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요건사실론 - 말소등기(기타등기에 관한 말소)

1. 문서의 적용 범위

이 문서의 직접 적용 대상은 다음 사건군이다.

1. 등기명의인표시경정등기의 말소
2. 등기명의인표시변경등기의 말소
3. 주소경정형 부기등기 등 표시 관련 부기등기의 말소
4. 압류등기의 말소
5. 위 각 등기와 결합하여 문제되는 말소회복등기 또는 회복에 대한 승낙청구

이 문서는 기타 등기에 관한 말소라는 표제를 쓰고 있으나, 모든 종류의 기타등기 전반을 다루는 문서는 아니다.
특히 다음은 이 문서의 직접 적용 범위를 벗어난다.

1. 소유권이전등기 또는 소유권보존등기 자체의 원인무효 말소
2. 근저당권설정등기, 전세권설정등기, 지역권설정등기 등 담보물권·용익물권 자체의 말소
3. 가등기, 가처분등기, 신탁등기 전반의 독자적 말소법리
4. 순수한 행정처분 취소·무효확인이 중심인 행정소송

다만 다음과 같은 이유로 범위를 벗어난 유형도 비교법리 또는 경계선 주의사항으로는 언급한다.

1. 압류와 구별되는 가압류·가처분·경매개시결정 기입등기
2. 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구와의 선택 문제
3. 채권자대위나 공유물 보존행위처럼 청구 구조를 바꾸는 파생 쟁점

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2. 이 사건군에서 주의할 사항

이 사건군에서 가장 위험한 실수는 대체로 다음 여섯 가지이다.

1. 이미 말소된 등기인데도 다시 말소를 구하는 것
2. 동일성이 유지되는 단순 표시정정인데 말소소송으로 가는 것
3. 법원 촉탁의 처분제한등기를 일반 압류등기와 혼동하여 곧바로 말소소송을 제기하는 것
4. 말소와 경정, 말소회복과 현재 등기 말소를 혼동하는 것
5. 원고적격·피고적격·이해관계인을 잘못 특정하는 것
6. 기판력·중복소송·소의 이익을 놓친 채 본안만 쓰는 것

따라서 이 문서는 실체법상 권리관계와 부동산등기법·민사집행법상 절차구조를 동시에 본다.
실무에서는 "실체는 맞는데 소송형태가 틀려서 각하"되거나, 반대로 "이론은 맞는데 등기 특정이 부정확하여 집행이 막히는" 경우가 많기 때문이다.

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3. 최상위 판단 순서

기타 등기에 관한 말소 사건은 아래 순서로 정리하는 것이 가장 안전하다.

1. 대상 등기가 현재 존재하는지부터 확인한다.
2. 이미 말소되었다면 원칙적으로 그 부분은 소의 이익이 없다. 다만 말소회복 또는 회복승낙 문제가 별도로 남는지 본다.
3. 소송 계속 중 일시 말소되었다가 다시 회복된 경우인지 확인한다. 이 경우 원래 말소소송의 소의 이익이 유지될 수 있다.
4. 사건이 표시변경·경정·부기등기형, 압류등기형, 말소회복·승낙형 중 어디에 속하는지 분기한다.
5. 원고가 직접 권리자인지, 공유자, 상속인, 채권자대위자, 집행채권자에게 대항할 수 있는 제3자인지 먼저 확정한다.
6. 피고가 현재의 등기의무자, 회복등기의무자, 등기상 이해관계 있는 제3자, 국가·지방자치단체 중 누구인지 특정한다.
7. 등기명의인의 동일성이 해쳐졌는지를 본다. 동일성이 유지되는 단순 정정이면 말소가 아니라 경정문제일 수 있다.
8. 말소대상 등기의 등기원인이 부존재·무효인지, 또는 적어도 실체관계와 부합하지 않는 현재의 장애인지 정리한다.
9. 압류형이라면 현재 진행 중인 집행의 배제가 필요한지 보고, 필요하면 민사집행법 제48조의 제3자이의의 소를 병행·선행 검토한다.
10. 부동산등기법상 신청 구조를 본다. 어떤 판결 형식이어야 등기권리자가 단독으로 신청할 수 있는지까지 역산한다.
11. 같은 부동산이나 관련 등기에 관하여 이미 선행판결이나 계속 중 사건이 있는지 보아 기판력·중복소송을 점검한다.
12. 목적부동산과 말소대상 등기를 등기소, 접수일자, 접수번호, 등기종류, 순위번호, 부기번호 수준으로 정확히 특정한다.

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4. 소송요건과 절차법상 전제

4.1 관할

부동산에 관한 소송은 원칙적으로 부동산 소재지를 기준으로 관할을 검토한다.
특히 이 사건군은 목적부동산과 등기기록이 강하게 결합되어 있으므로, 실무상으로는 부동산 소재지 관할을 먼저 점검하는 것이 안전하다.

다만 제3자이의의 소는 집행법원과의 관계가 별도로 문제되므로, 압류형에서 집행배제까지 함께 다투는 경우에는 민사집행법상 관할을 추가로 확인하여야 한다.

4.2 등기신청 구조와 판결의 형식

현재 부동산등기법 제23조는 등기신청인의 기본 구조를 정하고 있다.
실무상 이 사건군에서 중요한 점은 다음 세 가지이다.

1. 등기는 원칙적으로 등기권리자와 등기의무자의 공동신청이다.
2. 등기절차의 이행 또는 인수를 명하는 판결이 있으면 승소한 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청할 수 있다.
3. 부동산표시의 변경·경정이나 등기명의인표시의 변경·경정은 원칙적으로 해당 등기명의인의 단독신청 사항이다.

따라서 소송으로 해결하려면, 청구취지는 단순 확인이 아니라 실제 등기신청에 연결될 수 있는 판결형식으로 정리되어야 한다.
대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다276225 판결도, 부동산등기법 제23조 제4항의 등기절차의 이행을 명하는 판결은 주문에 등기신청 의사의 진술을 명하는 내용이 포함되어야 함을 전제로 한다.

4.3 말소등기에서의 이해관계 있는 제3자

현재 부동산등기법 제57조는 이해관계 있는 제3자가 있는 등기의 말소를 규율한다.
이 조항은 주로 다음과 같은 경우 중요하다.

1. 어떤 등기를 말소하면 그 말소로 인해 손해를 입을 우려가 있는 후순위 등기명의인이 존재하는 경우
2. 말소등기에 관한 승낙의무자가 문제되는 경우

다만 이해관계 있는 제3자에 해당하는지 여부는 형식적 등기관계와 실체법상 승낙의무를 함께 보아야 한다.
대법원 2022. 2. 10. 선고 2021다285298 판결은, 부동산등기법 제57조 제1항의 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하지 않는 경우 그 등기명의인을 상대로 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 청구는 부적법하다고 본다.

4.4 말소회복등기와 제3자 승낙

부동산등기법 제59조는 말소된 등기의 회복을 규율한다.
말소회복등기에서는 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙 또는 그에 대항할 수 있는 재판이 필요할 수 있으므로, 현재 존재하는 등기의 말소와는 다른 절차구조를 취한다.

4.5 소의 이익

이 사건군에서 소의 이익은 본안보다 먼저 보는 것이 원칙이다.

다음 경우를 특히 구별해야 한다.

1. 이미 말소된 등기에 대한 말소청구: 원칙적으로 소의 이익 없음
2. 동일성이 유지되는 단순 표시정정에 대한 말소청구: 경정으로 해결될 문제이므로 소의 이익 없음
3. 법원 촉탁이나 등기관 직권 말소 후 회복등기절차 이행청구: 원칙적으로 회복도 촉탁·직권 구조이므로 소의 이익 없음
4. 현재 계속되는 장애가 아니라 과거 손해만 문제되는 경우: 방해배제청구로는 부족하고 손해배상 문제일 수 있음

대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결은, 소유권에 기한 방해배제청구권에서 말하는 방해는 현재 계속되고 있는 침해를 의미하며, 과거에 이미 끝난 손해와는 구별된다고 본다.
따라서 말소청구도 현재의 등기장애 제거라는 구도를 놓치면 안 된다.

4.6 당사자적격

이 사건군은 내용보다 누가 원고인지, 누가 피고인지에서 먼저 무너지는 경우가 많다.

원고 쪽에서는 다음을 본다.

1. 직접의 권리자인가
2. 공유물 보존행위로 단독 행사할 수 있는가
3. 상속 또는 포괄승계로 지위를 승계하였는가
4. 채권자대위라면 대위요건을 갖추었는가

피고 쪽에서는 다음을 본다.

1. 현재의 등기의무자인가
2. 말소회복에서는 회복등기의무자인가
3. 승낙청구라면 등기상 이해관계 있는 제3자인가
4. 행정처분형 압류라면 국가 또는 지방자치단체가 피고가 되는 구조인가

4.7 기판력·중복소송

같은 부동산에 관해 선행 소송이 있으면, 그 후소가 같은 등기를 대상으로 하는지, 같은 말소원인을 대상으로 하는지를 먼저 봐야 한다.

1. 소유권보존등기 자체의 말소와 표시경정등기 말소는 소송물이 다를 수 있다.
2. 같은 부동산이라도 말소대상 등기가 다르면 기판력이 미치지 않을 수 있다.
3. 반대로 같은 등기를 두고 무효사유만 달리 주장하는 것은 별개의 소송물이 아니라 공격방어방법의 변경에 그칠 수 있다.

대법원 2004다39450 판결과 관련 내부 자료는 이 점을 명확히 보여 준다.
따라서 소장 작성 전 선행 판결문, 관련 등기기록, 당사자 동일성을 함께 확인해야 한다.

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5. 법적 성질과 소송물

5.1 기본적 법적 성질

실체관계에 부합하지 않는 등기가 현재 소유권 행사에 장애가 되는 경우, 그 청구권의 주된 성질은 민법 제214조의 소유권에 기한 방해배제청구권이다.
대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결도, 소유자가 실체관계에 부합하지 않는 등기의 명의인을 상대로 등기말소나 진정명의회복을 구하는 권리는 물권적 청구권으로서의 방해배제청구권의 성질을 가진다고 본다.

5.2 민법 제213조와 제214조의 구별

이 사건군의 주된 근거는 민법 제214조이지 제213조가 아니다.

1. 제213조는 소유물반환청구권으로서 점유의 반환을 직접 문제삼는 경우가 중심이다.
2. 제214조는 현재의 방해 제거 또는 장래의 방해 예방이 중심이고, 기타등기 말소는 원칙적으로 이 구조에 속한다.

다만 등기명의인이 부동산을 직접 점유하고 있는 경우에는, 점유 반환과 등기 말소가 병합되어 제213조와 제214조가 함께 문제될 수 있다.
이 경우에도 등기 말소 자체는 방해배제 구조로 파악하는 것이 안전하다.

5.3 채권적 청구권과의 경합

모든 말소청구가 오직 물권적 청구권만으로 설명되는 것은 아니다.
예를 들어 계약 해제·취소로 인한 원상회복, 특정 합의에 기한 말소의무 등은 채권적 말소등기의무이행청구로도 구성될 수 있다.

실무상 이 차이는 중요하다.

1. 물권적 청구권은 현재의 소유권 방해 제거를 중심으로 본다.
2. 채권적 청구권은 계약, 해제, 합의, 원상회복의무 등 채권 발생원인을 먼저 적어야 한다.
3. 소멸시효, 동시이행, 항변 구조도 달라질 수 있다.

따라서 청구원인을 쓸 때는 먼저 이 사건이 물권적 구조인지, 채권적 구조인지, 또는 양자가 경합하는지를 확정해야 한다.

5.4 소송물

원인무효로 인한 말소등기청구 사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이다.
여기서 소송물 식별의 기준은 어느 등기를 대상으로 하느냐와 그 등기의 무효 또는 부적법을 기초로 하는지에 있다.

중요한 정리는 다음과 같다.

1. 같은 등기를 대상으로 하면서 무효사유만 달리 주장하는 것은 원칙적으로 별개의 소송물이 아니다.
2. 주등기 말소와 표시경정 부기등기 말소는 말소대상 등기가 다르므로 소송물이 달라질 수 있다.
3. 현재 등기의 말소와 이미 말소된 등기의 회복은 법적 성질과 소송물이 서로 다르다.

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6. 공통 요건사실

6.1 원고의 권리자 지위

원고는 최소한 다음 중 하나의 구조를 갖추어야 한다.

1. 진정한 소유자
2. 원래의 등기명의인에 해당하는 자
3. 집행채권자에게 대항할 수 있는 권리를 가진 제3자
4. 채권자대위에 의한 행사자

원고가 소유를 증명하는 방법은 보통 다음 둘 중 하나이다.

1. 원고 명의의 소유권등기를 통해 추정력을 이용하는 방법
2. 상속, 법률규정에 의한 취득, 구체적 취득원인을 직접 증명하는 방법

부동산에 관한 법률행위로 인한 취득은 민법 제186조에 따라 등기가 필요하고, 상속·공용수용 등 법률규정에 의한 취득은 민법 제187조가 별도로 작동한다.
따라서 원고가 미등기 상태라면 왜 등기 없이도 권리자 지위가 인정되는지를 먼저 적어야 한다.

6.2 공유자, 상속인, 채권자대위자

6.2.1 공유자

공유자는 공유물의 보존행위로서 말소청구를 단독으로 할 수 있는지가 자주 문제된다.
대법원 1999. 8. 20. 선고 99다15146 판결은, 공유자 중 1인은 공유물 보존행위로서 제3자 명의의 원인무효 등기 전부의 말소를 구할 수 있다고 본다.

따라서 공유자가 원고라면 다음을 추가로 적는다.

1. 원고가 목적부동산의 공유자라는 사실
2. 이 청구가 공유물 보존행위에 해당한다는 사실

6.2.2 상속인

피고가 사망하였거나 원래의 등기명의인이 사망한 경우에는 상속관계를 먼저 정리해야 한다.
망인을 상대로 제기한 소는 원칙적으로 부적법 문제가 생길 수 있으므로, 현재의 상속인 또는 포괄승계인을 정확히 특정하여야 한다.

6.2.3 채권자대위

이 문서는 직접 권리자형을 중심으로 하나, 실제 실무에서는 채권자가 채무자의 말소청구권을 대위행사하는 경우가 있다.
이 경우 원고는 추가로 다음을 주장·증명해야 한다.

1. 피보전채권의 존재
2. 보전의 필요성
3. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 아니하고 있다는 사실
4. 채무자에게 피대위권리인 말소청구권이 존재한다는 사실

6.3 목적부동산과 말소대상 등기의 특정

이 사건군에서 가장 중요한 공통 요건사실 중 하나는 정확한 특정이다.

6.3.1 목적부동산

목적부동산은 등기부와 집행에 연결될 정도로 특정되어야 한다.

6.3.2 말소대상 등기

원칙적으로 다음 요소를 모두 적는다.

1. 관할 등기소
2. 접수연월일
3. 접수번호
4. 등기종류

필요하면 다음도 더한다.

1. 신청착오를 원인으로 한 경정등기인지
2. 순위번호 몇 번 등기에 대한 부기 몇 번인지
3. 몇 번 등기명의인표시변경등기인지
4. 국세체납처분에 의한 압류등기인지

6.4 공통의 본안 요건: 등기원인의 부존재·무효 또는 실체관계 불일치

v1에서 가장 크게 보강한 부분이다.
이 사건군의 공통 본안 요건은 단순히 "등기가 있다"가 아니라, 다음 중 적어도 하나가 성립한다는 점이다.

1. 말소대상 등기의 등기원인이 부존재한다.
2. 말소대상 등기의 등기원인이 무효 또는 취소되어 효력을 잃었다.
3. 그 등기는 형식적으로 존재하더라도 현재 실체관계와 부합하지 않아 원고 권리행사에 장애가 된다.

표시변경·경정형에서는 이 핵심이 동일성 파괴로 나타나고, 압류형에서는 원고에게 대항될 수 없는 압류, 말소회복형에서는 부적법한 말소로 나타난다.

6.5 현재의 장애

말소청구는 현재의 장애 제거를 목적으로 한다.
따라서 다음을 적시해야 한다.

1. 이 등기가 지금도 남아 있다는 사실
2. 그 등기로 인해 원고의 소유권 행사, 처분, 담보설정, 등기정리, 집행방어에 구체적 장애가 있다는 사실

단순한 추상적 불편이나 과거 손해만으로는 부족하다.

6.6 피고 특정

피고는 유형별로 다르다.

1. 표시변경·경정형: 표시상의 등기명의자 또는 절차상 등기의무자
2. 압류형: 압류등기의 상대방이 되는 집행채권자, 과세주체, 그 밖의 적절한 의무자
3. 말소회복형: 회복등기의무자 또는 등기상 이해관계 있는 제3자

6.7 주장·증명책임의 기본 구조

6.7.1 원고가 먼저 증명할 사항

원고는 원칙적으로 다음을 주장·증명한다.

1. 자신의 권리자 지위
2. 대상 등기의 존재와 특정
3. 등기원인의 부존재·무효 또는 실체관계 불일치
4. 현재의 장애

6.7.2 피고의 항변

피고는 보통 다음과 같이 다툰다.

1. 원고가 권리자가 아니라는 주장
2. 등기가 실체관계에 부합한다는 주장
3. 동일성이 유지되는 범위에 불과하다는 주장
4. 원고가 후발적으로 권리를 상실하였다는 주장
5. 이미 말소되었거나 다른 절차로 해결되어 소의 이익이 없다는 주장

6.7.3 재항변 또는 추가 주장

원고는 필요하면 다음을 더한다.

1. 피고 항변의 전제가 된 등기 또는 권리도 무효라는 점
2. 가압류·가처분·행정처분 등 별도 절차를 이미 거쳤거나 병행 중이라는 점
3. 선행판결과 후소가 소송물을 달리한다는 점

6.8 등기의 추정력과 그 복멸

등기는 원칙적으로 권리의 적법추정과 절차의 적법추정을 가진다.
따라서 무효를 주장하는 쪽에서 그 무효사유를 증명해야 한다.

실무상 추정력 복멸을 위해 자주 쓰이는 자료는 다음과 같다.

1. 등기원인서류의 위조·변조를 보여 주는 감정자료
2. 주민등록자료, 법인등기, 가족관계자료 등 동일성 판단 자료
3. 등기소 접수기록, 대리권 자료, 위임장 등 절차 하자 자료
4. 원인계약 무효·취소·해제와 관련한 판결문이나 확정서류

6.9 시효와 기간

이 사건군의 중심인 민법 제214조상의 물권적 방해배제청구권은 원칙적으로 소멸시효의 대상이 아니라는 전제에서 다루는 것이 실무상 일반적이다.
다만 다음은 별도로 구별해야 한다.

1. 채권적 말소의무이행청구나 손해배상청구는 별도의 소멸시효가 문제된다.
2. 제3자이의의 소는 집행의 존속과 직접 연결되므로, 시효보다도 집행의 개시·종료 시점이 더 중요하다.
3. 행정처분형 압류는 행정불복기간과 행정소송의 제소기간이 별도로 문제될 수 있다.

즉, 이 사건군의 주된 물권적 구조와 부수적 채권적·행정법적 구조를 혼동하지 말아야 한다.

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7. 표시변경·경정·부기등기 말소형

7.1 기본 구조

이 유형의 핵심은 등기명의인의 동일성이 해쳐졌는지 여부이다.
동일성이 해쳐졌다면 방해배제청구로서 말소가 가능하고, 동일성이 유지되는 범위의 단순 정정이라면 경정등기로 해결할 문제일 수 있다.

7.2 기본 요건사실

원고가 우선 주장·증명할 사항은 다음과 같다.

1. 원고가 목적부동산의 진정한 소유자라는 사실
2. 원고가 원래의 등기명의인에 해당하는 자라는 사실
3. 특정된 표시변경등기 또는 표시경정등기가 경료되었다는 사실
4. 그 부기등기가 등기명의인의 동일성을 해치는 방식으로 이루어졌다는 사실
5. 그 결과 현재의 등기기록이 실지 소유관계를 표상하지 않게 되었다는 사실
6. 그 부기등기가 원고의 소유권 행사 또는 등기명의 회복에 현재의 장애가 된다는 사실

대법원 2021. 5. 7. 선고 2020다299214 판결은, 이 청구를 하려는 자는 자신이 부동산의 원래의 등기명의인에 해당하는 자로서 진실한 소유자라는 사실을 증명하여야 한다고 본다.

7.3 동일성 판단 기준

7.3.1 자연인

자연인의 경우 다음 요소를 종합하여 본다.

1. 성명
2. 생년월일 또는 주민등록번호 등 식별 요소
3. 주소
4. 등기 전후의 인적 사항 전체

단순한 주소 변경, 오기 정정, 표기법 정리만으로는 보통 동일성이 해쳐졌다고 보기 어렵다.

7.3.2 법인·비법인사단·종중 등 단체

단체의 경우는 이름만 보아서는 부족하다. 다음을 종합한다.

1. 명칭의 연속성
2. 조직·구성원의 동일성
3. 대표자의 승계 경위
4. 원래의 등기명의인과 현재 단체가 실질적으로 같은 단체인지 여부

따라서 단체명 변경 사안에서는 단순히 현재 명칭이 예전 명칭과 비슷하다는 정도가 아니라, 본래 등기명의 단체와 실체가 같은지를 서증으로 채워야 한다.

7.4 말소가 허용되는 경우와 허용되지 않는 경우

7.4.1 말소가 허용되는 경우

다음처럼 표시변경·경정 부기등기가 다른 사람을 표상하게 된 경우 말소가 문제된다.

1. 원래의 등기명의인과 실체가 다른 단체 또는 사람이 등기명의자로 표상된 경우
2. 동일성을 해치는 방법으로 표시변경·경정이 이루어진 경우

7.4.2 말소가 허용되지 않거나 부적법한 경우

1. 동일성이 유지되는 범위의 단순 정정
2. 다시 적법한 서면을 갖추어 경정등기로 바로잡을 수 있는 경우
3. 실체적 권리관계와 무관한 순수 표시등기

대법원 2011다9136, 99다69983, 2000다38480 판결은 이 경계를 분명히 한다.

7.5 주등기와 부기등기의 관계

부기등기가 주등기에 종속되어 일체를 이루는 경우, 실질은 주등기 무효인데 부기등기만 따로 떼어 말소를 구할 수 없는 경우가 있다.
대법원 2001다4903 판결은, 주등기의 말소만을 구하면 그에 기한 부기등기는 직권말소될 성질의 것이므로 부기등기만의 말소청구는 소의 이익이 없다고 본다.

따라서 다음을 먼저 구별한다.

1. 진짜 분쟁대상이 부기등기 자체인가
2. 아니면 실질은 주등기 자체의 무효인가

7.6 일부말소 의미의 경정등기

실질은 말소이지만 등기 형식은 일부말소 의미의 경정등기가 되는 경우가 있다.
대법원 2011마1892 결정은, 일부말소 의미의 경정등기를 하기 위해 등기 당시의 신청착오나 등기관 착오까지 요구되지 않는다고 본다.

이 유형에서는 청구취지와 청구원인을 쓸 때 다음을 분명히 해야 한다.

1. 전부 말소를 구하는지
2. 특정 지분 또는 특정 부분만의 일부말소를 구하는지
3. 등기 형식상 경정으로 처리되어야 하는지

7.7 집행문부여 이의와의 관계

의사표시의무의 집행으로 인한 이전등기에 하자가 있는 경우에는, 집행문부여 이의만이 유일한 수단인지 따로 보아야 한다.
내부 참고 자료는, 이러한 경우에도 사실관계에 따라 등기의 말소 또는 회복을 직접 구하는 소가 문제될 수 있음을 전제로 집행문부여 이의와의 관계를 별도 소절로 다룬다.

실무상 정리는 다음과 같다.

1. 먼저 그 등기가 판결에 의한 의사표시 갈음으로 이루어진 것인지 확인한다.
2. 조건부 집행인지, 집행문 자체의 하자인지, 본안상 무효사유인지 구별한다.
3. 집행문부여 이의 절차와 별도로 말소·회복 소송이 필요한지, 또는 선행되어야 하는지 분리 검토한다.

7.8 진정명의회복과의 관계

이 유형은 어디까지나 표시 관련 등기 자체의 말소가 중심이다.
그러나 다음과 같은 경우에는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구와의 선택 문제가 생긴다.

1. 중간에 제3자 명의의 현재 소유권이전등기가 남아 있는 경우
2. 단순 부기등기 말소만으로는 진정한 명의 회복이 완성되지 않는 경우

이때는 현재의 말소 대상이 무엇인지를 먼저 식별하고, 필요하면 소유권이전등기 말소 또는 진정명의회복 문서로 넘어가야 한다.

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8. 압류등기 말소형

8.1 기본 구조

압류등기말소 사건은 보통 압류등기 자체가 현재 소유권 행사에 장애가 되는 경우 그 제거를 구하는 구조이다.
이 유형의 핵심은 다음 두 축이다.

1. 원고가 왜 그 부동산의 진정한 권리자인가
2. 왜 그 압류가 원고에게 대항될 수 없는가

8.2 기본 요건사실

원고는 보통 다음을 주장·증명한다.

1. 원고가 목적부동산의 진정한 소유자이거나, 적어도 집행채권자에게 대항할 수 있는 권리를 가진 자라는 사실
2. 특정된 압류등기가 현재 존재한다는 사실
3. 그 압류가 원고에게 대항될 수 없거나 실체적 권리관계에 부합하지 않는다는 사실
4. 그 압류등기가 현재 원고의 처분·등기정리·권리행사에 장애가 된다는 사실

8.3 민사집행법 제48조의 제3자이의의 소

현재 강제집행이 개시·진행 중이면, 단순히 등기만 지우는 것으로는 부족할 수 있다.
민사집행법 제48조의 제3자이의의 소는 다음을 요건으로 한다.

1. 집행권원에 기초한 구체적 집행행위가 개시·진행 중일 것
2. 원고가 집행권원 또는 집행문에 표시된 채권자·채무자 또는 그 승계인이 아닌 제3자일 것
3. 원고가 목적물에 관하여 소유권 또는 양도·인도를 막을 수 있는 권리를 가질 것

따라서 압류형에서는 항상 다음 질문을 함께 해야 한다.

1. 지금 문제는 등기장애 제거인가
2. 아니면 집행 자체의 배제까지 필요한가

후자라면 제3자이의의 소, 집행정지 등 민사집행법상 구제를 함께 설계해야 한다.

8.4 행정처분형 압류: 민사와 행정의 경계

국세 또는 지방세 체납처분에 의한 압류등기는 행정처분이므로, 모든 하자를 민사소송으로 바로 다툴 수 있는 것은 아니다.
실무상 다음과 같이 정리하는 것이 안전하다.

1. 당연무효를 구성할 정도의 중대·명백한 하자라면, 민사상 방해배제청구로서 말소가 문제될 수 있다.
2. 단순한 취소사유에 그친다면, 행정불복 또는 행정소송이 중심이 된다.

특히 체납자 아닌 제3자 소유재산에 대한 압류처럼 원고가 제3자 소유권을 내세우는 경우에는, 민사소송 허용 여부를 더 엄격히 따져야 한다.
또한 이 경우 피고는 개별 공무원이 아니라 대한민국 또는 해당 지방자치단체가 되는 구조를 검토해야 한다.

8.5 가압류·가처분·경매개시결정 기입등기와의 구별

이 문서의 직접 적용 대상은 압류등기이지만, 실무에서는 가압류나 경매개시결정 기입등기를 잘못 같은 틀로 다루는 오류가 많다.
다음은 분명히 구별해야 한다.

1. 가압류·가처분·경매개시결정 기입등기는 법원 촉탁의 처분제한등기인 경우가 많다.
2. 이 경우 원칙적 구제는 민사집행법상 취소·집행구제·촉탁말소 구조이지, 곧바로 피고에게 말소등기절차 이행을 구하는 소송이 당연히 허용되는 것은 아니다.
3. 따라서 법원 촉탁 등기는 현재 문서의 압류형 기본문형에 기계적으로 넣어서는 안 된다.

즉, 압류등기와 법원 촉탁 처분제한등기는 같은 처분제한 기재처럼 보여도 소송형태가 다를 수 있다.

8.6 가압류에 대한 보충 메모

평가서들에서 반복 지적된 것처럼, 가압류는 압류와 구별된다.
다만 이 문서의 직접 대상은 아니므로 보충 메모만 둔다.

1. 가압류등기 말소는 피보전채권 부존재, 가압류 취소, 해방공탁, 본안 확정 등 보전처분 법리가 중심이다.
2. 따라서 가압류를 다루는 별도 문서가 없는 상태에서 이를 압류형과 완전히 동일하게 취급하면 위험하다.

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9. 말소회복등기와 회복에 대한 승낙

9.1 기본 구조

말소회복등기는 부적법하게 말소된 등기를 회복하여 말소 당시로 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기이다.
현재 존재하는 등기의 말소와는 완전히 다른 사건이다.

9.2 기본 요건사실

원고는 다음을 주장·증명한다.

1. 종전 등기가 존재하였다는 사실
2. 그 등기가 적법한 원인 없이 말소되었다는 사실
3. 원고가 회복등기권리자라는 사실
4. 피고가 회복등기의무자이거나 승낙의무자라는 사실

9.3 부적법한 말소의 의미

말소가 부적법하다는 것은 다음을 포함한다.

1. 실체적 이유: 말소원인이 무효·취소·해제 등으로 효력을 잃은 경우
2. 절차적 이유: 등기관의 과오, 위조서류, 권한 없는 신청 등

대법원 89다카5673, 92다39877, 2012다112350 판결은 이 범위를 보여 준다.

9.4 자발적 말소와 예외

원칙적으로 당사자가 자발적으로 한 말소등기는 회복할 수 없다.
대법원 89다카5673, 92다39877 판결이 이 원칙을 확인한다.

다만 예외가 있다.

1. 말소등기의 원인이 된 의사표시가 사기에 의한 것으로 적법하게 취소되어 소급 무효가 된 경우
2. 그 결과 말소 자체가 부적법한 말소가 된 경우

대법원 2012다112350 판결이 이를 인정한다.

9.5 주장·증명책임과 말소된 등기의 추정력

이 부분은 v1에서 특히 보강한 핵심 항목이다.

1. 말소회복을 구하는 원고는 등기가 적법한 원인 없이 말소되었다는 점을 중심으로 주장·증명한다.
2. 등기가 원인 없이 말소되더라도, 말소된 등기의 실체적 권리관계가 당연히 사라지는 것은 아니다.
3. 대법원 95다39526 판결은, 등기가 원인 없이 말소된 경우 그 말소된 등기의 추정력이 유지됨을 전제로 논리를 전개한다.

따라서 회복등기 소송에서는 원고가 자신의 실체적 권리 취득 원인을 처음부터 끝까지 다시 입증하는 방식으로 문서를 무겁게 만들기보다, 기존 적법한 등기가 왜 부적법하게 말소되었는지를 중심축으로 쓰는 편이 정확하다.

9.6 회복등기의무자

회복등기의무자는 원칙적으로 말소될 당시의 소유자 또는 그 시점의 절차상 의무자이다.
대법원 2006다43903 판결은, 가등기가 말소될 당시의 소유자인 제3취득자가 회복등기의무자라고 본다.

즉, 현재 소유자만 자동으로 피고가 되는 것이 아니라 말소 시점을 잘라 봐야 한다.

9.7 직권말소·촉탁말소의 경우

등기관의 직권 또는 법원의 촉탁에 의해 말소된 등기는 회복도 원칙적으로 직권 또는 촉탁 구조로 이루어진다.
대법원 94다27205 판결은, 이 경우 회복등기절차 자체를 소구할 이익이 없다고 본다.

실무상 정리는 다음과 같다.

1. 직권말소·촉탁말소인지 먼저 확인한다.
2. 그렇다면 회복 역시 촉탁 또는 직권으로 이루어져야 하는지를 본다.
3. 그럼에도 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 필요하다면, 승낙청구 형태를 검토한다.

9.8 등기상 이해관계 있는 제3자

부동산등기법 제59조의 등기상 이해관계 있는 제3자는 형식상 회복등기로 손해를 입을 우려가 있는 자를 뜻한다.
대법원 89다카5673, 95다39526, 2013다18011, 2003다35567 판결이 이 기준을 구체화한다.

중요한 포인트는 다음과 같다.

1. 제3자 해당 여부는 회복등기 시점을 기준으로 본다.
2. 단순히 형식상 이해관계만 있으면 부족하고, 승낙청구에서 이기려면 실체법상 승낙의무도 있어야 한다.
3. 회복등기와 양립할 수 없는 등기의 명의인은 승낙 상대방이 아니라, 원칙적으로 그 등기 자체의 말소 대상이 된다.

즉, 승낙청구와 말소청구를 헷갈리면 안 된다.

9.9 회복과 양립 불가능한 중간등기

말소회복등기와 중간등기가 함께 존재할 때는 다음 순서로 본다.

1. 그 중간등기가 회복과 양립 가능한가
2. 양립 가능하면 승낙 문제로 간다
3. 양립 불가능하면 그 등기는 회복의 전제로 먼저 말소되어야 할 대상이다

이 점은 대법원 2003다35567 판결과 2021다285298 판결을 함께 보면 더 분명해진다.

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10. 복수등기·복수피고·공유·상속·대위

10.1 통상공동소송과 분리 서술

순차로 경료된 등기의 말소를 구하는 사건이나 복수 피고가 서로 다른 등기의무를 지는 사건은 일반적으로 통상공동소송으로 처리되는 경우가 많다.
따라서 실무상 각 등기와 각 피고를 분리하여 블록형으로 쓰는 편이 안전하다.

10.2 복수 부동산·복수 접수번호

다음은 반드시 분리한다.

1. 제1부동산/제2부동산
2. 접수번호 1 / 접수번호 2
3. 표시변경등기 / 표시경정등기 / 압류등기

같은 종류의 등기라도 접수번호가 다르면 청구원인과 청구취지를 분리하는 것이 원칙이다.

10.3 공유자

공유자는 보존행위로서 말소청구를 단독으로 할 수 있으므로, 원고 적격을 설명할 때 반드시 공유물 보존행위임을 적는다.
다만 청구취지에서 자기 지분만의 문제가 아니라면, 소송물 특정과 기판력 범위를 더 세밀하게 정리해야 한다.

10.4 상속과 사망 피고

등기의무자가 사망하였거나 소송 계속 중 사망하면 상속관계와 수계 문제가 뒤따른다.
실무상 다음을 먼저 확인한다.

1. 소 제기 당시 이미 사망했는가
2. 상속인이 누구인가
3. 상속인 전원을 피고로 하여야 하는가
4. 소송 계속 중 사망이라면 절차중단 및 수계가 필요한가

10.5 채권자대위

채권자대위형은 직접 권리자형과 청구원인이 달라진다.
소장에서는 다음 구조를 분리하여 써야 한다.

1. 피보전채권
2. 보전 필요성
3. 채무자의 권리불행사
4. 채무자의 피대위 말소청구권 존재

10.6 선행판결과 후소

같은 부동산에 대한 선행 판결이 있더라도, 말소대상 등기와 말소원인이 다르면 후소가 허용될 수 있다.
반대로 같은 등기에 대한 단순 무효사유 추가는 기판력이나 신의칙 문제를 일으킬 수 있다.

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11. 청구원인 작성 골격

11.1 표시변경·경정형

1. 목적부동산 특정
2. 원래의 등기명의와 원고의 동일성, 원고의 진정한 소유자 지위
3. 문제되는 표시변경등기 또는 표시경정등기의 특정
4. 동일성 파괴의 구체적 사유
5. 현재의 장애
6. 결론: 피고의 말소등기절차 이행의무

11.2 압류등기형

1. 목적부동산 특정
2. 원고의 소유 또는 대항 가능한 권리의 취득 경위
3. 특정된 압류등기의 존재
4. 압류가 원고에게 대항될 수 없는 이유
5. 현재의 장애
6. 필요하면 제3자이의의 소 또는 행정불복과의 관계를 병기
7. 결론: 피고의 압류등기 말소절차 이행의무

11.3 말소회복·승낙형

1. 종전 등기의 존재와 내용
2. 말소 경위
3. 말소의 부적법성
4. 원고의 회복등기권리자 지위
5. 피고의 회복등기의무자 또는 승낙의무자 지위
6. 중간 이해관계인 및 양립 가능성 정리

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12. 청구취지와의 연동 체크리스트

1. 목적부동산이 정확히 특정되었는가
2. 말소대상 등기의 등기소, 접수일자, 접수번호, 등기종류가 드러나는가
3. 부기등기라면 주등기 순위번호와 부기번호가 드러나는가
4. 표시변경등기와 표시경정등기를 하나로 뭉뚱그리지 않았는가
5. 동일성이 유지되는 단순 정정 사안인데 말소소송으로 가지 않았는가
6. 이미 말소된 등기인지 먼저 확인하였는가
7. 말소가 아니라 말소회복 또는 승낙청구로 가야 하는 사건은 아닌가
8. 압류형이라면 제3자이의의 소 또는 행정불복 필요성을 함께 검토하였는가
9. 법원 촉탁 처분제한등기를 일반 압류등기와 혼동하지 않았는가
10. 기판력·중복소송 문제를 점검하였는가
11. 판결 주문이 부동산등기법 제23조 제4항상 단독신청이 가능하도록 설계되었는가

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13. 한 줄 정리

기타 등기에 관한 말소 사건의 핵심은 현재 남아 있는 특정 등기가 실체관계와 왜 어긋나는지를 밝히고, 그 어긋남이 경정 사안인지, 말소 사안인지, 말소회복 사안인지, 집행배제 사안인지를 정확히 가르는 데 있다.
이 분기만 정확하면 청구취지와 청구원인의 뼈대는 거의 자동으로 정리된다.