Theory_of_Requirement_Facts/사건종류_요건사실론문서/요건사실론_위약금청구_v1.md

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2.0.0	PROV-045	위약금 청구	wiyakgeum-cheonggu		이행의 소	금전의 지급을 구하는 소	이행	원상회복·손해배상병존	id name authorities has_branch P1 손해배상액 예정형 위약금 청구 LAW:민법:398 PREC:2006다9408 true id name authorities has_branch P2 위약벌형 위약금 청구 LAW:민법:398 PREC:2018다248855 LAW:민법:103 true id name authorities has_branch P3 예정·위약벌 혼합형 위약금 청구 LAW:민법:398 PREC:2017다275270 true id name authorities has_branch P4 금전채무 약정 지연손해금형 위약금 청구 LAW:민법:397 LAW:민법:398 LAW:이자제한법:6 PREC:2016다52265 true id name authorities has_branch P5 계약금 위약금 특약형 청구 LAW:민법:398 LAW:민법:565 PREC:2007다24930 true	택일	예비적	kind basis period 없음 null null	사건종류_요건사실론문서자료/청구취지작성규칙_위약금청구_v1.md	6.1 6.4 8.5 8.7 9.3 11.1 11.2 11.3 11.9 11.10	path origin 사건종류_요건사실론문서자료/요건사실문서자료_위약금청구_1.md gpt	PROV-003 PROV-004 PROV-012 PROV-041	2026-09-02	QUALIFIED	v1	sha256:d237fba0347d6a8eccadef8c0e6c26202a6e40ed46a6dc620aa9b5c61f03fb9f

요건사실론: 위약금 청구

§0. 문서 메타 (front matter)

이 문서의 메타데이터는 위 front matter에 있다. case_kind_id는 case_kinds.md의 민사 leaf 순번(가사소송·가족관계등록·행정소송 제외 137개 중 45번째)에서 도출한 잠정 ID이고, case_kind_slug는 사건종류명의 음절 단위 로마자 표기다. law_as_of는 본문의 법령·이율·판례를 국가법령정보센터에서 확인한 날이다.

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§1. 재판모델과 청구경로 지도

1.0 재판모델 분류

이행이다. 원고는 위약금 약정에 기하여 발생한 금전채권의 지급을 구하고, 법원은 급부명령을 하며, 확정판결 또는 가집행선고부 판결은 금전집행의 집행권원이 된다(민사집행법 제24조).

사건분류 카탈로그의 소송 대분류 이행의 소와 이 문서의 action_type: 이행은 일치하므로 별도로 기록할 괴리가 없다.

이 사건종류에서 재판모델보다 결정적인 축은 따로 있다. 위약금 약정의 법적 성질이 무엇으로 판정되는가이다. 성질이 갈리면 청구원인의 구성, 감액 가능성, 실손해 배상과의 병존 가능성, 주문의 형태가 모두 달라진다. 그 판정의 출발점은 민법 제398조 제4항의 추정이고, 이 문서의 청구경로는 그 추정을 축으로 배열된다.

1.1 청구경로 목록

경로 ID	청구권 명칭	근거 조문·판례	전형 사실관계	소송물	주된 주문 형태
P1	손해배상액 예정형 위약금 청구	민법 제398조 제1항·제4항 / 대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다9408 판결	매매·도급·용역계약에 "위반 시 계약금액의 10%를 지급한다"는 조항을 두고 상대방이 이행을 하지 않은 경우	그 위약금 약정에 기한 금전지급청구권 1개	단순이행(감액되면 일부인용)
P2	위약벌형 위약금 청구	민법 제398조 제4항 / 대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결	계약서에 실손해 배상 조항이 따로 있고 그와 별도로 위반 시 제재금을 정한 경우	같은 위약금 약정에 기한 금전지급청구권 1개	단순이행(무효 부분은 기각)
P3	예정·위약벌 혼합형 위약금 청구	민법 제398조 제2항·제4항 / 대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결	하나의 조항이 손해 전보 기능과 제재 기능을 함께 가지는 정산합의·포기약정	같은 위약금 약정에 기한 금전지급청구권 1개	단순이행(전체 금액 기준 감액 시 일부인용)
P4	금전채무 약정 지연손해금형 위약금 청구	민법 제397조·제398조 / 이자제한법 제6조 / 대법원 2017. 7. 11. 선고 2016다52265 판결	분양대금·매매대금 등 금전채무의 연체에 대비해 연체료율을 따로 약정한 경우	그 연체 약정에 기한 금전지급청구권 1개	단순이행(감액되면 일부인용)
P5	계약금 위약금 특약형 청구	민법 제398조 제4항·제565조 / 대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다24930 판결	계약금을 수수하면서 "매수인 귀책 시 몰취, 매도인 귀책 시 배액 상환"으로 정하고 매도인이 위반한 경우	계약금 위약금 특약에 기한 금전지급청구권 1개	단순이행(이미 몰취·보유한 금원 공제)

경로 ID는 청구권의 발생근거이자 법적 성질의 판정 결과다. 금원의 명칭이 아니다. 계약서가 "위약금", "위약벌", "지체상금", "손해배상 예정액", "연체료" 중 무엇으로 적혀 있든 그 표기는 경로를 결정하지 않는다.

지체상금은 별도 경로가 아니다. 완공·납품 지체에 대비한 위약금으로서 성질상 P1에 속하고, 책임 있는 지체일수와 조정된 계산기초라는 산정 문제만 달라진다. 산정은 §4.4(부수급부: 구간표)와 §8.1(요건별 증거 매핑)에서 다룬다.

1.2 경로 관계

path_relation은 택일, joinder_mode는 예비적이다.

하나의 위약금 약정은 손해배상액의 예정이거나 위약벌이거나 그 두 성질을 함께 가지는 것 중 하나로 판정된다. 같은 약정이 동시에 순수한 예정이면서 순수한 위약벌일 수는 없으므로 P1·P2·P3는 법률상 양립하지 않는다. 양립하지 않는 청구에 순위를 붙이는 장치가 예비적 병합이므로, 감액을 피하려는 원고는 주위적으로 위약벌 전액(P2)을, 예비적으로 예정액(P1 또는 P3)을 구하는 구성을 택한다. 위약벌 주장이 배척되면 예비적 청구로 넘어가 감액 심사를 받는다.

여기서 두 가지를 혼동하지 않는다.

• 양립 불가는 성질 판정의 배타성에서 나오는 것이지 사실관계의 배타성에서 나오는 것이 아니다. 청구원인 사실(계약 체결, 위약금 약정, 채무불이행)은 세 경로에서 동일하고, 갈리는 것은 그 약정에 붙는 법적 평가다. 그래서 §2.1(소송물의 특정)에서 보듯 소송물은 하나로 남을 수 있고, 예비적 병합은 청구금액이 달라지는 국면에서 비로소 실익을 가진다.
• P4·P5가 P1~P3와 다른 약정에 기초하면 관계가 달라진다. 하나의 계약에 계약금 위약금 특약(P5)과 잔대금 연체에 관한 약정 지연손해금 조항(P4)이 함께 있으면 두 청구는 원금도 발생원인도 달라 단순병합이 가능하다. 이때는 각 원금과 각 기산일을 항목별로 분리해 적는다.

같은 채무불이행에 대하여 예정배상액과 실손해 배상을 겹쳐 구하는 것은 병합의 문제가 아니라 실체법상 허용 여부의 문제다. P1에서는 예정액을 초과하는 손해 부분을 따로 청구할 수 없고(대법원 2007. 7. 27. 선고 2007다18478 판결), P2에서는 위약벌과 별도로 실손해 배상을 청구할 수 있다(대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결). 이 차이가 P1과 P2를 가르는 실질적 효과다.

1.3 인접 사건종류와의 경계

구별 기준은 청구권의 발생원인이다.

인접 사건종류	ID	경계
배상금 청구	PROV-012	실제로 발생한 손해를 주장·증명하여 그 배상을 구하면 배상금 청구다. 위약금 청구는 약정된 금액을 구하는 것이어서 손해의 발생과 액이 청구원인이 아니다. 두 청구는 청구원인을 달리하는 별개의 청구이고, 예정액 청구에 실손해 배상청구가 포함되어 있다고 볼 수 없다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다49644 판결).
계약금 청구	PROV-003	계약금 자체의 반환 또는 해약금 해제에 따른 배액 상환을 구하면 계약금 청구다. 계약금을 위약금으로 귀속시키기로 하는 특약을 근거로 그 금원을 구할 때 비로소 위약금 청구(P5)가 된다. 특약이 없으면 계약금은 해약금의 성질만 가지고 위약금으로 당연히 귀속되지 않는다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다24930 판결).
약정금 청구	PROV-041	채무불이행을 발생요건으로 하지 않고 약정 자체가 정한 사유의 도래만으로 지급의무가 생기면 약정금 청구다. 채무불이행을 요건으로 삼는 순간 위약금 청구가 된다.
공사대금 청구	PROV-004	도급인이 지체상금을 구하는 국면은 위약금 청구이나, 수급인의 공사대금 청구에 도급인이 지체상금 채권으로 상계하는 국면은 공사대금 청구 사건 안의 항변이다. 소송상 지위로 사건종류를 정하지 않는다.

1.4 이 문서가 다루지 않는 것

• 위약금 약정 없이 실제 손해의 배상을 구하는 청구. 손해의 발생과 범위, 인과관계, 민법 제393조의 손해배상 범위 법리가 청구원인이 되므로 구조가 다르다.
• 계약 해제에 따른 원상회복으로서 기지급 대금의 반환을 구하는 청구. 위약금 청구와 병합될 수 있으나 발생원인과 기산일이 달라 별도 항목이다. 병합 시 이중회복 통제는 §9.4(병합·소변경·반소, 다수당사자)에서 다룬다.
• 근로계약 불이행에 대하여 사용자가 근로자에게 구하는 위약금·손해배상 예정액. 근로기준법 제20조에 의하여 그러한 약정은 원칙적으로 무효이므로 청구가 성립하지 않는다. 사용자가 실제 지출한 교육훈련비의 상환을 구하는 별개 법률관계는 이 문서의 범위 밖이다. 무효 주장의 구조는 §6.1(권리장애 항변)에 둔다.
• 준거법이 외국법인 계약의 위약금. 민법 제398조를 자동 적용하지 않는다.
• 행정법규나 형벌법규가 정한 과징금·과태료·벌금. 사인 간 약정에 기한 청구가 아니다.
• 헌법재판소 결정에 의한 구제한계는 확인되지 않는다. 금전지급을 명하는 주문 자체를 제한하는 결정이 이 사건종류에 존재하지 않는다.

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§2. 소송물·주문·집행 연결

2.1 소송물의 특정

• 소송물 식별기준: 구실체법설. 실체법상 청구권을 단위로 한다. 위약금 청구에서 소송물을 특정하는 요소는 ① 원인계약, ② 그 계약에 붙은 위약금 약정, ③ 위반의 대상이 된 채무, ④ 청구하는 원금이다. 금원의 명칭은 특정요소가 아니다.
• 판례 근거: 손해배상 예정액의 청구와 채무불이행으로 인한 손해배상액의 청구는 청구원인을 달리하는 별개의 청구이므로, 예정액 청구 가운데 실손해 배상청구가 포함되어 있다고 볼 수 없다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다49644 판결). 두 청구는 소송물이 다르다.
• 기판력 범위: 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다(민사소송법 제216조 제1항). 위약금 청구를 기각한 판결의 기판력은 그 위약금 약정에 기한 지급청구권의 부존재에 미치고, 같은 채무불이행을 원인으로 한 실손해 배상청구에는 미치지 않는다. 반대로 예정액 청구가 인용되면 그 초과 실손해는 실체법상 청구할 수 없으므로(§5.P1.3(이 경로 고유의 항변) 참조) 기판력이 아니라 실체법이 후소를 막는다.
• 소변경 요부: 같은 위약금 약정에 관하여 예정이라는 주장과 위약벌이라는 주장 사이를 오가는 것은 청구원인 사실의 변경이 아니라 그 사실에 대한 법률적 평가의 변경이다. 성질 판정은 법원이 하는 의사해석의 문제여서 당사자의 법률적 주장에 구속되지 않는다. 다만 성질을 달리 보면서 청구금액을 늘리면 청구취지의 확장이 필요하고(민사소송법 제262조), 확장된 부분의 지체책임 발생시점은 청구취지변경신청서가 송달된 날의 다음 날이다.

하나의 위약금 약정에 기한 지급청구가 성질 판정에 따라 몇 개의 소송물이 되는지를 정면으로 판시한 대법원 판례는 확인하지 못했다. 실무에서는 청구금액이 달라지는 경우에 예비적 병합으로 구성하고, 금액과 주문이 완전히 같으면 하나의 청구원인 안에서 법률적 주장을 예비적으로 배열하는 것으로 충분한 경우가 많다. 이 판단은 사건 구조에 따른다(§12.7(검증상태와 미해결) 참조).

2.2 요건사실과 주문의 대응

충족된 요건 조합	주문 유형	부대청구 주문 문언	규칙문서 참조 절
R-PROV045-4-01 + R-PROV045-4-02 + R-PROV045-4-03 (+ R-PROV045-4-04)	단순이행(예정액 전액 인용)	이에 대하여 위약금 지급기일 다음 날(지급기일의 정함이 없으면 이행청구를 받은 다음 날)부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 민법 제379조 또는 상법 제54조가 정한 법정이율의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항과 그 대통령령이 정한 이율의 각 비율로 계산한 돈	6.1, 11.1
위 조합 + 법원의 직권감액	일부인용(감액된 금액)	이에 대하여 위약금 지급기일 다음 날(지급기일의 정함이 없으면 이행청구를 받은 다음 날)부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 민법 제379조 또는 상법 제54조가 정한 법정이율의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항과 그 대통령령이 정한 이율의 각 비율로 계산한 돈	8.7
위 조합 + R-PROV045-5-01	단순이행(위약벌 전액, 감액 없음)	이에 대하여 위약금 지급기일 다음 날(지급기일의 정함이 없으면 이행청구를 받은 다음 날)부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 민법 제379조 또는 상법 제54조가 정한 법정이율의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항과 그 대통령령이 정한 이율의 각 비율로 계산한 돈	6.4, 11.10
위 조합 + R-PROV045-5-01 + 민법 제103조 일부 무효	일부인용(무효 부분 기각)	이에 대하여 위약금 지급기일 다음 날(지급기일의 정함이 없으면 이행청구를 받은 다음 날)부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 민법 제379조 또는 상법 제54조가 정한 법정이율의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항과 그 대통령령이 정한 이율의 각 비율로 계산한 돈	11.2
위 조합 + R-PROV045-5-02	일부인용(전체 금액 기준 감액)	이에 대하여 위약금 지급기일 다음 날(지급기일의 정함이 없으면 이행청구를 받은 다음 날)부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 민법 제379조 또는 상법 제54조가 정한 법정이율의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항과 그 대통령령이 정한 이율의 각 비율로 계산한 돈	8.7
위 조합 + R-PROV045-5-03 + R-PROV045-5-04	단순이행(확정 연체료액)	이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항과 그 대통령령이 정한 이율의 비율로 계산한 돈. 다만 같은 기간에 대하여 약정 지연손해금률에 의한 금원을 중복하여 구하지 아니한다	9.3, 11.3
위 조합 + R-PROV045-5-05 + R-PROV045-5-06	단순이행(계약금 상당 위약금, 보유분 공제)	이에 대하여 위약금 지급기일 다음 날(지급기일의 정함이 없으면 이행청구를 받은 다음 날)부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 민법 제379조 또는 상법 제54조가 정한 법정이율의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항과 그 대통령령이 정한 이율의 각 비율로 계산한 돈	8.5, 11.9

부대청구 문언은 §4.4(부수급부: 구간표)의 기계판독 문언 줄에서 그대로 옮긴 것이고, 두 곳의 값이 같아야 한다. 요건 조합에 R-PROV045-4-04가 괄호로 붙은 것은 그 요건이 위약금 약정이 선행절차를 정한 경우에만 성립하기 때문이다.

2.3 주문 유형별 유의사항

• 단순이행 — 급부는 금전이므로 특정의 핵심은 금액과 통화다. 원금은 계산된 확정액으로 적고, 산식과 일수 계산은 청구원인이나 별지에 둔다. 외화채권이면 통화 명칭 또는 통화코드와 액수를 명확히 적고 기호만으로 표시하지 않는다. 별지를 인용하면 본문과 별지의 원고명·금액·기산일·이율이 어긋나지 않게 한다.
• 상환이행 — 이 사건종류에서는 원칙적으로 나오지 않는다. 위약금채권은 원고의 반대급부와 대가관계에 서지 않으므로, 피고가 동시이행의 항변권을 원용하더라도 상환이행 주문이 되지 않는다. 동시이행 관계는 피고의 지체책임이 아예 발생하지 않는 방향으로 작동하여 청구원인 요건(R-PROV045-4-03)을 저지한다. 그 결과는 상환이행이 아니라 청구기각이다. 이 구별을 놓치면 피고의 원용도 없이 상환이행 취지의 주문이 만들어진다.
• 의사진술 — 해당 없음 — 금전지급을 구하는 이행의 소이므로 의사진술의 의제가 문제되지 않는다.
• 형성·형식적 형성 — 해당 없음 — 형성요건이 없고 법원이 주문에 구속되지 않는 국면도 없다.
• 가집행선고 — 금전지급을 명하는 부분에 가집행선고를 신청한다. 가집행선고부 판결은 그 자체로 집행권원이 된다(민사집행법 제24조).
• 구제한계 — 해당 없음 — 요건이 충족되었는데도 금전지급을 명할 수 없게 하는 헌법재판소 결정이나 법률상 제한은 이 사건종류에서 확인되지 않는다.

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§3. 소송요건과 절차효과

본안 전 판단 사항만 담는다. 위약금 청구는 통상의 금전지급 이행의 소여서 소송요건 자체가 승패를 가르는 경우는 드물다. 다만 다음 한 가지를 먼저 갈라 둔다.

민법 제398조 제2항의 직권감액은 이 절의 직권조사사항이 아니다. 소송요건의 직권조사는 본안 판단에 들어갈 수 있는지를 법원이 스스로 살피는 절차 국면이고, 예정액의 직권감액은 본안에 들어간 법원이 인용액을 정하는 실체 국면의 재량이다. 둘을 같은 "직권"으로 묶으면 흠결의 효과가 각하와 일부인용 사이에서 뒤섞인다. 직권감액의 성질과 그 취급은 §6.0(부인과 항변의 구별)에 둔다.

3.1 당사자적격

• 사유의 성질: 당사자적격
• 조사방식: 직권조사
• 증명책임: 해당 없음 — 이행의 소에서 원고적격은 자기가 이행청구권자라고 주장하는 것으로 인정되고, 실제 채권의 귀속은 본안 문제다
• 보정 가능성: 불가(당사자 표시정정의 범위를 넘는 변경은 소의 주관적 변경 문제)
• 절차효과: 소각하판결

적격과 본안을 가르는 실익은 이 사건종류에서 다음 지점에 있다. 위약금채권을 양수했다고 주장하는 자, 상속인이라고 주장하는 자, 채권자대위로 위약금채권을 행사하는 자는 모두 그 주장만으로 원고적격을 가진다. 양도의 대항요건 구비 여부, 상속의 효력, 피보전채권의 존부는 본안에서 판단한다. 다만 채권자대위소송의 피보전채권 존재는 판례상 소송요건이므로 대위 국면에서는 이 항으로 돌아온다.

피고적격도 같다. 위약금 약정의 당사자가 아니라고 다투는 것은 본안의 문제이지 적격의 문제가 아니다. 법인의 대표자 개인을 피고로 삼는 경우, 대표자가 약정 당사자인지는 본안에서 가린다.

3.2 확인의 이익

• 사유의 성질: 소의 이익
• 조사방식: 해당 없음 — 이행의 소이므로 확인의 이익이 소송요건이 되지 않는다
• 증명책임: 해당 없음 — 같은 이유
• 보정 가능성: 해당 없음 — 같은 이유
• 절차효과: 해당 없음 — 같은 이유

위약금의 존부만을 다투는 국면이 소송으로 나타나는 것은 채무자가 채무부존재확인의 소를 제기하는 때이고, 그것은 이 사건종류가 아니다. 원고가 위약금의 지급을 구할 수 있는 이상 확인의 소를 제기할 이익은 부정된다.

3.3 기간제한: 출소기간·제척기간·소멸시효

• 사유의 성질: 기간
• 조사방식: 항변사항
• 증명책임: 피고
• 보정 가능성: 불가
• 절차효과: 본안기각

출소기간도 제척기간도 없다. 위약금채권의 행사는 소 제기라는 방법에 한정되지 않고 재판 외의 이행청구로도 할 수 있으므로, 기간의 도과가 소를 부적법하게 만드는 구조가 성립하지 않는다. filing_deadline.kind를 없음으로 두는 근거가 이것이다.

남는 것은 소멸시효뿐이고, 소멸시효는 항변사항이므로 도과하더라도 소각하가 아니라 청구기각이다. 기간·기산점·중단은 §6.4(기간·시효 항변)에서 다룬다. 기간 도과를 소송요건으로 오해하여 각하 주문을 구하지 않는다.

3.4 관할·중복소송·기판력

• 사유의 성질: 관할 / 중복소송·기판력
• 조사방식: 직권조사
• 증명책임: 해당 없음 — 직권조사사항이므로 당사자에게 증명책임이 배분되지 않는다
• 보정 가능성: 가능(관할은 이송으로 치유되고, 응소관할이 성립할 수 있다)
• 절차효과: 이송(관할위반) / 소각하판결(중복소송·기판력 저촉)

관할위반의 원칙적 효과는 이송이지 각하가 아니다(민사소송법 제34조 제1항). 계약에 전속적 합의관할 조항이나 중재합의가 있으면 그 범위가 위약금 청구에도 미치는지를 조항 해석으로 정한다. 하나의 계약에서 나온 청구라도 조항의 문언이 특정 분쟁만을 대상으로 하면 위약금 청구가 그 밖에 놓일 수 있다.

기판력은 §9.1(판결효과)의 소송물 범위를 따른다. 예정액 청구에 관한 확정판결의 기판력이 실손해 배상청구에 미치지 않는 것은 두 청구의 소송물이 다르기 때문이다.

3.5 소장 요건과 인지

• 사유의 성질: 소장 요건·인지
• 조사방식: 직권조사
• 증명책임: 해당 없음 — 재판장의 소장심사 사항이다
• 보정 가능성: 가능(재판장이 정한 상당한 기간 내)
• 절차효과: 보정명령 후 소장각하명령

민사소송법 제254조에 따라 소장의 필요적 기재사항이나 인지에 흠이 있으면 재판장이 보정을 명하고, 보정하지 않으면 명령으로 소장을 각하하며, 이에 대한 불복은 즉시항고다. 소각하판결과 구별한다.

이 사건종류에서 소장 흠결이 실제로 문제되는 지점은 청구취지의 특정이다. "상당한 위약금을 지급하라"처럼 금액을 특정하지 않은 청구취지, 계산기초·비율·기간이 불명확한 장래이행 청구취지는 특정을 결여한다. 일액·비율형 위약금이라도 변론종결 전 발생분은 확정액으로 산정해 적는다.

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§4. 공통 청구원인사실

다섯 경로 모두에 공통되는 요건만 둔다. 위약금 청구에서는 공통 요건이 실재한다. 경로가 갈리는 지점은 성립한 위약금 약정에 붙는 법적 성질의 판정이고, 그 판정의 앞단에 놓이는 사실은 다섯 경로에서 같기 때문이다. 성질에 따라 추가되는 사실은 §5(경로별 분기 요건사실)로 내린다.

4.1 요건사실 목록

R-PROV045-4-01  원고와 피고 사이에 원인계약이 체결된 사실
R-PROV045-4-02  원고와 피고 사이에 피고의 채무불이행에 대비하여 위약금을 지급하기로 하는 약정이 성립한 사실
R-PROV045-4-03  피고가 위약금 약정이 걸린 채무를 그 내용에 좇아 이행하지 아니한 사실
R-PROV045-4-04  위약금 약정이 발생요건으로 정한 최고·시정기간 부여·해제 의사표시 등 선행절차가 이행된 사실

앞의 세 요건이 이 사건종류의 골간이고, 네 번째 요건은 위약금 조항이 스스로 선행절차를 발생요건으로 정한 경우에만 성립한다. 손해의 발생과 그 액은 어느 경로에서도 요건이 아니다. 그것이 위약금 약정의 존재 이유이자 이 사건종류를 배상금 청구(§1.3(인접 사건종류와의 경계)에 적은 PROV-012)와 가르는 지점이다.

4.2 요건별 상술

R-PROV045-4-01 원고와 피고 사이에 원인계약이 체결된 사실

• 적용 경로: 전 경로
• 규범적 근거: 민법 제398조 제1항. 손해배상액의 예정은 "채무불이행에 관한" 것이므로 위반의 대상이 되는 채무를 발생시키는 계약이 먼저 있어야 한다. 위약금 약정은 원인계약에 종된 약정이다.
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 당사자, 계약의 유형, 체결 시기, 그리고 위약금 조항이 걸려 있는 피고의 채무 내용을 특정하면 족하다. 계약 전체의 모든 조항을 주장할 필요는 없다. 다만 위약금 조항의 발생요건을 해석하려면 그 조항이 담보하려는 의무가 무엇인지가 드러나야 하므로, 그 범위에서는 계약 내용을 특정한다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고. 계약 체결 사실은 권리근거사실이므로 그 부존재 주장은 부인이고 증명책임은 이동하지 않는다.
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV045-4-02) — 하나의 처분문서가 원인계약의 체결과 위약금 약정의 성립을 동시에 뒷받침하는 것이 통상이다. 이 경우에도 두 요건은 별개로 주장한다. 위약금 조항만 따로 무효가 될 수 있고(§6.1(권리장애 항변) 참조), 반대로 원인계약이 무효여도 위약금 조항의 독립적 효력이 문제되기 때문이다.
• 증명 실무: 계약서 원본과 특약사항, 부속합의서와 수정본, 발주서·견적서·약관, 계약 체결 경위를 보이는 이메일·메신저, 계약 체결 후 당사자의 이행행위, 상대방의 재판상 자백. 처분문서가 있으면 그 기재 내용대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하는 것이 원칙이므로, 반대 사실은 이를 부인할 분명하고 수긍할 수 있는 반증으로 다툰다.
• 흠결 빈발점: 대리인이 체결한 경우 대리권 또는 추인의 주장 누락. 법인과 대표자 개인의 혼동. 계약서 명의자와 실제 계약 당사자의 불일치를 방치한 채 명의자를 피고로 삼는 것. 계약이 여러 차례 변경되었는데 위약금 조항이 어느 판본에 있는지를 특정하지 않는 것.
• 권위 ID: LAW:민법:398, BOOK:RF13:529-535

R-PROV045-4-02 원고와 피고 사이에 피고의 채무불이행에 대비하여 위약금을 지급하기로 하는 약정이 성립한 사실

• 적용 경로: 전 경로
• 규범적 근거: 민법 제398조 제1항·제4항. 제1항이 예정 약정의 근거이고, 제4항이 성립한 위약금 약정의 성질을 정하는 규정이다.
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 어떤 의무의 위반에 대하여, 누가, 얼마를, 언제 지급하기로 했는지를 특정한다. 산정방식이 정액인지 비율인지 일액 누적인지, 계산기초가 총 계약금액인지 미이행액인지 잔대금인지, 상한이나 중복 적용 규칙이 있는지까지 주장해야 원금이 특정된다. 명칭은 특정의 요소가 아니다. 계약서가 "위약벌"이라고 적었더라도 그 표기만으로 성질이 정해지지 않는다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고. 위약금 약정이 없다는 주장은 부인이다.
• 추정·전환: 법률상 추정(의사해석규정상 추정) — 민법 제398조 제4항은 위약금의 약정을 손해배상액의 예정으로 추정한다. 이 추정은 약정의 존재를 추정하는 것이 아니라 성립이 증명된 약정의 성질을 정하는 것이므로 이 요건 자체의 증명을 대체하지 않는다. 제13판은 이를 사실에 관한 법률상 추정이 아니라 의사해석규정상의 추정으로 본다. 그 결과 번복의 방법도 반증이 아니라 위약벌로 인정할 특별한 사정의 주장·증명이고, 그 부담은 위약벌임을 주장하는 쪽에 있다(대법원 2017. 11. 29. 선고 2016다259769 판결). 전개는 §5.P2(위약벌형 위약금 청구)에 둔다.
• 다중 대응: 평가근거사실 목록 — 약정의 성질 판정은 단일 사실이 아니라 여러 평가근거사실의 종합이다. 계약 당사자의 경제적 지위, 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 교섭 과정, 위약금을 약정한 주된 목적, 위약금이 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행 시 위약금 외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지, 위약금액의 규모와 전체 채무액에 대한 비율, 예상 손해액의 크기, 거래관행이 그 목록이다(대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결).
• 증명 실무: 위약금 조항이 담긴 처분문서가 1차 증거다. 계약금·보증금 영수증과 이체내역, 이사회·조합·총회 승인자료, 조항 교섭 과정의 이메일이 보조한다. 실제 계약금이 교부되지 않았더라도 계약금 상당액을 위약금으로 지급하기로 하는 별도 합의가 증명되면 약정은 성립할 수 있다. 반대로 계약금이 수수되었다는 사실만으로는 위약금 약정이 인정되지 않는다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다24930 판결).
• 흠결 빈발점: 계약금 수수 사실을 위약금 약정의 증명으로 대신하는 것. 조항이 어느 의무의 위반을 대상으로 하는지 특정하지 않아 청구원인과 조항의 적용범위가 어긋나는 것. 산정 기초를 특정하지 않아 원금이 계산되지 않는 것. 약관에 포함된 조항인데 명시·설명의무와 개별약정 우선의 문제를 검토하지 않는 것.
• 권위 ID: LAW:민법:398, PREC:2016다259769, PREC:2017다275270, PREC:2007다24930, BOOK:RF13:529-535

R-PROV045-4-03 피고가 위약금 약정이 걸린 채무를 그 내용에 좇아 이행하지 아니한 사실

• 적용 경로: 전 경로
• 규범적 근거: 민법 제390조 본문, 제398조 제1항. 제13판은 이 요건이 일반 채무불이행 손해배상청구에서의 "채무불이행에 따른 인과관계 있는 손해의 발생과 범위" 요건을 대체한다고 본다. 위약금 청구에서 손해의 발생과 액이 청구원인에서 빠지는 이유가 여기에 있다.
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 이행지체·이행불능·불완전이행·이행거절·부수의무 위반 가운데 어느 유형인지를 특정하고, 그 유형에 필요한 사실을 적는다. 이행지체이면 이행기의 도래와 미이행을, 이행불능이면 후발적 불능의 사실을, 불완전이행이면 계약이 정한 품질·수량·성과 기준과의 차이를, 이행거절이면 확정적 거절 의사의 표시를 주장한다. 위약금 조항이 단순 위반만을 요구하는지, 실제 해제·해지까지 요구하는지를 조항 해석으로 먼저 정한다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고. 다만 원고가 증명할 것은 채무불이행이라는 객관적 사실까지이고, 피고의 귀책사유는 청구원인이 아니다. 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생과 액을 증명하지 않고 예정배상액을 청구할 수 있다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다9408 판결).
• 추정·전환: 전환규정 — 민법 제390조는 본문에서 손해배상청구권의 발생을 정하고 단서에서 고의·과실의 부존재를 권리발생의 장애사유로 규정하는 법조문 형식을 취한다. 그 결과 귀책사유의 부존재는 채무자가 항변으로 주장·증명한다. 원고는 귀책사유의 존재를 주장·증명하지 않는다. 항변의 내용은 §6.1(권리장애 항변)에 둔다. 예외적으로 피고가 부담한 채무가 금전채무이면 채무자는 과실 없음을 항변하지 못한다(민법 제397조 제2항). 이 예외가 §5.P4(금전채무 약정 지연손해금형 위약금 청구)를 별도 경로로 세우는 이유의 하나다.
• 다중 대응: 없음
• 증명 실무: 이행기 도과를 보이는 일정 자료, 검수조서와 하자 확인서, 납품·준공 기록, 시정 요구와 그 회신, 이행거절 의사가 담긴 통지문. 계속적 계약에서 반복 위반이 문제되면 위반이 한 번 발생하는지 각 위반일마다 별도로 발생하는지를 조항 해석으로 먼저 정하고, 그에 맞추어 위반 사실을 개별적으로 주장한다.
• 흠결 빈발점: 쌍무계약에서 원고 자신의 이행제공을 주장하지 않아 피고의 지체책임이 성립하지 않는 것(§6.3(권리저지 항변) 참조). 위약금 조항이 담보하는 의무와 실제로 위반된 의무가 어긋나는 것. 이행지체와 이행불능을 특정하지 않은 채 "계약을 위반했다"고만 적는 것. 부수의무·금지의무 위반형에서 그 의무 자체가 유효한지(경업금지의 기간·지역·대상 범위 등)를 다루지 않는 것.
• 권위 ID: LAW:민법:390, LAW:민법:397, LAW:민법:398, PREC:2006다9408, BOOK:RF13:529-535, BOOK:RF13:490-501

R-PROV045-4-04 위약금 약정이 발생요건으로 정한 최고·시정기간 부여·해제 의사표시 등 선행절차가 이행된 사실

• 적용 경로: 전 경로
• 규범적 근거: 민법 제398조 제1항. 예정의 내용과 발생요건은 당사자가 정하므로, 약정이 선행절차를 발생요건으로 삼았으면 그 이행이 청구원인에 들어온다. 위약금이 해제를 요건으로 하는 경우에는 해제의 요건인 민법 제544조의 최고가 함께 걸린다.
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 약정이 정한 선행절차의 내용과 그 이행 사실을 특정한다. 서면 최고인지, 상당한 기간의 시정 기회 부여인지, 특정 방식의 통지인지, 감리자·발주자의 확인인지, 해제·해지 의사표시인지, 검수·정산의 완료인지에 따라 주장할 사실이 다르다. 약정이 선행절차를 정하지 않았으면 이 요건은 성립하지 않으며, 그 경우 이 요건을 주장할 필요가 없다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 택일 요건(대체 사실) — 최고를 요건으로 하는 국면에서 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 않으므로(민법 제544조 단서), 최고의 이행과 이행거절 의사의 명백한 표시는 택일 관계에 선다.
• 증명 실무: 내용증명우편과 그 배달증명, 시정요구 공문과 회신, 해제·해지 통지의 도달 자료, 검수·정산 확인서, 분쟁조정 신청과 결과. 도달주의가 적용되므로 발송 사실만으로는 부족하고 도달 사실을 증명한다.
• 흠결 빈발점: 위약금 조항이 "계약이 해제된 경우"에 발생하도록 정했는데 해제 의사표시 없이 위약금만 구하는 것. 상대방의 이행거절을 추측만으로 인정하여 이행제공과 최고를 생략하는 것. 단순한 불안이나 일시적 협상 결렬을 이행거절로 보는 것. 약정이 정한 통지 방식(서면·특정 주소)을 지키지 않은 통지를 유효한 최고로 주장하는 것.
• 권위 ID: LAW:민법:398, LAW:민법:544, BOOK:RF13:529-535

4.3 서술 순서

시간순과 논리순이 일치하므로 R-PROV045-4-01 → R-PROV045-4-02 → R-PROV045-4-04 → R-PROV045-4-03의 순서로 쓴다. 계약이 있어야 그 계약에 붙은 위약금 약정이 있고, 약정이 정한 선행절차를 밟은 뒤에 비로소 위약금 발생사유인 채무불이행이 확정되기 때문이다. 목록의 번호 순서(4-03 → 4-04)와 서술 순서가 어긋나는 것은 채번이 제13판이 제시한 세 요건을 먼저 고정한 결과이며, 채번은 조인 키이지 서술 순서가 아니다.

경로 표지사실은 이 네 요건 뒤에 붙인다. 성질 판정은 약정이 성립하고 위반이 확정된 다음의 법률적 평가이므로, 그 앞에 두면 청구원인이 평가에서 시작하게 된다.

4.4 부수급부: 구간표

위약금 원금에 대한 지연손해금의 구간이다. 위약금 채권이 발생한 시점과 그 채무가 이행지체에 빠지는 시점은 다르다. 이 둘을 붙이면 기산일이 과다 산정된다.

구간	기산사건	종기사건	이율	근거법령·시행일
1	약정 지급기일의 도래(지급기일의 정함이 없으면 원고의 이행청구가 피고에게 도달한 때)	소장부본이 피고에게 송달된 날	연 5%	민법 제379조, 시행일 2026-03-17
1-상사	같음	같음	연 6%	상법 제54조, 시행일 2026-07-23. 위약금채권이 상행위로 인한 채무일 때만 적용한다
1-약정	같음	같음	약정 지연손해금률	민법 제397조 제1항 단서, 시행일 2026-03-17. 법령의 제한에 위반하지 않는 약정이율이 있을 때만 적용한다
2	소장부본이 피고에게 송달된 날의 다음 날	다 갚는 날	연 12%	소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 시행일 2026-06-02 / 같은 항 본문의 법정이율에 관한 규정(대통령령 제29768호), 시행일 2019-06-01. 부칙 제2조는 시행 당시 제1심 변론종결 여부로 구법·신법을 가른다

구간 1은 실제로 존재하고 법적 근거가 있을 때만 넣는다. 약정 지급기일이 없고 소 제기 전에 이행청구가 도달한 사실이 없으면 구간 1 자체가 생기지 않고, 청구는 구간 2만으로 구성된다. 구간 1과 구간 1-상사와 구간 1-약정은 택일이며 겹쳐 쓰지 않는다.

구간 2에는 두 개의 제한이 걸린다. 첫째, 피고가 이행의무의 존재나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 범위에서는 특례이율이 적용되지 않는다(소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항). 위약금의 법적 성질이 다투어지거나 감액이 실제로 이루어진 사건에서는 이 제한이 자주 작동한다. 둘째, 장래이행의 소에 해당하는 부분에는 같은 조 제1항 단서에 따라 특례이율이 적용되지 않는다.

법적 성질은 지연손해금이다. 위약금 원금 자체가 손해배상의 성질을 갖더라도 그 지급이 늦어진 데 대한 부대청구는 별개의 지연손해금이다. 원본의 기초는 감액 전 청구액이 아니라 최종 인용액이므로, 감액이 이루어지면 부대청구도 그 인용액을 기초로 다시 계산된다.

중복·이중회복 금지: 위약금 원금이 지체 기간에 비례해 누적되는 구조(일액·월액형, 지체상금)에서 같은 기간에 대해 법정 지연손해금을 다시 붙이면 이중이 된다. 원금이 누적되는 기간과 부대청구가 붙는 기간을 겹치지 않게 나눈다.

원금과 분리된 시효: 위약금 원금 채권과 그 지연손해금 채권은 시효 기산점이 다르다. 자세한 것은 §6.4(기간·시효 항변)에 둔다.

부대청구 주문 문언[P1]: "이에 대하여 위약금 지급기일 다음 날(지급기일의 정함이 없으면 이행청구를 받은 다음 날)부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 민법 제379조 또는 상법 제54조가 정한 법정이율의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항과 그 대통령령이 정한 이율의 각 비율로 계산한 돈" 부대청구 주문 문언[P2]: "이에 대하여 위약금 지급기일 다음 날(지급기일의 정함이 없으면 이행청구를 받은 다음 날)부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 민법 제379조 또는 상법 제54조가 정한 법정이율의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항과 그 대통령령이 정한 이율의 각 비율로 계산한 돈" 부대청구 주문 문언[P3]: "이에 대하여 위약금 지급기일 다음 날(지급기일의 정함이 없으면 이행청구를 받은 다음 날)부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 민법 제379조 또는 상법 제54조가 정한 법정이율의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항과 그 대통령령이 정한 이율의 각 비율로 계산한 돈" 부대청구 주문 문언[P4]: "이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항과 그 대통령령이 정한 이율의 비율로 계산한 돈. 다만 같은 기간에 대하여 약정 지연손해금률에 의한 금원을 중복하여 구하지 아니한다" 부대청구 주문 문언[P5]: "이에 대하여 위약금 지급기일 다음 날(지급기일의 정함이 없으면 이행청구를 받은 다음 날)부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 민법 제379조 또는 상법 제54조가 정한 법정이율의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항과 그 대통령령이 정한 이율의 각 비율로 계산한 돈"

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§5. 경로별 분기 요건사실

§4(공통 청구원인사실)의 네 요건 위에 각 경로가 요구하는 것만 더한다. 어느 경로의 요건도 §4(공통 청구원인사실)로 올리지 않는다. 다섯 경로가 갈리는 축은 하나, 성립한 위약금 약정의 법적 성질이다.

5.P1 손해배상액 예정형 위약금 청구

5.P1.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

민법 제398조 제4항의 추정이 유지되는 상태가 이 경로다. 원고가 적극적으로 증명할 표지사실은 없다. 위약금 약정의 성립(R-PROV045-4-02)이 증명되면 그 성질은 손해배상액의 예정으로 추정되고, 추정을 깨려는 쪽이 위약벌로 볼 특별한 사정을 주장·증명해야 한다.

따라서 이 경로는 다섯 경로의 기본값이다. 다른 경로의 표지사실이 증명되지 않으면 청구는 이 경로로 돌아온다. 소장에서 위약금의 성질을 굳이 예정이라고 선언할 필요도 없다. 성질에 관한 다툼이 생겼을 때 비로소 추정과 그 번복이 쟁점이 된다.

5.P1.2 추가 요건사실

해당 없음 — §4(공통 청구원인사실)의 네 요건으로 성립한다. 추정이 유지되는 경로이므로 원고가 더 주장·증명할 주요사실이 없다.

5.P1.3 이 경로 고유의 항변

• 초과 실손해의 별도 청구 차단: 원고가 예정액과 별도로 실제 손해의 배상을 함께 구하면, 피고는 손해배상액 예정 약정의 존재를 주장·증명하여 예정액을 초과하는 부분의 청구를 차단할 수 있다. 특약이 없는 한 통상손해뿐 아니라 특별손해까지 예정액에 포함되기 때문이다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2007다18478 판결). 이 항변의 특이한 점은 원고의 청구원인을 이루는 사실(위약금 약정의 존재)을 피고가 주장·증명한다는 것이다. 항변으로서의 대상은 예정액을 넘는 부분의 청구다. 전개는 §6.1(권리장애 항변)에 둔다.
• 무귀책 항변: 예정액 청구에서 채무자는 무귀책 약정이 없는 한 자신에게 귀책사유가 없음을 주장·증명하여 지급책임을 면할 수 있다. §6.1(권리장애 항변)에서 다룬다.
• 직권감액: 민법 제398조 제2항의 감액은 항변이 아니다. 피고의 주장 없이도 법원이 직권으로 한다. 그래서 이 항에 항변 블록으로 두지 않고 §6.0(부인과 항변의 구별)에 별도로 적는다.

5.P1.4 주문과 부수급부의 변화

감액이 이루어지면 감액된 금액을 인용하는 일부인용 주문이 된다. 감액으로 인용되지 않은 부분은 원본이 되지 못하므로 그 부분에 대한 부대청구도 인용되지 않는다. 부대청구 문언은 §4.4(부수급부: 구간표)의 것을 그대로 쓴다.

부대청구 주문 문언[P1]: "이에 대하여 위약금 지급기일 다음 날(지급기일의 정함이 없으면 이행청구를 받은 다음 날)부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 민법 제379조 또는 상법 제54조가 정한 법정이율의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항과 그 대통령령이 정한 이율의 각 비율로 계산한 돈"

5.P2 위약벌형 위약금 청구

5.P2.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

민법 제398조 제4항의 추정을 깨야 성립한다. 판례가 든 결정적 징표는 하나의 계약 안에 채무불이행으로 인한 손해의 배상에 관한 조항이 따로 있거나 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고, 그와 별도로 위약금 조항을 두고 있어서, 그 위약금 조항을 손해배상액의 예정으로 해석하면 이중배상이 이루어지는 사정이다(대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결).

"위약벌"이라는 명칭만으로는 추정이 깨지지 않는다. 명칭·문구 외에 계약 당사자의 경제적 지위, 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 교섭 과정, 위약금을 약정한 주된 목적, 담보하려는 의무의 성격, 별도 손해배상 청구 가능성, 위약금액의 규모와 비율, 예상 손해액의 크기, 거래관행을 종합한다(대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결).

원고가 이 경로를 택하는 실익은 감액을 피하는 데 있다. 위약벌로 판정되면 민법 제398조 제2항의 감액이 적용되지 않고, 실손해 배상을 별도로 구할 수 있다. 반대로 위험도 크다. 공서양속 위반으로 전부 또는 일부가 무효가 되면 감액과 달리 그 부분이 통째로 기각된다.

5.P2.2 추가 요건사실

R-PROV045-5-01 위약금 조항과 별도로 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있어 위약금 조항을 손해배상액의 예정으로 해석하면 이중배상이 이루어지는 등 위약벌로 인정할 특별한 사정이 있는 사실

• 적용 경로: P2
• 규범적 근거: 민법 제398조 제4항의 추정을 번복하는 사실이다. 대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결이 그 유형을 제시하고, 대법원 2017. 11. 29. 선고 2016다259769 판결이 특별한 사정의 주장·증명책임을 확인한다.
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 계약의 어느 조항이 실손해 배상을 전제로 하는지, 위약금 조항과 그 조항이 같은 채무불이행을 대상으로 하는지, 두 조항을 함께 적용하면 어떤 급부가 겹치는지를 특정한다. 조항 번호를 드는 것으로 족하지 않고, 두 조항의 적용 대상이 겹친다는 사실관계를 적는다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고(위약벌임을 주장하는 자). 이 부담이 원고에게 있는 이유는 추정의 방향이 예정이기 때문이다. 피고가 "위약벌이 아니라 예정이다"라고 다투는 것은 이 요건의 부인이며 증명책임을 이동시키지 않는다.
• 추정·전환: 없음 — 이 요건 자체는 추정의 대상이 아니라 추정을 깨는 사실이다. 민법 제398조 제4항의 추정이 의사해석규정상의 추정이므로 번복도 반증이 아니라 특별한 사정의 본증으로 한다.
• 다중 대응: 평가근거사실 목록 — 위 5.P2.1에 열거한 아홉 가지 고려요소가 평가근거사실이다. 어느 하나가 결정적이지 않고, 이중배상 구조가 가장 무거운 요소다.
• 증명 실무: 계약서 전문(조항 배치와 상호 참조 관계가 드러나야 한다), 조항 교섭 과정의 초안 대비표와 이메일, 같은 당사자 사이의 다른 계약에서 쓰인 조항 형식, 업계 표준계약서. 위약금액이 예상 손해액과 무관하게 산정되었다는 점은 산정 근거 자료로 뒷받침한다.
• 흠결 빈발점: 계약서에 "위약벌"이라고 적혀 있다는 사실만 주장하고 이중배상 구조를 적지 않는 것. 실손해 배상 조항과 위약금 조항이 서로 다른 의무 위반을 대상으로 하는데 이중배상이라고 주장하는 것. 위약벌 주장이 인용되었을 때 제103조 무효 위험이 커진다는 점을 고려하지 않고 예비적 구성을 세우지 않는 것.
• 권위 ID: LAW:민법:398, PREC:2018다248855, PREC:2016다259769, PREC:2017다275270, BOOK:RF13:529-535

5.P2.3 이 경로 고유의 항변

• 공서양속 위반 무효: 위약벌 약정이 의무의 강제로 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 지나치게 무거우면 그 일부 또는 전부가 민법 제103조에 반하여 무효가 된다. 민법 제398조 제2항의 유추적용에 의한 감액은 허용되지 않으므로, 이것이 위약벌에 대한 유일한 통제 수단이다. 판례는 이 판단에 신중을 기하여야 한다고 본다. 전개는 §6.1(권리장애 항변)에 둔다.
• 이자제한법에 의한 제한은 적용되지 않는다: 이자제한법의 최고이자율 제한에 관한 규정은 금전대차에 관한 계약상의 이자에 적용될 뿐, 계약을 위반한 사람을 제재하고 이행을 간접적으로 강제하기 위하여 정한 위약벌에는 적용되지 않는다(대법원 2017. 11. 29. 선고 2016다259769 판결). 피고의 이 항변은 이유 없다.

5.P2.4 주문과 부수급부의 변화

감액이 없으므로 청구액 전부를 인용하거나, 무효로 판단된 부분을 기각하는 구조가 된다. 일부 무효 판단이 나오면 결과적으로는 일부인용 주문이지만 그 법적 성질은 감액이 아니라 무효다. 그 부분은 처음부터 채권이 발생하지 않은 것이므로 부대청구도 발생하지 않는다.

위약벌은 손해배상과 무관하므로 위약벌과 별도로 채무불이행으로 실제 발생한 손해에 대한 배상을 청구할 수 있다(대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결). 두 청구를 병합하면 원금과 기산일이 달라지므로 항목을 분리한다. 실손해 배상청구 자체의 요건은 이 문서가 다루지 않는다(§1.4(이 문서가 다루지 않는 것) 참조).

부대청구 주문 문언[P2]: "이에 대하여 위약금 지급기일 다음 날(지급기일의 정함이 없으면 이행청구를 받은 다음 날)부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 민법 제379조 또는 상법 제54조가 정한 법정이율의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항과 그 대통령령이 정한 이율의 각 비율로 계산한 돈"

5.P3 예정·위약벌 혼합형 위약금 청구

5.P3.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

하나의 위약금 조항이 손해의 전보 기능과 의무 위반에 대한 제재 기능을 함께 가지고, 그 두 기능을 조항 안에서 분리할 수 없는 경우다. 판례가 인정한 예는 정산합의에 붙은 특약사항으로서 일방에게는 배액 배상을, 상대방에게는 채권 전액 포기를 정한 조항이다(대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결).

이 경로의 실익은 감액의 대상 범위에 있다. 혼합형에서는 특별한 사정이 없는 한 법원이 당사자의 주장 없이도 직권으로 민법 제398조 제2항에 따라 위약금 전체 금액을 기준으로 감액할 수 있다. 예정 부분만 떼어 감액하는 것이 아니다.

5.P3.2 추가 요건사실

R-PROV045-5-02 위약금 조항이 손해의 전보 기능과 의무 위반에 대한 제재 기능을 함께 가지고 그 기능을 조항 안에서 분리할 수 없는 사실

• 적용 경로: P3
• 규범적 근거: 민법 제398조 제2항·제4항. 대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결이 혼합형의 존재와 그 감액 방식을 정한다.
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 조항이 담보하는 의무, 조항이 정한 급부의 구조(배액 배상과 권리 포기가 결합되어 있는지 등), 두 기능이 하나의 급부에 섞여 있어 기능별로 나눌 수 없다는 사정을 특정한다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고. 다만 혼합형은 원고가 적극적으로 구성하기보다 피고의 위약벌 주장 또는 감액 주장에 대응하는 과정에서 법원이 인정하는 경우가 많다. 성질 판정은 의사해석의 문제이므로 법원이 당사자의 법률적 주장에 구속되지 않는다.
• 추정·전환: 없음 — 민법 제398조 제4항의 추정은 순수한 예정으로의 추정이므로, 혼합형은 그 추정이 일부 유지되고 일부 번복된 상태로 이해한다.
• 다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV045-5-01) — 위약벌 표지사실의 평가근거사실 목록이 이 요건의 판단자료와 겹친다. 다만 결론이 다르다. 이중배상 구조가 뚜렷하면 P2, 두 기능이 하나의 급부에 섞여 분리되지 않으면 P3다.
• 증명 실무: 조항의 문언 구조, 정산·포기의 대상이 된 채권의 규모, 조항이 만들어진 교섭 경위. 위약금액과 예상 손해액의 관계를 보이는 자료가 감액 국면에서 다시 쓰인다.
• 흠결 빈발점: 위약벌(P2)과 혼합형(P3)을 같은 것으로 취급하는 것. 혼합형에서 예정 부분만 감액 대상이라고 전제하고 청구액을 미리 줄여 적는 것. 반대로 위약벌 부분은 감액되지 않는다고 보아 전액을 고수하는 것.
• 권위 ID: LAW:민법:398, PREC:2017다275270, BOOK:RF13:529-535

5.P3.3 이 경로 고유의 항변

혼합형 고유의 항변은 없다. 피고가 다툴 수 있는 것은 조항이 순수한 예정이라는 주장(감액 대상 범위를 좁히려는 것이 아니라 위약벌 요소의 부존재를 다투는 것)과 §6.1(권리장애 항변)·§6.2(권리멸각 항변)의 일반 항변이다. 감액은 항변이 아니므로 §6.0(부인과 항변의 구별)에서 다룬다.

5.P3.4 주문과 부수급부의 변화

전체 금액을 기준으로 한 감액이 이루어지면 일부인용이다. 감액의 판단 기준시는 사실심 변론종결 당시이고, 부당하게 과다한지는 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적과 내용, 위약금 약정을 한 동기와 경위, 계약 위반 과정, 채무액에 대한 위약금의 비율, 예상 손해액의 크기, 의무의 강제를 통해 얻는 채권자의 이익, 거래관행을 참작하여 판단한다.

부대청구 주문 문언[P3]: "이에 대하여 위약금 지급기일 다음 날(지급기일의 정함이 없으면 이행청구를 받은 다음 날)부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 민법 제379조 또는 상법 제54조가 정한 법정이율의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항과 그 대통령령이 정한 이율의 각 비율로 계산한 돈"

5.P4 금전채무 약정 지연손해금형 위약금 청구

5.P4.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

피고가 부담한 채무가 금전채무이고, 그 이행지체에 대비하여 지연손해금의 비율(연체료율)을 따로 약정한 경우다. 명칭이 "연체료", "지연배상금", "가산금" 중 무엇이든 성질은 손해배상액의 예정이고, 민법 제398조 제2항과 이자제한법 제6조에 의한 감액의 대상이 된다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016다52265 판결).

이 경로를 따로 세우는 이유는 두 가지다. 첫째, 금전채무 불이행에서는 채무자가 과실 없음을 항변하지 못하므로(민법 제397조 제2항) 다른 경로의 핵심 항변인 무귀책 항변이 봉쇄된다. 둘째, 원금이 연체 기간에 비례하여 산정되므로 원금과 부대청구가 같은 기간에 겹칠 위험이 구조적으로 생긴다.

5.P4.2 추가 요건사실

R-PROV045-5-03 피고가 원고에게 부담하는 채무가 금전채무인 사실

• 적용 경로: P4
• 규범적 근거: 민법 제397조. 이 조문의 적용 여부가 귀책사유 항변의 가부와 손해 증명의 요부를 가른다.
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 금전채무의 발생근거(매매대금, 분양대금, 대여원리금, 용역대금 등)와 그 액수, 변제기를 특정한다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고
• 추정·전환: 전환규정 — 민법 제397조 제2항에 따라 채권자는 손해의 증명을 요하지 아니하고 채무자는 과실 없음을 항변하지 못한다. 이 요건이 증명되면 §6.1(권리장애 항변)의 무귀책 항변이 봉쇄된다.
• 다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV045-4-01) — 금전채무를 발생시킨 계약이 원인계약과 같은 것이 통상이다.
• 증명 실무: 계약서의 대금 조항, 세금계산서, 정산합의서, 잔대금 내역표. 일부 변제가 있었으면 충당 순서를 함께 정리한다.
• 흠결 빈발점: 금전채무가 아닌 채무(인도·완공·경업금지)를 대상으로 하면서 이 경로를 택하는 것. 그 경우 무귀책 항변이 열린다.
• 권위 ID: LAW:민법:397, LAW:민법:398, PREC:2016다52265

R-PROV045-5-04 그 금전채무의 이행지체에 대비하여 지연손해금의 비율을 따로 정한 사실

• 적용 경로: P4
• 규범적 근거: 민법 제397조 제1항 단서, 제398조 제1항. 법령의 제한에 위반하지 않는 약정이율이 있으면 법정이율에 우선한다.
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 연체료율, 계산기초(연체된 원금인지 총 대금인지), 기산일, 일할·월할 여부, 상한을 특정한다. 원금이 계산되려면 이 특정이 필수다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 없음
• 증명 실무: 계약서의 연체 조항, 약관 및 그 설명 자료, 청구서와 연체 통지, 연체일수 계산표. 계산표는 별지로 붙이되 본문과 원고명·금액·기산일·이율이 어긋나지 않게 한다.
• 흠결 빈발점: 약정 연체료율이 법령의 제한을 넘는지 검토하지 않는 것. 계약 변경으로 연체료율이 바뀐 구간을 반영하지 않는 것. 이미 위약금에 금융비용이 포함되도록 약정되어 있는데 지연손해금을 다시 붙이는 것.
• 권위 ID: LAW:민법:397, LAW:민법:398, LAW:이자제한법:6, PREC:2016다52265

5.P4.3 이 경로 고유의 항변

• 이자제한법 제6조에 의한 감액: 금전채무 불이행에 관하여 예정한 배상액이 부당하면 법원은 상당한 액까지 감액할 수 있다. 민법 제398조 제2항과 함께 감액의 근거가 되고, 부당성 판단에서는 다른 고려요소 외에 통상적인 연체금리를 함께 고려한다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016다52265 판결). 이 역시 직권 사항이므로 항변 블록으로 세우지 않는다(§6.0(부인과 항변의 구별) 참조).
• 무귀책 항변의 봉쇄: 피고가 연체에 자신의 과실이 없다고 주장하더라도 민법 제397조 제2항에 의하여 항변이 되지 않는다. 다만 원고의 수령지체나 동시이행 관계로 지체 자체가 성립하지 않는다는 주장은 별개이며, 그것은 §6.3(권리저지 항변)의 문제다.

5.P4.4 주문과 부수급부의 변화

변론종결 전까지 발생한 약정 지연손해금을 확정액으로 산정하여 원금으로 청구하고, 그 확정액에 대하여만 소장부본 송달 다음 날부터 특례이율을 구한다. 같은 기간에 대하여 약정 지연손해금과 법정 지연손해금을 겹쳐 구하면 이중이 된다.

장래분을 함께 구하려면 계산기초·비율·종기가 특정되어야 하고, 장래이행의 소에 해당하는 부분에는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 단서에 따라 특례이율이 적용되지 않는다.

부대청구 주문 문언[P4]: "이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항과 그 대통령령이 정한 이율의 비율로 계산한 돈. 다만 같은 기간에 대하여 약정 지연손해금률에 의한 금원을 중복하여 구하지 아니한다"

5.P5 계약금 위약금 특약형 청구

5.P5.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

계약금이 수수된 계약에서 그 계약금을 위약금으로 귀속시키기로 하는 특약이 있는 경우다. 매수인 귀책 시 매도인이 계약금을 몰취하고, 매도인 귀책 시 매도인이 계약금의 배액을 상환하는 형태가 전형이다. 소로 나타나는 것은 뒤쪽, 곧 매수인이 계약금 상당액의 위약금을 구하는 국면이다(계약금 자체의 반환은 원상회복이므로 §1.3(인접 사건종류와의 경계)에 적은 대로 다른 사건종류다).

계약금이 수수되었다는 사실만으로는 이 경로가 성립하지 않는다. 유상계약에서 수수된 계약금은 해약금의 성질을 가질 뿐이고, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 일방의 귀책사유로 계약이 해제되어도 상대방은 실제 손해만 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로 당연히 귀속되지 않는다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다24930 판결).

5.P5.2 추가 요건사실

R-PROV045-5-05 원인계약의 체결과 관련하여 계약금 명목의 금원이 수수되었거나 계약금 상당액을 지급하기로 하는 합의가 있은 사실

• 적용 경로: P5
• 규범적 근거: 민법 제565조 제1항이 계약금의 교부를 전제로 하고, 위약금 특약은 그 교부된 금원의 귀속을 정한다.
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 계약금의 액수, 약정 계약금과 실제 교부액이 다르면 그 차이, 교부 시기와 방법을 특정한다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 택일 요건(대체 사실) — 실제 교부가 없더라도 계약금 상당액을 위약금으로 지급하기로 하는 별도 합의가 증명되면 이 요건은 충족된다. 계약금계약이 요물계약으로서 불성립하더라도 손해배상액 예정 특약의 성립이 당연히 부정되는 것은 아니다.
• 증명 실무: 영수증, 이체내역, 계약서의 계약금 조항, 중개대상물 확인·설명서. 일부만 지급된 경우 약정 계약금과 실제 교부액을 모두 특정한다. 해약금 해제의 기준액은 실제 교부받은 금원이 아니라 약정 계약금이다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결).
• 흠결 빈발점: 약정 계약금과 실제 교부액을 구별하지 않는 것. 계약금이 선급금 또는 증약금에 그치는 사안에서 위약금으로 청구하는 것.
• 권위 ID: LAW:민법:565, LAW:민법:398, PREC:2014다231378, PREC:2007다24930

R-PROV045-5-06 그 계약금을 위약금으로 귀속시키기로 하는 특약이 있는 사실

• 적용 경로: P5
• 규범적 근거: 민법 제398조 제4항. 특약이 있으면 그 위약금은 손해배상액의 예정으로 추정된다.
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 특약의 문언, 누구의 귀책 시 어느 방향으로 작동하는지(몰취인지 배액 상환인지), 몰취·상환의 기준액이 약정 계약금인지 실제 교부액인지를 특정한다.
• 주장책임 / 증명책임: 원고. 특약의 존재를 주장하는 쪽이 부담한다. 특약이 없다는 주장은 부인이다.
• 추정·전환: 법률상 추정(의사해석규정상 추정) — 특약이 증명되면 그 성질은 예정으로 추정되므로 이후의 취급은 P1과 같아지고, 위약벌로 보려면 §5.P2(위약벌형 위약금 청구)의 특별한 사정이 필요하다.
• 다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV045-4-02) — 이 특약이 곧 위약금 약정이지만, 여기서 더해지는 것은 위약금의 급부목적물이 이미 수수된 계약금이라는 점이다. 그 결과 몰취분의 공제와 배액 상환의 기준액 문제가 이 경로에서만 생긴다.
• 증명 실무: 계약서의 위약 조항, 표준계약서 양식과 그 수정 흔적, 중개인의 설명 자료. 계약금과 별개의 위약금 조항이 함께 있으면 두 조항의 관계를 정리한다.
• 흠결 빈발점: "계약금은 해약금으로 한다"는 조항을 위약금 특약으로 읽는 것. 해약금 해제와 위약금 청구를 같은 주장으로 뭉개는 것. 해약금 해제는 채무불이행을 전제로 하지 않으므로 위약금이 발생하지 않는다.
• 권위 ID: LAW:민법:398, LAW:민법:565, PREC:2007다24930

5.P5.3 이 경로 고유의 항변

• 해약금 해제 항변: 피고가 당사자 일방의 이행착수 전에 민법 제565조 제1항에 따라 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환하고 계약을 해제하였다고 주장하면, 채무불이행 자체가 성립하지 않으므로 위약금 청구가 배척된다. 해제의 효과가 아니라 위약금 발생요건이 갖추어지지 않은 결과로 작동하는 점을 유의한다. 전개는 §6.2(권리멸각 항변)에 둔다.
• 몰취·보유액의 공제: 원고가 이미 계약금을 보유하고 있는 국면에서 그 금액까지 다시 지급을 구하면 그 부분은 이유가 없다. 이는 항변이라기보다 원금 산정의 문제이므로 §4.4(부수급부: 구간표)의 이중회복 금지와 함께 다룬다.

5.P5.4 주문과 부수급부의 변화

배액 상환형에서 원고가 구하는 금액은 계약금 반환분과 위약금분으로 나뉘고, 두 금원의 발생일과 지체시점이 다르다. 반환분은 원상회복이고 위약금분만 이 문서의 대상이므로 원금과 부대청구를 항목별로 분리한다. 이미 몰취하여 보유 중인 금원이 있으면 그만큼을 공제한 잔액을 청구한다.

부대청구 주문 문언[P5]: "이에 대하여 위약금 지급기일 다음 날(지급기일의 정함이 없으면 이행청구를 받은 다음 날)부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 민법 제379조 또는 상법 제54조가 정한 법정이율의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항과 그 대통령령이 정한 이율의 각 비율로 계산한 돈"

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§6. 상대방의 응답: 부인·항변·재항변

6.0 부인과 항변의 구별

상대방 주장	성질	증명책임	대상요건 ID
그러한 계약을 체결한 일이 없다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV045-4-01
계약은 있으나 위약금을 지급하기로 한 합의는 없다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV045-4-02
계약서의 그 조항은 위약금 조항이 아니라 대금 정산 조항이다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV045-4-02
계약금을 받았을 뿐 위약금 특약은 없다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV045-5-06
약정한 대로 이행하였다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV045-4-03
약정이 정한 최고를 받은 일이 없다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV045-4-04
위약벌이 아니라 손해배상액의 예정이다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV045-5-01
채무를 이행하지 못한 데 나의 귀책사유가 없다	권리장애 항변	피고	R-PROV045-4-03
근로계약 불이행에 대한 위약 예정이어서 무효다	권리장애 항변	피고	R-PROV045-4-02
약관 조항으로서 고객에게 부당하게 과중하여 무효다	권리장애 항변	피고	R-PROV045-4-02
위약벌이 지나치게 무거워 공서양속에 반하여 무효다	권리장애 항변	피고	R-PROV045-5-01
원인계약이 통정허위표시·불공정 법률행위로 무효다	권리장애 항변	피고	R-PROV045-4-01
원고가 실손해 배상을 함께 구하나 예정액을 초과하는 부분은 청구할 수 없다	권리장애 항변	피고	R-PROV045-4-02
위약금을 지급하였다	권리멸각 항변	피고	R-PROV045-4-02
반대채권으로 상계한다	권리멸각 항변	피고	R-PROV045-4-02
정산합의로 위약금채권을 포기하기로 하였다	권리멸각 항변	피고	R-PROV045-4-02
이행착수 전에 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하였다	권리멸각 항변	피고	R-PROV045-4-03, R-PROV045-5-05
원고가 반대채무를 이행제공하지 않아 지체책임이 없다	권리저지 항변	피고	R-PROV045-4-03
원고의 수령지체로 이행하지 못하였다	권리저지 항변	피고	R-PROV045-4-03
위약금채권의 소멸시효가 완성되었다	기간·시효 항변	피고	R-PROV045-4-02
이 사건에서 위약금을 구하는 것은 권리남용이다	신의칙·권리남용	피고	R-PROV045-4-02

부인의 유형은 단순부인, 이유부부인(적극부인), 부지로 나뉘고 어느 경우에도 증명책임은 이동하지 않는다. 위 표에서 부인으로 분류된 주장에 대하여 피고에게 증명책임이 있다고 적으면 §7(주장·증명책임 총괄표)의 값이 전부 오염된다.

직권감액은 항변이 아니다. 민법 제398조 제2항의 감액은 법원이 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 한다. 피고에게 주장책임도 증명책임도 없으므로 항변 블록으로 만들지 않고, 위 표에도 넣지 않는다. 실무상 피고가 "예정액이 부당히 과다하다"고 주장하더라도 그것은 법원의 직권 판단을 촉구하는 것일 뿐이고, 그 주장이 없다고 하여 법원이 감액할 수 없게 되는 것도 아니다. 다만 모든 사정을 고려해도 부당히 과다하다고 인정되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 과다하지 않다는 점을 판단할 필요는 없다. 감액 여부와 그 범위를 판단하는 기준시는 사실심의 변론종결 당시이고, 그 사이에 발생한 사정을 종합적으로 고려한다(대법원 2023. 8. 18. 선고 2022다227619 판결). 위약금 약정이 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 경우에는 위약금 전체 금액을 기준으로 직권감액할 수 있다(대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결).

실제 손해가 없다거나 예정액보다 적다는 주장은 부인도 항변도 아니다. 손해의 발생과 액은 청구원인이 아니므로 그 부존재는 부인의 대상이 될 수 없고, 그 자체만으로는 유효한 항변사유도 되지 않는다. 이 주장은 민법 제398조 제2항의 부당 과다성을 뒷받침하는 참작사유로만 기능하며, 부당히 과다한지를 판단할 때 실제 손해액을 심리·확정할 필요도 없다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2007다18478 판결). 마찬가지로 원고의 과실을 이유로 한 과실상계 주장도 유효한 항변사유가 아니고 감액의 참작사유에 그친다. 민법 제396조의 과실상계와 민법 제398조 제2항의 감액을 겹쳐 적용하면 이중 감액이 된다.

위약금의 성질에 관한 다툼은 표의 성질 열거값 어디에도 정확히 들어맞지 않는다. 원고가 위약벌이라고 주장하고 피고가 예정이라고 다투는 국면은 민법 제398조 제4항의 추정을 사이에 둔 공방이고, 피고의 주장은 추정으로 돌아가자는 것이므로 새로운 사실을 보태지 않는다. 표에는 R-PROV045-5-01에 대한 부인으로 적었으나, 엄밀히는 법률상 평가에 관한 다툼이어서 증명책임의 배분 문제가 발생하지 않는다는 점을 함께 기억한다.

6.1 권리장애 항변

6.1.1 채무자의 무귀책 항변

• 대상요건: R-PROV045-4-03
• 요건사실: ① 피고가 채무를 이행하지 못한 원인이 된 사정, ② 그 사정이 피고의 지배영역 밖에서 발생하였고 통상의 수단을 다하여도 예상하거나 방지할 수 없었다는 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고. 민법 제390조는 본문에서 손해배상청구권의 발생을 정하고 단서에서 고의·과실의 부존재를 권리발생의 장애사유로 규정하는 형식을 취하므로, 귀책사유가 없다는 점은 채무자가 주장·증명한다. 손해배상액이 예정되어 있는 경우에도 같아서, 채무자는 무귀책 약정을 하지 아니한 이상 자신의 귀책사유가 없음을 주장·증명함으로써 예정배상액의 지급책임을 면할 수 있다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다9408 판결).
• 재항변: 채무자의 귀책사유를 묻지 아니한다는 약정이 있었다는 재항변. 이 약정의 존재는 원고가 주장·증명하고, 당사자의 통상의 의사는 채무자의 귀책사유로 인한 채무불이행에 대해서만 손해배상액을 예정한 것으로 보는 것이 상당하므로 그 존재는 엄격하게 제한하여 인정한다. 또 하나의 재항변은 이행보조자의 고의·과실을 채무자의 고의·과실로 본다는 주장이다.
• 재재항변: 무귀책 약정이 약관에 포함되어 있고 그 조항이 신의성실의 원칙에 반하여 공정성을 잃었다는 주장(약관의 규제에 관한 법률 제6조).
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 권위 ID: LAW:민법:390, PREC:2006다9408, BOOK:RF13:490-501, BOOK:RF13:529-535

피고가 부담한 채무가 금전채무이면 이 항변은 봉쇄된다. 금전채무 불이행으로 인한 손해배상에 관하여 채무자는 과실 없음을 항변하지 못하기 때문이다(민법 제397조 제2항). §5.P4(금전채무 약정 지연손해금형 위약금 청구)에서 이 항변을 세우지 않는다.

6.1.2 근로계약 위약 예정 금지 위반의 무효 항변

• 대상요건: R-PROV045-4-02
• 요건사실: ① 원고와 피고 사이의 계약이 근로계약인 사실, ② 그 위약금 또는 손해배상액 예정 약정이 근로계약의 불이행을 대상으로 하는 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고(근로자). 근로기준법 제20조는 사용자가 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다고 정하고, 이에 위반한 약정은 원칙적으로 무효다.
• 재항변: 사용자가 그 약정을 유효한 것으로 볼 만한 특별한 사정을 주장·증명하는 것. 사용자가 교육훈련 또는 연수 비용을 우선 지출하고 근로자가 그 비용의 전부 또는 일부를 상환하되 일정 기간 근무하면 상환의무를 면제하기로 하는 취지이거나, 지급한 위로금의 반환을 정한 것으로서 근로자의 의사에 반하는 계속 근로를 부당하게 강제하는 것으로 평가되지 않는 경우가 그 예다.
• 재재항변: 상환하기로 한 비용이 원래 사용자가 부담하여야 할 성질의 것이고 약정 근무기간과 상환액이 합리적 범위를 벗어난다는 주장.
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 권위 ID: LAW:근로기준법:20, BOOK:RF13:529-535

금액을 낮추어 청구한다고 하여 금지된 위약 예정 약정이 유효해지지 않는다. 이 국면에서 사용자가 구할 수 있는 것은 실제로 발생한 손해의 배상이거나 실질이 독립된 대여금인 금원의 반환이고, 둘 다 이 사건종류가 아니다.

6.1.3 약관 조항 무효 항변

• 대상요건: R-PROV045-4-02
• 요건사실: ① 위약금 조항이 약관에 해당하는 사실(사업자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 미리 마련한 것), ② 그 조항이 고객에게 부당하게 과중한 손해배상 의무를 부담시키는 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고(고객). 약관의 규제에 관한 법률 제8조는 고객에게 부당하게 과중한 지연 손해금 등의 손해배상 의무를 부담시키는 약관 조항을 무효로 한다. 같은 법 제6조의 일반원칙과 제2항 각 호의 추정도 함께 원용할 수 있다.
• 재항변: 그 조항이 개별약정으로 교섭되어 약관성을 잃었다는 주장, 또는 조항이 고객에게 부당하게 과중하지 않다는 주장.
• 재재항변: 조항의 뜻이 명백하지 아니한 경우 고객에게 유리하게 해석하여야 한다는 주장.
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 권위 ID: LAW:약관의규제에관한법률:8, LAW:약관의규제에관한법률:6

불공정 약관으로 무효인 조항을 "적정 금액"으로 고쳐 유효하게 만드는 것과 민법 제398조 제2항의 감액은 다르다. 무효는 그 부분의 채권이 처음부터 발생하지 않는다는 뜻이고, 감액은 발생한 채권의 액을 법원이 줄이는 것이다.

6.1.4 위약벌 약정의 공서양속 위반 무효 항변

• 대상요건: R-PROV045-5-01
• 요건사실: ① 위약벌 약정으로 강제되는 의무의 내용과 그 의무의 이행으로 원고가 얻는 이익, ② 약정된 위약벌의 액수가 그 이익에 비하여 과도하게 무겁다는 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고. 위약벌에는 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없고, 의무의 강제로 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효가 될 뿐이다(대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결). 사적 자치의 영역을 일반조항으로 제한하는 것이므로 판단에 신중을 기한다.
• 재항변: 위약벌 약정이 담보하는 의무가 계약의 본질적 부분이고 위반 시 원고가 입을 불이익이 크다는 주장, 당사자가 대등한 교섭력으로 자율적으로 정하였다는 주장.
• 재재항변: 위약금액이 예상 손해액과 아무런 관련 없이 산정되었다는 주장.
• 주문에 미치는 영향: 기각(무효로 판단된 부분에 한하여 일부인용)
• 권위 ID: LAW:민법:103, PREC:2018다248855, BOOK:RF13:529-535

무효와 감액을 혼동하지 않는다. 위약벌에 대하여 "적당히 감액한다"는 주문은 나오지 않는다. 무효로 판단된 부분은 처음부터 채권이 발생하지 않은 것이므로 그 부분에 대한 부대청구도 없다.

6.1.5 원인계약의 무효·취소 항변

• 대상요건: R-PROV045-4-01
• 요건사실: 무효사유이면 ① 통정허위표시의 합의, ② 불공정 법률행위의 궁박·경솔·무경험과 급부의 현저한 불균형, ③ 강행법규 위반의 내용 중 주장하는 사유의 사실. 취소사유이면 ① 착오·사기·강박의 사실, ② 취소의 의사표시를 한 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고
• 재항변: 통정허위표시의 선의의 제3자 주장, 추인, 취소권의 제척기간 도과, 법정추인
• 재재항변: 제3자의 악의, 추인 당시 취소원인이 소멸하지 않았다는 주장
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 권위 ID: LAW:민법:103, BOOK:RF13:529-535

원인계약이 무효라도 위약금 조항만 분리하여 효력을 판단할 수 있는지는 별도 문제다. 반대로 위약금 조항만 무효인 경우 원인계약은 유지된다.

6.1.6 예정액 초과 부분의 청구 차단 항변

• 대상요건: R-PROV045-4-02
• 요건사실: ① 원고와 피고 사이에 손해배상액 예정 약정이 있는 사실, ② 원고가 구하는 금액 중 예정액을 초과하는 부분이 그 예정이 대상으로 삼은 채무불이행으로 인한 손해에 관한 것인 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고. 이 항변의 특이점은 원고의 청구원인을 이루는 사실(위약금 약정의 존재)을 피고가 주장·증명한다는 데 있다. 계약 당시 손해배상액을 예정한 경우에는 다른 특약이 없는 한 통상손해는 물론 특별손해까지도 예정액에 포함되고, 채권자의 손해가 예정액을 초과하더라도 초과 부분을 따로 청구할 수 없다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2007다18478 판결).
• 재항변: 초과 손해를 따로 청구할 수 있다는 특약이 있다는 주장, 문제된 손해가 예정이 대상으로 삼은 채무불이행이 아니라 별도의 행위를 원인으로 하는 불법행위 또는 부당이득에서 생겼다는 주장, 위약금이 위약벌이어서 실손해 배상을 별도로 구할 수 있다는 주장(§5.P2(위약벌형 위약금 청구) 참조)
• 재재항변: 별도의 행위라고 주장된 것이 계약 당시 채무불이행으로 인한 손해로 예정된 범위 안에 있다는 주장
• 주문에 미치는 영향: 일부인용
• 권위 ID: LAW:민법:393, LAW:민법:398, PREC:2007다18478, BOOK:RF13:529-535

6.2 권리멸각 항변

6.2.1 변제 항변

• 대상요건: R-PROV045-4-02
• 요건사실: ① 피고가 원고에게 위약금 채무의 이행으로 금원을 지급한 사실, ② 그 지급이 이 사건 위약금 채무에 충당된 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고
• 재항변: 지급된 금원이 다른 채무의 변제로 충당되었다는 주장, 일부 변제에 그친다는 주장, 변제충당의 순서에 따라 지연손해금에 먼저 충당되었다는 주장
• 재재항변: 변제충당의 합의가 있었다는 주장
• 주문에 미치는 영향: 기각(일부 변제이면 일부인용)
• 권위 ID: LAW:민법:398

6.2.2 상계 항변

• 대상요건: R-PROV045-4-02
• 요건사실: ① 피고가 원고에 대하여 반대채권을 가지는 사실, ② 두 채권이 상계적상에 있는 사실, ③ 상계의 의사표시를 한 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고
• 재항변: 반대채권의 부존재 또는 소멸, 상계금지 특약, 상계적상의 흠결
• 재재항변: 상계금지 특약이 무효라거나 그 적용범위 밖이라는 주장
• 주문에 미치는 영향: 기각(대항액 범위에서 일부인용)
• 권위 ID: LAW:민사소송법:216

상계 주장에 관한 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다(민사소송법 제216조 제2항). 도급 사건에서 도급인이 지체상금 채권으로 공사대금 채권에 상계하는 구조가 이 항변의 전형이고, 그때 지체상금의 성질과 감액은 반대채권의 존부 판단 안에서 다루어진다.

6.2.3 면제·정산합의 항변

• 대상요건: R-PROV045-4-02
• 요건사실: ① 원고가 위약금채권을 포기하거나 면제하는 의사표시를 한 사실, 또는 ② 당사자 사이에 위약금을 포함한 정산의 합의가 성립하고 그 합의가 종전 채권을 소멸시키는 내용인 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고
• 재항변: 정산합의가 위약금채권을 대상으로 하지 않았다는 주장, 정산합의 자체가 해제되었거나 그 합의에 붙은 위약금 조항이 다시 발동하였다는 주장
• 재재항변: 정산합의에 붙은 위약금 조항이 무효라는 주장
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 권위 ID: PREC:2017다275270

6.2.4 해약금 해제 항변

• 대상요건: R-PROV045-4-03, R-PROV045-5-05
• 요건사실: ① 당사자 일방이 이행에 착수하기 전인 사실, ② 피고가 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환한 사실, ③ 해제의 의사표시를 한 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고. 민법 제565조 제1항의 해약금 해제는 채무불이행을 전제로 하지 않으므로, 이 해제가 유효하면 위약금의 발생요건인 채무불이행이 성립하지 않는다. 배액 상환의 기준액은 실제 교부받은 금원이 아니라 약정 계약금이므로, 일부로 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것만으로는 해제할 수 없다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결).
• 재항변: 상대방이 이미 이행에 착수하였다는 주장, 배액 상환의 이행제공이 없었다는 주장, 당사자 사이에 해약금 해제를 배제하는 다른 약정이 있다는 주장
• 재재항변: 이행착수라고 주장된 행위가 이행의 준비에 그친다는 주장
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 권위 ID: LAW:민법:565, PREC:2014다231378, PREC:2007다24930

6.3 권리저지 항변

6.3.1 동시이행 항변

• 대상요건: R-PROV045-4-03
• 요건사실: ① 원고와 피고의 채무가 하나의 쌍무계약에서 발생하여 대가관계에 있는 사실, ② 원고의 채무가 변제기에 있는 사실, ③ 원고가 자기 채무의 이행 또는 이행제공을 하지 아니한 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고. 다만 쌍방의 채무가 동시이행 관계에 있으면 일방 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 지체책임을 지지 않고, 이 효과는 동시이행의 항변권을 재판상 또는 재판 외에서 행사하여야만 발생하는 것이 아니다. 이른바 동시이행항변권의 존재효다. 민법 제536조 제2항의 불안의 항변권이 인정되는 경우에도 이행거절 권능의 존재 자체로 지체책임이 발생하지 않는다.
• 재항변: 원고가 이행제공을 하였고 그 제공이 계속되었다는 주장, 피고가 미리 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하여 이행제공이 요구되지 않는다는 주장, 피고가 선이행의무자라는 주장
• 재재항변: 이행거절이라고 주장된 것이 일시적 협상 결렬에 그친다는 주장
• 주문에 미치는 영향: 기각. 상환이행 주문으로 변형되지 않는다. 위약금채권은 원고의 반대급부와 대가관계에 서지 않으므로 이 항변은 위약금 채권의 발생 자체를 막는 방향으로만 작동한다(§2.3(주문 유형별 유의사항) 참조).
• 권위 ID: LAW:민법:536, BOOK:RF13:1270-1275

6.3.2 채권자지체 항변

• 대상요건: R-PROV045-4-03
• 요건사실: ① 피고가 채무의 내용에 좇은 이행의 제공을 한 사실, ② 원고가 이를 수령하지 아니하거나 수령에 필요한 협력을 하지 아니한 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고. 채권자지체는 채무불이행책임의 면책사유로서 채무자가 항변으로 주장·증명한다. 채권자지체의 성립에 채권자의 귀책사유는 요구되지 않는다.
• 재항변: 피고의 이행제공이 채무의 내용에 좇은 것이 아니었다는 주장, 수령을 거절할 정당한 사유가 있었다는 주장
• 재재항변: 원고가 수령거절의 의사를 미리 명백히 표시하여 구두의 제공으로 족하였다는 주장
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 권위 ID: BOOK:RF13:490-501

6.4 기간·시효 항변

6.4.1 소멸시효 완성 항변

• 대상요건: R-PROV045-4-02
• 요건사실: ① 위약금채권을 행사할 수 있게 된 때(기산점)의 사실, ② 그때부터 해당 시효기간이 경과한 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고. 소멸시효는 항변사항이므로 법원이 직권으로 원고 청구를 배척하지 않는다.
• 재항변: 시효 중단 사유(재판상 청구, 압류·가압류·가처분, 승인)의 존재, 시효완성 후 시효이익의 포기, 시효 완성 주장이 신의칙에 반한다는 주장
• 재재항변: 재판상 청구가 취하되거나 각하되어 중단의 효력이 없다는 주장, 최고만 있었고 법정 기간 내에 후속 조치가 없었다는 주장
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 권위 ID: LAW:민법:162, LAW:상법:64

기간과 기산점은 다음 표로 가른다.

권리	근거	기간	기산점
위약금채권(민사)	민법 제162조 제1항	10년	위약금채권을 법률상 행사할 수 있게 된 때
위약금채권(상행위로 인한 채무)	상법 제64조	5년	같음. 다른 법령에 더 짧은 시효 규정이 있으면 그에 따른다
위약금채권의 지연손해금	원본채권과 같은 규정	원본채권과 같음	각 지연손해금이 발생한 날마다 별도로 기산

기산점은 조항 해석으로 정한다. 위반 즉시 발생하는 약정인지, 해제·해지 또는 최고가 있어야 발생하는지, 정산·확정 절차를 거쳐 지급하도록 정했는지, 별도의 지급기일이 있는지에 따라 달라진다. 계속적·반복적 위반에서는 위약금채권이 한 번 발생하는지 각 위반일마다 별도로 발생하는지를 먼저 정한다.

원금과 지연손해금은 분리하여 기산한다. 원금 채권의 시효가 완성되면 그에 종속하는 지연손해금 채권도 소멸하지만, 원금이 살아 있는 동안에는 각 기간의 지연손해금이 발생일마다 별도로 시효 기산된다.

제13판이 인용하는 골격상 "완성유예·갱신"이라는 표현은 우리 민법의 문언이 아니다. 민법은 시효의 중단과 정지를 정하고 있으므로 서면에도 중단·정지로 적는다.

주의: 채무불이행으로 인한 손해배상채권의 소멸시효가 본래 채권의 시효를 따른다는 법리를 위약벌 채권이나 예정배상금 채권에 그대로 확장할 수 있는지는 이 문서에서 확인하지 못했다. 단기시효가 적용되는 본래 채무(예컨대 민법 제163조의 3년 채권)에 붙은 위약금이라 하여 위약금채권까지 3년으로 단정하지 않는다(§12.7(검증상태와 미해결) 참조).

6.5 신의칙·권리남용

6.5.1 권리남용 항변

• 대상요건: R-PROV045-4-02
• 요건사실: ① 원고가 위약금 청구로 얻는 이익이 미미하거나 없는 사실, ② 피고가 입는 불이익이 현저히 큰 사실, ③ 원고가 스스로 채무불이행을 유발하거나 손해의 확대에 기여한 사실 등 평가근거사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고
• 재항변: 원고에게 정당한 이익이 있다는 주장, 피고의 위반이 중대하고 고의적이라는 주장
• 재재항변: 해당 없음 — 평가근거사실의 종합 판단이므로 별도의 재재항변 유형이 형성되어 있지 않다
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 권위 ID: LAW:민법:103

일반조항이므로 평가근거사실로 전개하고 "신의칙에 반한다"는 결론만 적지 않는다. 다만 위약금의 과다는 이 항변이 아니라 민법 제398조 제2항의 직권감액이나 위약벌의 공서양속 위반 무효(§6.1(권리장애 항변))로 처리되는 것이 통상이므로, 이 항변을 감액의 우회로로 쓰지 않는다.

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§7. 주장·증명책임 총괄표

이 표는 §4.2(요건별 상술)와 §5(경로별 분기 요건사실)의 요건 블록, 그리고 §6(상대방의 응답: 부인·항변·재항변)의 항변 블록에서 기계적으로 투영한 것이다. 손으로 고치지 않는다. 행 집합은 §4(공통 청구원인사실)와 §5(경로별 분기 요건사실)의 요건 ID 집합과 정확히 일치한다.

요건 ID	요건사실	소속 절	요건분류	주장책임	증명책임	추정	대응 항변 ID
R-PROV045-4-01	원고와 피고 사이에 원인계약이 체결된 사실	§4.2(요건별 상술)	권리근거	원고	원고	없음	6.1.5
R-PROV045-4-02	원고와 피고 사이에 피고의 채무불이행에 대비하여 위약금을 지급하기로 하는 약정이 성립한 사실	§4.2(요건별 상술)	권리근거	원고	원고	법률상 추정(의사해석규정상 추정)	6.1.2, 6.1.3, 6.1.6, 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3, 6.4.1, 6.5.1
R-PROV045-4-03	피고가 위약금 약정이 걸린 채무를 그 내용에 좇아 이행하지 아니한 사실	§4.2(요건별 상술)	권리근거	원고	원고	전환규정	6.1.1, 6.2.4, 6.3.1, 6.3.2
R-PROV045-4-04	위약금 약정이 발생요건으로 정한 최고·시정기간 부여·해제 의사표시 등 선행절차가 이행된 사실	§4.2(요건별 상술)	권리근거	원고	원고	없음	없음
R-PROV045-5-01	위약금 조항과 별도로 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있어 위약금 조항을 손해배상액의 예정으로 해석하면 이중배상이 이루어지는 등 위약벌로 인정할 특별한 사정이 있는 사실	§5.P2(위약벌형 위약금 청구)	권리근거	원고(위약벌임을 주장하는 자)	원고(위약벌임을 주장하는 자)	없음	6.1.4
R-PROV045-5-02	위약금 조항이 손해의 전보 기능과 의무 위반에 대한 제재 기능을 함께 가지고 그 기능을 조항 안에서 분리할 수 없는 사실	§5.P3(예정·위약벌 혼합형 위약금 청구)	권리근거	원고	원고	없음	없음
R-PROV045-5-03	피고가 원고에게 부담하는 채무가 금전채무인 사실	§5.P4(금전채무 약정 지연손해금형 위약금 청구)	권리근거	원고	원고	전환규정	없음
R-PROV045-5-04	그 금전채무의 이행지체에 대비하여 지연손해금의 비율을 따로 정한 사실	§5.P4(금전채무 약정 지연손해금형 위약금 청구)	권리근거	원고	원고	없음	없음
R-PROV045-5-05	원인계약의 체결과 관련하여 계약금 명목의 금원이 수수되었거나 계약금 상당액을 지급하기로 하는 합의가 있은 사실	§5.P5(계약금 위약금 특약형 청구)	권리근거	원고	원고	없음	6.2.4
R-PROV045-5-06	그 계약금을 위약금으로 귀속시키기로 하는 특약이 있는 사실	§5.P5(계약금 위약금 특약형 청구)	권리근거	원고	원고	법률상 추정(의사해석규정상 추정)	없음

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§8. 증거계획

8.1 요건별 증거 매핑

요건 ID	서증	인증	그 밖의 증거	증명력의 한계
R-PROV045-4-01	계약서 원본과 특약사항, 부속합의서·수정본, 발주서·견적서, 법인 인감증명·사용인감계	계약 체결에 관여한 담당자, 중개인	계약 체결 경위의 이메일·메신저, 계좌 이체내역	처분문서는 기재대로 의사표시를 인정하는 것이 원칙이나, 명의자와 실제 당사자가 다른 사안에서는 명의만으로 당사자가 확정되지 않는다
R-PROV045-4-02	위약금 조항이 담긴 계약서, 약관과 그 교부·설명 자료, 조항 초안 대비표	조항 교섭 담당자	조항 협의 과정의 이메일, 같은 당사자 간 다른 계약의 조항 형식	계약금 수수 사실이나 "위약금"이라는 표기만으로는 약정의 성립과 성질이 정해지지 않는다
R-PROV045-4-03	검수조서, 준공·납품 확인서, 하자 확인서, 이행거절 통지문, 공정표	현장 담당자, 감리인	사실조회(인허가청·감리단), 감정(하자·공정률)	위반 사실과 위반의 귀책은 별개다. 원고는 위반까지만 증명하면 되고 귀책사유를 증명할 필요가 없다
R-PROV045-4-04	내용증명우편과 배달증명, 시정요구 공문과 회신, 해제·해지 통지, 정산 확인서	통지 발송·수령 담당자	우편물 배달조회, 전자문서 송수신 기록	발송 사실만으로는 부족하고 도달 사실이 필요하다. 약정이 정한 방식과 다른 통지는 유효한 최고가 되지 않을 수 있다
R-PROV045-5-01	계약서 전문(조항 배치와 상호 참조 관계), 실손해 배상 조항, 조항 교섭 기록	조항 교섭 담당자	업계 표준계약서, 위약금액 산정 근거 자료	명칭이 "위약벌"이라는 사실은 특별한 사정의 증명이 되지 않는다
R-PROV045-5-02	조항의 문언 구조, 정산·포기 대상 채권의 내역	정산합의 담당자	정산 경위 자료	위약벌과 혼합형의 구별은 조항 문언만으로 정해지지 않는다
R-PROV045-5-03	대금 조항, 세금계산서, 잔대금 내역표, 정산합의서	경리 담당자	계좌 거래내역, 회계장부	일부 변제가 있으면 충당 순서에 따라 남은 원금이 달라진다
R-PROV045-5-04	연체 조항, 약관과 설명 자료, 청구서와 연체 통지	약관 설명 담당자	연체일수 계산표(별지)	계약 변경으로 연체료율이 바뀐 구간을 반영하지 않으면 원금이 틀린다
R-PROV045-5-05	영수증, 이체내역, 계약금 조항, 중개대상물 확인·설명서	중개인	계좌 거래내역	약정 계약금과 실제 교부액이 다를 수 있고, 해약금의 기준액은 약정 계약금이다
R-PROV045-5-06	위약 조항, 표준계약서 양식과 수정 흔적	중개인, 조항 교섭 담당자	중개인의 설명 자료	"계약금은 해약금으로 한다"는 조항은 위약금 특약이 아니다

8.2 표준 서증 목록

1. 갑 제1호증 — 계약서(특약사항 포함)
2. 갑 제2호증 — 위약금 조항이 수정된 부속합의서 또는 변경계약서
3. 갑 제3호증 — 계약금·중도금 등의 영수증 및 이체내역
4. 갑 제4호증 — 원고의 이행 또는 이행제공을 보이는 자료
5. 갑 제5호증 — 피고의 채무불이행을 보이는 자료(검수조서, 준공지연 확인, 하자 확인서 등)
6. 갑 제6호증 — 최고서(내용증명우편)와 배달증명
7. 갑 제7호증 — 해제·해지 통지와 그 도달 자료
8. 갑 제8호증 — 위약금 계산표(계산기초, 비율, 기간, 공제액)
9. 갑 제9호증 — 예상 손해액 또는 실제 손해액에 관한 자료(감액 공방 대비)
10. 갑 제10호증 — 거래관행·업계 표준계약서 등 성질 판정 자료

9번과 10번은 청구원인의 증거가 아니라 감액과 성질 판정 국면에 대비한 방어 증거다. 원고가 손해를 증명할 책임이 없다는 사실과, 감액 공방에서 예상 손해액 자료가 유리하게 작용한다는 사실은 다른 층위이므로 제출 여부를 소송전략으로 판단한다.

8.3 직권·보조 수단

• 사실조회: 인허가청에 준공·사용승인 시점 조회, 금융기관에 이체내역 조회, 공제조합·보증기관에 보증사고 접수 내역 조회
• 문서제출명령: 피고가 보관하는 공정 기록, 내부 품의서, 이사회 자료. 위약금 조항의 교섭 경위가 피고 측 문서에만 남아 있는 경우에 실익이 있다
• 감정: 하자의 존부와 보수비, 공정률, 지체일수 산정의 기초가 되는 기성 부분의 확정
• 검증: 목적물의 현상 확인
• 증거보전: 현장이 곧 변경될 예정인 건설·납품 사건에서 필요하다

8.4 증명 곤란

위약금 청구는 손해의 발생과 액을 증명하지 않아도 되는 구조이므로, 손해액 증명의 곤란이라는 문제 자체가 청구원인에서 발생하지 않는다. 손해배상액 예정 제도의 목적이 바로 그 증명 곤란의 배제에 있다.

민사소송법 제202조의2는 손해가 발생한 사실이 인정되는 것을 전제로 손해액을 산정하는 규정이다. 위약금 청구에서는 애초에 손해액 산정이 쟁점이 아니므로 이 조문을 끌어올 국면이 아니다. 이 조문을 책임의 발생이나 채무불이행 사실 자체를 대체하는 규칙으로 쓰지 않는다.

증명방해는 자유심증의 자료로 상대방에게 불리하게 평가할 수 있을 뿐이고, 그것만으로 증명책임이 전환되거나 상대방 주장사실이 증명된 것으로 되지 않는다.

증명이 실제로 곤란한 지점은 다른 데 있다.

• 약정의 성질 판정: 조항의 교섭 경위 자료가 대부분 상대방 또는 제3자(중개인, 시공사)에게 있다. 문서제출명령과 사실조회로 보완한다.
• 책임 있는 지체일수: 발주자 귀책 지연, 불가항력 기간, 설계변경으로 인한 공기 연장이 뒤섞이면 지체일수가 다투어진다. 감정과 공정 기록으로 구간을 나눈다.
• 선행절차의 도달: 통지가 약정이 정한 주소·방식으로 갔는지가 흔히 흠결된다. 배달증명과 수령인 확인으로 미리 갖춘다.

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§9. 판결효과·보전·집행

9.1 판결효과

축	기재 내용
효력의 객체	위약금 약정에 기한 금전지급의무의 존부와 그 액이 확정된다. 위약금 약정 자체의 유효 여부나 원인계약의 효력은 판결 이유 중의 판단에 그친다
인적 범위	당사자 사이에 미친다. 보증인, 연대채무자, 채권양수인에 대하여는 각자의 법률관계에 따라 별도로 판단한다
시점	사실심 변론종결 시가 기준시다. 감액의 판단도 이 시점을 기준으로 하므로, 변론종결 후에 사정이 바뀌었다는 사유는 이 판결로 다툴 수 없다
기판력 범위	주문에 포함된 것에 한한다(민사소송법 제216조 제1항). 예정액 청구를 기각한 판결의 기판력은 같은 채무불이행을 원인으로 한 실손해 배상청구에 미치지 않는다. 상계 주장에 관한 판단은 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다(같은 조 제2항)
집행력	확정판결과 가집행선고부 판결이 금전집행의 집행권원이 된다(민사집행법 제24조)

감액에 의한 일부인용과 무효에 의한 일부기각은 판결 이유의 구조가 다르다. 감액은 채권이 발생한 뒤 법원이 액을 줄인 것이고, 무효는 그 부분의 채권이 처음부터 발생하지 않은 것이다. 후소에서 그 부분을 다시 다툴 수 있는지의 판단이 갈릴 수 있으므로 주문과 이유에 그 성질이 드러나게 한다.

9.2 보전처분

• 피보전권리: 위약금 약정에 기한 금전채권. 금전채권이므로 가압류가 적합하다(민사집행법 제276조 제1항). 채권이 조건부이거나 기한이 차지 않았어도 가압류할 수 있다(같은 조 제2항)
• 보전의 필요성: 가압류를 하지 아니하면 판결을 집행할 수 없거나 집행이 매우 곤란할 염려가 있어야 한다(민사집행법 제277조)
• 본안 요건사실과의 차이: 보전절차에서는 소명으로 족하다. 다만 위약금 청구는 감액 가능성이 구조적으로 내재되어 있으므로, 청구액 전액을 피보전권리로 소명하더라도 법원이 보전의 범위를 조정할 수 있다. 예정액의 과다가 뚜렷한 사건에서는 피보전권리의 소명 단계에서 감액 가능성이 고려될 수 있다

9.3 집행방법

금전집행이다. 부동산·채권·유체동산에 대한 강제집행 가운데 채무자의 재산 상태에 맞는 방법을 택한다. 의사진술의 의제, 대체집행, 간접강제는 이 사건종류에서 나오지 않는다.

집행 단계에서 유의할 점은 원금과 부대청구의 구간이 주문에 정확히 나뉘어 있어야 계산이 가능하다는 것이다. 기산일이 "위약금 지급기일 다음 날"처럼 주문에서 특정되지 않은 표현으로 남으면 집행문 부여와 계산 단계에서 다툼이 생긴다. 주문에는 확정된 날짜를 적는다.

9.4 병합·소변경·반소, 다수당사자

• 병합: 위약금 청구와 함께 주채무의 이행, 계약 해제에 따른 원상회복, 별개의 손해배상, 목적물 인도·등기, 부당이득반환, 보증채무 이행을 병합할 수 있다. 각 원금의 발생일과 지체시점이 다르므로 항목별로 분리한다.
• 소변경: 성질에 관한 법률적 주장을 바꾸는 것은 소변경이 아니지만 청구금액이 늘어나면 청구취지 확장이 필요하다(민사소송법 제262조).
• 반소: 피고가 원고의 채무불이행을 이유로 대칭적인 위약금을 구하는 반소가 자주 제기된다. 쌍방 위약 조항이 있는 계약에서는 어느 쪽의 위반이 먼저인지가 본안의 핵심이 된다.
• 다수당사자: 복수 피고에게 연대책임을 구하려면 연대의 근거(연대특약, 상법상 연대, 보증)를 별도로 주장한다. 근거 없이 연대를 구하면 그 부분이 기각된다. 법인 대표자의 서명만으로 대표자 개인에게 청구하지 않는다. 보증인에게는 보증의 범위와 최고액을 확인한 뒤 청구한다.

이중회복 통제가 이 사건종류의 핵심 점검 항목이다. 다음 조합에서 급부가 겹칠 수 있다.

1. 예정배상액과 실손해 배상: 같은 채무불이행을 원인으로 하면 예정액에 통상손해와 특별손해가 모두 포함되므로 초과분을 따로 구할 수 없다. 위약벌이면 별도 청구가 가능하다.
2. 위약금과 이미 몰취·보유한 계약금: 몰취로 이미 만족을 얻은 부분을 다시 지급하라고 구하지 않는다.
3. 누적형 위약금 원금과 같은 기간의 법정 지연손해금: 일액·월액형 위약금이나 지체상금은 원금 자체가 기간에 비례하므로 같은 기간에 지연손해금을 겹쳐 붙이지 않는다.
4. 위약금과 해제에 따른 원상회복 이자: 원상회복으로 반환받는 금원에 붙는 이자와 위약금의 부대청구는 원본도 성질도 다르다. 두 채권의 기산일을 각각 적고 하나의 이율로 뭉치지 않는다.
5. 위약금과 계약상 본래 급부: 민법 제398조 제3항은 손해배상액의 예정이 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다고 정하지만, 이는 모든 급부를 누적하여 받을 수 있다는 뜻이 아니다. 해제로 소멸한 장래 이행의무를 그대로 청구하지 않는다.

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§10. 서면 변환

10.1 소장 청구원인 서술 순서

문서의 절 구조를 그대로 소장 순서로 내려보내지 않는다. 실무 소장은 소송요건을 앞세우지 않는다.

1. 당사자와 계약의 특정 — 원고와 피고, 계약의 유형과 체결일, 목적물 또는 용역의 내용, 계약금액(R-PROV045-4-01)
2. 위약금 약정의 특정 — 조항의 위치와 문언, 담보되는 의무, 산정방식과 계산기초, 상한(R-PROV045-4-02). 성질에 관한 법률적 주장은 여기서 하지 않고 뒤로 미룬다
3. 경로 표지사실 — 위약벌 또는 혼합형을 주장한다면 그 특별한 사정(R-PROV045-5-01 또는 R-PROV045-5-02). 금전채무 연체형이면 금전채무와 연체료율(R-PROV045-5-03, R-PROV045-5-04). 계약금 특약형이면 계약금 수수와 특약(R-PROV045-5-05, R-PROV045-5-06)
4. 원고의 이행과 선행절차 — 원고 자신의 이행 또는 이행제공, 약정이 정한 최고·시정기간 부여·통지·해제 의사표시와 그 도달(R-PROV045-4-04)
5. 피고의 채무불이행 — 유형을 특정하고 시간순으로(R-PROV045-4-03)
6. 원금의 산정 — 계산기초 × 비율 × 기간, 공제할 금액(이미 몰취·보유한 금원, 변제된 금액), 계산표는 별지
7. 부수급부의 기산과 이율 — §4.4(부수급부: 구간표)의 구간대로 기산일과 이율을 적는다
8. 다투어질 소송요건 — 전속적 합의관할·중재합의가 있거나 당사자적격이 다투어질 것이 예상되는 경우에만 별도 항으로

성질에 관한 주장(2번과 3번)을 사실 서술보다 앞세우지 않는 이유는, 성질 판정이 법원의 의사해석 사항이어서 당사자의 법률적 주장에 구속되지 않기 때문이다. 사실이 먼저 서고 평가가 뒤따르는 순서로 적어야 법원이 다른 성질로 판단하더라도 청구원인이 무너지지 않는다.

10.2 답변서·준비서면 대응 순서

§6.0(부인과 항변의 구별)의 구별을 그대로 따른다. 부인은 증명책임을 이동시키지 않으므로 항변과 별도 항에 쓴다.

1. 부인 — 계약 체결, 위약금 약정의 성립, 조항의 적용범위, 채무불이행 사실, 선행절차의 도달을 각각 다툰다. "약정한 대로 이행하였다"는 부인이지 변제 항변이 아니다
2. 성질에 관한 다툼 — 원고가 위약벌을 주장하면 예정으로 돌아가자는 다툼을, 원고가 예정을 주장하면 감액을 촉구하는 주장을 한다. 후자는 항변이 아니라 직권 판단의 촉구다
3. 권리장애 항변 — 무귀책, 근로기준법 제20조 위반, 약관 무효, 공서양속 위반, 원인계약의 무효·취소
4. 권리멸각 항변 — 변제, 상계, 면제·정산합의, 해약금 해제
5. 권리저지 항변 — 동시이행, 채권자지체
6. 기간·시효 항변
7. 감액의 참작사유 — 실제 손해가 없거나 예정액보다 적다는 사정, 원고의 과실, 이행의 정도, 이미 받은 계약금·보증금. 이것들은 항변이 아니라 참작사유이므로 별도 항으로 모아 쓴다

10.3 흠결의 효과

흠결 유형	효과
관할위반	이송(민사소송법 제34조 제1항)
소장 필요적 기재사항·인지 흠결, 청구취지 불특정	보정명령 후 소장각하명령(민사소송법 제254조), 불복은 즉시항고
당사자적격 흠결	소각하판결
R-PROV045-4-01·4-02·4-03의 주장 누락	주장 자체로 이유 없음 → 청구기각
R-PROV045-4-04의 주장 누락(약정이 선행절차를 정한 경우)	주장 자체로 이유 없음 → 청구기각
경로 표지사실의 주장 누락	그 경로가 성립하지 않고 §5.P1(손해배상액 예정형 위약금 청구)로 돌아감 → 감액 대상이 됨
주장은 있으나 증명 실패	청구기각
소멸시효 완성 항변의 인용	청구기각
예정액이 부당히 과다하다는 법원의 직권 판단	일부인용
위약벌 약정의 공서양속 위반 무효	그 부분 기각

10.4 청구취지

청구취지의 문형 카탈로그는 §0(문서 메타)의 claim_rule_doc이 가리키는 청구취지 작성규칙 문서를 참조한다. 그 문서의 절 번호는 §0(문서 메타)의 claim_rule_pattern_ids에 있다. 여기서 문형을 복제하지 않는다.

이 사건종류에서 청구취지를 확정하기 전에 반드시 정해야 하는 값은 다음 여섯 가지다. 원금(계산된 확정액), 통화, 지연손해금의 기산일, 종기, 구간별 이율, 그리고 복수 당사자의 지급관계(연대·분할)다. 이 여섯 값이 정해지지 않은 상태의 문형은 제출하지 않는다.

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§11. 체크리스트·금지규칙·오류 카탈로그

11.1 작성 전 체크리스트

1. 재판모델을 확정했는가 — 이행이다(§1.0(재판모델 분류)).
2. 청구경로를 분리하고 경로 관계를 정했는가 — 다섯 경로, path_relation: 택일, joinder_mode: 예비적(§1.1(청구경로 목록), §1.2(경로 관계)).
3. §4(공통 청구원인사실)에 실제 공통 요건이 있는가 — 있다. 네 요건 전부가 다섯 경로에 공통된다.
4. 모든 요건에 ID와 요건분류를 부여했는가 — §4(공통 청구원인사실)에 네 개, §5(경로별 분기 요건사실)에 여섯 개, 모두 권리근거로 분류했다.
5. §6.0(부인과 항변의 구별)에서 부인과 항변을 갈랐는가 — 갈랐다. 여기에 더해 부인도 항변도 아닌 두 국면(직권감액, 실손해 부존재 주장)을 표 밖에 따로 적었다.
6. §3(소송요건과 절차효과) 각 항에 조사방식·증명책임·절차효과 값이 있는가 — 다섯 항 모두 있다.
7. 기간제한의 성질과 효과를 판정했는가 — 출소기간도 제척기간도 없고, 소멸시효만 있으며 그 효과는 청구기각이다(§3.3(기간제한: 출소기간·제척기간·소멸시효)).
8. §4.4(부수급부: 구간표)가 구간표이고 §2.2(요건사실과 주문의 대응)의 부대청구 문언과 값이 같은가 — 같다. 문언은 두 종류이고 경로별로 배정했다.
9. 판결효과를 다섯 축으로 분리했는가 — 분리했다(§9.1(판결효과)).
10. 인용 판례가 §12.2(판례)에 등재되고 변경·폐기 여부가 확인됐는가 — 본문 인용 판례 열 건 모두 등재했고 전문을 확인했다.

11.2 금지규칙

1. 실제 공통요소가 없는 경로에 공통 청구원인사실을 만들지 않는다. 이 사건종류에서는 공통 요건이 실재하므로 §4(공통 청구원인사실)를 비우지 않는다.
2. 요건과 사실을 기계적으로 1:1 대응시키지 않는다. 위약금의 성질 판정은 아홉 가지 평가근거사실의 종합이고, 최고와 이행거절 의사 표시는 택일 관계다.
3. 부인을 항변으로 쓰지 않는다. "약정대로 이행하였다", "위약금 특약이 없다"는 부인이다.
4. 소송요건 흠결을 전부 각하로 처리하지 않는다. 관할위반은 이송, 소장 흠결은 소장각하명령이다.
5. 형성판결의 효력을 전부 대세효·소급효로 처리하지 않는다. 이 사건종류에는 형성판결이 없다.
6. 부존재확인의 모든 부담이 역전된다고 쓰지 않는다. 이 사건종류는 이행의 소이므로 해당하지 않으나, 피고가 채무부존재확인의 소를 제기한 국면에서도 요건별로 부담이 붙는다.
7. 동시이행 관계의 사실을 항상 청구원인 또는 항상 항변으로 고정하지 않는다. 위약금 청구에서 원고의 이행제공은 채무불이행 요건의 성립에 걸리는 사실이면서 동시에 피고의 저지항변에 대한 재항변 사실이다.
8. 이율·시효·제척기간을 적용법령·시행일·경과규정 없이 고정하지 않는다. 특례이율은 대통령령의 개정과 부칙 경과조치에 따라 구간이 갈린다.
9. 민사소송법 제202조의2를 책임·인과관계·손해발생의 대체규칙으로 쓰지 않는다. 위약금 청구에서는 손해액 산정 자체가 쟁점이 아니다.
10. 증명방해를 자동 증명책임 전환으로 처리하지 않는다.
11. 판결요지만으로 판시내용을 확정하지 않는다. 요건·항변의 직접 근거 판례는 전문을 확인한다.
12. 해당 없음·UNKNOWN·UNVERIFIED를 같은 값으로 쓰지 않는다.
13. 잔여범주를 단일 청구권 요건 열거형으로 쓰지 않는다. 이 사건종류는 잔여범주가 아니지만, 위약금이라는 표지 아래 다섯 경로가 묶여 있으므로 하나의 청구권을 전제로 요건을 열거하지 않는다.

이 사건종류 고유의 금지규칙을 넷 더한다.

14. 계약서의 명칭만으로 위약금의 법적 성질을 확정하지 않는다. "위약벌"이라는 표기는 민법 제398조 제4항의 추정을 깨지 못한다.
15. 위약벌에 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액하지 않는다. 통제 수단은 민법 제103조의 전부·일부 무효뿐이다.
16. 실제 손해가 없다거나 예정액보다 적다는 주장을 유효한 항변으로 처리하지 않는다. 감액의 참작사유일 뿐이다.
17. 채권자의 과실을 민법 제396조의 과실상계로 한 번, 민법 제398조 제2항의 감액으로 다시 한 번 반영하지 않는다.

11.3 오류 카탈로그

• 계약금이 수수되었다는 사실만으로 위약금 약정을 인정하면, 위약금 특약이 없는 사건에서 청구원인 자체가 무너진다.
• 계약서에 "위약벌"이라고 적혀 있다는 사실만 주장하고 이중배상 구조를 적지 않으면, 민법 제398조 제4항의 추정이 유지되어 감액 대상이 된다. 위약벌을 주장한 실익이 사라진다.
• 위약벌 주장이 인용되면 감액을 피하지만 공서양속 위반 무효의 위험이 커진다. 예비적 구성을 세우지 않으면 무효 판단 시 그 부분이 통째로 기각된다.
• 혼합형에서 예정 부분만 감액 대상이라고 전제하면, 법원이 위약금 전체 금액을 기준으로 감액할 때 방어 논리가 서지 않는다.
• 쌍무계약에서 원고 자신의 이행제공을 주장하지 않으면, 동시이행항변권의 존재효로 피고의 지체책임이 발생하지 않아 채무불이행 요건이 무너진다. 이 효과는 피고가 항변권을 행사하지 않아도 생긴다.
• 동시이행 관계를 상환이행 주문으로 연결하면, 피고의 원용도 없이 상환이행 취지의 주문이 만들어진다. 위약금채권은 반대급부와 대가관계에 서지 않는다.
• 위약금 조항이 "계약이 해제된 경우"에 발생하도록 정했는데 해제 의사표시 없이 위약금만 구하면, 발생요건이 갖추어지지 않아 청구가 기각된다.
• 상대방의 이행거절을 추측만으로 인정하여 최고와 이행제공을 생략하면, 해제도 위약금도 성립하지 않는다.
• 약정 지급기일이 없는데 위반일부터 당연히 지연손해금이 발생한다고 적으면, 기산일이 과다 산정되어 부대청구가 일부 기각된다. 이행청구가 도달한 때부터 지체책임이 생긴다.
• 일액·월액 누적형 위약금에 같은 기간의 법정 지연손해금을 겹쳐 붙이면 이중회복이 되어 그 부분이 기각된다.
• 예정액 청구가 인용된 뒤 초과 실손해를 별도로 구하면, 기판력이 아니라 실체법에 의하여 청구가 배척된다. 특약이 없는 한 특별손해까지 예정액에 포함되기 때문이다.
• 손해배상 예정액 청구를 하면서 실손해 배상청구도 함께 한 것으로 읽히게 쓰면, 두 청구는 청구원인을 달리하는 별개의 청구여서 손해의 발생 사실을 주장하지 않은 부분이 그대로 기각된다.
• 근로계약 불이행에 대한 위약 예정 약정을 금액만 낮추어 청구하면, 근로기준법 제20조 위반의 무효가 치유되지 않아 전부 기각된다.
• 불공정 약관의 무효와 민법 제398조 제2항의 감액을 혼동하여 "적정 금액으로 감액해 달라"고 구하면, 무효인 조항이 유효한 것으로 전제되어 주장 구조가 어긋난다.
• 단기시효가 적용되는 본래 채무에 붙었다는 이유만으로 위약금채권의 시효를 3년으로 단정하면, 시효 항변을 스스로 인정하는 결과가 될 수 있다.
• 원금을 특정하지 않은 채 "상당한 위약금"을 구하거나 계산기초·비율·기간이 불명확한 장래이행 주문을 구하면, 청구취지 불특정으로 보정명령을 거쳐 소장이 각하될 수 있다.

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§12. 근거자료와 검증상태

12.1 법령

law_as_of 2026-09-02 기준으로 국가법령정보센터에서 현행 조문과 시행일을 확인했다.

조문	URL	시행일	경과규정·비고
민법 제103조(반사회질서의 법률행위)	https://www.law.go.kr/법령/민법	2026-03-17	위약벌 통제의 유일한 근거
민법 제162조 제1항(채권의 소멸시효)	https://www.law.go.kr/법령/민법	2026-03-17	10년
민법 제379조(법정이율)	https://www.law.go.kr/법령/민법	2026-03-17	연 5푼
민법 제387조(이행기와 이행지체)	https://www.law.go.kr/법령/민법	2026-03-17	기한 없는 채무는 이행청구를 받은 때부터
민법 제390조(채무불이행과 손해배상)	https://www.law.go.kr/법령/민법	2026-03-17	단서가 무귀책 항변의 근거
민법 제393조(손해배상의 범위)	https://www.law.go.kr/법령/민법	2026-03-17	통상손해·특별손해
민법 제396조(과실상계)	https://www.law.go.kr/법령/민법	2026-03-17	예정액 사건에서는 감액 참작사유로만
민법 제397조(금전채무불이행에 대한 특칙)	https://www.law.go.kr/법령/민법	2026-03-17	제2항이 무귀책 항변을 봉쇄
민법 제398조(배상액의 예정)	https://www.law.go.kr/법령/민법	2026-03-17	이 사건종류의 축. 제4항이 추정, 제2항이 직권감액
민법 제536조(동시이행의 항변권)	https://www.law.go.kr/법령/민법	2026-03-17	제2항 불안의 항변권 포함
민법 제544조(이행지체와 해제)	https://www.law.go.kr/법령/민법	2026-03-17	최고와 그 예외
민법 제551조(해지, 해제와 손해배상)	https://www.law.go.kr/법령/민법	2026-03-17	해제와 손해배상의 병존
민법 제565조(해약금)	https://www.law.go.kr/법령/민법	2026-03-17	계약금 특약형의 경계
상법 제54조(상사법정이율)	https://www.law.go.kr/법령/상법	2026-07-23	연 6분
상법 제64조(상사시효)	https://www.law.go.kr/법령/상법	2026-07-23	5년
근로기준법 제20조(위약 예정의 금지)	https://www.law.go.kr/법령/근로기준법	2026-08-20	위반 약정은 원칙적 무효
약관의 규제에 관한 법률 제6조(일반원칙)	https://www.law.go.kr/법령/약관의규제에관한법률	2024-08-07	제2항의 불공정 추정
약관의 규제에 관한 법률 제8조(손해배상액의 예정)	https://www.law.go.kr/법령/약관의규제에관한법률	2024-08-07	과중한 손해배상 의무 조항 무효
이자제한법 제6조(배상액의 감액)	https://www.law.go.kr/법령/이자제한법	2025-07-22	금전채무 예정액의 감액 근거
소송촉진 등에 관한 특례법 제3조(법정이율)	https://www.law.go.kr/법령/소송촉진등에관한특례법	2026-06-02	제1항 단서(민사소송법 제251조의 소 제외), 제2항 항쟁의 타당성
소송촉진 등에 관한 특례법 제3조제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(대통령령 제29768호)	https://www.law.go.kr/법령/소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정	2019-06-01	연 100분의 12. 부칙 제2조: 시행 당시 제1심 변론이 종결된 사건은 종전 규정, 종결되지 않은 사건은 2019-05-31까지 발생분에 종전 규정
민사소송법 제34조 제1항(관할위반 이송)	https://www.law.go.kr/법령/민사소송법	2025-07-12	각하가 아니라 이송
민사소송법 제202조의2(손해배상 액수의 산정)	https://www.law.go.kr/법령/민사소송법	2025-07-12	손해 발생이 인정되는 것을 전제로 한 액수 산정 규정
민사소송법 제216조(기판력의 객관적 범위)	https://www.law.go.kr/법령/민사소송법	2025-07-12	제2항 상계의 대항액
민사소송법 제254조(재판장등의 소장심사권)	https://www.law.go.kr/법령/민사소송법	2025-07-12	보정명령 후 소장각하명령, 즉시항고
민사소송법 제262조(청구의 변경)	https://www.law.go.kr/법령/민사소송법	2025-07-12	청구취지 확장
민사집행법 제24조(강제집행과 종국판결)	https://www.law.go.kr/법령/민사집행법	2026-02-01	집행권원
민사집행법 제276조(가압류의 목적)	https://www.law.go.kr/법령/민사집행법	2026-02-01	조건부·기한미도래 채권도 가압류 가능
민사집행법 제277조(보전의 필요)	https://www.law.go.kr/법령/민사집행법	2026-02-01

12.2 판례

본문에 인용한 판례는 모두 국가법령정보센터 판례 조회로 사건번호·선고일자를 확인하고 판시사항·판결요지 전문을 읽어 판시내용을 확정했다.

사건번호	선고일	판시사항	적용 요건 ID	상태	fulltext_verified
대법원 2018다248855, 248862 전원합의체 판결	2022. 7. 21.	위약금 약정의 성질 판정 방법과 위약벌로 보아야 하는 경우(이중배상 구조). 위약벌에 민법 제398조 제2항을 유추적용한 감액 불가. 위약벌이면 실손해 배상을 별도로 청구 가능	R-PROV045-5-01, 6.1.4	유효	예
대법원 2022다227619 판결	2023. 8. 18.	손해배상 예정액 감액의 '부당히 과다한 경우'의 의미, 감액의 한계, 판단 기준시(사실심 변론종결 당시)	R-PROV045-4-02, 6.0	유효	예
대법원 2017다275270 판결	2020. 11. 12.	위약벌 해석의 요건과 성질 판단 방법. 예정·위약벌 혼합형에서 위약금 전체 금액을 기준으로 한 직권감액	R-PROV045-5-02, R-PROV045-4-02, 6.0, 6.2.3	유효	예
대법원 2016다52265 판결	2017. 7. 11.	금전채무의 지연손해금률 약정도 손해배상액의 예정으로서 민법 제398조 제2항·이자제한법 제6조의 감액 대상. 부당성 판단에 통상적인 연체금리 고려	R-PROV045-5-03, R-PROV045-5-04	유효	예
대법원 2016다259769 판결	2017. 11. 29.	위약벌로 해석되려면 특별한 사정의 주장·증명 필요. 이자제한법의 최고이자율 제한은 위약벌에 부적용	R-PROV045-4-02, R-PROV045-5-01	유효	예
대법원 2014다231378 판결	2015. 4. 23.	계약금 일부만 지급된 경우 해약금의 기준액은 실제 교부액이 아니라 약정 계약금	R-PROV045-5-05, 6.2.4	유효	예
대법원 2007다24930 판결	2010. 4. 29.	계약금은 해약금의 성질을 가지며 위약금 특약이 없으면 위약금으로 당연히 귀속되지 않는다	R-PROV045-4-02, R-PROV045-5-06	유효	예
대법원 2006다9408 판결	2007. 12. 27.	예정액 청구에서 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 되고, 채무자는 무귀책 약정이 없는 한 자신의 무귀책을 주장·증명하여 면책될 수 있다	R-PROV045-4-03, 6.1.1	유효	예
대법원 2007다18478 판결	2007. 7. 27.	예정액을 초과하는 손해 부분은 따로 청구할 수 없고, 과다 여부 판단에 실제 손해액의 심리·확정은 불요	R-PROV045-4-02, 6.0, 6.1.6	유효	예
대법원 99다49644 판결	2000. 2. 11.	예정액 청구와 실손해 배상청구는 청구원인을 달리하는 별개의 청구. 금전채무 불이행의 지연이자 손해도 그 취지의 주장이 필요	R-PROV045-4-02	유효	예

판례 원문은 국가법령정보센터 판례 조회(lawService.do?target=prec) 응답으로 확인했다. 선고일자와 사건번호는 그 응답의 값이고, 판시사항·판결요지는 같은 응답의 본문이다.

12.3 헌법재판소 결정

해당 없음 — 위약금 청구의 요건, 항변, 주문 또는 구제방법을 제한하는 헌법재판소 결정을 확인하지 못했다.

12.4 『요건사실과 주장·증명책임』 제13판

PDF 물리 쪽과 책 표시 쪽의 오프셋은 38로 실측했고, 아래 여덟 블록의 추출 첫 쪽 머리글 쪽번호가 시작 표시면과 일치함을 각각 확인했다.

항목 경로	표시 시작면~종료면	비고
III. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 > 3. 채권총칙 > 가. 채무불이행책임 > 6) 손해배상액의 예정	529~535	다음 동급 표제 「7) 대상(代償) 청구」가 535면 중간에서 시작하므로 535면을 양쪽 범위에 포함
같은 경로 > 6) 손해배상액의 예정 > 가) 손해배상 예정액 청구의 요건사실	529~531	「나)」가 531면 중간에서 시작
같은 경로 > 6) 손해배상액의 예정 > 나) 귀책사유 부존재의 항변 등	531~532	「다)」가 532면 중간에서 시작
같은 경로 > 6) 손해배상액의 예정 > 다) 예정액의 직권 감액	532~533	「라)」가 533면 중간에서 시작
같은 경로 > 6) 손해배상액의 예정 > 라) 위약벌	533~535	하위 「(1) 위약벌에 관한 주장증명」 533534, 「(2) 위약벌의 감액」 534535
같은 경로 > 2) 채무불이행 사실 / 3) 위법성 / 4) 귀책사유	490~501	정독 범위. 「2)」 490면, 「3)」 495면, 「4)」 497면에서 시작. 「5) 손해의 발생과 범위」는 502면에서 시작하므로 정독은 501면에서 끊었다
같은 경로 > 1) 손해배상청구 관련 소송물과 청구의 병합	480~489	OCR 열화가 심해 본문의 상당 부분을 판독하지 못했고, 각주에서 확인되는 명제만 노트에 옮겼다
같은 경로 > 5) 손해의 발생과 범위 > 가) (2) 금전채무불이행에 대한 특칙: 지연손해금률 / (3) 이행기한과 지체책임	505~509	이율의 층위 확인용. 수치는 이 책에서 인용하지 않고 국가법령정보센터에서 확인했다
III. > 4. 채권각칙 > 나. 계약의 해제·해지 > 4) 계약 해제에 따른 원상회복청구와 손해배상청구	804~813	해제와 결합한 청구의 병존 구조 확인용
III. > 4. 채권각칙 > 나. 계약의 해제·해지 > 6) 약정해제와 해약금 해제	814~816	해약금과 위약금의 경계 확인용
遲延損害金 請求(지연손해금 청구) > III. 지연손해금의 기산점 / IV. 이행거절권능과 지연손해금 / V. 지연손해금의 면책, 소멸	1270~1275	동시이행항변권의 존재효
遲延損害金 請求(지연손해금 청구) > VI. 지연손해금률	1276~1288	소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항·제2항의 해석 층위 확인용

정독한 표시면은 합계 66면이다(상한 200면).

12.5 웹 자료

URL	페이지 제목	무엇을 확인하는 페이지인지
https://www.law.go.kr/법령/민법	국가법령정보센터 민법	제398조를 비롯한 민법 조문의 현행 문언과 시행일
https://www.law.go.kr/법령/상법	국가법령정보센터 상법	상사법정이율과 상사시효의 현행 문언과 시행일
https://www.law.go.kr/법령/근로기준법	국가법령정보센터 근로기준법	위약 예정 금지 조항의 현행 문언과 시행일
https://www.law.go.kr/법령/약관의규제에관한법률	국가법령정보센터 약관의 규제에 관한 법률	불공정 약관 조항의 무효 근거와 시행일
https://www.law.go.kr/법령/이자제한법	국가법령정보센터 이자제한법	배상액 감액 조항과 최고이자율 규정의 적용범위
https://www.law.go.kr/법령/소송촉진등에관한특례법	국가법령정보센터 소송촉진 등에 관한 특례법	특례이율의 근거 조항과 항쟁 타당성 규정
https://www.law.go.kr/법령/소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정	국가법령정보센터 소송촉진법 법정이율 규정	특례이율의 구체적 수치와 부칙 경과조치
https://www.law.go.kr/법령/민사소송법	국가법령정보센터 민사소송법	이송, 소장심사, 기판력, 청구변경, 손해액 산정 조항
https://www.law.go.kr/법령/민사집행법	국가법령정보센터 민사집행법	집행권원과 가압류의 근거 조항

12.6 학설

판례와 갈리는 지점만 적는다. 본문 요건에는 반영하지 않았다.

• 위약벌의 감액 가능 여부: 대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결의 반대의견은 위약벌도 위약금의 일종이므로 민법 제398조 제2항을 유추하여 감액할 수 있다고 보았다. 기존 판례가 민법 제103조의 효력 통제로 우회하는 것은 불필요한 우회로라는 것이 그 논거다. 다수의견이 기존 판례를 유지했으므로 본문은 유추적용 부정으로 썼다.
• 민법 제398조 제4항 추정의 성질: 제13판은 이 추정을 사실에 관한 법률상 추정이 아니라 의사해석규정상의 추정으로 본다. 이 견해에 따르면 추정의 번복은 반증이 아니라 위약벌로 볼 특별한 사정의 본증으로 이루어진다. 판례는 "특별한 사정이 주장·증명되어야 한다"고만 판시하여 성질을 명시하지 않았으나, 요구되는 증명의 내용은 같으므로 본문은 이 구조를 따랐다. 다만 §4.2(요건별 상술)의 추정·전환 필드에서는 골격의 열거값에 정확히 대응하는 항목이 없어 법률상 추정(의사해석규정상 추정)으로 병기했다.

12.7 검증상태와 미해결

#	항목	값	사유
1	하나의 위약금 약정에 관한 성질 판정이 소송물을 복수로 만드는지	UNKNOWN — 이 쟁점을 정면으로 판시한 대법원 판례를 확인하지 못했다	§2.1(소송물의 특정)에 기재. 실무는 청구금액이 달라지는 경우에 예비적 병합으로 구성한다
2	위약금채권의 소멸시효 기간이 본래 채무의 단기시효를 따르는지	UNKNOWN — 채무불이행 손해배상채권의 시효가 본래 채권을 따른다는 법리를 위약벌·예정배상금 채권에 확장할 수 있는지에 관한 판례를 확인하지 못했다	§6.4(기간·시효 항변)에 기재. 단기시효를 단정하지 않았다
3	실제 손해가 없다는 주장과 과실상계 주장이 유효한 항변이 아니라는 명제의 직접 근거 판례	UNVERIFIED — 제13판이 인용한 대법원 2016. 7. 14. 선고 2012다65973 판결과 대법원 2016. 6. 10. 선고 2014다200763, 200770 판결을 판례 조회에서 특정하지 못했다	명제 자체는 대법원 2007. 7. 27. 선고 2007다18478 판결과 대법원 2023. 8. 18. 선고 2022다227619 판결로 뒷받침했고, 미확인 사건번호는 본문에서 뺐다
4	예정액 청구에서 손해의 발생과 액의 증명이 불요하다는 명제의 최초 판례	UNVERIFIED — 제13판이 인용한 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다50350 판결을 판례 조회에서 특정하지 못했다	같은 명제를 판시한 대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다9408 판결로 대체했다
5	근로기준법 제20조 위반 무효의 예외(교육훈련비 상환 약정)에 관한 판례	UNVERIFIED — 제13판이 인용한 대법원 2008. 10. 23. 선고 2006다37274 판결과 대법원 2022. 3. 11. 선고 2017다202272 판결을 외부 조회 상한 안에서 확인하지 못했다	§6.1.2(근로계약 위약 예정 금지 위반의 무효 항변)의 재항변은 조문과 제13판의 서술로만 기재하고 사건번호는 넣지 않았다
6	정률형 위약금의 과다성 판단에서 사실심 변론종결 당시 계산된 총액을 기준으로 한다는 명제	UNKNOWN — 이 명제를 판시한 판례를 확인하지 못했다	본문에는 기준시가 사실심 변론종결 당시라는 점만 적고 총액 기준이라는 서술은 넣지 않았다
7	민법 제398조 제2항에 따라 감액된 부분이 처음부터 효력이 없는 것으로 되는지	UNVERIFIED — 이 명제를 판시한 판례를 확인하지 못했다	§6.0(부인과 항변의 구별)과 §5.P1.4(주문과 부수급부의 변화)에서 그 서술을 빼고, 감액으로 인용되지 않은 부분에는 부대청구가 붙지 않는다는 결론만 남겼다
8	예정액이 부당히 과다하지 않은 경우에 법원이 직권으로 그 점을 판단할 필요가 없다는 명제	UNVERIFIED — 제13판이 인용한 대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다54536 판결을 외부 조회 상한 안에서 확인하지 못했다	§6.0(부인과 항변의 구별)에 사건번호 없이 제13판의 서술로만 적었다