공급유통 기본계약이었고 ② 실시료를 지급한 주체가 원고가 아닌 계열회사였으며 ③ 실시료율이나 액수를 알 수 있는 자료가 없어 높은 실시료를 받아온 대가로 부작위 의무를 부담하였다고 보기 어렵다는 이유로 독점적 통상실시권자로 볼 수 없다고 하였다. 이 세 사정이 묵시 약정 판단의 실질적 기준이 된다.
• 흠결 빈발점: 사실상의 독점 상태를 부작위 의무의 약정으로 오인하는 것. 재실시허락 권한을 받은 것을 제3자 불허락 의무로 오인하는 것.
• 권위 ID: PREC:2018다221676, PREC:2023다280358, LAW:특허법:102

R-PROV107-5-05 그 독점의 대상인 개별 권리와 독점의 범위가 특정된 사실

• 적용 경로: P2
• 규범적 근거: 대법원 2024. 10. 25. 선고 2023다280358 판결
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 독점적 통상실시권은 특허법·실용신안법·디자인보호법·상표법 등이 개별적으로 정의한 실시(사용)를 전제로 하는 것이어서 어느 권리에 대한 것인지에 따라 내용과 범위가 달라진다. 따라서 대상 권리를 개별적으로 특정하고 각 권리별로 독점의 범위를 밝혀야 한다. 「○○ 제품에 관한 독점적 통상실시권」과 같이 제품 단위로 주장하면 심리 대상이 확정되지 않는다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV107-4-01)
• 증명 실무: 권리별 등록원부와 계약의 「허락방법」 조항. 하나의 계약이 특허권·디자인권·상표권을 함께 다루는 경우에는 권리마다 독점의 유무와 범위가 달라질 수 있으므로 권리별로 나누어 주장한다. 법원은 주장이 불명확하면 석명권을 행사하여 그 의미를 밝히도록 한 다음 그러한 권리를 부여받았는지를 심리하여야 한다(2023다280358).
• 흠결 빈발점: 여러 권리에 관한 독점을 하나의 권리처럼 묶어 주장하는 것. 기술 노하우와 산업재산권을 구별하지 않고 「기술에 관한 독점권」으로 뭉뚱그리는 것.
• 권위 ID: PREC:2023다280358

5.P2.3 이 경로 고유의 항변

P1(허락에 의한 통상실시권)의 항변이 그대로 적용되고, 여기에 「부작위 의무의 약정이 없다」는 주장이 더해진다. 다만 그 주장은 R-PROV107-5-04의 부존재를 다투는 것이므로 부인이며 증명책임이 이동하지 않는다(§6.0(부인과 항변의 구별)). 권리자가 제3자에게 통상실시권을 허락하였다는 사실은 부작위 의무의 위반일 뿐 독점적 통상실시권의 소멸사유가 아니므로, 그 사실만으로 확인청구가 배척되지 않는다.

5.P2.4 주문과 부수급부의 변화

주문에 「제3자에게 통상실시권을 허락하지 아니할 의무를 수반하는 독점적 통상실시권」이라는 표지와 독점의 범위를 함께 적는다. 독점 범위를 별지로 특정하는 것이 원칙이다. 부수급부는 없다.

부대청구 주문 문언[P2]: "없음"

5.P3 선사용·선출원에 의한 통상실시권

5.P3.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

타인의 출원 전부터 그 발명·고안·디자인·보호품종을 출원인과 기원을 달리하여 스스로 창작(육성)하거나 그러한 별개의 창작자로부터 알게 되어 국내에서 실시사업을 하거나 준비하고 있었다는 것이 이 경로의 표지다(특허법 제103조, 디자인보호법 제100조, 식물신품종 보호법 제64조, 실용신안법 제28조가 준용하는 특허법 제103조). 이 규정은 선출원제도 아래에서 선사용자와 권리자 사이의 이해관계를 공평의 관점에서 조정하기 위한 것이다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2014다79488 판결).

디자인권에는 이에 더하여 선출원에 따른 통상실시권이 있다(디자인보호법 제101조). 기준시점이 출원 시가 아니라 타인의 디자인권이 설정등록되는 때이고, 먼저 한 출원이 거절결정 등으로 확정될 것을 요구하는 점에서 선사용형과 다르다. 두 유형은 기원 요건과 국내 실시사업 요건을 공유하므로 하나의 경로로 묶되, 기준시점과 추가 요건은 아래에서 나눈다.

유형	근거	기준시점	부지의 대상
선사용(특허·실용신안)	특허법 제103조, 실용신안법 제28조	특허출원 시	출원된 발명의 내용
선사용(디자인)	디자인보호법 제100조	디자인등록출원 시	출원된 디자인의 내용
선사용(품종보호)	식물신품종 보호법 제64조	품종보호 출원 시	출원된 보호품종의 내용
선출원(디자인)	디자인보호법 제101조	타인의 디자인권 설정등록 시	출원된 디자인의 내용

5.P3.2 추가 요건사실

R-PROV107-5-06 각 규정이 정한 기준시점에 출원된 발명·고안·디자인 또는 보호품종의 내용을 알지 못한 사실

• 적용 경로: P3
• 규범적 근거: 특허법 제103조, 디자인보호법 제100조·제101조, 식물신품종 보호법 제64조
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 부지는 소극적 사실이므로 원고는 기준시점에 출원 내용을 알 수 있는 경로가 없었다는 사정을 주장하면 족하고, 인식의 부존재를 직접 증명할 것까지 요구되지 않는다. 다만 기준시점은 규정마다 다르므로 어느 규정에 따른 것인지를 먼저 확정하여야 한다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV107-5-07) — 기원 요건이 인정되면 부지도 사실상 함께 인정되는 경우가 많다
• 증명 실무: 자체 연구개발 기록, 실험노트, 시제품 제작 일지, 사내 보고서로 독자적 개발 경위를 밝히면 부지가 함께 뒷받침된다. 출원인과의 거래 이력이 있으면 부지가 부정되는 방향으로 작용한다.
• 흠결 빈발점: 출원 공개 후의 인식을 기준시점의 인식으로 오인하는 것. 부지의 기준시점은 출원 시(선출원형은 설정등록 시)이지 침해 경고를 받은 때가 아니다.
• 권위 ID: LAW:특허법:103, LAW:디자인보호법:100, LAW:디자인보호법:101, LAW:식물신품종보호법:64

R-PROV107-5-07 원고가 그 발명·고안·디자인 또는 보호품종을 스스로 하거나, 출원인과 기원을 달리하는 별개의 창작자·육성자로부터 알게 된 사실

• 적용 경로: P3
• 규범적 근거: 특허법 제103조, 디자인보호법 제100조·제101조, 식물신품종 보호법 제64조, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2014다79488 판결
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 원고 자신이 창작·육성하였거나, 출원인과 기원을 달리하는 별개의 창작자·육성자로부터 알게 되었다는 사실을 주장하여야 한다. 출원인 본인으로부터 알게 된 자에게는 이 권리가 인정되지 않는다. 조문의 문언은 「그 발명을 하거나 그 발명을 한 사람으로부터 알게 되어」라고 되어 있다. 식물신품종 보호법 제64조에 관하여 대법원 2015. 6. 11. 선고 2014다79488 판결은 그 규정에 따라 선사용에 의한 통상실시권을 취득할 수 있는 선사용자는 품종보호 출원된 보호품종의 육성자와는 기원을 달리하는 별개의 육성자이거나 그러한 별개의 육성자로부터 보호품종을 알게 된 자를 의미한다고 하였고, 문언 구조와 선출원제도 아래의 공평 조정이라는 취지가 같은 특허법 제103조·디자인보호법 제100조에도 같은 해석이 타당하다고 본다. 다만 특허법에 관하여 이를 정면으로 판단한 대법원 판례는 이 문서가 확인하지 못하였다(§12.7(검증상태와 미해결)의 13번).
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 없음
• 증명 실무: 연구개발 계약서, 기술도입 계약서, 양수 경위 자료로 기원의 계통을 밝힌다. 2014다79488에서는 원고들이 출원 전부터 국내에서 그 품종을 증식·판매하였더라도 출원 육성자인 피고로부터 묘목을 구입하고 피고가 알려준 방법으로 증식한 이상 기원 요건을 갖추지 못하였다고 보아 상고가 기각되었다. 출원인으로부터 목적물을 구입하거나 기술을 전수받은 사실이 드러나면 이 요건이 정면으로 부정된다.
• 흠결 빈발점: 「출원보다 먼저 실시하였다」는 사정만으로 선사용권을 주장하는 것. 시기의 선후는 요건의 일부일 뿐이고 기원이 갈리지 않으면 권리가 발생하지 않는다.
• 권위 ID: PREC:2014다79488, LAW:특허법:103, LAW:식물신품종보호법:64

R-PROV107-5-08 기준시점에 국내에서 그 발명·고안·디자인 또는 보호품종의 실시사업을 하고 있거나 그 사업을 준비하고 있는 사실

• 적용 경로: P3
• 규범적 근거: 특허법 제103조, 디자인보호법 제100조·제101조, 식물신품종 보호법 제64조
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 실시가 국내에서 이루어질 것과, 기준시점에 사업이 이미 진행 중이거나 적어도 준비 중일 것을 주장하여야 한다. 준비의 정도에 관하여는 사업의 즉시 실시를 위한 객관적 태세를 요구하는 것이 통상의 이해이나, 그 판단 기준을 정면으로 제시한 대법원 판례는 확인되지 않았다. 이 요건이 인정되는 범위가 곧 주문에 적을 실시 범위가 된다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV107-4-01) — 이 요건에서 인정된 범위가 주문의 범위 문언을 결정한다
• 증명 실무: 생산설비 도입 계약과 대금 지급 자료, 금형 제작 발주서, 원재료 구매 내역, 거래명세표, 세금계산서, 인허가 신청서, 사업계획서와 그 실행 자료. 실시 또는 준비를 하고 있는 발명(고안·디자인) 및 사업목적의 범위로 권리가 한정되므로, 범위를 넓게 인정받으려면 준비의 대상이 어디까지였는지를 함께 밝혀야 한다.
• 흠결 빈발점: 국외의 실시를 근거로 삼는 것. 단순한 사업 구상이나 시장 조사를 준비로 주장하는 것. 인정된 범위를 넘는 실시 형태까지 주문에 적는 것.
• 권위 ID: LAW:특허법:103, LAW:디자인보호법:100, LAW:식물신품종보호법:64

R-PROV107-5-09 선출원형에서 타인의 출원일 전에 같거나 유사한 디자인을 출원하였고 그 먼저 한 출원이 거절결정 또는 거절한다는 취지의 심결로 확정된 사실

• 적용 경로: P3
• 규범적 근거: 디자인보호법 제101조 제1호부터 제3호까지
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 세 요건을 모두 주장하여야 한다. ① 타인이 디자인등록출원을 한 날 전에 그 디자인 또는 이와 유사한 디자인에 대하여 디자인등록출원을 하였을 것, ② 타인의 디자인권이 설정등록되는 때에 그 출원에 관한 디자인의 실시사업을 하거나 준비하고 있을 것, ③ 먼저 한 출원이 디자인보호법 제33조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 거절결정이나 거절한다는 취지의 심결이 확정되었을 것. 디자인보호법 제100조의 선사용에 해당하는 자는 이 경로에서 제외된다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 없음 — 선출원형에만 추가되는 요건이다. 선출원형에서도 R-PROV107-5-06부터 R-PROV107-5-08까지는 그대로 요구되고, 다만 R-PROV107-5-08의 기준시점이 타인의 디자인권 설정등록 시로 바뀐다
• 증명 실무: 자신의 디자인등록출원서와 출원일 증명, 거절결정서 또는 거절 심결의 확정증명, 타인의 디자인권 설정등록일이 기재된 등록원부. 거절이유가 디자인보호법 제33조 제1항 각 호에 해당하는 것이어야 하므로 거절결정서의 이유란을 확인한다.
• 흠결 빈발점: 거절결정의 확정 없이 출원 사실만으로 주장하는 것. 특허권·실용신안권·품종보호권에는 선출원에 따른 통상실시권 규정이 없는데도 이 요건을 주장하는 것. 2007년 7월 1일 전에 출원한 디자인등록출원에는 선출원에 따른 통상실시권 규정이 적용되지 않는다(디자인보호법 부칙 제18조, 법률 제11848호).
• 권위 ID: LAW:디자인보호법:101, LAW:디자인보호법:부칙11848-18

5.P3.3 이 경로 고유의 항변

기원 요건의 부존재, 곧 「원고가 출원인 본인으로부터 그 발명등을 알게 되었다」는 주장은 R-PROV107-5-07의 부존재를 다투는 부인이다(§6.0(부인과 항변의 구별)). 실시 범위를 다투는 주장도 R-PROV107-5-08의 범위에 관한 부인이다. 이 경로에 고유한 적극적 항변은 확인되지 않았다. 대상 권리의 소멸은 항변이 아니라 R-PROV107-4-02의 흠결을 지적하는 직권 참작사유이고(§6.0(부인과 항변의 구별)), 실시권의 이전 요건 흠결은 공통으로 적용된다.

5.P3.4 주문과 부수급부의 변화

발생근거를 조문으로 특정한다. 실용신안권은 「실용신안법 제28조에 의하여 준용되는 특허법 제103조」와 같이 준용관계를 밝혀 적고, 디자인권과 품종보호권은 각 법률의 고유 조문으로 적는다. 다른 법률의 조문 번호를 유추하여 옮겨 적지 않는다. 범위 문언은 특허권·실용신안권은 「실시하거나 준비하고 있는 발명(고안) 및 사업목적의 범위」, 디자인권은 「실시 또는 준비를 하고 있는 디자인 및 사업의 목적 범위」, 품종보호권은 「실시 또는 준비를 하고 있는 사업의 목적 범위」다. 이 선사용형 범위 문언을 다른 경로로 옮겨 적지 않는다. 부수급부는 없다.

부대청구 주문 문언[P3]: "없음"

5.P4 사후적 무효·이전·회복 사정에 따른 법정 통상실시권

5.P4.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

권리가 유효하게 존재한다고 믿고 국내에서 실시하고 있던 자에게, 그 뒤에 무효심결의 확정·무권리자 출원을 이유로 한 이전등록·재심에 의한 권리의 회복·등록료 추납에 의한 권리의 회복이라는 사후적 사정이 생겼을 때 그 신뢰를 보호하기 위하여 법률이 부여하는 통상실시권이다. 다섯 규정군의 요건 구조가 같으므로 하나의 경로로 묶고, 기준시점과 부지의 대상만 아래 표로 나눈다.

유형	특허권	실용신안권	디자인권	품종보호권	기준시점	부지의 대상
무효심판청구 등록 전 실시	특허법 제104조	실용신안법 제26조	디자인보호법 제102조	식물신품종 보호법 제65조	무효심판청구의 등록 시	자기의 권리가 무효사유에 해당한다는 것
이전청구에 따른 이전등록 전 실시	특허법 제103조의2	실용신안법 제28조가 준용하는 특허법 제103조의2	디자인보호법 제100조의2	대응 규정 없음	이전등록 시	해당 등록이 무권리자 출원에 해당한다는 것
재심으로 회복된 권리에 대한 선사용	특허법 제182조	실용신안법 제33조가 준용하는 특허법 제182조	디자인보호법 제162조	식물신품종 보호법 제102조	취소결정·심결 확정 후 재심청구 등록 전	선의
재심으로 통상실시권을 상실한 원권리자	특허법 제183조	실용신안법 제33조가 준용하는 특허법 제183조	디자인보호법 제163조	대응 규정 없음	재심청구 등록 전	선의
추납 효력제한기간 중 실시	특허법 제81조의3 제5항	실용신안법 제20조가 준용하는 특허법 제81조의3 제5항	디자인보호법 제84조 제5항	식물신품종 보호법 제49조 제5항	효력제한기간 중	선의

품종보호권에는 이전청구에 따른 이전등록 전 실시와 재심으로 통상실시권을 상실한 원권리자에 대응하는 규정이 없다. 대응 규정이 없는 칸을 다른 법률의 조문으로 채우지 않는다.

5.P4.2 추가 요건사실

R-PROV107-5-10 각 규정이 정한 기준시점에 그 규정이 정한 사유를 알지 못하였거나 선의였던 사실

• 적용 경로: P4
• 규범적 근거: 특허법 제104조 제1항, 제103조의2 제1항, 제182조, 제183조 제1항, 제81조의3 제5항, 실용신안법 제26조 제1항, 디자인보호법 제102조 제1항, 제100조의2 제1항, 제162조, 제163조, 제84조 제5항, 식물신품종 보호법 제65조 제1항, 제102조, 제49조 제5항
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 어느 규정에 따른 것인지를 먼저 확정하고 그 규정의 기준시점과 부지·선의의 대상을 특정하여 주장하여야 한다. 무효심판청구 등록 전 실시형에서는 「자기의 특허발명 또는 등록실용신안이 무효사유에 해당하는 것을 알지 못하고」, 이전등록 전 실시형에서는 「해당 특허가 무권리자 출원에 해당하는 것을 알지 못하고」, 재심형과 추납형에서는 「선의로」가 각각 문언이다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 없음
• 증명 실무: 무효심판 심결문·심판청구서 등록일자, 이전등록의 접수일자, 재심청구 등록일자, 등록료 추가납부·보전의 일자와 효력제한기간의 시기·종기를 등록원부와 심판기록으로 확정한다. 기준시점 이후의 인식은 요건 판단의 대상이 아니다.
• 흠결 빈발점: 무효심결의 확정일을 기준시점으로 잡는 것. 문언은 무효심판청구의 등록 시이지 심결 확정 시가 아니다. 재심형에서 재심청구 등록 후의 실시를 근거로 삼는 것도 같은 흠결이다.
• 권위 ID: LAW:특허법:104, LAW:특허법:103-2, LAW:특허법:182, LAW:특허법:183, LAW:특허법:81-3, LAW:실용신안법:26, LAW:디자인보호법:102, LAW:디자인보호법:100-2, LAW:식물신품종보호법:65

R-PROV107-5-11 기준시점 전 또는 그 기간 중에 국내에서 그 권리의 목적을 실시하는 사업을 하고 있거나 그 사업을 준비하고 있는 사실

• 적용 경로: P4
• 규범적 근거: 특허법 제104조 제1항, 제103조의2 제1항, 제182조, 제183조 제1항, 제81조의3 제5항 및 각 법의 대응 규정
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 국내에서의 실시사업 또는 그 준비를 기준시점과 결부하여 주장한다. 추납형은 「효력제한기간 중 국내에서 선의로 업으로 실시하거나 이를 준비하고 있는 자」이므로 기간 중의 실시를 주장하고, 그 밖의 유형은 기준시점 전의 실시를 주장한다. 이 요건에서 인정된 범위가 주문의 범위 문언이 된다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV107-4-01)
• 증명 실무: 생산·판매 실적, 설비 도입 자료, 거래명세표, 인허가 자료로 기준시점 전후의 실시 상태를 시계열로 정리한다. 재심으로 통상실시권을 상실한 원권리자형에서는 원통상실시권의 사업목적 및 발명의 범위가 그대로 새 통상실시권의 범위가 되므로, 원통상실시권을 준 심결의 내용을 함께 제출한다.
• 흠결 빈발점: 효력제한기간의 시기와 종기를 잘못 잡는 것. 효력제한기간은 추가납부기간 또는 보전기간이 지난 날부터 특허료를 내거나 보전한 날까지다(특허법 제81조의3 제4항).
• 권위 ID: LAW:특허법:81-3, LAW:특허법:104, LAW:특허법:182, LAW:특허법:183

R-PROV107-5-12 원고가 각 규정이 정한 지위에 있는 사실

• 적용 경로: P4
• 규범적 근거: 특허법 제104조 제1항 제1호부터 제5호까지, 제103조의2 제1항 제1호·제2호, 제183조 제1항, 실용신안법 제26조 제1항 제1호부터 제5호까지, 디자인보호법 제102조 제1항·제2항, 제100조의2 제1항, 식물신품종 보호법 제65조 제1항 제1호부터 제3호까지
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 각 조문이 열거한 지위 가운데 어디에 해당하는지를 특정하여 주장하여야 한다. 전형은 ① 무효로 된 권리의 원권리자, ② 기준시점 당시에 이미 전용실시권이나 통상실시권 또는 그 전용실시권에 대한 통상실시권을 취득하고 등록을 받은 자다. 다만 등록 없이 대항할 수 있는 통상실시권을 취득한 자는 등록을 필요로 하지 아니한다(특허법 제104조 제1항 제5호 단서, 제103조의2 제1항 제2호 단서). 재심으로 통상실시권을 상실한 원권리자형은 통상실시권 허락의 심판으로 통상실시권을 얻었을 것과 재심에서 상반되는 심결이 확정되었을 것을 요구한다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 없음
• 증명 실무: 등록원부의 실시권 등록란, 무효심결·이전등록·재심 심결의 각 기록. 열거된 지위에 해당하지 않으면 아무리 오래 실시하였어도 이 경로의 권리가 발생하지 않는다.
• 흠결 빈발점: 단순한 실시자를 열거된 지위에 해당하는 자로 오인하는 것. 디자인권의 무효심판청구 등록 전 실시는 원디자인권자에 관한 제1항과 등록을 받은 실시권자에 관한 제2항이 나뉘어 있으므로 어느 항에 따른 것인지를 밝힌다.
• 권위 ID: LAW:특허법:104, LAW:특허법:103-2, LAW:특허법:183, LAW:디자인보호법:102

5.P4.3 이 경로 고유의 항변

기준시점의 악의, 실시사업·준비의 부존재, 열거된 지위의 부존재는 모두 위 세 요건의 부존재를 다투는 부인이다(§6.0(부인과 항변의 구별)). 상당한 대가의 미지급은 이 경로의 통상실시권을 소멸시키지 않으므로 항변이 되지 않고 별개의 급부청구의 문제다.

대항의 문제 — 이 경로의 통상실시권 가운데 무효심판청구 등록 전 실시, 재심 관련, 추납 효력제한기간 중 실시는 등록이 없더라도 등록 후에 권리를 취득한 자에 대하여 효력이 발생한다(특허법 제118조 제2항, 디자인보호법 제104조 제2항, 식물신품종 보호법 제74조 제2항). 그러나 이전청구에 따른 이전등록 전 실시에 의한 통상실시권(특허법 제103조의2, 디자인보호법 제100조의2)이 그 범위에 포함되는지는 조문 문언만으로 확정되지 않는다. 특허법 제118조 제2항은 「제103조부터 제105조까지」, 디자인보호법 제104조 제2항은 「제100조부터 제103조까지」라는 범위 표기를 쓰고 있어 그 사이에 신설된 가지조문이 포함되는지가 문언상 분명하지 않다. 양쪽 근거가 모두 있다. 불포함에 유리한 근거는, 실용신안법 제28조가 준용 대상을 「제100조부터 제103조까지, 제103조의2」로 적어 같은 법률 안에서도 가지조문을 범위 표기와 나누어 열거하고 있다는 점이다. 포함에 유리한 근거는 두 가지다. 첫째, 가지조문은 그 앞 조문과 다음 조문 사이에 놓이므로 두 조문을 양 끝으로 하는 범위 표기의 문언 안에 자리한다. 둘째, 특허법 제103조의2가 보호하는 것은 이전등록이 있기 전부터 실시하던 자이고 그 실시권을 주장할 상대방이 바로 이전등록으로 권리를 취득한 자인데, 이 실시권에 등록을 요구하면 규정이 상정한 국면에서 실시권이 작동하지 못하게 된다. 어느 쪽도 확정한 공식 해석이나 판례를 확인하지 못하였으므로 이 문서는 어느 해석도 채택하지 않고 UNKNOWN으로 남긴다. 이 쟁점이 다투어지면 원고는 대항의 근거를 등록 자체에서 구하는 것이 안전하다.

5.P4.4 주문과 부수급부의 변화

발생근거를 조문으로 특정하고 범위 문언은 「실시하거나 준비하고 있는 발명(고안·디자인) 및 사업목적의 범위」를 쓴다. 품종보호권은 「실시 또는 준비를 하고 있는 사업의 목적 범위」다. 재심으로 통상실시권을 상실한 원권리자형만 「원통상실시권의 사업목적 및 발명의 범위」로 적는다. 상당한 대가에 관한 문구를 주문에 넣지 않는다. 부수급부는 없다.

부대청구 주문 문언[P4]: "없음"

5.P5 직무발명 사용자등의 통상실시권

5.P5.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

종업원등이 직무발명에 관하여 특허·실용신안등록·디자인등록을 받았거나 특허등을 받을 수 있는 권리를 승계한 자가 특허등을 받으면, 사용자등은 그 특허권등에 대하여 법률상 당연히 통상실시권을 가진다(발명진흥법 제10조 제1항 본문). 설정행위도 등록도 필요하지 않고, 등록 없이 대항할 수 있다(특허법 제118조 제2항, 디자인보호법 제104조 제2항).

이 경로는 다른 경로와 두 가지 점에서 구조가 다르다. 첫째, 국내 실시사업이나 그 준비를 요구하지 않는다. 둘째, 범위가 사업목적으로 축소되지 않는다. 조문상의 범위가 그대로 적용되므로 선사용형의 범위 문언을 이 경로로 옮겨 적으면 권리가 부당하게 좁아진다. 발명진흥법 제2조 제1호는 「발명」을 특허법·실용신안법·디자인보호법에 따라 보호 대상이 되는 발명·고안·창작으로 정의하므로, 품종보호권에는 이 경로가 없다.

5.P5.2 추가 요건사실

R-PROV107-5-13 종업원등이 한 발명이 그 성질상 사용자등의 업무 범위에 속하고 그 발명을 하게 된 행위가 종업원등의 현재 또는 과거의 직무에 속하는 사실

• 적용 경로: P5
• 규범적 근거: 발명진흥법 제2조 제1호·제2호
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: ① 발명자가 종업원, 법인의 임원 또는 공무원일 것, ② 발명이 성질상 사용자·법인 또는 국가나 지방자치단체의 업무 범위에 속할 것, ③ 발명을 하게 된 행위가 종업원등의 현재 또는 과거의 직무에 속할 것을 각각 주장하여야 한다. 세 요소를 하나로 뭉뚱그려 「직무발명이다」라고만 주장하면 심리 대상이 확정되지 않는다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 평가근거사실 목록 — 직무 관련성은 채용 경위, 담당 업무의 내용, 발명에 사용된 사용자등의 자재·시설·인력, 발명 완성 시기와 재직 기간의 관계, 사용자등의 업무 범위를 정한 정관·사업자등록증의 기재가 평가근거사실이 된다
• 증명 실무: 근로계약서, 인사기록, 직무기술서, 연구노트, 연구비 집행 내역, 법인등기부와 정관의 목적 조항. 발명의 완성일과 신고일은 서로 다른 사실이므로 임의로 같게 보지 않는다.
• 흠결 빈발점: 재직 중에 이루어진 모든 발명을 직무발명으로 취급하는 것. 업무 범위와 직무 범위는 별개 요건이므로 각각 주장하여야 한다.
• 권위 ID: LAW:발명진흥법:2, LAW:발명진흥법:10

R-PROV107-5-14 종업원등이 그 직무발명에 관하여 특허등을 받았거나, 특허등을 받을 수 있는 권리를 승계한 자가 특허등을 받은 사실

• 적용 경로: P5
• 규범적 근거: 발명진흥법 제10조 제1항 본문
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 통상실시권의 발생 시기는 특허등의 등록 시이므로, 출원 사실만으로는 부족하고 등록이 이루어졌음을 주장하여야 한다. 등록을 받은 자가 종업원등 본인인지 그로부터 권리를 승계한 자인지도 특정한다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV107-4-02)
• 증명 실무: 등록원부와 등록공보, 승계 계약서 또는 출원인 명의변경 신고서. 사용자등이 권리 자체를 승계한 경우에는 사용자등이 권리자가 되므로 이 경로의 통상실시권을 논할 실익이 없다. 승계와 법정 실시권을 구별한다.
• 흠결 빈발점: 출원 단계에서 통상실시권의 확인을 구하는 것. 등록 전에는 이 경로의 권리가 발생하지 않는다.
• 권위 ID: LAW:발명진흥법:10

5.P5.3 이 경로 고유의 항변

중소기업이 아닌 사용자등의 사전 계약·근무규정 부존재가 이 경로에 고유한 항변이다(§6.1(권리장애 항변)의 6.1.2). 발명진흥법 제10조 제1항 단서는 「사용자등이 중소기업기본법 제2조에 따른 중소기업이 아닌 기업인 경우 종업원등과의 협의를 거쳐 미리 승계 또는 전용실시권 설정에 관한 계약 또는 근무규정을 체결 또는 작성하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다」고 정한다. 본문과 단서의 구조에 따라 단서 사유는 권리의 발생을 장애하는 요건이므로 이를 주장하는 피고가 증명책임을 진다.

직무발명 외의 종업원등의 발명에 대하여 미리 사용자등에게 권리를 승계시키거나 전용실시권을 설정하도록 하는 계약이나 근무규정의 조항은 무효이므로(같은 조 제3항), 그러한 조항을 근거로 실시권을 주장할 수 없다.

5.P5.4 주문과 부수급부의 변화

발생근거는 「발명진흥법 제10조 제1항」으로 적는다. 범위를 사업목적 범위로 축소하여 적지 않는다. 부수급부는 없다.

부대청구 주문 문언[P5]: "없음"

5.P6 권리의 저촉·강제이전에 따른 법정 통상실시권

5.P6.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

권리 사이의 저촉관계가 해소되거나 권리가 담보권 실행·공유물분할로 강제이전될 때, 종전의 실시 상태를 그대로 유지시키기 위하여 법률이 부여하는 통상실시권이다. 두 유형은 모두 실시 상태의 계속 보호를 목적으로 하고 범위가 사업목적으로 축소되지 않는다는 점에서 같으므로 하나의 경로로 묶는다.

유형	특허권	실용신안권	디자인권	품종보호권
저촉 권리의 존속기간 만료 후	특허법 제105조(만료하는 권리는 디자인권)	실용신안법 제27조(만료하는 권리는 디자인권)	디자인보호법 제103조 제1항·제2항(만료하는 권리는 원디자인권), 같은 조 제3항(만료하는 권리는 저촉하는 선출원 특허권·실용신안권)	대응 규정 없음
질권행사·공유물분할청구로 인한 이전	특허법 제122조	실용신안법 제28조가 준용하는 특허법 제122조	디자인보호법 제110조	식물신품종 보호법 제66조

저촉형에서 만료하는 권리의 종류는 대상 권리가 무엇인지에 따라 달라진다. 대상 권리가 특허권 또는 실용신안권이면 만료하는 권리는 디자인권이고(특허법 제105조 제1항·제2항, 실용신안법 제27조 제1항·제2항), 대상 권리가 디자인권이면 만료하는 권리는 원디자인권이거나(디자인보호법 제103조 제1항·제2항) 그 디자인등록출원일 전 또는 같은 날에 출원되어 등록된 특허권·실용신안권이다(같은 조 제3항이 제1항·제2항을 준용한다). 만료하는 권리를 디자인권으로 고정하여 적으면 디자인보호법 제103조 제3항의 국면이 빠진다.

식물신품종 보호법 제66조는 질권 행사만 규정하고 공유물분할청구를 포함하지 않는다. 특허법 제122조를 재심 관련 조문으로 적지 않는다. 재심으로 회복된 권리에 대한 선사용자의 통상실시권은 특허법 제182조이고 P4(사후적 무효·이전·회복 사정에 따른 법정 통상실시권)에 속한다.

5.P6.2 추가 요건사실

R-PROV107-5-15 저촉형에서 대상 권리의 출원일 전 또는 같은 날에 출원되어 등록된 선출원 권리가 대상 권리와 저촉되고 그 선출원 권리의 존속기간이 만료되었으며, 만료 당시 원고가 그 선출원 권리의 권리자이거나 그 만료 당시 존재하는 전용실시권자 또는 등록된 통상실시권자인 사실

• 적용 경로: P6
• 규범적 근거: 특허법 제105조 제1항·제2항, 실용신안법 제27조 제1항·제2항, 디자인보호법 제103조 제1항부터 제3항까지
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: ① 출원일의 선후 또는 동일, ② 저촉관계의 존재, ③ 선출원 권리의 존속기간 만료, ④ 만료 당시의 지위를 각각 주장하여야 한다. 만료하는 선출원 권리는 근거 조문에 따라 달라지므로 어느 조문에 따른 것인지를 먼저 확정하여 적는다. 특허법 제105조와 실용신안법 제27조에서는 만료하는 권리가 디자인권이고, 디자인보호법 제103조 제1항·제2항에서는 원디자인권, 같은 조 제3항에서는 저촉하는 선출원 특허권 또는 실용신안권이다. 만료 당시의 권리자는 그 선출원 권리의 범위에서(디자인보호법 제103조 제1항의 문언은 「원디자인권의 범위」다), 만료 당시의 전용실시권자와 등록된 통상실시권자는 원권리의 범위에서 통상실시권을 가진다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 택일 요건(R-PROV107-5-16)
• 증명 실무: 두 권리의 등록원부(출원일·등록일·존속기간 만료일), 청구범위와 도면의 대비로 저촉관계를 밝힌다. 저촉은 두 권리를 함께 실시하지 아니하고는 어느 한쪽을 실시할 수 없는 관계를 뜻하므로, 이용관계와 구별하여 주장한다.
• 흠결 빈발점: 만료 당시의 지위를 확인하지 않고 만료 사실만으로 주장하는 것. 범위를 사업목적 범위로 축소하여 적는 것. 대상 권리가 디자인권인데 만료하는 권리를 디자인권으로만 상정하여 디자인보호법 제103조 제3항의 국면(저촉하는 선출원 특허권·실용신안권의 존속기간 만료)을 빠뜨리는 것.
• 권위 ID: LAW:특허법:105, LAW:실용신안법:27, LAW:디자인보호법:103

R-PROV107-5-16 강제이전형에서 원고가 그 권리의 특허권자·디자인권자 또는 품종보호권자(공유인 권리를 분할청구한 경우에는 분할청구를 한 공유자를 제외한 나머지 공유자)로서 질권설정 또는 공유물분할청구 이전에 그 권리의 목적을 현실로 실시하고 있었고 그 권리가 경매 등으로 이전된 사실

• 적용 경로: P6
• 규범적 근거: 특허법 제122조, 디자인보호법 제110조, 식물신품종 보호법 제66조
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 세 요소를 주장하여야 한다. ① 원고가 질권설정 또는 공유물분할청구 당시 그 권리의 특허권자·디자인권자 또는 품종보호권자였을 것, ② 질권설정 또는 공유물분할청구가 있기 전에 그 권리의 목적을 실시하고 있었을 것, ③ 그 권리가 경매 등에 의하여 이전되었을 것. ①이 요건인 이유는 각 조문이 이 통상실시권의 주체를 「특허권자」·「디자인권자」·「품종보호권자」로 못박고 있기 때문이다. 권리를 잃게 되는 권리자에게 종전의 실시를 계속하게 하는 규정이므로, 권리자가 아닌 단순 실시자나 실시권자는 이 권리를 취득하지 못한다. 공유인 권리를 분할청구한 경우에는 분할청구를 한 공유자가 괄호로 제외되므로, 원고가 분할청구를 한 공유자가 아니라는 사실도 ①에서 함께 주장한다. ②에 관하여 조문은 「실시하고 있는 경우」라고만 정하고 준비 중인 경우를 포함하지 않으므로, 준비만으로는 부족하고 현실의 실시가 있어야 한다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 택일 요건(R-PROV107-5-15)
• 증명 실무: 등록원부의 권리자란과 공유지분(질권설정·분할청구 당시의 지위), 질권설정등록의 접수일자, 공유물분할청구의 소 제기일, 경매개시결정과 매각허가결정, 이전등록의 접수일자, 그리고 그 이전 시점의 생산·판매 실적. 식물신품종 보호법 제66조는 질권 설정 이전의 실시만 규정하므로 품종보호권에서는 공유물분할청구를 이유로 이 요건을 주장하지 않는다.
• 흠결 빈발점: 권리자가 아닌 실시자나 실시권자가 이 권리를 주장하는 것. 준비 중이었다는 사정으로 요건을 채우려는 것. 분할청구를 한 공유자가 스스로 이 권리를 주장하는 것.
• 권위 ID: LAW:특허법:122, LAW:디자인보호법:110, LAW:식물신품종보호법:66

5.P6.3 이 경로 고유의 항변

저촉관계의 부존재, 만료 당시 지위의 부존재, 강제이전형에서 원고가 질권설정·분할청구 당시 권리자가 아니었다거나 분할청구를 한 공유자라는 주장, 질권설정·분할청구 이전의 현실 실시의 부존재는 모두 부인이다(§6.0(부인과 항변의 구별)). 상당한 대가의 미지급은 실시권을 소멸시키지 않는다. 이 경로에 고유한 적극적 항변은 확인되지 않았다.

5.P6.4 주문과 부수급부의 변화

발생근거를 조문으로 특정하고 범위 문언은 조문상의 범위를 그대로 쓴다. 저촉형은 만료한 선출원 권리의 권리자이면 「그 선출원 권리의 범위」(디자인보호법 제103조 제1항에 따를 때에는 「원디자인권의 범위」), 전용실시권자·등록 통상실시권자이면 「원권리의 범위」다. 강제이전형은 조문상 범위에 별도의 한정이 없다. 선사용형의 사업목적 범위 문언을 옮겨 적지 않는다. 부수급부는 없다.

부대청구 주문 문언[P6]: "없음"

5.P7 재정·심판에 의한 통상실시권

5.P7.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

행정청의 재정 또는 특허심판원의 확정 심결이라는 국가기관의 처분·재판으로 성립하는 통상실시권이다. 특허발명을 실시하려는 자는 일정한 사유가 있고 권리자 또는 전용실시권자와 합리적인 조건으로 협의하였으나 합의가 이루어지지 아니하거나 협의를 할 수 없는 경우에 지식재산처장에게 재정을 청구할 수 있다(특허법 제107조 제1항). 특허권자·전용실시권자 또는 통상실시권자는 자기의 특허발명이 타인의 선출원 권리를 이용하거나 그 권리와 저촉되어 실시의 허락을 받으려는 경우에 그 타인이 정당한 이유 없이 허락하지 아니하거나 허락을 받을 수 없을 때에는 통상실시권 허락의 심판을 청구할 수 있다(같은 법 제98조, 제138조 제1항).

디자인권에는 재정 제도가 없다. 디자인보호법에는 통상실시권 허락의 심판(제123조)만 있다. 품종보호권의 재정 주체는 농림축산식품부장관 또는 해양수산부장관이고(식물신품종 보호법 제67조), 특허·실용신안의 재정 주체는 지식재산처장이다. 재정 주체를 「특허청장」으로 적지 않는다. 품종보호권에는 통상실시권 허락의 심판에 대응하는 규정이 없다.

5.P7.2 추가 요건사실

R-PROV107-5-17 재정이 있었거나 통상실시권을 허락한다는 심결이 확정된 사실

• 적용 경로: P7
• 규범적 근거: 특허법 제107조, 제138조 제1항·제3항, 실용신안법 제32조, 디자인보호법 제123조, 식물신품종 보호법 제67조
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 재정형은 재정기관과 재정일자, 재정의 내용(실시의 범위, 기간, 대가와 그 지급방법·지급시기)을 특정하여야 한다. 심판형은 심판기관, 심결일자, 사건번호와 확정 사실을 특정하여야 한다. 재정·심결이 정한 범위가 곧 통상실시권의 범위이므로 그 내용대로 성립하였다는 사실까지 주장한다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 없음
• 증명 실무: 재정서 등본, 심결문 등본과 확정증명원, 등록원부의 통상실시권 등록란. 재정을 청구할 수 있는 사유(특허법 제107조 제1항 각 호)의 존부는 재정의 적법성 문제이고, 재정이 있었던 이상 그 사유의 존부를 이 소송에서 다시 심리하지 않는다.
• 흠결 빈발점: 재정 신청 또는 심판 청구 사실만으로 실시권의 존재를 주장하는 것. 디자인권에 관하여 재정을 전제한 문구를 쓰는 것.
• 권위 ID: LAW:특허법:107, LAW:특허법:138, LAW:실용신안법:32, LAW:디자인보호법:123, LAW:식물신품종보호법:67

R-PROV107-5-18 심판형에서 심결이 정한 대가를 지급하거나 공탁한 사실

• 적용 경로: P7
• 규범적 근거: 특허법 제138조 제4항·제5항, 실용신안법 제32조 제4항·제5항
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 통상실시권을 허락받은 자는 권리자 또는 그 전용실시권자에게 대가를 지급하여야 하고, 자기가 책임질 수 없는 사유로 지급할 수 없는 경우에는 공탁하여야 한다. 대가를 지급하지 아니하거나 공탁을 하지 아니하면 그 특허발명·등록실용신안·등록디자인을 실시할 수 없으므로, 원고는 지급 또는 공탁의 사실을 주장하여야 한다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 없음
• 증명 실무: 대가 지급의 입금 자료 또는 공탁서. 대가의 지급·공탁이 실시권의 성립요건인지 실시의 요건에 그치는지에 관하여는 조문이 「실시할 수 없다」고만 정하고 있어, 권리 자체는 심결 확정으로 성립하고 지급·공탁은 실시의 요건이라고 보는 것이 문언에 가깝다. 이를 정면으로 판단한 대법원 판례는 확인되지 않았으므로, 확인청구에서는 지급·공탁 사실을 함께 주장하여 다툼의 여지를 줄인다.
• 흠결 빈발점: 대가에 관한 문구를 확인 주문에 넣는 것. 대가 지급의무는 별개의 급부이고 주문에 섞지 않는다.
• 권위 ID: LAW:특허법:138, LAW:실용신안법:32

5.P7.3 이 경로 고유의 항변

재정 또는 심결에 의한 통상실시권은 등록 없이 대항할 수 있는 실시권의 열거에 포함되지 않는다. 특허법 제118조 제2항, 디자인보호법 제104조 제2항, 식물신품종 보호법 제74조 제2항 어디에도 재정과 허락의 심판에 관한 조문이 없다. 따라서 미등록 상태에서 실시권 성립 후에 권리를 취득한 자를 피고로 하는 경우에는 R-PROV107-5-03을 갖추지 못하여 청구가 배척된다.

이전과 동반 소멸 — 재정에 의한 통상실시권은 실시사업과 함께 이전하는 경우에만 이전할 수 있다(특허법 제102조 제3항). 통상실시권 허락의 심판에 의한 통상실시권은 그 통상실시권자의 해당 특허권·실용신안권 또는 디자인권과 함께 이전되고, 그 권리가 소멸되면 함께 소멸된다(같은 조 제4항). 따라서 심판형에서는 기초 권리의 소멸이 권리멸각 항변이 된다(§6.2(권리멸각 항변)의 6.2.3).

5.P7.4 주문과 부수급부의 변화

발생근거는 「지식재산처장의 ○○자 재정」 또는 「특허심판원 ○○자 ○○ 심결」과 같이 명사구까지만 적고 연결어는 문형이 한 번만 붙인다. 범위는 재정 또는 심결이 정한 범위다. 대가에 관한 문구를 넣지 않는다. 부수급부는 없다.

부대청구 주문 문언[P7]: "없음"

5.P8 통상실시권 부존재 확인

5.P8.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

피고 주장 통상실시권의 발생 요건사실 (증명책임: 피고)

이 경로에서는 확인의 방향이 뒤집힌다. 원고는 대상 권리의 권리자 또는 전용실시권자이고, 피고가 그 권리에 대한 통상실시권의 존재를 주장한다. 증명책임의 분배는 소송상 지위가 아니라 요건별로 붙으므로, 피고가 주장하는 발생근거의 성립요건은 P1부터 P7까지의 해당 요건 그대로이고 그 주장·증명책임은 권리를 주장하는 피고에게 있다. 이는 증명책임이 역전되는 것이 아니라 법률요건분류설의 정상적 적용 결과다.

원고는 청구의 특정을 위하여 「피고가 주장하는 특정한 통상실시권이 존재하지 아니한다」는 정도의 주장을 하면 족하고, 발생원인 사실의 부존재까지 주장할 필요는 없다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다45259 판결의 취지). 다만 원고가 피고의 권리 발생 사실을 인정하면서 그 소멸이나 장애를 이유로 부존재를 구하는 경우에는 그 소멸·장애 사실을 청구원인사실로서 주장·증명하여야 한다.

이 경로가 유지되려면 원고가 피고에게 침해금지 등 이행의 소를 제기하여 같은 목적을 달성할 수 없어야 한다(R-PROV107-4-04). 피고가 실시하지 아니하면서 실시권의 존재만을 주장하는 경우가 전형이다.

5.P8.2 추가 요건사실

R-PROV107-5-19 원고가 대상 권리의 권리자 또는 전용실시권자로서 피고가 주장하는 통상실시권으로 인하여 그 권리의 행사에 제약을 받는 사실

• 적용 경로: P8
• 규범적 근거: 특허법 제94조, 제100조 제2항, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다67399 판결
• 요건분류: 소송요건
• 주장의 정도: 원고가 등록원부상 권리자 또는 등록된 전용실시권자라는 사실과, 피고의 실시권 주장으로 인하여 침해금지·실시허락·양도 등 권리 행사가 제약된다는 사정을 주장하여야 한다. 이 요건은 피고가 원고의 보호법익과 대립 저촉되는 이익을 주장하고 있는 자인지를 확정하는 자리이기도 하다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV107-4-03)
• 증명 실무: 등록원부, 피고가 실시권을 주장한 문서(답변서, 내용증명, 거래처에 대한 통지), 원고의 권리 행사가 좌절된 경위 자료. 원고가 전용실시권자인 경우에는 전용실시권의 설정등록을 함께 밝힌다.
• 흠결 빈발점: 원고가 권리자가 아니면서 부존재확인을 구하는 것. 피고가 실시권을 주장한 사실을 특정하지 않고 일반적 분쟁 상태만 주장하는 것.
• 권위 ID: LAW:특허법:100, PREC:2012다67399

R-PROV107-5-20 원고가 피고의 통상실시권 발생을 인정하는 경우, 그 발생을 장애하거나 이를 소멸시키는 사실

• 적용 경로: P8
• 규범적 근거: 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다45259 판결의 취지, 민법 제147조 제2항
• 요건분류: 권리장애
• 주장의 정도: 원고가 피고의 실시권 발생 자체를 다투는 경우에는 이 요건이 발동하지 않고 발생 요건사실의 증명책임이 피고에게 남는다. 원고가 발생을 자인하면서 소멸이나 장애를 이유로 부존재를 구하는 경우에만, 그 소멸·장애 사실을 청구원인사실로서 주장·증명하여야 한다. 해지, 해제조건의 성취, 실시기간의 만료, 설정행위의 무효, 등록 없는 통상실시권의 대항 불가가 전형이다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 택일 요건(R-PROV107-5-19) — 원고가 발생 자체를 다투는 국면에서는 이 요건을 주장하지 않는다
• 증명 실무: 해지 통지서와 그 도달 자료, 계약의 종기 조항, 해제조건의 성취를 뒷받침하는 자료. 상대방 있는 의사표시는 그 존재와 도달을 함께 주장·증명하여야 하고, 내용증명우편이나 등기취급우편으로 발송하고 반송되지 아니하였다면 그 무렵 도달한 것으로 사실상 추정된다.
• 흠결 빈발점: 발생을 자인하면서도 소멸·장애 사실의 증명을 피고에게 미루는 것. 반대로 발생 자체를 다투면서 소멸사실까지 스스로 증명하려다 자백의 효과를 초래하는 것.
• 권위 ID: PREC:97다45259, LAW:민법:147, BOOK:RF13:462-468

이 요건은 성질이 다른 사유를 하나로 묶은 것이고 요건분류 셀에는 그 대표값만 적었다. 설정행위의 무효는 권리장애이지만 해지, 해제조건의 성취, 실시기간의 만료는 권리멸각이고, 등록 없는 통상실시권의 대항 불가는 R-PROV107-5-03의 부존재를 다투는 것이다. 이들을 하나로 묶은 이유는 소극형에서 원고가 자인한 발생사실을 배척하기 위하여 원고 자신이 청구원인사실로 주장·증명하여야 하는 사실이라는 점이 공통되기 때문이다. 개별 사유의 성질은 §6.1(권리장애 항변)과 §6.2(권리멸각 항변)의 분류를 따른다.

5.P8.3 이 경로 고유의 항변

이 경로에서 「항변」의 자리에 서는 것은 피고의 발생 요건사실 주장이다. 피고가 P1부터 P7까지 가운데 어느 발생근거를 주장하는지에 따라 그 경로의 요건이 그대로 심리 대상이 되고, 그 요건은 §5(경로별 분기 요건사실)의 각 블록을 그대로 쓰되 증명책임 주체만 피고로 읽는다. 원고가 R-PROV107-5-20을 주장한 경우에는 그에 대한 피고의 재항변(해지의 무효, 조건 불성취, 갱신의 합의)이 있을 수 있다.

원고가 급부의 반소를 제기당하더라도 이 경로의 확인의 이익은 소멸하지 않는다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다2428, 2435 판결).

5.P8.4 주문과 부수급부의 변화

주문은 「[권리별지] 기재 [권리종류]에 관하여 [범위문구] [피고주장발생근거]에 따른 통상실시권이 피고에게 없음을 확인한다」의 구조다. 피고가 주장하는 발생근거를 특정하지 아니한 채 「통상실시권이 없음을 확인한다」고만 적으면 확인 대상이 특정되지 않는다. 부수급부는 없다.

부대청구 주문 문언[P8]: "없음"

§6. 상대방의 응답: 부인·항변·재항변

6.0 부인과 항변의 구별

상대방 주장	성질	증명책임	대상요건 ID
실시허락의 합의가 이루어진 바 없다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV107-5-02
허락자에게 통상실시권을 허락할 권한이 없었다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV107-5-01
제3자에게 통상실시권을 허락하지 아니할 의무를 약정한 바 없다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV107-5-04
원고는 출원인 본인으로부터 그 발명을 알게 되었다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV107-5-07
원고는 기준시점에 국내에서 실시사업을 하거나 준비하고 있지 아니하였다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV107-5-08, R-PROV107-5-11
원고는 기준시점에 무효사유 또는 무권리자 출원 사실을 알고 있었다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV107-5-10
원고는 각 규정이 열거한 지위에 해당하지 아니한다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV107-5-12
그 발명은 사용자등의 업무 범위나 종업원등의 직무에 속하지 아니한다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV107-5-13
두 권리 사이에 저촉관계가 없다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV107-5-15
질권설정 이전에 원고는 실시하고 있지 아니하였고 준비 단계에 그쳤다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV107-5-16
원고는 질권설정 또는 공유물분할청구 당시 그 권리의 권리자가 아니었거나 분할청구를 한 공유자다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV107-5-16
통상실시권의 등록이 없어 후취득자인 피고에게 효력이 미치지 아니한다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV107-5-03
설정행위가 통정허위표시 또는 강행법규 위반으로 무효다	권리장애 항변	피고	R-PROV107-5-02
사용자등이 중소기업이 아닌데 사전 계약이나 근무규정을 갖추지 아니하였다	권리장애 항변	피고	R-PROV107-5-13, R-PROV107-5-14
해제조건이 성취되었거나 약정 종기가 도래하였다	권리멸각 항변	피고	R-PROV107-5-02
설정행위가 해지 또는 해제되었다	권리멸각 항변	피고	R-PROV107-5-02
심판으로 얻은 통상실시권의 기초가 된 권리가 소멸하였다	권리멸각 항변	피고	R-PROV107-5-17
실시권 발생의 정지조건이 아직 성취되지 아니하였다	권리저지 항변	피고	R-PROV107-5-02
심결이 정한 대가를 지급하지도 공탁하지도 아니하였다	권리저지 항변	피고	R-PROV107-5-18
확인의 이익이 없다	직권 참작사유	해당 없음(직권)	R-PROV107-4-03, R-PROV107-4-04
확인 대상이 특정되지 아니하였다	직권 참작사유	해당 없음(직권)	R-PROV107-4-01
대상 권리에 대한 무효심결이 확정되었다	직권 참작사유	해당 없음(직권)	R-PROV107-4-02
대상 권리의 존속기간이 만료되었다	직권 참작사유	해당 없음(직권)	R-PROV107-4-02

부인과 항변을 가르는 기준 — 원고가 주장하는 권리발생사실이 존재하지 않는다는 주장은 부인이고 증명책임이 이동하지 않는다. 실시허락의 불성립, 허락 권한의 흠결, 기원 요건의 흠결, 국내 실시사업의 흠결은 모두 이 부류에 속한다. 이에 대하여 무효·해지·조건의 존재·기간의 만료처럼 요건사실이 진실임을 전제로 그 효과를 배척하는 주장만이 적극적 항변이고, 증명책임이 피고에게 이동한다.

직권 참작사유 — 확인의 이익, 확인 대상의 특정, 대상 권리의 존속은 모두 직권조사사항이므로 피고가 주장하지 아니하여도 법원이 스스로 판단한다. 이 네 행은 항변 블록으로 전개하지 않는다. 다만 직권조사사항에 관하여도 사실의 존부가 불명한 경우에는 증명책임의 원칙이 적용되어 그 부담은 원고에게 있으므로(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다39301 판결), 위 표의 「해당 없음(직권)」은 피고에게 부담이 이동하지 않는다는 뜻이지 아무도 부담하지 않는다는 뜻이 아니다.

대상 권리의 소멸 주장을 항변으로 편성하지 않는 이유 — 대상 권리가 사실심 변론종결 시에 존속하고 있어야 한다는 것(R-PROV107-4-02)은 소송요건이고 그 주장책임·증명책임은 §4.1(요건사실 목록)과 §7(주장·증명책임 총괄표)에 적은 대로 원고에게 있다. 원고가 부담하는 요건의 부존재를 지적하는 주장은 부인이지 증명책임을 이동시키는 적극적 항변이 아니다. 그러므로 「무효심결이 확정되었다」·「존속기간이 만료되었다」는 피고의 주장은 R-PROV107-4-02가 갖추어지지 아니하였음을 지적하는 것이고, 그 사실의 존부가 끝내 불명하면 그 불이익은 원고가 진다. 나란한 소송요건인 R-PROV107-4-01·R-PROV107-4-03·R-PROV107-4-04를 직권 참작사유로 둔 것과 같은 처리다.

이 주장이 인정되면 현재의 통상실시권이라는 확인 대상이 없어지므로 판단은 소각하다. 다음 두 사정은 그 소멸을 뒤집는 것이므로 원고가 함께 밝힌다. ① 무효심결이 후발적 무효사유에 따른 것이면 권리는 그 사유에 해당하게 된 때부터 없었던 것으로 보므로(특허법 제133조 제3항 단서, 디자인보호법 제121조 제3항 단서) 그 이전 구간에 관하여는 권리가 존재하였던 것이 되나, 확인의 소는 현재의 법률관계를 대상으로 하므로 이 사정만으로 소가 유지되지는 않는다. ② 존속기간 만료로 보이는 국면에서도 등록료의 추가납부나 보전이 있었으면 권리는 계속하여 존속하고 있던 것으로 보고(특허법 제81조의3 제2항), 추가납부기간·보전기간 만료일부터 3개월 이내에 등록료의 2배를 내고 소멸한 권리의 회복을 신청하였으면 역시 계속 존속한 것으로 본다(같은 조 제3항). 이때에는 R-PROV107-4-02가 그대로 충족된다.

6.1 권리장애 항변

6.1.1 설정행위의 무효

• 대상요건: R-PROV107-5-02
• 요건사실: ① 실시허락의 설정행위가 이루어진 사실 ② 그 설정행위가 통정허위표시, 반사회질서의 법률행위, 불공정한 법률행위 또는 강행법규 위반에 해당하는 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 통정허위표시의 경우 원고가 선의의 제3자로부터 실시권을 승계하였다는 사실. 무효행위의 추인이 있었다는 사실
• 재재항변: 승계인이 악의였다는 사실
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: LAW:민법:103, LAW:민법:104, LAW:민법:108, LAW:특허법:102

6.1.2 중소기업이 아닌 사용자등의 사전 계약·근무규정 흠결

• 대상요건: R-PROV107-5-13, R-PROV107-5-14
• 요건사실: ① 사용자등이 중소기업기본법 제2조에 따른 중소기업이 아닌 기업인 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 종업원등과의 협의를 거쳐 미리 ㉠ 직무발명에 대하여 사용자등에게 특허등을 받을 수 있는 권리나 특허권등을 승계시키는 계약 또는 근무규정을 체결·작성하였거나 ㉡ 사용자등을 위하여 전용실시권을 설정하도록 하는 계약 또는 근무규정을 체결·작성한 사실
• 재재항변: 그 계약 또는 근무규정이 직무발명 외의 발명에 관한 것이어서 무효인 사실(발명진흥법 제10조 제3항)
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: LAW:발명진흥법:10

이 항변의 부담 분배는 발명진흥법 제10조 제1항이 본문에서 통상실시권의 발생을 정하고 단서에서 그 예외를 정한 법규의 구조와 형식에서 도출한 것이다. 이를 정면으로 판단한 대법원 판례는 확인되지 않았다.

6.2 권리멸각 항변

6.2.1 해제조건의 성취 또는 약정 종기의 도래

• 대상요건: R-PROV107-5-02
• 요건사실: ① 설정행위에 해제조건 또는 종기가 붙어 있는 사실 ② 그 조건이 성취되었거나 기한이 도래한 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 피고가 신의성실에 반하여 조건을 성취시킨 사실과 조건 불성취 의제의 의사표시 및 그 도달
• 재재항변: 원고의 조건 불성취 의제 주장이 신의칙에 반한다는 사실
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: LAW:민법:147, LAW:민법:150, BOOK:RF13:125-128

해제조건의 존재와 그 성취는 모두 법률행위 효력의 소멸을 주장하는 자가 항변사실로 주장·증명한다. 조건의 존재만 주장하고 성취를 주장하지 아니하면 항변이 성립하지 않는다.

6.2.2 설정행위의 해지 또는 해제

• 대상요건: R-PROV107-5-02
• 요건사실: ① 해지권 또는 해제권의 발생원인 사실(약정 해지사유의 발생 또는 원고의 채무불이행) ② 해지·해제의 의사표시를 한 사실 ③ 그 의사표시가 원고에게 도달한 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 최고를 요하는 해제인데 최고가 없었다는 사실. 채무불이행이 원고의 책임 없는 사유에 의한 것이라는 사실. 해지의 의사표시 후 당사자가 계약을 계속 이행하여 해지의 효력을 배제하기로 합의한 사실
• 재재항변: 최고가 필요 없는 경우에 해당한다는 사실
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: LAW:민법:111, BOOK:RF13:97-103

상대방 있는 의사표시는 그 존재와 상대방에 대한 도달을 주장·증명하여야 하고, 도달은 상대방이 그 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓이는 것을 뜻한다. 내용증명우편이나 등기취급우편으로 발송되고 반송되지 아니하였다면 그 무렵 도달한 것으로 사실상 추정된다. 보통우편의 발송만으로는 도달이 추정되지 않는다.

6.2.3 심판으로 얻은 통상실시권의 기초 권리 소멸에 따른 동반 소멸

• 대상요건: R-PROV107-5-17
• 요건사실: ① 원고의 통상실시권이 통상실시권 허락의 심판에 의하여 성립한 사실 ② 그 통상실시권자가 보유하던 특허권·실용신안권 또는 디자인권이 소멸한 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 그 기초 권리가 추납으로 회복되어 계속 존속한 것으로 보게 되었다는 사실
• 재재항변: 해당 없음 — 회복 요건의 흠결은 위 재항변에 대한 부인에 그침
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: LAW:특허법:102, LAW:디자인보호법:99

특허법 제102조 제4항은 통상실시권 허락의 심판에 의한 통상실시권이 그 통상실시권자의 해당 권리와 함께 이전되고 그 권리가 소멸되면 함께 소멸된다고 정한다. 이 동반 소멸은 재정에 의한 통상실시권에는 적용되지 않는다. 재정에 의한 통상실시권은 실시사업과 함께 이전하는 경우에만 이전할 수 있을 뿐이다(같은 조 제3항).

6.3 권리저지 항변

6.3.1 실시권 발생의 정지조건이 붙어 있다는 주장

• 대상요건: R-PROV107-5-02
• 요건사실: ① 설정행위에 조건의사와 그 표시가 있어 실시권의 발생이 장래의 불확실한 사실에 좌우되도록 정하여진 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 그 정지조건이 성취된 사실. 또는 피고가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해하였고 그 방해행위가 없었더라면 조건이 성취되었을 것으로 볼 수 있으며 조건 성취 의제의 의사표시가 도달한 사실
• 재재항변: 원고가 신의성실에 반하여 조건을 성취시킨 사실과 조건 불성취 의제의 의사표시 및 그 도달
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: LAW:민법:147, LAW:민법:150, BOOK:RF13:125-128

특정한 법률행위가 정지조건부라는 사실은 그 법률행위로 인한 법률효과의 발생을 저지하는 사유이므로 그 효과를 다투는 자에게 주장·증명책임이 있고, 조건의 성취에 관한 주장·증명책임은 이에 의하여 권리를 취득하려는 자에게 있다. 다만 원고가 청구원인에서 정지조건부임을 자인한 경우에는 조건의 성취 또는 그 의제 사실까지 청구원인 단계에서 주장·증명하여야 한다. 실시료의 지급이 단순 부수채무인지 발생의 정지조건인지 소멸의 해제조건인지는 계약 문언과 당사자의 행위로 가른다. 미지급 사실만으로 실시권이 처음부터 발생하지 아니하였다고 단정하지 않는다.

6.3.2 심결이 정한 대가의 미지급·미공탁

• 대상요건: R-PROV107-5-18
• 요건사실: ① 통상실시권 허락의 심결이 대가의 지급을 정한 사실 ② 원고가 그 대가를 지급하지 아니하였고 공탁도 하지 아니한 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 대가를 지급하였거나, 자기가 책임질 수 없는 사유로 지급할 수 없어 공탁하였다는 사실
• 재재항변: 공탁이 유효요건을 갖추지 못하였다는 사실
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: LAW:특허법:138, LAW:실용신안법:32

특허법 제138조 제5항은 대가를 지급하지 아니하거나 공탁을 하지 아니하면 「실시할 수 없다」고 정한다. 이것이 권리 자체의 발생을 저지하는지 실시 권능만을 저지하는지에 관하여 정면으로 판단한 대법원 판례는 확인되지 않았다. 이 문서는 문언에 따라 권리저지 항변으로 편성하되, 다투어지면 그 성질이 확정되지 않았음을 함께 밝힌다.

6.4 기간·시효 항변

이 사건종류에는 출소기간과 제척기간이 없으므로 기간을 이유로 한 소각하가 생기지 않는다. 기간이 실제로 작동하는 자리는 다음 세 가지다. 두 번째는 §6.2(권리멸각 항변)에서 항변 블록으로 전개하였고, 첫 번째는 소송요건인 R-PROV107-4-02의 문제여서 §6.0(부인과 항변의 구별)의 직권 참작사유로 두었다.

기간	근거	성질	기산점	효과
대상 권리의 존속기간	특허법 제88조 제1항, 디자인보호법 제91조, 식물신품종 보호법 제55조	권리의 존속기간	설정등록일	만료 시 확인 대상 부존재 → 소각하(§6.0(부인과 항변의 구별)의 직권 참작사유)
설정행위가 정한 실시기간	설정행위	약정 존속기간	설정행위가 정한 시기	도과 시 실시권 소멸 → 기각(§6.2(권리멸각 항변)의 6.2.1)
통상실시권 자체의 소멸시효	UNKNOWN — 적용 조문과 기간을 판단한 대법원 판례를 확인하지 못함	UNKNOWN	UNKNOWN	UNKNOWN

소멸시효에 관한 유보 — 통상실시권이 민법 제162조 제1항의 채권으로서 10년의 소멸시효에 걸리는지, 같은 조 제2항의 「채권 및 소유권 이외의 재산권」으로서 20년의 소멸시효에 걸리는지, 아니면 계속적 권리로서 그 존속기간 동안 시효에 걸리지 않는지를 판단한 대법원 판례는 확인되지 않았다. 이 문서는 어느 견해도 채택하지 않는다.

시효 항변이 실제로 제기되는 경우에 적용될 일반 법리 — 소멸시효는 청구, 압류 또는 가압류·가처분, 승인으로 중단되고(민법 제168조), 중단된 때에는 그때까지 경과한 기간을 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때부터 새로 진행하며 재판상 청구로 중단된 시효는 재판이 확정된 때부터 새로 진행한다(같은 법 제178조 제1항·제2항). 시효의 정지는 민법 제179조부터 제182조까지가 정한다. 소멸시효의 이익은 미리 포기하지 못한다(같은 법 제184조 제1항). 우리 민법의 문언은 중단과 정지이므로 다른 표현을 쓰지 않는다.

실시료 채권의 시효와 구별 — 설정행위에 따른 실시료 채권은 통상실시권 자체와 별개의 채권이고, 1년 이내의 기간으로 정한 금전의 지급을 목적으로 한 것이면 민법 제163조 제1호의 3년, 상행위로 인한 것이면 상법 제64조의 5년이 문제된다. 실시료 채권이 시효로 소멸하였다는 사정은 실시권의 존부에 영향을 주지 않는다.

6.5 신의칙·권리남용

UNKNOWN — 통상실시권 확인청구에서 신의칙 위반이나 권리남용을 독립한 항변으로 판단한 대법원 판례를 확인하지 못하였다. 일반 법리의 적용 가능성 자체가 배제되는 것은 아니다.

§7. 주장·증명책임 총괄표

요건 ID	요건사실	소속 절	요건분류	주장책임	증명책임	추정	대응 항변 ID
R-PROV107-4-01	확인의 대상인 통상실시권과 그 목적인 권리가 권리의 종류·등록번호·명칭 및 발생근거로 특정된 사실	§4	소송요건	원고	원고	없음	-
R-PROV107-4-02	그 목적인 권리가 사실심 변론종결 시에 존속하고 있는 사실	§4	소송요건	원고	원고	없음	-
R-PROV107-4-03	당사자 사이에 그 통상실시권의 존부가 다투어져 원고의 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 생긴 사실	§4	소송요건	원고	원고	없음	-
R-PROV107-4-04	그 불안·위험을 제거하는 데 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단인 사실	§4	소송요건	원고	원고	없음	-
R-PROV107-5-01	허락자가 대상 권리에 관하여 통상실시권을 허락할 권한을 가진 사실	§5	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV107-5-02	원고와 허락자 사이에 통상실시권을 허락하는 설정행위가 성립하고 그 실시의 범위가 정하여진 사실	§5	권리근거	원고	원고	없음	6.1.1, 6.2.1, 6.2.2, 6.3.1
R-PROV107-5-03	원고가 피고에 대하여 그 통상실시권의 효력을 주장할 수 있는 사실	§5	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV107-5-04	허락자가 원고 외의 제3자에게 통상실시권을 허락하지 아니할 부작위 의무를 부담하기로 명시적 또는 묵시적으로 약정한 사실	§5	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV107-5-05	그 독점의 대상인 개별 권리와 독점의 범위가 특정된 사실	§5	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV107-5-06	각 규정이 정한 기준시점에 출원된 발명·고안·디자인 또는 보호품종의 내용을 알지 못한 사실	§5	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV107-5-07	원고가 그 발명·고안·디자인 또는 보호품종을 스스로 하거나, 출원인과 기원을 달리하는 별개의 창작자·육성자로부터 알게 된 사실	§5	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV107-5-08	기준시점에 국내에서 그 발명·고안·디자인 또는 보호품종의 실시사업을 하고 있거나 그 사업을 준비하고 있는 사실	§5	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV107-5-09	선출원형에서 타인의 출원일 전에 같거나 유사한 디자인을 출원하였고 그 먼저 한 출원이 거절결정 또는 거절한다는 취지의 심결로 확정된 사실	§5	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV107-5-10	각 규정이 정한 기준시점에 그 규정이 정한 사유를 알지 못하였거나 선의였던 사실	§5	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV107-5-11	기준시점 전 또는 그 기간 중에 국내에서 그 권리의 목적을 실시하는 사업을 하고 있거나 그 사업을 준비하고 있는 사실	§5	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV107-5-12	원고가 각 규정이 정한 지위에 있는 사실	§5	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV107-5-13	종업원등이 한 발명이 그 성질상 사용자등의 업무 범위에 속하고 그 발명을 하게 된 행위가 종업원등의 현재 또는 과거의 직무에 속하는 사실	§5	권리근거	원고	원고	없음	6.1.2
R-PROV107-5-14	종업원등이 그 직무발명에 관하여 특허등을 받았거나, 특허등을 받을 수 있는 권리를 승계한 자가 특허등을 받은 사실	§5	권리근거	원고	원고	없음	6.1.2
R-PROV107-5-15	저촉형에서 대상 권리의 출원일 전 또는 같은 날에 출원되어 등록된 선출원 권리가 대상 권리와 저촉되고 그 선출원 권리의 존속기간이 만료되었으며, 만료 당시 원고가 그 선출원 권리의 권리자이거나 그 만료 당시 존재하는 전용실시권자 또는 등록된 통상실시권자인 사실	§5	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV107-5-16	강제이전형에서 원고가 그 권리의 특허권자·디자인권자 또는 품종보호권자(공유인 권리를 분할청구한 경우에는 분할청구를 한 공유자를 제외한 나머지 공유자)로서 질권설정 또는 공유물분할청구 이전에 그 권리의 목적을 현실로 실시하고 있었고 그 권리가 경매 등으로 이전된 사실	§5	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV107-5-17	재정이 있었거나 통상실시권을 허락한다는 심결이 확정된 사실	§5	권리근거	원고	원고	없음	6.2.3
R-PROV107-5-18	심판형에서 심결이 정한 대가를 지급하거나 공탁한 사실	§5	권리근거	원고	원고	없음	6.3.2
R-PROV107-5-19	원고가 대상 권리의 권리자 또는 전용실시권자로서 피고가 주장하는 통상실시권으로 인하여 그 권리의 행사에 제약을 받는 사실	§5	소송요건	원고	원고	없음	-
R-PROV107-5-20	원고가 피고의 통상실시권 발생을 인정하는 경우, 그 발생을 장애하거나 이를 소멸시키는 사실	§5	권리장애	원고	원고	없음	-

§8. 증거계획

8.1 요건별 증거 매핑

요건 ID	서증	인증	그 밖의 증거	증명력의 한계
R-PROV107-4-01	특허·실용신안·디자인 등록원부, 품종보호 등록원부, 등록공보, 청구범위와 도면	해당 없음	별지 목록 초안, 실시 범위 도면	등록원부는 권리의 표시를 증명할 뿐 실시권의 내용까지 증명하지 않는다
R-PROV107-4-02	등록원부의 존속기간·등록료 납부 이력, 특허심판원 심판사건 검색 결과	해당 없음	사실조회(특허심판원)	무효심판 계속 사실만으로는 소멸이 인정되지 않는다
R-PROV107-4-03	경고장, 내용증명우편, 배달증명, 침해금지 가처분 신청서, 계약 해지 통지서	통지 담당자	거래처에 대한 통지 사실의 사실조회	보통우편의 발송만으로는 도달이 추정되지 않는다
R-PROV107-4-04	상대방과 주고받은 협의 문서, 등록절차 이행 요구와 그 거절 회신	해당 없음	해당 없음	이행의 소 제기 가능성은 법률판단이므로 증거로 대체되지 않는다
R-PROV107-5-01	등록원부의 권리자·공유지분·전용실시권 등록란, 공유자 동의서, 이사회 의사록	공유자, 계약 담당자	사실조회(등록 담당 기관)	묵시의 동의는 문서만으로 인정되기 어렵고 경위 전체를 함께 본다
R-PROV107-5-02	실시허락계약서, 기술이전계약서, 부속 합의서, 갱신 통지서, 실시료 산출서	계약 체결 담당자	해당 없음	실시료를 계속 지급하였다는 사정만으로 갱신이 추단되지 않는다
R-PROV107-5-03	등록원부의 통상실시권 등록란과 권리 이전 등록의 접수일자	해당 없음	등록 신청 서류	등록의 선후는 접수일자로 확정하고 계약일자로 대체하지 않는다
R-PROV107-5-04	독점 조항이 있는 계약서, 실시료율과 지급 내역, 다른 실시권자의 존부에 관한 등록원부	계약 교섭 담당자	사실조회(권리자에 대한 다른 실시허락 유무)	사실상의 독점 상태는 부작위 의무의 약정을 증명하지 않는다
R-PROV107-5-05	권리별 등록원부, 계약의 허락방법 조항	해당 없음	해당 없음	제품 단위의 독점 문구는 권리 단위의 특정을 대체하지 않는다
R-PROV107-5-06	자체 연구개발 기록, 실험노트, 사내 보고서	개발 담당자	검증(연구시설)	부지는 소극적 사실이어서 간접사실의 누적으로 인정된다
R-PROV107-5-07	연구개발 계약서, 기술도입 계약서, 육성 경위 자료	창작자·육성자	감정(품종의 동일성)	출원인으로부터 목적물을 구입하거나 방법을 전수받은 자료가 나오면 요건이 정면으로 부정된다
R-PROV107-5-08	설비 도입 계약서와 대금 지급 자료, 금형 발주서, 원재료 구매 내역, 거래명세표, 세금계산서, 인허가 신청서	생산·영업 담당자	검증(생산설비), 감정(실시 형태의 동일성)	사업 구상이나 시장조사는 준비로 인정되기 어렵다
R-PROV107-5-09	자신의 디자인등록출원서, 출원일 증명, 거절결정서, 거절 심결의 확정증명	해당 없음	사실조회(특허심판원)	거절이유가 디자인보호법 제33조 제1항 각 호에 해당하는 것이어야 한다
R-PROV107-5-10	무효심판청구서의 등록일자, 이전등록의 접수일자, 재심청구 등록일자, 등록료 납부·보전 자료	해당 없음	사실조회	기준시점 이후의 인식은 판단 대상이 아니다
R-PROV107-5-11	생산·판매 실적, 설비 도입 자료, 거래명세표, 인허가 자료	생산·영업 담당자	검증	효력제한기간의 시기와 종기를 자료로 확정하여야 한다
R-PROV107-5-12	등록원부의 실시권 등록란, 무효심결·이전등록·재심 심결 기록	해당 없음	사실조회	열거된 지위에 해당하지 않으면 실시 기간의 장단은 의미가 없다
R-PROV107-5-13	근로계약서, 인사기록, 직무기술서, 연구노트, 연구비 집행 내역, 법인등기부, 정관	종업원, 인사·연구 담당자	감정(발명의 기술적 범위)	재직 사실만으로 직무 관련성이 인정되지 않는다
R-PROV107-5-14	등록원부, 등록공보, 승계 계약서, 출원인 명의변경 신고서	해당 없음	해당 없음	출원 사실만으로는 부족하고 등록이 있어야 한다
R-PROV107-5-15	두 권리의 등록원부(만료한 선출원 권리의 종류·출원일·존속기간 만료일 포함), 청구범위·도면의 대비표	해당 없음	감정(저촉관계)	저촉과 이용은 구별되므로 대비의 결론을 함께 밝힌다. 만료하는 권리가 디자인권인지 특허권·실용신안권인지에 따라 근거 조문이 달라진다
R-PROV107-5-16	등록원부의 권리자란과 공유지분, 질권설정등록의 접수일자, 공유물분할청구 소장, 경매개시결정, 매각허가결정, 이전등록 자료, 그 이전 시점의 생산·판매 실적	생산 담당자	문서제출명령(경매기록)	준비 단계의 자료로는 요건이 충족되지 않는다. 실시 자료만으로는 권리자 지위가 증명되지 않는다
R-PROV107-5-17	재정서 등본, 심결문 등본, 확정증명원, 등록원부의 실시권 등록란	해당 없음	사실조회(재정기관·특허심판원)	재정 청구나 심판 청구 사실만으로는 부족하다
R-PROV107-5-18	대가 지급의 입금 자료, 공탁서	해당 없음	사실조회(공탁소)	공탁의 유효요건 흠결이 다투어질 수 있다
R-PROV107-5-19	등록원부, 피고가 실시권을 주장한 문서, 권리 행사가 좌절된 경위 자료	해당 없음	해당 없음	일반적 분쟁 상태만으로는 대립 저촉되는 이익의 주장이 인정되지 않는다
R-PROV107-5-20	해지 통지서와 배달증명, 계약의 종기 조항, 해제조건 성취 자료	통지 담당자	해당 없음	원고가 발생을 자인하지 않는 국면에서는 이 증거가 불필요하다

8.2 표준 서증 목록

권장 제출 순서다. 갑 제1호증부터 제4호증까지가 확인의 소 성립 기초를 이루고, 제5호증 이하가 발생근거별 자료다.

번호	서증	대응 요건
갑 제1호증	특허·실용신안·디자인 등록원부 또는 품종보호 등록원부	R-PROV107-4-01, R-PROV107-4-02
갑 제2호증	등록공보(청구범위·도면 포함) 또는 품종보호 공보	R-PROV107-4-01
갑 제3호증	경고장 또는 계약 해지 통지서와 그 배달증명	R-PROV107-4-03
갑 제4호증	상대방과의 협의 경위 문서	R-PROV107-4-04
갑 제5호증	실시허락계약서(허락형·독점형)	R-PROV107-5-02, R-PROV107-5-04
갑 제6호증	공유자 동의서 또는 권리자 동의서(허락형)	R-PROV107-5-01
갑 제7호증	연구개발 기록·실험노트·육성 경위 자료(선사용형)	R-PROV107-5-06, R-PROV107-5-07
갑 제8호증	설비 도입 계약서·거래명세표·세금계산서 등 실시 자료	R-PROV107-5-08, R-PROV107-5-11, R-PROV107-5-16
갑 제9호증	무효심결·이전등록·재심 심결·등록료 납부 자료(중용권형)	R-PROV107-5-10, R-PROV107-5-12
갑 제10호증	근로계약서·직무기술서·정관(직무발명형)	R-PROV107-5-13, R-PROV107-5-14
갑 제11호증	재정서 또는 심결문과 확정증명원, 대가 지급·공탁 자료(재정·심판형)	R-PROV107-5-17, R-PROV107-5-18
갑 제12호증	실시 범위를 나타내는 도면·제품 사양서	R-PROV107-4-01, R-PROV107-5-08

8.3 직권·보조 수단

• 사실조회 — 특허심판원에 대한 심판사건의 계속·심결 확정 여부 조회, 재정기관에 대한 재정의 존부와 내용 조회, 공탁소에 대한 공탁 사실 조회, 권리자에 대한 다른 실시허락의 유무 조회.
• 문서제출명령 — 상대방이 보관하는 실시허락계약서 원본과 그 부속 합의서, 실시료 정산 자료, 경매기록.
• 감정 — 두 권리 사이의 저촉관계, 실시 형태와 등록 발명의 동일성, 품종의 동일성에 관한 감정. 실시 범위를 확정하는 국면에서 감정이 결정적인 경우가 많다.
• 검증 — 생산설비와 실시 현장에 대한 검증. 선사용형에서 기준시점의 실시 상태를 밝히는 데 쓰인다.
• 증거보전 — 상대방이 보유한 실시 자료가 멸실될 우려가 있는 경우.
• 직권조사 — 확인의 이익과 확인 대상의 특정은 당사자의 주장 여부와 관계없이 법원이 직권으로 판단한다.

8.4 증명 곤란

부지의 증명 — 선사용형과 중용권형은 기준시점의 부지 또는 선의를 요구한다. 소극적 사실이어서 직접 증명이 어려우므로 독자적 개발 경위, 출원인과의 접촉 부재, 정보 취득 경로의 부재라는 간접사실을 누적하여 증명한다.

민사소송법 제202조의2의 적용 범위 — 이 조문은 손해가 발생한 사실이 인정되는 것을 전제로 한 손해액 산정 규정이다. 요건사실의 존부를 대체하는 범용 규칙이 아니므로, 실시 범위나 준비의 정도를 확정할 수 없다는 이유로 이 조문을 원용할 수 없다.

증명방해 — 상대방이 실시허락계약서 원본이나 실시 자료를 폐기한 경우, 그 사정은 자유심증의 자료로 불리하게 평가할 수 있을 뿐이고 자동으로 증명책임이 전환되거나 상대방 주장사실이 증명된 것으로 되지 않는다.

특별법상 전환 규정의 부재 — 산업재산권법에는 통상실시권의 존부에 관하여 증명책임을 전환하는 규정이 없다. 특허법 제129조의 생산방법 추정은 물건을 생산하는 방법의 발명에 관한 침해 소송의 규정이고 실시권의 존부에 적용되지 않는다. 특별법이 특정 요소의 부담만 전환하는 경우에는 그 대상 요소만 표시하여야 한다.

§9. 판결효과·보전·집행

9.1 판결효과

축	기재 내용
효력의 객체	특정한 대상 권리에 대한, 특정한 발생근거에 따른 통상실시권의 존부가 확정된다. 실시의 범위를 주문에 적었다면 그 범위 안에서의 존부다. 권리관계가 창설·변경되지 않고 기존의 법률관계가 확정될 뿐이다
인적 범위	당사자와 변론을 종결한 뒤의 승계인, 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에게 미친다(민사소송법 제218조 제1항). 대세효는 없다. 권리가 공유인데 일부 공유자만을 피고로 한 경우 판결의 효력은 나머지 공유자에게 미치지 않는다
시점	사실심 변론종결 시를 기준으로 한 법률관계를 확정한다. 변론종결 후에 해지·존속기간 만료·무효심결 확정 등의 사유가 생기면 그 사유로 다시 다툴 수 있다
기판력 범위	주문에 포함된 것에 한한다(민사소송법 제216조 제1항). 실시료 채무의 존부, 침해의 성부, 손해배상청구권의 존부에는 미치지 않는다. 판결 이유 중의 판단인 계약의 효력, 무효사유의 존부에도 미치지 않는다
집행력	없다. 확인판결은 집행권원이 되지 않는다. 소송비용 부담의 재판만이 소송비용액 확정결정을 거쳐 집행의 대상이 된다

적극 확인판결이 가지는 실질적 효용 — 집행력이 없더라도 세 가지 실익이 있다. ① 상대방이 제기하는 침해금지·손해배상 소송에서 실시권의 존재가 기판력으로 확정되어 다시 다투어지지 않는다. ② 실시권의 존재를 전제로 한 거래(재실시허락, 사업양도, 투자 유치)의 법률적 불안이 제거된다. ③ 등록을 요하는 실시권의 경우 확정판결을 소명자료로 하여 등록절차를 진행할 실무적 여지가 생긴다. 다만 확정판결이 곧바로 단독으로 등록을 신청할 자격을 준다는 규정은 산업재산권법에 확인되지 않았으므로, 등록이 필요하면 등록절차 이행의 소를 별도로 검토한다.

소극 확인판결의 효력 — 피고가 주장한 발생근거에 따른 통상실시권이 존재하지 아니함이 확정된다. 피고가 다른 발생근거를 주장하는 것까지 차단되지는 않으므로, 실무상 피고가 주장할 수 있는 발생근거를 소송에서 모두 현출시켜 두는 것이 분쟁의 종국적 해결에 부합한다.

9.2 보전처분

• 피보전권리 — 통상실시권 자체는 금전채권도 특정물에 관한 청구권도 아니므로 가압류의 대상이 되지 않는다. 실무상 문제되는 것은 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이다. 원고가 실시권자임을 전제로 「피고는 원고의 실시를 방해하여서는 아니 된다」는 취지의 가처분을 구하거나, 반대로 권리자가 「채무자는 실시하여서는 아니 된다」는 침해금지 가처분을 구하는 국면이 대응한다.
• 보전의 필요성 — 본안 요건사실과 다르다. 본안에서는 실시권의 존부가 확정 대상이지만, 가처분에서는 그에 더하여 현저한 손해나 급박한 위험을 피하기 위한 필요가 소명되어야 한다. 실시권의 존부 자체가 다투어지는 사건에서 만족적 가처분을 구하는 것은 신중하여야 한다.
• 본안과의 관계 — 가처분은 본안의 확인청구를 보전하는 것이 아니라 실시 상태를 잠정적으로 규율하는 것이다. 가처분 신청이 본안의 확인의 이익을 대체하지 않는다.

9.3 집행방법

해당 없음 — 확인판결에는 집행력이 없어 집행방법이 성립하지 않는다.

주문이 「… 통상실시권이 원고에게 있음을 확인한다」인 이상 급부명령이 없으므로 금전집행·인도집행·대체집행·간접강제 어느 것도 대상이 되지 않는다. 민사집행법 제263조의 의사진술 의제는 의사의 진술을 명하는 판결을 전제하므로 적용되지 않는다. 실시권에 기한 실제 이익을 확보하려면 침해금지 청구, 실시료 청구, 손해배상 청구와 같은 별개의 이행의 소로 나아가야 하고, 그 소송에서 이 확인판결의 기판력이 실시권의 존부에 관하여 작용한다.

9.4 병합·소변경·반소, 다수당사자

• 단순병합 — 대상 권리가 여럿이면 권리마다 확인을 구하는 단순병합이다. 별지 권리 목록에 순번을 붙이고 권리마다 발생근거를 밝힌다. 권리별로 성립요건의 판정이 갈릴 수 있는데도 일괄 문형으로 적으면 일부 인용·일부 기각의 주문을 낼 수 없다.
• 주위적·예비적 병합 — 같은 권리에 대하여 양립할 수 없는 두 발생근거를 주장할 때에만 순위를 붙인다. 양립 가능한 근거는 하나로 정리한다. 각 순위의 발생근거는 각각 성립요건을 통과하여야 한다.
• 소의 변경 — 발생근거를 바꾸면 소송물이 바뀌므로 청구취지 변경이 필요하다. 적극형에서 소극형으로, 또는 그 반대로 바꾸는 것은 교환적 변경이다. 확인청구를 이행청구(설정등록절차 이행, 침해금지)로 바꾸는 것도 교환적 변경이고, 이 경우 확인의 이익을 둘러싼 다툼이 해소된다.
• 반소 — 적극 확인의 본소에 대하여 피고가 침해금지나 손해배상의 반소를 제기하는 것이 전형이다. 소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소는 그 후의 반소로 인하여 부적법하게 되지 않으므로(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다2428, 2435 판결), 반소 제기만을 이유로 본소를 취하하도록 권할 것은 아니다.
• 다수당사자 — 원고가 여럿이고 각자 별개의 사업이나 계약으로 각자의 실시권을 주장하면 통상의 공동소송이고 원고별로 요건 충족이 갈릴 수 있다. 권리가 공유인 경우 공유자 전원을 피고로 하는 것이 원칙이나, 이 소가 필수적 공동소송인지를 정면으로 판단한 대법원 판례는 확인되지 않았다. 일부 공유자만을 피고로 한 경우 판결의 효력이 나머지 공유자에게 미치지 아니한다는 점을 당사자에게 알린 뒤 진행한다.
• 이중회복 통제 — 확인청구에는 급부가 없으므로 이중만족의 문제가 생기지 않는다. 다만 실시권 확인과 실시료 채무 부존재확인을 함께 구하는 경우에는 두 청구의 확인 대상이 다르므로 각각 확인의 이익을 판단하여야 하고, 하나의 인용이 다른 하나를 당연히 뒷받침하지 않는다.

§10. 서면 변환

10.1 소장 청구원인 서술 순서

문서의 절 순서를 그대로 소장으로 옮기지 않는다. 실무 소장은 소송요건을 앞세우지 않고 사실관계를 시간순으로 적는다.

1. 당사자와 목적물의 특정 — 원고와 피고의 지위(권리자, 전용실시권자, 실시권자), 대상 권리의 종류·등록번호·명칭·출원일·등록일·현재 권리자. 별지 권리 목록으로 처리하고 본문에서는 약칭을 정의하지 않는다.
2. 대상 권리의 존속 — 등록원부상 존속 중임을 밝힌다. 등록료 추납으로 회복된 사정이 있으면 여기에 적는다.
3. 발생근거의 성립 경위를 시간순으로 — 허락형은 교섭 개시, 계약 체결, 범위의 확정, 등록의 순서다. 선사용형은 독자적 개발의 착수, 완성, 국내 실시사업의 개시 또는 준비, 타인의 출원의 순서다. 중용권형은 실시의 개시, 기준시점의 도래, 사후적 사정의 발생 순서다. 직무발명형은 고용, 발명의 완성, 신고, 특허등의 등록 순서다. 발명의 완성일과 신고일을 같게 적지 않는다.
4. 실시의 범위 — 위 3에서 인정될 범위를 실시행위의 유형에 맞추어 적는다. 별지 실시 범위 목록으로 처리한다.
5. 부수급부 — 해당 없음 — 확인청구이므로 기산일과 이율을 적을 대상이 없다.
6. 다투어질 소송요건만 별도 항으로 — 확인의 이익이 다투어질 것이 예상되는 경우에만 별도 항을 두어 ㉠ 피고가 다투는 사실 ㉡ 이행의 소로 같은 목적을 달성할 수 없는 사정을 적는다. 확인 대상의 특정은 별지와 청구취지로 이미 드러나므로 별도 항을 두지 않는 것이 보통이다.

10.2 답변서·준비서면 대응 순서

§6.0(부인과 항변의 구별)의 구별을 그대로 따른다. 부인은 증명책임을 이동시키지 않으므로 항변과 별도의 항에 쓴다.

1. 청구취지에 대한 답변 — 소각하를 구하는지 청구기각을 구하는지를 먼저 정한다. 확인의 이익을 다투면 소각하를, 실시권의 부존재를 다투면 청구기각을 구한다. 두 가지를 함께 구할 때에는 주위적으로 소각하, 예비적으로 청구기각의 순서로 적는다.
2. 부인 — 실시허락의 불성립, 허락 권한의 흠결, 기원 요건의 흠결, 국내 실시사업의 흠결, 열거된 지위의 흠결, 강제이전형에서 권리자 지위의 흠결, 등록의 부재로 인한 대항 불가. 각 부인이 어느 요건을 다투는 것인지를 요건 단위로 적는다.
3. 항변 — 설정행위의 무효, 해지·해제, 해제조건의 성취와 종기의 도래, 정지조건의 존재, 심판 통상실시권의 기초 권리 소멸, 심결 대가의 미지급. 항변마다 요건사실을 번호로 나누어 적는다.
4. 직권조사사항의 환기 — 확인의 이익, 확인 대상의 특정, 대상 권리의 존속은 직권조사사항이므로 항변이 아니라 법원의 직권 판단을 촉구하는 형식으로 적는다. 대상 권리의 무효심결 확정이나 존속기간 만료를 지적할 때에는 그것이 원고가 증명책임을 지는 소송요건의 흠결이라는 점을 함께 적고 항변으로 구성하지 않는다.
5. 소극형 사건의 피고 — 피고가 실시권의 존재를 주장하는 쪽이므로, 답변서에서 발생근거를 특정하고 그 성립요건을 요건사실로 적는다. 발생근거를 특정하지 않으면 심리 대상이 확정되지 않아 석명의 대상이 된다.

10.3 흠결의 효과

흠결 유형	효과
지식재산권에 관한 소의 전속관할 위반	이송(민사소송법 제34조 제1항)
소장의 필요적 기재사항·인지 흠결	보정명령 후 소장각하명령(민사소송법 제254조 제1항·제2항), 불복은 즉시항고
확인 대상이 특정되지 아니한 경우	보정명령 후에도 특정되지 아니하면 소각하판결
확인의 이익의 흠결(다툼의 부재, 이행의 소 가능, 과거의 법률관계)	소각하판결
대상 권리의 소멸로 확인 대상이 사라진 경우	소각하판결
피고적격의 흠결(원고의 이익과 대립 저촉되는 이익을 주장하는 자가 아닌 경우)	소각하판결
발생근거의 성립요건에 관한 주요사실의 주장 누락	주장 자체로 이유 없음 → 청구기각
주장은 있으나 증명에 실패한 경우	청구기각
항변이 인정된 경우(설정행위의 무효, 해지·해제, 조건, 기초 권리 소멸, 대가 미지급)	청구기각
전소와 소송물이 동일한 경우	소각하판결
전소 변론종결 전 사유의 주장이 차단되는 경우	소는 적법하고 그 주장이 배척되어 청구기각

10.4 청구취지

청구취지의 문형 카탈로그는 §0(문서 메타 (front matter))의 claim_rule_doc 항목이 지시하는 규칙문서를 참조하고 이 문서에서 복제하지 않는다. 이 문서가 담당하는 것은 요건과 주문의 대응이고(§2.2(요건사실과 주문의 대응)), 문형의 변수 사전과 사용 금지 조건은 규칙문서가 담당한다.

작성 시 반드시 확인할 대응관계만 적는다.

• 발생근거는 §5(경로별 분기 요건사실)에서 인정된 경로의 근거 조문 또는 설정행위·재정·심결이고, 다른 법률의 조문 번호를 유추하여 옮겨 적지 않는다. 실용신안권은 준용관계를 밝혀 적는다.
• 범위 문언은 §2.3(주문 유형별 유의사항)의 경로별 차이를 따른다.
• 별지 번호는 소장의 편집 상태에 따라 부여하고 문형에 숫자로 고정하지 않는다.
• 결어는 소송비용 부담의 주문만 두고 가집행선고를 붙이지 않는다.

§11. 체크리스트·금지규칙·오류 카탈로그

11.1 작성 전 체크리스트

1. 재판모델을 확정하였는가 — 확인이다. 급부를 함께 구하면 이 사건종류를 벗어난다.
2. 청구경로를 분리하고 두 축을 각각 정하였는가 — 여덟 경로로 분리하였고 path_relation은 독립, joinder_mode는 예비적이다. 대상 권리가 여럿인 경우의 단순병합과 발생근거 경합의 예비적 병합을 혼동하지 않는다.
3. §4(공통 청구원인사실)에 실제 공통 요건이 있는가 — 있다. 확인의 소 성립 기초 네 가지가 여덟 경로 모두에 실재한다. 발생요건을 추상화하여 올리지 않았다.
4. 모든 요건에 ID와 요건분류를 부여하였는가 — §4의 네 요건은 소송요건, §5의 요건은 권리근거(다만 R-PROV107-5-19는 소송요건, R-PROV107-5-20은 권리장애)로 분류하였다.
5. §6.0(부인과 항변의 구별)에서 부인과 항변을 갈랐는가 — 갈랐다. 실시허락의 불성립, 허락 권한의 흠결, 기원 요건의 흠결, 강제이전형에서 권리자 지위의 부존재, 등록의 부재는 부인이고 항변 블록으로 만들지 않았다. 대상 권리의 무효심결 확정과 존속기간 만료는 원고가 증명책임을 지는 소송요건(R-PROV107-4-02)의 부존재를 지적하는 것이어서 항변이 아니라 직권 참작사유로 두었다.
6. §3(소송요건과 절차효과)의 각 항에 조사방식·증명책임·절차효과 값이 있는가 — 다섯 항 모두에 있다.
7. 기간제한의 성질과 효과를 판정하였는가 — 출소기간과 제척기간이 없으므로 filing_deadline.kind는 「없음」이다. 대상 권리의 존속기간 만료는 소각하, 약정 실시기간의 도과는 기각이다. 통상실시권 자체의 소멸시효는 UNKNOWN으로 남겼다.
8. §4.4(부수급부: 구간표)와 §2.2(요건사실과 주문의 대응)의 값이 같은가 — 여덟 경로 모두 「없음」으로 일치한다.
9. 판결효과를 다섯 축으로 분리하였는가 — 분리하였다. 집행력은 없다.
10. 인용 판례가 §12.2(판례)에 등재되고 변경·폐기 여부가 확인되었는가 — 등재하였고 상태를 기재하였다.

11.2 금지규칙

골격이 정한 15개 금지규칙을 이 사건종류 기준으로 재기술한다.

1. 경로 전용 요건을 §4(공통 청구원인사실)로 승격하지 않는다. 선사용형의 「국내 실시사업 또는 준비」, 허락형의 「설정행위」, 직무발명형의 「직무 관련성」은 어느 것도 여덟 경로에 공통되지 않는다. 공통되는 것은 확인의 소 성립 기초 네 가지뿐이다.
2. 요건과 사실을 기계적으로 1:1로 대응시키지 않는다. 직무 관련성(R-PROV107-5-13)과 묵시의 독점 약정(R-PROV107-5-04)은 평가적 요건이어서 복수의 평가근거사실로 전개한다. 저촉형과 강제이전형(R-PROV107-5-15, R-PROV107-5-16)은 택일 관계다.
3. 부인을 항변으로 쓰지 않는다. 「실시허락을 한 바 없다」·「원고는 출원인으로부터 알게 되었다」·「등록이 없다」는 모두 부인이고 증명책임이 이동하지 않는다. 원고가 증명책임을 지는 소송요건의 부존재를 지적하는 주장도 마찬가지여서, 대상 권리의 무효심결 확정과 존속기간 만료는 항변 블록으로 만들지 않고 §6.0(부인과 항변의 구별)의 직권 참작사유에 두었다. 소극형에서 원고가 권리자라는 절차상 지위가 곧 실체법상 부담주체를 뜻하지 않는다.
4. 소송요건 흠결을 전부 각하로 처리하지 않는다. 전속관할 위반은 이송, 소장·인지 흠결은 소장각하명령, 확인의 이익 흠결은 소각하판결이다.
5. 확인판결의 효력을 대세효로 일반화하지 않는다. 판결의 효력은 당사자와 변론종결 후의 승계인에게 미칠 뿐이고, 공유자 일부만을 피고로 한 경우 나머지 공유자에게 미치지 않는다.
6. 소극형에서 모든 부담이 역전된다고 쓰지 않는다. 발생 요건사실은 이를 주장하는 피고가 부담하지만, 확인의 소 성립 기초 네 가지와 원고 자신의 권리자 지위(R-PROV107-5-19)는 원고가 부담한다. 원고가 발생을 자인하면서 소멸·장애를 주장하면 그 사실은 청구원인사실이 된다.
7. 동시이행 관계의 사실을 청구원인이나 항변으로 고정하지 않는다. 이 사건종류에는 상환이행이 성립하지 않는다. 실시료 지급의무를 실시권 발생의 대가관계로 다루면 정지조건·해제조건·단순 부수채무의 구별이 무너진다.
8. 이율·시효·기간을 적용법령·시행일·경과규정 없이 고정하지 않는다. 대상 권리의 존속기간과 효력제한기간은 조문과 등록원부로 확정하고, 디자인보호법 제101조는 2007년 7월 1일 전에 출원한 디자인등록출원에 적용되지 아니한다는 경과규정을 함께 확인한다.
9. 민사소송법 제202조의2를 책임·인과관계·손해발생의 대체규칙으로 쓰지 않는다. 이 조문은 손해액 산정 규정이고 실시 범위나 준비의 정도를 확정하는 데 쓸 수 없다.
10. 증명방해를 자동 증명책임 전환으로 처리하지 않는다. 실시허락계약서 원본의 폐기는 자유심증의 자료일 뿐이다.
11. 판결요지만으로 판시를 확정하지 않는다. 요건과 항변의 직접 근거로 인용한 판례는 전문을 확인하였다. 2018다221676의 독점적 통상실시권 판시는 판시사항이 아니라 이유 2항에 있고, 2023다280358의 해당 판시도 이유 4항에 있다.
12. 세 값을 같은 뜻으로 쓰지 않는다. 「해당 없음」은 법적으로 적용되지 않는다는 뜻(§4.4(부수급부: 구간표), §9.3(집행방법)), UNKNOWN은 적용되나 확정하지 못하였다는 뜻(소멸시효, 제118조 제2항의 범위)이다. UNVERIFIED는 이 문서가 조문의 구조나 문언에서 결론을 도출하였으나 그 결론을 직접 확인해 주는 판례·공식 해석을 확인하지 못하였다는 뜻이다(§12.7(검증상태와 미해결)의 7·8·11번).
13. 잔여범주 형식을 쓰지 않는다. 이 사건종류는 잔여범주가 아니므로 요건을 열거하는 형식으로 쓴다. 다만 여덟 경로 어디에도 들어가지 않는 실시권 유사 권리는 §1.3(인접 사건종류와의 경계)에서 잔여범주로 라우팅한다.
14. 기간 제한이 실재하는데 열거값이 없다는 이유로 「없음」을 쓰지 않는다. 이 사건종류에는 소 제기 기간 자체가 존재하지 않으므로 「없음」이 실체에 부합한다. 대상 권리의 존속기간을 출소기간으로 오인하여 기재하지 않는다.
15. 직권 참작사유를 §6.0(부인과 항변의 구별) 표 밖으로 밀어내지 않는다. 확인의 이익, 확인 대상의 특정, 대상 권리의 존속은 표 안에 「직권 참작사유」로 두었고 항변 블록으로 만들지 않았다.

11.3 오류 카탈로그

• 발생근거를 적지 않고 「통상실시권이 있음을 확인한다」고만 구하면 확인 대상이 특정되지 않아 §3.2(소의 이익(확인의 이익 포함))에서 걸린다. 통상실시권은 발생근거마다 범위·대항력·이전성이 달라 내용이 다른 권리이기 때문이다.
• 대상을 제품 단위로 잡으면 심리 대상이 확정되지 않는다. 독점적 통상실시권은 권리를 대상으로 하는 것이지 특정 제품을 대상으로 하는 것이 아니다.
• 사실상의 독점 상태를 독점적 통상실시권으로 구성하면 R-PROV107-5-04가 무너진다. 유일하게 허락을 받아 오랫동안 독점적으로 수입·판매하였더라도 제3자 불허락 부작위 의무의 약정이 인정되지 않으면 독점적 통상실시권자가 아니다.
• 출원보다 먼저 실시하였다는 사정만으로 선사용권을 주장하면 R-PROV107-5-07이 무너진다. 출원인 본인으로부터 목적물을 구입하거나 방법을 전수받은 사실이 드러나면 기원 요건이 정면으로 부정된다.
• 다른 법률의 조문 번호를 유추하여 옮겨 적으면 근거가 무너진다. 실용신안권은 실용신안법의 고유 조문 또는 준용 조문으로, 디자인권과 품종보호권은 각 법률의 고유 조문으로 적는다. 품종보호권에는 이전청구에 따른 이전등록 전 실시, 저촉 권리 존속기간 만료 후, 재심으로 통상실시권을 상실한 원권리자, 직무발명 사용자, 통상실시권 허락의 심판에 대응하는 규정이 없고, 디자인권에는 재정 제도가 없다.
• 특허법 제122조를 재심 관련 조문으로 적으면 발생근거가 틀린다. 현행 제122조는 질권행사 등으로 인한 이전에 따른 통상실시권이고, 재심으로 회복된 권리에 대한 선사용자의 통상실시권은 제182조다.
• 재정 주체를 「특허청장」으로 적거나 디자인권의 재정을 전제하면 존재하지 않는 처분을 전제하게 된다. 특허·실용신안의 재정 주체는 지식재산처장이고, 품종보호권은 농림축산식품부장관 또는 해양수산부장관이며, 디자인보호법에는 재정 제도가 없다.
• 선사용형의 범위 문언을 직무발명 사용자형·저촉형·강제이전형에 옮겨 적으면 권리가 부당하게 좁아진다. 세 유형은 조문상 사업목적 범위의 한정이 없다.
• 성립과 대항을 구별하지 않으면 미등록 실시권을 후취득자에게 주장하는 결과가 된다. 등록 없이 대항할 수 있는 실시권은 조문이 열거한 것에 한한다.
• 질권행사·공유물분할청구형에서 준비 단계의 자료로 요건을 채우려 하면 R-PROV107-5-16이 무너진다. 조문은 「실시하고 있는 경우」만 규정하고 준비를 포함하지 않는다.
• 질권행사·공유물분할청구형의 주체를 실시자 일반으로 넓히면 R-PROV107-5-16이 무너진다. 특허법 제122조·디자인보호법 제110조·식물신품종 보호법 제66조는 이 통상실시권의 주체를 각각 「특허권자」·「디자인권자」·「품종보호권자」로 못박고 있고, 공유인 권리를 분할청구한 경우에는 분할청구를 한 공유자를 제외한 나머지 공유자만이 주체다. 실시권자나 단순 실시자는 이 권리를 취득하지 못한다.
• 저촉형에서 만료하는 권리를 디자인권으로 고정하면 디자인보호법 제103조 제3항의 국면이 빠진다. 대상 권리가 디자인권인 경우에는 저촉하는 선출원 특허권·실용신안권의 존속기간 만료도 같은 조 제1항·제2항이 준용되어 통상실시권의 발생근거가 된다.
• 무효심결의 확정일을 무효심판청구 등록 시로 오인하면 R-PROV107-5-10의 기준시점이 틀어진다. 문언은 무효심판청구의 등록 시다.
• 상표에 대하여 「통상실시권」이라는 표현을 쓰면 근거 규정이 존재하지 않게 된다. 상표법은 통상사용권과 선사용에 따른 상표를 계속 사용할 권리를 별개 체계로 둔다.
• 급부의 반소가 제기되었다는 이유로 본소를 취하하면 상대방이 반소를 일방적으로 취하할 수 있어 원고가 당초 추구한 기판력을 얻지 못하는 사태가 생긴다.
• 확인 주문에 상당한 대가나 실시료에 관한 문구를 넣으면 확인청구가 급부청구로 변질된다. 대가 지급의무는 별개의 급부이고 주문에 섞지 않는다.

§12. 근거자료와 검증상태

12.1 법령

조회 기준일은 2026-09-04이고 모두 국가법령정보센터의 현행본으로 확인하였다.

법령	조문	URL	시행일·경과규정
특허법	제2조 제3호, 제81조의3 제2항부터 제6항까지, 제88조 제1항, 제94조, 제98조, 제99조 제2항·제4항, 제99조의2, 제100조, 제101조 제1항, 제102조, 제103조, 제103조의2, 제104조, 제105조, 제107조, 제118조, 제122조, 제126조, 제129조, 제133조, 제138조, 제182조, 제183조	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsId=001455	법률 제21134호, 시행 2025-11-11
실용신안법	제20조, 제26조, 제27조, 제28조, 제32조, 제33조	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsId=001454	법률 제21065호, 시행 2025-10-01. 제28조는 준용 대상으로 「제100조부터 제103조까지, 제103조의2」를 나누어 열거한다
디자인보호법	제84조 제4항·제5항, 제91조, 제96조 제4항, 제96조의2, 제97조, 제99조, 제100조, 제100조의2, 제101조, 제102조, 제103조, 제104조, 제110조, 제121조 제3항, 제123조, 제162조, 제163조	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsId=001871	법률 제21065호, 시행 2025-11-28. 부칙(법률 제20962호, 2025-05-27) 제1조는 공포 후 6개월이 경과한 날 시행을, 제2조는 시행 이후 출원한 디자인등록출원부터의 적용을 정하되, 제3조는 제96조의2와 제100조의2를 시행 당시 설정등록된 디자인권에 대해서도 적용한다고 정한다. 부칙(법률 제11848호) 제18조는 2007년 7월 1일 전에 출원한 디자인등록출원에 선출원에 따른 통상실시권 규정을 적용하지 아니한다고 정한다
식물신품종 보호법	제2조 제7호, 제49조 제4항부터 제6항까지, 제55조, 제60조, 제61조, 제63조, 제64조, 제65조, 제66조, 제67조, 제74조, 제102조	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsId=011633	법률 제21065호, 시행 2025-10-01
발명진흥법	제2조 제1호·제2호, 제10조 제1항·제3항	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsId=000312	법률 제21065호, 시행 2025-10-01
상표법	제97조, 제99조	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsId=001870	법률 제21134호, 시행 2025-11-11. 경계 확정용으로만 인용
민사소송법	제24조, 제34조, 제202조의2, 제216조, 제218조, 제233조, 제239조, 제240조, 제249조 제1항, 제250조, 제251조, 제254조	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsId=001700	시행 2025-07-12
법원조직법	제28조의4 제2호	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsId=001710	법률 제21451호, 시행 2026-03-12
민사소송 등 인지규칙	제12조 제1호, 제17조의2, 제18조, 제18조의2	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsId=005771	시행 2023-10-19
채무자 회생 및 파산에 관한 법률	제59조, 제78조, 제347조	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsId=009930	법률 제20577호, 시행 2025-06-21
민법	제103조, 제104조, 제108조, 제111조, 제147조, 제148조, 제150조, 제162조, 제163조, 제168조, 제178조, 제179조부터 제182조까지, 제184조 제1항	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsId=001706	법률 제21454호, 시행 2026-03-17

조문 문언의 대조 결과 두 가지 — ① 특허법 제118조 제2항은 등록 없이 대항할 수 있는 통상실시권으로 「제81조의3제5항, 제103조부터 제105조까지, 제122조, 제182조, 제183조 및 「발명진흥법」 제10조제1항에 따른 통상실시권」을 정한다. ② 디자인보호법 제104조 제2항은 「제84조제5항, 제100조부터 제103조까지, 제110조, 제162조, 제163조 및 「발명진흥법」 제10조제1항에 따른 통상실시권」을 정한다. 두 조문 모두 개별 열거가 아니라 범위 표기를 쓰고 있어, 그 범위 안에 신설된 가지조문(특허법 제103조의2, 디자인보호법 제100조의2)이 포함되는지가 문언만으로 확정되지 않는다. 식물신품종 보호법 제74조 제2항은 「제49조제5항, 제64조부터 제66조까지 및 제102조」로 같은 방식이다.

12.2 판례

사건번호	선고일	판시사항	적용 요건 ID	상태	fulltext_verified
대법원 2015. 6. 11. 선고 2014다79488 판결	2015-06-11	식물신품종 보호법 제64조의 선사용자는 출원된 보호품종의 육성자와 기원을 달리하는 별개의 육성자이거나 그 별개의 육성자로부터 보호품종을 알게 된 자를 의미한다	R-PROV107-5-07	유효	예
대법원 2020. 11. 26. 선고 2018다221676 판결	2020-11-26	특허권자가 실시권자에 대하여 그 실시권자 외의 제3자에게 통상실시권을 허락하지 않을 부작위 의무를 부담하는 경우 그 실시권자는 독점적 통상실시권을 가진다. 부작위 의무의 약정이 명시적·묵시적으로 인정되지 아니하면 독점적 통상실시권자로 볼 수 없다(이유 2항)	R-PROV107-5-04	유효	예
대법원 2024. 10. 25. 선고 2023다280358 판결	2024-10-25	위 법리가 실용신안권·디자인권·상표권에도 동일하게 적용된다. 독점적 통상실시권은 어느 권리에 대한 것인지에 따라 내용과 범위가 달라지고 특정 제품을 대상으로 하는 권리가 아니므로 석명권을 행사하여 그 의미를 밝히도록 하여야 한다(이유 4항). 의사표시 해석의 일반 기준(이유 2항)	R-PROV107-4-01, R-PROV107-5-01, R-PROV107-5-02, R-PROV107-5-04, R-PROV107-5-05	유효	예
대법원 2021. 6. 17. 선고 2018다257958, 257965 전원합의체 판결	2021-06-17	확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 그 불안·위험을 제거하는 데 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에만 인정되므로, 원고의 권리 또는 법률관계를 다툼으로써 원고의 법률상 지위에 불안·위험을 초래할 염려가 있다면 확인의 이익이 있다	R-PROV107-4-03	유효	예
대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결	2006-03-09	이행의 소를 제기할 수 있는데도 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다. 확인의 이익의 유무는 직권조사사항이다. 판결의 주문은 명확하여야 하고 주문 자체로 내용이 특정될 수 있어야 한다	R-PROV107-4-01, R-PROV107-4-04	유효	예
대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다240338 판결	2019-05-16	이행의 소를 제기할 수 있는데도 확인의 소를 제기하면 확인의 이익이 없고, 확인의 이익 유무는 직권조사사항이다	R-PROV107-4-04	유효(주주권 확인에 관한 판시 부분은 후속 판결로 적용범위가 제한된 바 있으나, 이 문서가 인용한 확인의 이익 일반론은 그대로 유지된다)	예
대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다67399 판결	2013-02-15	확인의 소의 피고는 원고의 권리 또는 법률관계를 다툼으로써 원고의 법률적 지위에 불안을 초래할 염려가 있는 자, 곧 원고의 보호법익과 대립 저촉되는 이익을 주장하고 있는 자여야 한다	R-PROV107-4-03, R-PROV107-5-19	유효	예
대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다74130 판결	2009-01-15	권리관계에 다툼이 없어 법적 불안이 없으면 원칙적으로 확인의 이익이 없으나, 피고가 소송에서 권리관계를 다툰 바 있다면 항소심에서 다투지 않는다는 사유만으로 확인의 이익이 없다고 할 수 없다	R-PROV107-4-03	유효	예
대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다2428, 2435 판결	2010-07-15	소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후 상대방이 제기한 반소로 인하여 소송요건에 흠결이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니다	R-PROV107-4-04	유효	예
대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다87641 판결	2011-03-10	소송물인 대상이 특정되었는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이다	R-PROV107-4-01	유효	예
대법원 1997. 7. 25. 선고 96다39301 판결	1997-07-25	직권조사사항에 관하여도 사실의 존부가 불명한 경우에는 증명책임의 원칙이 적용되고, 본안판결을 받는 것 자체가 원고에게 유리하다는 점에서 직권조사사항인 소송요건의 증명책임은 원고에게 있다	R-PROV107-4-01, R-PROV107-4-02, R-PROV107-4-03, R-PROV107-4-04	유효	예
대법원 1998. 3. 13. 선고 97다45259 판결	1998-03-13	계약 내용의 해석 기준. 금전채무부존재확인소송에서 채무자인 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고가 그 발생 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담한다	R-PROV107-5-02, R-PROV107-5-20	유효	예
대법원 2019. 4. 10.자 2017마6337 결정	2019-04-10	민사소송법 제24조 제2항·제3항과 법원조직법 제28조의4 제2호가 특허권등의 지식재산권에 관한 소의 관할에 별도 규정을 둔 취지는 전문 재판부에 사건을 집중시키는 데 있다	해당 없음 — 관할에 관한 것이어서 요건 ID에 대응하지 않음	유효	예
광주고등법원 2014. 10. 30. 선고 (전주)2014나449 판결	2014-10-30	위 2014다79488의 원심. 당심에서 교환적으로 변경된 청구를 기각한다는 주문을 선고하였고 상고가 기각되어 확정되었다. 하급심이므로 보충적으로만 인용한다	R-PROV107-5-07	유효(상고기각으로 확정)	아니오

인용한 대법원 판결 가운데 전원합의체 판결은 2018다257958, 257965 하나다. 나머지는 소부 판결이며 뒤의 전원합의체 판결에 의한 변경은 확인되지 않았다. 다만 이는 변경이 없다는 점의 완전한 증명은 아니다.

12.3 헌법재판소 결정

해당 없음 — 이 사건종류의 요건·항변·구제방법에 직접 관계되는 헌법재판소 결정을 확인하지 못하였다.

12.4 『요건사실과 주장·증명책임』 제13판

PDF 물리 쪽번호와 책 표시 쪽번호의 오프셋은 38이고, 표시면 13·14·62·63·318·319·462·463의 여덟 지점에서 동일하게 실측하였다. 아래 범위는 모두 책 표시면이다.

항목 경로	시작면~종료면	이 문서에서의 쓰임
나. 주장증명책임의 분배	13~16	법률요건분류설, 소극적 확인소송의 부담 분배, 직권조사사항인 소송요건의 증명책임, 권리저지사실로서의 정지조건
4. 부칙의 적용·해석에 의한 적용법령의 확정	37~40	적용법령과 부칙의 확정 방법
(1) 확인의 이익	60~62	확인의 이익의 세 요소와 피고적격, 과거의 법률관계가 대상이 될 수 없다는 원칙
4) 의사표시의 존재와 그 해석	91~97	실시허락의 성립과 범위, 갱신 합의의 해석
5) 의사표시의 도달과 효력발생	97~103	해지·해제 의사표시의 존재와 도달, 등기취급우편의 도달 추정
가) 정지조건부 또는 시기부 법률행위	125~128	정지조건의 존재는 항변, 성취는 재항변이라는 배분
나) 해제조건부 또는 종기부 법률행위	128~128	해제조건의 존재와 성취가 모두 항변이라는 배분
나. 소유권확인 청구	318~326	보충 독서. 확인의 소의 청구원인사실이 취득 사실과 확인의 이익의 존재 사실 둘로 정리된다는 구조
아) 피담보채무 부존재 확인 청구	462~468	보충 독서. 부존재확인에서 원고는 청구의 특정을 위한 주장으로 족하고 발생 요건사실은 피고가 부담한다는 배분

13판에는 통상실시권을 직접 다루는 전용 목이 없다. 위 항목들은 확인의 소와 의사표시·조건에 관한 일반 법리를 제공할 뿐이고, 통상실시권의 발생요건은 전부 특별법 조문과 판례로 세웠다. 유사 표제로 이 공백을 메우지 않았다.

12.5 웹 자료

URL	페이지 제목	무엇을 확인하는 페이지인지
https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsId=001455	특허법	통상실시권 관련 조문의 현행 문언과 시행일
https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsId=001454	실용신안법	특허법 준용 범위의 문언
https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsId=001871	디자인보호법	디자인 고유의 선출원 통상실시권과 부칙 적용례
https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsId=011633	식물신품종 보호법	품종보호권의 실시권 체계와 대응 규정의 부존재
https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsId=000312	발명진흥법	직무발명 사용자등의 통상실시권과 단서 요건
https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=178178	대법원 2014다79488	선사용 통상실시권의 기원 요건
https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=214337	대법원 2018다221676	독점적 통상실시권의 성립 요건
https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=241887	대법원 2023다280358	독점적 통상실시권의 대상과 범위, 석명
https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=216797	대법원 2018다257958, 257965	확인의 이익의 요건
https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=207107	대법원 2017마6337	지식재산권에 관한 소의 전속관할

12.6 학설

해당 없음 — 이 문서의 본문 요건은 모두 조문 문언과 확인된 판례로 세웠고, 판례와 갈리는 학설을 인용한 곳이 없다. 통상실시권의 법적 성질(물권설과 채권설)에 관한 논의가 있으나 이 문서는 어느 견해도 채택하지 않고 조문 문언에 따라 요건을 세웠으므로 본문에 반영된 학설이 없다.

12.7 검증상태와 미해결

번호	항목	상태	사유
1	근거자료의 복수 출처 교차 확인	UNVERIFIED — 이 사건종류에 관하여 확보된 조사자료가 하나여서 서로 다른 출처 사이의 대조가 이루어지지 않았다	서로 다른 출처가 둘 이상이어야 성립하는 대조여서 수행되지 않았다. 조문과 판례는 원문으로 직접 확인하였다
2	특허법 제118조 제2항의 「제103조부터 제105조까지」에 제103조의2가 포함되는지	UNKNOWN — 공식 해석과 판례를 확인하지 못함	범위 표기의 해석 문제다. 불포함에 유리한 근거는 실용신안법 제28조가 준용 대상을 「제100조부터 제103조까지, 제103조의2」로 나누어 열거한다는 점이고, 포함에 유리한 근거는 가지조문이 범위 표기의 양 끝 조문 사이에 놓인다는 점과 제103조의2의 실시권을 이전등록을 받은 자에게 주장하려면 등록을 요구하지 않아야 규정이 작동한다는 점이다. 어느 쪽도 확정한 자료가 없어 채택하지 않는다
3	디자인보호법 제104조 제2항의 「제100조부터 제103조까지」에 제100조의2가 포함되는지	UNKNOWN — 공식 해석과 판례를 확인하지 못함	위와 같은 구조다
4	통상실시권의 법적 성질(물권인지 채권인지)	UNKNOWN — 이를 정면으로 판단한 대법원 판례를 확인하지 못함	사건분류표의 분쟁 유형 셀이 「물권에 관한 확인」이나 이는 분류상의 좌표이고 실체법 판정이 아니다
5	통상실시권 자체의 소멸시효	UNKNOWN — 적용 조문과 기간을 판단한 대법원 판례를 확인하지 못함	민법 제162조 제1항과 제2항 중 어느 것이 적용되는지, 계속적 권리로서 시효에 걸리지 않는지가 확정되지 않았다
6	통상실시권 확인의 소가 공유자 전원을 상대로 하여야 하는 필수적 공동소송인지	UNKNOWN — 판례를 확인하지 못함	판결 효력의 상대성만으로는 필수적 공동소송 여부가 결정되지 않는다
7	통상실시권 허락의 심판에서 대가의 지급·공탁이 권리의 성립요건인지 실시의 요건인지	UNVERIFIED — 문언에 따라 권리저지 항변으로 편성하였으나 이를 판단한 판례를 확인하지 못함	특허법 제138조 제5항의 문언은 「실시할 수 없다」이다
8	발명진흥법 제10조 제1항 단서의 증명책임 분배	UNVERIFIED — 법규의 구조와 형식에서 도출하였으나 이를 판단한 판례를 확인하지 못함	본문과 단서의 구조에 따른 법률요건분류설의 적용 결과다
9	선사용형에서 「사업의 준비」의 판단 기준	UNKNOWN — 기준을 제시한 대법원 판례를 확인하지 못함	특허법 제103조의 「준비하고 있는 자」의 구체적 정도가 확정되지 않았다
10	확정된 통상실시권 확인판결을 소명자료로 하는 실시권 등록의 가부	UNKNOWN — 근거 규정과 실무례를 확인하지 못함	산업재산권법에 확인판결에 의한 단독 등록신청 자격을 정한 규정이 확인되지 않았다
11	통상실시권 확인의 소를 직접 다룬 대법원 판례의 범위	UNVERIFIED — 2014다79488 외에 통상실시권 확인청구를 직접 다룬 대법원 판례를 확인하지 못함	본문의 요건은 조문 문언과 확인의 소 일반 법리, 실시권에 관한 인접 판례로 세웠다
12	특허법 제107조 재정의 세부 요건과 재정 취소의 효과	UNKNOWN — 본문에 인용할 범위를 넘어 확인하지 않음	재정의 존부가 이 문서의 요건이고 재정의 적법성은 별개 절차의 문제이므로 조사 범위에서 제외하였다
13	특허법 제103조·디자인보호법 제100조의 기원 요건에 2014다79488의 법리가 그대로 적용되는지	UNKNOWN — 특허법·디자인보호법에 관하여 이를 판단한 대법원 판례를 확인하지 못함	2014다79488은 식물신품종 보호법 제64조에 관한 판시다. 문언 구조와 규정 취지가 같아 확장이 타당하다고 보았으나 이는 이 문서의 해석이고 확인된 판례가 아니다(R-PROV107-5-07)