Theory_of_Requirement_Facts/사건종류_요건사실론문서/요건사실론_말소등기근저당권설정등기말소청구_v1.md

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3.0.0	PROV-082	말소등기(근저당권설정등기말소) 청구	malsodeunggi-geunjeodanggwonseoljeongdeunggimalso-cheonggu		이행의 소	의사의 진술을 구하는 소	이행	등기·의사진술	id name authorities has_branch P1 소유권에 기한 방해제거청구권으로서의 근저당권설정등기 말소등기청구 LAW:민법:214 PREC:93다18914 PREC:82다카148 true id name authorities has_branch P2 근저당권설정계약의 실효에 따른 원상회복청구권으로서의 말소등기청구 PREC:93다16338 PREC:92다1353 LAW:민법:357 true id name authorities has_branch P3 근저당권 등 제한물권에 기한 방해제거청구권으로서의 말소등기청구 LAW:민법:370 PREC:2000다19526 PREC:2019다261381 true	청구권경합	선택적	kind basis period 소멸시효 민법 제162조 제1항. P2의 계약상 원상회복청구권에 한하여 적용되고, P1·P3의 물권적 청구권은 소멸시효의 대상이 아니다 10년(P2에 한함)	청구취지작성규칙_말소등기근저당권설정등기말소청구_v2.md	1 4 5 6 7 9 10 11 12 14	path origin 사건종류_요건사실론문서자료/요건사실문서자료_말소등기근저당권설정등기말소청구_1.md gpt	PROV-079 PROV-080 PROV-081 PROV-083 PROV-084 PROV-085 PROV-086 PROV-087 PROV-088 PROV-089 PROV-090 PROV-091 PROV-093 PROV-094	2026-09-10	QUALIFIED	v1	sha256:65c55260001bffaee785298c248045a59848f78cb9e59849100543ad31be447d

요건사실론: 말소등기(근저당권설정등기말소) 청구

§0. 문서 메타 (front matter)

재판모델은 이행이고 분쟁 유형은 의사의 진술을 구하는 소다. 표지를 원고의 권원에 따라 세 청구경로(P1 소유권형·P2 설정계약형·P3 제한물권형)로 해체하였고, 세 경로는 청구권경합·선택적 병합의 관계에 있다. 기간제한은 P2에만 실재하는 10년의 소멸시효이고 도과의 효과는 본안 기각이다. 나머지 메타값은 위 front matter에 있다.

§1. 재판모델과 청구경로 지도

1.0 재판모델 분류

재판모델: 이행. 이 사건종류의 소송물은 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 것을 구하는 이행청구권이고, 주문은 「…근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라」는 급부명령이다. 판결이 확정되면 민사집행법 제263조 제1항에 따라 피고가 등기신청의 의사를 진술한 것으로 보므로, 별도의 집행행위 없이 원고가 부동산등기법 제23조 제4항에 따라 단독으로 말소등기를 신청한다.

case_family(이행의 소)와 action_type(이행)은 일치하고 괴리가 없다. dispute_type은 「의사의 진술을 구하는 소」이며, 이 성질이 §9(판결효과·보전·집행)의 가집행선고 배제와 청구이의의 소 배제를 낳는다. overlays에 「등기·의사진술」을 둔다.

1.1 청구경로 목록

사건종류명 「말소등기(근저당권설정등기말소) 청구」는 하나의 실체법상 청구권이 아니라 말소등기청구권의 발생근거가 서로 다른 세 청구권의 표지다. 경로를 가르는 축은 말소원인(원시적 무효인가 후발적 소멸인가)이 아니라 원고가 어떤 권원에 기하여 말소를 구하는가다. 담보권 설정계약이 효력을 상실한 경우 그 계약에 기한 말소등기청구와 소유권에 기한 말소등기청구는 청구원인을 달리하여 소송물을 달리하고 서로 기판력이 미치지 아니한다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 전원합의체 판결, 대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카148 판결).

경로 ID	청구권 명칭	근거 조문·판례	전형 사실관계	소송물	주된 주문 형태
P1	소유권에 기한 방해제거청구권으로서의 근저당권설정등기 말소등기청구권	민법 제214조 / 93다16338 전원합의체, 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다18914 판결	부동산 소유자가 자기 부동산에 마쳐진 근저당권설정등기의 원인무효 또는 피담보채권의 소멸을 주장하며 말소를 구한다	그 근저당권설정등기의 말소등기청구권(소유권에 기한 물권적 청구권)	「피고는 원고에게 …근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라」
P2	근저당권설정계약의 실효에 따른 원상회복청구권으로서의 말소등기청구권	93다16338 전원합의체 / 대법원 1993. 9. 14. 선고 92다1353 판결	근저당권설정자가 목적물의 소유권을 잃은 뒤에도 설정계약의 당사자로서 근저당권 소멸에 따른 원상회복으로 말소를 구한다	같은 등기의 말소등기청구권(계약에 기한 채권적 청구권)	같음
P3	근저당권 등 제한물권에 기한 방해제거청구권으로서의 말소등기청구권	민법 제370조가 준용하는 제214조 / 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결, 대법원 2020. 5. 14. 선고 2019다261381 판결	후순위 근저당권자 등 제한물권자가 무효인 선순위 근저당권설정등기의 말소를 구한다	같은 등기의 말소등기청구권(제한물권에 기한 물권적 청구권)	같음

경로 판별의 첫 물음은 원고가 누구인가다. 현재의 소유자이면 P1, 소유권을 잃었거나 애초에 소유자가 아니면서 설정계약의 당사자이면 P2, 목적 부동산에 근저당권 등 제한물권을 가진 자이면 P3이다. 소유자이면서 설정자인 통상의 사안에서는 P1과 P2가 함께 성립한다.

말소원인의 종류는 경로가 아니다. 말소등기청구의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인은 당해 등기원인의 무효에 국한되므로, 무권대리·불공정한 법률행위·통정허위표시 등 개개의 무효사유는 모두 독립된 공격방법에 불과하고 서로 별개의 청구원인을 구성하지 아니한다(82다카148). 원시적 무효와 후발적 소멸을 경로로 늘어놓으면 소송물이 여러 개인 것처럼 보이는 문서가 된다.

근저당권 이전의 부기등기만의 말소를 구하는 국면도 경로가 아니다. 그 국면에서도 원고의 권원은 여전히 P1·P2·P3 중 하나이고, 달라지는 것은 말소를 구하는 대상 등기와 소의 이익의 판단이다. 이는 §3(소송요건과 절차효과)의 소의 이익 문제로 다루고 §2(소송물·주문·집행 연결)에서 대상 등기의 특정으로 반영한다.

1.2 경로 관계

축	값	근거
path_relation	청구권경합	소유권에 기한 청구와 근저당권설정계약에 기한 청구는 각 청구원인을 달리하는 별개의 독립된 소송물이고, 판례는 이를 선택적 병합관계로 본다(93다16338 전원합의체, 92다1353)
joinder_mode	선택적	하나의 사실관계가 P1과 P2를 동시에 충족하므로 양립 불가능한 관계가 아니다. 예비적 병합의 대상이 아니다

P1과 P2는 소유자 겸 설정자인 원고에게 동시에 성립하므로 선택적 병합이다. P3은 원고의 지위가 제한물권자여서 P1·P2와 한 원고에게 함께 서지 않는 것이 통상이나, 소유권과 근저당권을 함께 가진 원고에게는 P1과 병존할 수 있다. 경로를 옮기는 것은 소의 변경이 아니라 공격방법의 변경이며, 다만 P1에서 P2로 옮기는 것은 소송물의 변경이므로 청구원인의 변경에 해당한다(민사소송법 제262조 제1항).

P2에는 P1·P3에 없는 한계가 있다. 근저당권설정계약 자체가 위조로 무효인 경우에는 계약상 권리가 인정될 여지가 없고 소유권에 기한 청구권만 인정된다. 계약의 성립 자체를 부정하면서 그 계약에서 나오는 원상회복청구권을 주장할 수 없기 때문이다.

1.3 인접 사건종류와의 경계

구별 기준은 말소를 구하는 등기의 종류와 청구권의 발생원인이지 등기의 명칭이 아니다.

인접 사건종류	PROV ID	경계
말소등기(소유권이전등기말소) 청구	PROV-080	갑구의 소유권이전등기를 말소한다. 을구의 근저당권설정등기가 대상이면 이 문서다. 원인무효의 소유권이전등기에 터 잡아 마쳐진 근저당권설정등기의 말소를 함께 구하는 사안에서는 두 문서가 병렬로 쓰인다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결)
말소등기(소유권보존등기말소) 청구	PROV-081	갑구의 소유권보존등기가 대상이다. 원시취득과 등기의 추정력 구조가 다르다
말소등기(가등기말소) 청구	PROV-083	담보가등기·순위보전 가등기가 대상이다. 근저당권자가 무효인 가등기의 말소를 구하는 사안은 그 문서 소관이다(2019다261381)
말소등기(지상권설정등기말소) 청구	PROV-084	담보가치 보전을 목적으로 채권자 앞으로 설정된 지상권설정등기가 대상이다. 근저당권설정등기와 함께 말소를 구하면 두 문서를 병렬로 쓴다
말소등기(전세권설정등기말소) 청구	PROV-085	전세권설정등기가 대상이다
말소등기(대위에의한소유권이전등기말소) 청구	PROV-086	채권자가 채무자를 대위하여 말소를 구하는 구조가 대상이다. 채권자대위의 네 요건이 소송요건으로 추가된다. 이 문서는 원고 자신의 권원에 기한 청구만 다룬다
말소등기(토지의일부만에관하여말소등기) 청구	PROV-087	토지의 물리적 일부만에 관한 말소가 대상이다
말소등기(폐쇄한등기기록에기록된등기의말소) 청구	PROV-088	폐쇄등기기록상의 등기가 대상이다
말소등기(사위(詐僞)판결에의한등기의말소) 청구	PROV-089	확정판결을 편취하여 마쳐진 등기의 말소가 대상이고 그 판결의 기판력이 이 소를 막는지가 핵심이다
말소등기(기타등기에관한말소) 청구	PROV-090	위 각 등기 유형에 들어가지 않는 등기의 말소가 대상인 개방형 표지다
말소등기의 회복등기 청구	PROV-091	이미 말소된 근저당권설정등기를 회복하는 청구다. 말소가 부적법하였음을 다투는 국면이므로 방향이 정반대다
등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의 의사표시	PROV-093	근저당권부 채권의 가압류·압류·질권 부기등기 명의인 등을 상대로 승낙의 의사표시를 구하는 청구다. 말소등기청구와 당사자와 소송물을 달리하며(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다25510 판결) 통상 단순병합된다
진정명의 회복을 등기원인으로 하는 소유권이전등기 청구	PROV-094	말소가 아니라 이전등기를 구한다. 등기명의인이 현재 소유명의를 가진 자여야 한다는 점이 다르다
소유권 이외의 권리 설정등기 및 이전등기 청구	PROV-079	근저당권을 설정하거나 이전할 것을 구하는 청구다. 주문에 채권최고액과 채무자를 반드시 적어야 하는 점이 말소 주문과 다르다

adjacent_case_kinds에는 위 표의 PROV ID를 그대로 싣는다. 위 ID는 사건분류 정본의 leaf 열거를 스크립트로 재도출하여 확인한 값이다.

1.4 이 문서가 다루지 않는 것

• 채권자대위에 의한 말소청구. 채권자가 소유자를 대위하여 근저당권설정등기의 말소를 구하는 구조는 PROV-086 소관이다. 이 문서는 원고 자신의 권원에 기한 청구만 다룬다.
• 사해행위취소를 원인으로 하는 근저당권설정등기의 말소. 형성청구(취소)와 원상회복청구가 병합되는 구조이고 출소기간이 걸린다. 이 문서의 요건 구조와 다르다.
• 피담보채무 부존재 확인청구 단독. 확인판결로는 말소등기를 신청할 수 없고, 말소청구와 같은 근저당권의 피담보채무 전부의 부존재 확인을 함께 구하면 확인의 이익이 없다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결). 다만 피담보채무의 범위를 다투는 확인청구는 병합될 수 있다.
• 이미 말소된 등기의 회복. PROV-091 소관이다.
• 근저당권 실행절차 자체의 다툼. 경매개시결정에 대한 이의, 배당이의는 별개의 절차이고 이 문서의 소송물이 아니다.
• 말소의무의 이행불능을 이유로 하는 전보배상청구. 소유자가 소유권을 상실하면 등기말소청구권 등 물권적 청구권은 발생 기반이 없어져 존재 자체가 인정되지 아니하므로 그 이행불능을 이유로 한 손해배상청구권이 생기지 않는다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결). 소유권 상실에 관한 독립한 불법행위 손해배상은 별개의 소송물이다.
• 헌법재판소 결정에 의한 구제한계. 이 사건종류에 관하여 확인된 것은 없다.

§2. 소송물·주문·집행 연결

2.1 소송물의 특정

항목	내용
소송물 식별기준	구실체법설. 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인은 당해 등기원인의 무효에 국한된다
판례 근거	대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카148 판결(무효사유는 독립된 공격방법), 대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 전원합의체 판결(소유권형과 계약형은 소송물을 달리함), 대법원 1993. 9. 14. 선고 92다1353 판결
기판력 범위	말소등기청구권의 존부 그 자체. 소송물이 되지 않은 소유권의 존부에는 미치지 않는다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2019다261381 판결)
소변경 요부	P1과 P2 사이의 이동은 소송물의 변경이므로 청구원인의 변경이 필요하다(민사소송법 제262조 제1항). 같은 경로 안에서 무효사유를 바꾸는 것은 공격방법의 변경일 뿐 소변경이 아니다(82다카148)

대상 등기의 특정이 소송물 특정의 실질이다. 주문과 신청정보의 부동산 표시 및 등기의 표시가 등기기록과 일치하지 아니하면 등기신청이 각하되므로(부동산등기법 제29조 제6호), 주문에는 ① 부동산의 표시 ② 관할 등기소 ③ 접수연월일 ④ 접수번호 ⑤ 등기의 종류를 등기기록대로 적는다(부동산등기법 제48조 제1항). 채권최고액과 채무자의 표시는 근저당권설정등기의 등기사항이지만(부동산등기법 제75조 제2항) 말소 주문의 필수 요소가 아니다. 부동산이 둘 이상이면 별지 목록으로 옮기고, 여러 등기는 접수번호를 낱개로 열거한다.

근저당권 이전의 부기등기는 원칙적으로 대상이 아니다. 근저당권 이전의 부기등기는 기존 주등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루므로, 피담보채무가 소멸하였거나 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우에는 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 부기등기는 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다(대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결, 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결). 채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기도 같다(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결). 다만 주등기 자체는 유효함을 전제로 이전 원인만이 무효·취소·해제되었다는 이유로 부기등기의 효력만을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있어 예외적으로 소의 이익이 있다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결).

2.2 요건사실과 주문의 대응

충족된 요건 조합	주문 유형	부대청구 주문 문언	규칙문서 참조 절
R-PROV082-4-01 + R-PROV082-4-02(원시적 무효 사유) + R-PROV082-5-01 또는 5-02 또는 5-03	단순 이행(등기원인 미기재)	없음	11 · FORM-01
R-PROV082-4-01 + R-PROV082-4-04 + R-PROV082-4-02(후발적 소멸, 원인과 일자 특정 가능) + 5-01 또는 5-02 또는 5-03	단순 이행(등기원인과 일자 기재)	없음	11 · FORM-02
R-PROV082-4-01 + R-PROV082-4-03 + 5-01 또는 5-02 또는 5-03	단순 이행(등기원인 미기재)	없음	11 · FORM-01
위 조합 + 확정 후 잔존 피담보채무가 남은 사실	선이행(상환) 이행 — 「원고로부터 금 ○○원을 지급받음과 동시에」가 아니라 「원고가 금 ○○원을 지급하면」 형태	없음	11 · FORM-09, FORM-10, FORM-11
위 조합 + 등기상 이해관계 있는 제3자가 있고 그 자에게 승낙의 실체법상 의무가 있는 사실	말소 이행 항 + 승낙의 의사표시 항(단순병합)	없음	11 · FORM-12
R-PROV082-4-01(부기등기) + 이전 원인만의 무효	부기등기 말소 이행	없음	11 · FORM-18
청구 인용 전부	소송비용 부담	없음	11 · FORM-19

가집행선고를 구하는 조합은 없다. 말소등기절차 이행 항과 승낙 항에는 가집행선고를 붙이지 않는다. 이유는 아래 2.3에서 적는다.

2.3 주문 유형별 유의사항

• 의사진술 주문. 말소등기절차의 이행을 명하는 판결은 민사집행법 제263조 제1항에 따라 확정과 동시에 피고가 등기신청의 의사를 진술한 것으로 본다. 의사표시 간주의 효과가 생기면 더 이상의 강제집행절차가 불필요하고 존재하지 않으므로 가집행의 선고를 붙이지 아니하고, 강제집행 정지가 인정될 여지가 없으며, 집행력 배제를 위한 청구이의의 소도 인정되지 않는다. 「무효임을 확인한다」는 형태의 확인판결로는 말소등기를 신청할 수 없다.
• 선이행 주문. 채무의 변제는 근저당권설정등기 말소등기에 앞서는 선행의무이고 채무의 변제와 동시이행 관계에 있는 것이 아니다(대법원 1969. 9. 30. 선고 69다1173 판결). 따라서 잔존 피담보채무가 있는 사안의 주문은 「…를 지급받음과 동시에」라는 상환이행 형태가 아니라 「…를 지급하면」이라는 선이행 형태다. 잔존 피담보채권이라고 주장하는 금원의 수령과 상환으로 말소를 구하는 청구에는 소송과정에서 밝혀진 잔존 피담보채권액의 지급을 조건으로 말소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 하고, 이는 장래이행의 소로서 미리 청구할 필요가 있다(대법원 1993. 4. 27. 선고 92다5249 판결, 민사소송법 제251조).
• 상환범위는 원고의 지위에 따라 다르다. 채무자 겸 근저당권설정자는 채권최고액이 아니라 확정된 피담보채무 전액을 변제하여야 말소를 구할 수 있고(대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다88507 판결), 근저당부동산에 소유권·지상권·전세권을 취득한 제3취득자는 피담보채무가 확정된 뒤 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제364조). 물상보증인도 채권최고액만 변제하면 되나 근저당권 실행비용이 있으면 채권최고액과 별도로 그 비용까지 변제하여야 한다(대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결). 반대급부 금액에서 이자·지연손해금을 일률적으로 배제하지 않는다(2000다59081).
• 등기원인의 기재 형식은 둘이다. 원시적 무효·취소 사안에서는 주문에 등기원인을 적지 않고, 확정 후 후발적 소멸로서 원인과 일자를 특정할 수 있으면 「○년 ○월 ○일 변제를 원인으로 한」과 같이 적는다. 일자를 특정할 수 없으면 원인 문구를 생략한다. 주문에 등기원인을 「확정판결」로 적지 않는다. 그 표기는 등기신청정보의 기재사항이다.
• 복수 당사자 표현. 말소등기절차 이행 의무는 금전채무가 아니므로 「연대하여」·「공동하여」를 쓰지 않고 당사자별·등기별 의무를 열거한 뒤 「각 말소등기절차를 이행하라」로 맺는다.
• 구제한계. 이 사건종류에 관하여 헌법재판소 결정에 의한 구제한계는 확인되지 않았다.

§3. 소송요건과 절차효과

이 절은 R-ID를 채번하지 않는다. 요건사실로 다루어야 하는 소송요건(말소 대상 등기의 현존과 피고의 등기명의)은 §4(공통 청구원인사실)에 요건분류: 소송요건인 R-PROV082-4-01로 두고, 이 절의 각 항은 그 R-ID를 참조만 한다. 같은 사유가 두 절에 나타나는 것은 중복이 아니라 연결이다. 이 절은 절차효과를, §4는 요건사실과 증명책임을 담는다.

3.1 당사자적격

• 사유의 성질: 당사자적격
• 조사방식: 직권조사
• 증명책임: 원고
• 보정 가능성: 가능(피고 경정 또는 소의 변경으로 사실심 변론종결 시까지)
• 절차효과: 소각하판결

원고적격은 말소등기청구권자라고 주장하는 자에게 있고 실제 권리의 존부는 본안 문제다. 경로별로 원고적격의 기초가 다르다 — P1은 소유자(공유자 포함), P2는 근저당권설정계약의 당사자인 설정자, P3은 목적 부동산에 근저당권 등 제한물권을 가진 자다. 공유자는 자기 지분에 관하여 또는 공유물의 보존행위로서 전부의 말소를 구할 수 있다(민법 제265조 단서).

피고적격은 을구의 현재 등기명의인에게만 있다. 근저당권 양도에 의한 부기등기가 마쳐진 경우 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 피고적격이 없다(대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결). 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어진 경우도 같다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결). 등기의무자가 사망하거나 법인이 합병한 경우에는 상속인이나 합병 후 법인이 등기의무를 승계한다(부동산등기법 제27조). 근저당권이 준공유되면 현재 명의인 전원을 피고로 한다.

3.2 소의 이익(확인의 이익 포함)

• 사유의 성질: 소의 이익
• 조사방식: 직권조사
• 증명책임: 원고
• 보정 가능성: 불가(등기가 이미 말소된 경우), 가능(대상 등기의 특정 흠결)
• 절차효과: 소각하판결

말소 대상 등기가 현존하여야 한다. 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 경락 등을 원인으로 말소된 경우에는 더 이상 말소를 구할 법률상 이익이 없어 소는 부적법하다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34135 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결 — 상고심 계속 중에 소의 이익이 없게 되어 소를 각하한 사례).

실체상 소멸과 촉탁 지연을 구별한다. 부동산의 매각대금이 지급되면 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸하고(민사집행법 제91조 제2항, 담보권 실행경매에는 제268조에 따라 준용된다) 법원사무관등이 그 말소등기를 촉탁하므로(민사집행법 제144조 제1항 제2호), 실체상 소멸하여 말소촉탁의 대상이 된 등기의 말소청구는 소의 이익이 없어 부적법하다. 반대로 실체상 소멸하지 아니한 등기를 말소촉탁 대상이라는 이유로 각하하는 것은 잘못이고 기각하여야 한다(대법원 2012. 12. 26. 선고 2011다43655 판결 이유3).

부기등기만의 말소를 구하는 청구는 원칙적으로 소의 이익이 없다. 근저당권 이전의 부기등기는 주등기에 종속되어 일체를 이루므로 주등기의 말소만 구하면 되고, 부기등기의 말소를 별도로 구할 소의 이익은 인정되지 않는다(95다7550, 2000다5640, 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결). 예외적으로 주등기 자체는 유효함을 전제로 이전 원인만의 무효를 다투는 경우에만 소의 이익이 있고, 이때 원고의 주장이 인정되지 않으면 각하가 아니라 기각하여야 한다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결).

3.3 기간제한: 출소기간·제척기간·소멸시효

• 사유의 성질: 기간
• 조사방식: 항변사항
• 증명책임: 피고
• 보정 가능성: 불가
• 절차효과: 본안기각

경로에 따라 기간제한의 유무가 갈린다.

경로	청구권의 성질	기간제한	근거	효과
P1	소유권에 기한 물권적 청구권	없음	소유권에 기한 물권적 청구권은 소멸시효의 대상이 아니다(대법원 1982. 7. 27. 선고 80다2968 판결)	해당 없음 — 기간 도과를 이유로 배척되지 않음
P2	근저당권설정계약의 실효에 따른 채권적 원상회복청구권	소멸시효 10년	민법 제162조 제1항	본안 기각
P3	제한물권에 기한 물권적 청구권	없음	민법 제370조가 준용하는 제214조. 물권적 청구권의 성질은 P1과 같다	해당 없음 — 기간 도과를 이유로 배척되지 않음

filing_deadline.kind는 문서가 다루는 국면 전체에 걸리는 값이 아니라 P2에만 실재하는 소멸시효이므로 소멸시효로 적고 basis에 그 한정을 명시한다. 기간 제한이 P2에 실재하는 이상 없음을 쓰지 않는다. 소 제기로만 행사할 수 있는 기간(출소기간)은 이 사건종류에 존재하지 않으므로 도과의 효과는 소각하가 아니라 본안 기각이다.

피담보채권 자체의 소멸시효는 이 항의 문제가 아니다. 피담보채권이 시효로 소멸하면 저당권도 부종성에 의하여 소멸하므로(민법 제369조) 그 시효완성은 원고의 청구원인 사유이고, 피고의 시효중단·시효이익 포기 주장이 항변이다. 방향이 통상의 금전청구와 반대라는 점을 §6(상대방의 응답: 부인·항변·재항변)에서 다시 적는다.

3.4 관할·중복소송·기판력

• 사유의 성질: 중복소송·기판력
• 조사방식: 직권조사
• 증명책임: 해당 없음
• 보정 가능성: 가능(관할위반은 이송으로 치유)
• 절차효과: 이송(관할위반) / 소각하판결(중복소송, 전소와 소송물이 동일한 기판력 저촉)

관할위반의 원칙적 효과는 각하가 아니라 이송이다(민사소송법 제34조 제1항). 부동산에 관한 소이므로 부동산 소재지 법원에 특별재판적이 있다(민사소송법 제20조).

기판력의 작용은 두 갈래로 나뉜다.

• 소송물이 동일한 경우 → 소각하. 전소가 같은 등기의 말소등기청구이고 같은 권원에 기한 것이면 후소는 기판력에 저촉된다.
• 주장이 차단되는 경우 → 소는 적법하고 본안에서 배척. 전소의 변론종결 전까지 주장할 수 있었던 무효사유는 무권대리·불공정한 법률행위·통정허위표시 어느 것이나 독립된 공격방법에 불과하므로, 전소에서 주장하지 않았더라도 후소에서 새로 주장할 수 없다(대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카148 판결).

경로가 다르면 기판력이 미치지 않는다. 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 말소등기청구를 한 전소의 확정판결의 기판력은 계약의 실효에 따른 원상회복으로 말소등기청구를 하는 후소에 미치지 않는다(대법원 1993. 9. 14. 선고 92다1353 판결, 대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 전원합의체 판결).

변론종결 후에 근저당권을 취득한 제3자는 승계인이 아니다. 소유권에 기한 말소청구소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 그 소송의 변론종결 후 소유자로부터 근저당권을 취득한 제3자가 자신의 근저당권에 기하여 말소를 구하는 경우에는 미치지 않는다. 그 제3자는 전소의 소송물인 패소자의 말소등기청구권을 승계한 것이 아니라 자신이 적법하게 취득한 근저당권에 기한 물권적 청구권을 행사하는 것이므로 민사소송법 제218조 제1항이 정한 「변론을 종결한 뒤의 승계인」에 해당하지 않는다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2019다261381 판결).

3.5 소장 요건과 인지

• 사유의 성질: 소장 요건·인지
• 조사방식: 직권조사
• 증명책임: 해당 없음
• 보정 가능성: 가능(재판장이 정한 보정기간 내)
• 절차효과: 보정명령 후 소장각하명령

소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 하고(민사소송법 제249조 제1항), 필요적 기재사항이나 인지의 흠결이 있으면 재판장이 보정을 명한 뒤 명령으로 소장을 각하하며 이에 대하여는 즉시항고할 수 있다(민사소송법 제254조). 소장각하명령과 소각하판결을 혼동하지 않는다.

소가는 등기절차의 이행을 구하는 소의 산정 규칙에 따른다(민사소송 등 인지규칙 제13조 제1항 제4호의 말소등기 항목). 대상 등기의 특정에 필요한 별지 목록과 등기사항증명서를 소장에 붙인다.

§4. 공통 청구원인사실

세 경로에 공통되는 요건만 둔다. 원고의 권원(소유권·설정계약상 지위·제한물권)은 경로를 가르는 축이므로 §5(경로별 분기 요건사실)로 내린다.

제13판이 정리한 근저당권설정등기 말소등기청구의 요건사실은 ① 원고의 권원 ② 피고 명의의 근저당권설정등기의 경료 ③ 근저당권등기 원인무효의 근거 사실이고, 경로가 바뀌어도 ②③은 그대로이고 ①만 바뀐다. 이 절은 ②③을, §5는 ①을 담는다.

4.1 요건사실 목록

R-PROV082-4-01  피고 명의로 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐지고 사실심 변론종결 당시 그 등기가 존속하는 사실
R-PROV082-4-02  이 사건 근저당권설정등기의 등기원인인 근저당권설정계약이 부존재하거나 무효이거나 취소·해지·해제된 사실
R-PROV082-4-03  이 사건 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 존재하지 아니한 사실
R-PROV082-4-04  이 사건 근저당권의 피담보채무가 확정된 사실
R-PROV082-4-05  확정된 피담보채무가 전부 소멸한 사실

R-PROV082-4-02, R-PROV082-4-03, R-PROV082-4-05는 서로 택일 관계다. 어느 하나가 인정되면 등기가 실체관계에 부합하지 아니하게 되어 말소청구권이 발생한다. R-PROV082-4-04는 R-PROV082-4-05의 전제사실이다.

R-PROV082-4-02와 R-PROV082-4-03을 한 블록으로 묶지 않는다. 피담보채무의 부존재에 관한 주장·증명책임은 채권·채무의 발생과 소멸에 관한 일반적 분배에 따라 피담보채무의 발생에 관하여는 근저당권자 측이, 그 발생의 장애나 소멸에 관하여는 근저당권설정자 측이 각각 부담하므로, 한 블록에 담으면 주장책임 / 증명책임이 어느 쪽에 대하여도 참이 아니게 된다.

4.2 요건별 상술

R-PROV082-4-01 피고 명의로 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐지고 사실심 변론종결 당시 그 등기가 존속하는 사실

• 적용 경로: 전 경로
• 규범적 근거: 부동산등기법 제48조 제1항, 제75조 제2항 / 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34135 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결
• 요건분류: 소송요건
• 주장의 정도: 부동산의 표시, 관할 등기소, 접수연월일, 접수번호, 등기의 종류의 다섯 요소로 등기기록과 일치하도록 특정하여야 한다. 여러 등기를 함께 말소하려면 접수번호를 낱개로 적고 구간으로 묶지 않는다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 없음
• 증명 실무: 부동산등기사항전부증명서(을구)가 유일하고 충분한 증거다. 등기가 소송 도중에 말소되면 소의 이익이 없어져 소가 각하되므로, 경매가 진행 중인 사안에서는 변론종결에 임박하여 증명서를 다시 발급받아 매각대금 납부 여부를 확인한다. 매각대금이 지급되면 저당권은 매각으로 소멸하고 말소가 촉탁되므로(민사집행법 제91조 제2항·제144조 제1항 제2호) 그 시점 이후에는 이 요건이 무너진다. 반대로 실체상 소멸하지 아니한 채 촉탁이 지연되고 있을 뿐이면 이 요건은 그대로 살아 있다
• 흠결 빈발점: ① 양도인을 피고로 삼아 등기명의인이 아닌 자를 상대로 소를 제기하는 경우 ② 접수번호를 여러 건의 구간으로 묶어 적어 등기신청이 각하될 수 있는 경우(부동산등기법 제29조 제6호) ③ 주등기가 무효라고 하면서 이전의 부기등기 말소를 별개 항으로 구하는 경우
• 권위 ID: LAW:부동산등기법:48, LAW:부동산등기법:75, LAW:부동산등기법:29, LAW:민사집행법:91, LAW:민사집행법:144, PREC:2007다34135, PREC:2002다57904, PREC:2011다43655

R-PROV082-4-02 이 사건 근저당권설정등기의 등기원인인 근저당권설정계약이 부존재하거나 무효이거나 취소·해지·해제된 사실

• 적용 경로: 전 경로
• 규범적 근거: 민법 제214조, 제186조, 제370조 / 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다18914 판결, 대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카148 판결
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 「등기가 무효다」라는 평가만으로는 주장으로 인정되지 않는다. 등기관계서류가 위조·절취되었다는 사실, 소유자를 대리할 권한이 없는 자가 등기를 신청하였다는 사실, 설정계약이 통정허위표시·불공정한 법률행위에 해당한다는 사실, 설정계약을 취소·해지하였다는 사실 등 추정력을 복멸하는 절차적·실체적 위법을 개별 사실로 특정하여야 한다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 경로별 상이 — 사실상 추정
• 다중 대응: 택일 요건(R-PROV082-4-03, R-PROV082-4-05)
• 증명 실무: 경로별 내역은 다음과 같다. ① P1(소유권형) — 근저당권설정등기가 마쳐진 이상 그 등기는 적법하게 이루어진 것으로 추정되므로, 등기가 원인무효임을 이유로 말소를 청구하는 원고가 그 추정을 번복할 사실을 증명하여야 한다. 전등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 처분행위에 개입된 경우에도 마찬가지여서, 그 제3자에게 대리할 권한이 없었다거나 서류가 위조되었다는 무효사실의 증명책임은 원고에게 있다(93다18914). 명문의 추정 규정이 없으므로 열거값은 「사실상 추정」이나, 판례는 「추정력을 번복할 만한 증명」을 요구하여 실질적으로 강한 추정으로 운용한다. ② P3(제한물권형) — 원고가 제한물권자일 뿐 등기의 당사자가 아니므로 추정력은 P1과 같은 방식으로 원고에게 불리하게 작동한다. 값은 「사실상 추정」이다. ③ P2(계약형) — 원고와 피고가 근저당권설정계약의 당사자이고 계약의 성립 자체는 통상 다툼이 없으며, 원고는 그 계약의 해지·해제·합의해제 등 실효사유를 주장한다. 계약 자체의 위조·부존재를 이유로 하는 무효는 이 경로에서 성립할 여지가 없으므로(§1(재판모델과 청구경로 지도) 1.2) 등기의 추정력이 이 요건에 작동하지 아니한다. 값은 「없음」이다. 다수 경로의 값이 「사실상 추정」이므로 이 형식의 오른쪽에 그 값을 적는다. 전형 증거는 등기필정보·설정계약서·인감증명서의 발급 경위, 대리권 수여 자료, 필적감정, 기본계약서다
• 흠결 빈발점: ① 무효사유를 「원인무효」라는 결론어로만 적고 추정력을 복멸할 개별 사실을 특정하지 않는 경우 ② 전소의 변론종결 전에 주장할 수 있었던 무효사유를 후소에서 새로 주장하는 경우(82다카148의 차단효) ③ 표현대리·추인이 성립하거나 친권자의 이해상반이 부정되거나 제3자 명의 근저당권이 예외적으로 유효한 사안에서 무효를 단정하는 경우
• 권위 ID: LAW:민법:214, LAW:민법:186, LAW:민법:370, PREC:93다18914, PREC:82다카148, PREC:2018다260565, PREC:93다16338

R-PROV082-4-03 이 사건 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 존재하지 아니한 사실

• 적용 경로: 전 경로
• 규범적 근거: 민법 제357조 제1항, 제369조 / 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결, 대법원 2020. 7. 9. 선고 2019다212594 판결
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 원고는 근저당권설정계약과 별도로 피담보채권을 성립시키는 법률행위(금전소비대차, 물품대금 거래 등)가 없었다는 점을 다투는 취지를 밝히면 족하다. 어느 법률행위가 없었는지를 특정하되 그 부존재를 적극적으로 증명할 것까지 요구되지 않는다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 피고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 택일 요건(R-PROV082-4-02, R-PROV082-4-05)
• 증명 실무: 근저당권은 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권이므로 근저당권설정행위와는 별도로 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 그러한 법률행위가 있었는지에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측(근저당권자, 근저당권부채권에 대한 압류·전부채권자 등)에 있다(2019다212594, 2009다72070). 「근저당권등기가 마쳐진 이상 원고가 근저당권자로부터 금원을 차용한 것으로 추정된다」고 보아 그 부존재의 증명책임을 원고에게 지운 원심을 대법원이 파기한 예가 있으므로, 등기의 추정력을 이 요건까지 확장하지 않는다. 여기서 추정은 작동하지 않고 일반 원칙에 따른 배분이 그대로 관철된다. 피담보채권이 존재하지 않으면 그 채권에 대한 가압류·압류명령도 무효이므로, 그 가압류·압류채권자는 근저당권 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무를 진다(2003다70041, 2009다72070)
• 흠결 빈발점: ① 이 요건을 R-PROV082-4-02와 한 덩어리로 주장하여 스스로 증명책임을 떠안는 경우 ② 통정허위표시 무효(민법 제108조 제2항)로 구성하여 선의의 제3자에게 대항하지 못하는 결과를 자초하는 경우 — 채권 성립행위 자체의 부존재로 다투면 그 제3자가 존재를 증명하여야 한다 ③ 확정 전의 근저당권에서 잔액이 0이라는 사정을 채권 부존재로 오인하는 경우
• 권위 ID: LAW:민법:357, LAW:민법:369, LAW:민법:108, PREC:2003다70041, PREC:2009다72070, PREC:2019다212594

R-PROV082-4-04 이 사건 근저당권의 피담보채무가 확정된 사실

• 적용 경로: 전 경로
• 규범적 근거: 민법 제357조 제1항 후단 / 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결, 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 확정사유를 특정하여야 한다 — 근저당권의 존속기간이나 기본거래계약의 결산기가 정하여진 경우에는 그 도래·만료 사실, 정함이 없으면 근저당권설정자의 해지 의사표시와 그 도달 사실, 근저당권자가 경매를 신청한 사실 중 어느 하나다. 확정일자를 특정할 수 있으면 주문의 등기원인 일자로 쓸 수 있다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV082-4-05) — 이 요건은 R-PROV082-4-05의 전제사실이다
• 증명 실무: 근저당권은 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전이 저당권에 영향을 미치지 아니하므로(민법 제357조 제1항 후단) 잔액이 0이라는 사정만으로는 말소사유가 되지 않는다. 존속기간이나 결산기가 정하여진 경우에도 피담보채권이 전부 소멸하고 채무자가 새로 거래를 계속할 의사가 없으면 기간 경과 전에도 설정자가 계약을 해지하고 말소를 구할 수 있으며, 정함이 없으면 설정자가 언제든지 해지의 의사표시로 확정시킬 수 있고 이 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자도 원용할 수 있다(2001다47528). 다만 해지권을 원용할 수 있는 자는 설정자와 제3취득자에 한하므로, P3의 후순위 근저당권자는 해지가 아니라 존속기간의 만료·결산기의 도래·근저당권자의 경매신청 등 다른 확정사유에 의하여야 한다. 제3취득자가 명시적 해지의 의사표시를 하지 않았더라도 대위변제를 통하여 채권최고액 범위에서 피담보채무를 소멸시키고 근저당권의 소멸을 요구할 것이라는 전제에서 일부 변제를 시작하는 등 외부적·객관적 행위를 하고 채권자도 이를 인식할 수 있었으면 묵시적 해지의 의사표시로 볼 수 있다(2002다7176). 결산기의 지정은 확정시기·방법의 약정이고 이행기의 약정과 구별된다
• 흠결 빈발점: ① 확정 주장 없이 곧바로 변제 사실만 주장하는 경우 ② 해지의 의사표시가 상대방에게 도달하였음을 증명하지 못하는 경우 ③ 경매신청으로 확정된 뒤 경매신청이 취하되었다는 이유로 확정의 효과까지 번복되었다고 주장하는 경우
• 권위 ID: LAW:민법:357, PREC:2001다47528, PREC:2002다7176

R-PROV082-4-05 확정된 피담보채무가 전부 소멸한 사실

• 적용 경로: 전 경로
• 규범적 근거: 민법 제369조 / 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다88507 판결, 민법 제364조
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 변제·상계·공탁·면제·소멸시효 완성 중 어느 사유로 소멸하였는지와 그 일자를 특정한다. 전부 소멸하였다는 점이 요건이므로 일부 소멸만으로는 부족하고, 일부만 소멸한 사안에서는 잔존액의 지급을 조건으로 하는 선이행 판결로 나아간다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 택일 요건(R-PROV082-4-02, R-PROV082-4-03)
• 증명 실무: 소멸의 범위는 원고의 지위에 따라 다르다. 채무자 겸 근저당권설정자는 채권최고액이 아니라 확정된 피담보채무 전액을 변제하여야 하고, 채권최고액을 초과한 채무가 잔존하면 그 채무 전액을 변제할 것을 조건으로 말소를 명하게 된다(2000다59081). 채권최고액만을 변제공탁한 것은 적법한 변제공탁이 되지 못한다(2010다88507). 근저당부동산에 소유권·지상권·전세권을 취득한 제3취득자는 피담보채무가 확정된 뒤 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 소멸을 청구할 수 있으나(민법 제364조), 후순위 근저당권자는 그 제3취득자에 해당하지 않는다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결). 일부 변제는 비용·이자·원본의 순서로 충당한다(민법 제479조). 대환은 실질적으로 변제기의 연장에 불과하여 소멸사유가 아니고, 면책적 채무인수도 소멸사유가 아니다. 채무자 아닌 제3자가 전부 변제하면 채무는 소멸하나 저당권은 변제자에게 법률상 당연히 이전하므로(민법 제481조·제482조) 이 요건이 충족되지 않는다
• 흠결 빈발점: ① 채무자 겸 설정자가 채권최고액만 변제하고 말소를 구하는 경우 ② 제3취득자에게 채권 전액의 변제를 요구하는 경우 ③ 변제자대위가 성립하는 사안에서 변제 사실만으로 소멸을 주장하는 경우 ④ 확정 전의 일시적 잔액 0을 소멸로 주장하는 경우
• 권위 ID: LAW:민법:369, LAW:민법:364, LAW:민법:479, LAW:민법:481, LAW:민법:482, PREC:2000다59081, PREC:2010다88507, PREC:2005다17341

4.3 서술 순서

시간순과 논리순이 같은 방향이므로 다음 순서로 적는다.

1. 당사자와 목적물의 특정 — 원고의 권원 발생(§5(경로별 분기 요건사실)의 표지사실)과 부동산의 표시
2. R-PROV082-4-01 — 피고 명의 근저당권설정등기의 경료와 현존. 등기의 5요소를 여기서 특정한다
3. 원인무효 계열의 선택 — 원시적 무효를 주장하면 R-PROV082-4-02 또는 R-PROV082-4-03을, 후발적 소멸을 주장하면 R-PROV082-4-04 → R-PROV082-4-05의 순서로 적는다
4. 잔존채무가 있으면 그 범위 — 선이행 주문의 반대급부를 특정한다

근거는 두 가지다. 첫째, 등기의 존재와 현존이 인정되지 않으면 나머지 심리가 무의미하다(소의 이익). 둘째, 피담보채무의 확정은 소멸의 논리적 전제이므로 확정을 건너뛰고 변제를 주장하면 주장 자체로 이유 없게 된다.

4.4 부수급부: 구간표

부대청구는 없다. 해당 없음 — 말소등기절차의 이행을 구하는 소로서 금전의 지급을 명하는 부대청구가 없고 지연손해금이 발생하지 않음.

다만 잔존 피담보채무가 있어 선이행 주문으로 나아가는 사안에서는 원고가 지급하여야 할 반대급부의 금액을 구간별로 특정하여야 한다. 이 금액은 원고의 채무이므로 소송촉진 등에 관한 특례법의 법정이율이 적용될 여지가 없다.

구간	기산사건	종기사건	이율	근거법령·시행일
1	확정된 피담보채무의 원본 발생	피담보채무의 확정일	기본계약의 약정이율. 약정이 없으면 민법 제379조의 연 5푼	민법 제379조(2026-03-17 시행), 근저당권설정계약서·기본계약서의 약정
2	피담보채무의 확정일 다음 날	원고가 반대급부를 산정하는 기준일	약정 지연손해금률. 약정이 없으면 민법 제379조의 연 5푼	민법 제357조 제2항·제360조(2026-03-17 시행) — 이자와 지연손해금은 채권최고액에 산입된다
3	기준일 다음 날	원고가 실제로 반대급부를 지급하는 날	구간 2와 같다	민법 제379조(2026-03-17 시행). 실제 지급일까지의 이자를 일률적으로 배제하지 않는다(2000다59081)

상한이 지위별로 다르다. 채무자 겸 설정자에게는 위 구간 합계 전액이 반대급부이고, 제3취득자와 물상보증인에게는 채권최고액이 상한이다(민법 제364조). 다만 물상보증인은 근저당권 실행비용이 있으면 채권최고액과 별도로 그 비용까지 변제하여야 한다.

부대청구 주문 문언[P1]: "없음" 부대청구 주문 문언[P2]: "없음" 부대청구 주문 문언[P3]: "없음"

§5. 경로별 분기 요건사실

경로마다 달라지는 것은 원고의 권원 하나다. 말소원인은 어느 경로에서나 같은 메뉴에서 고르므로 §4(공통 청구원인사실)에 두었고, 이 절에는 각 경로의 표지사실과 그 경로에서만 문제 되는 항변·주문 변화를 담는다.

5.P1 소유권에 기한 방해제거청구권으로서의 말소등기청구

5.P1.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

원고가 목적 부동산의 소유자라는 점이 표지다. 소유권에 기한 방해제거청구권은 민법 제214조에서 나오고, 무효인 근저당권설정등기의 존재가 소유권에 대한 방해에 해당한다. 공유자는 자기 지분에 관하여 또는 공유물의 보존행위로서 전부의 말소를 구할 수 있다(민법 제265조 단서).

원고가 사실심 변론종결 당시에도 소유자일 것은 요건사실이 아니다. 원고는 소유권을 취득한 사실을 주장·증명하면 족하고, 그 뒤 소유권을 상실하였다는 점은 피고의 항변사항이다. 다만 이 사건종류에서 소유권 상실의 효과는 특별하다 — 소유자가 소유권을 상실하면 등기말소청구권 등 물권적 청구권은 발생 기반이 없어져 존재 자체가 인정되지 않으므로(대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결) 청구는 기각되고, 그 이행불능을 이유로 한 전보배상청구권도 생기지 않는다. 이때 원고가 설정자이면 P2로 옮겨 계약상 권리로 다툴 수 있다.

5.P1.2 추가 요건사실

R-PROV082-5-01 원고가 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 사실

• 적용 경로: P1
• 규범적 근거: 민법 제214조, 제186조, 제265조 단서 / 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다18914 판결
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 취득원인(매매·상속·경락·시효취득 등)과 그 시기를 특정한다. 등기부상 소유명의를 가지고 있으면 그 등기의 기재로 족하다. 공유이면 지분의 분모·분자를 적고 전부의 말소를 구하는지 지분 범위의 말소를 구하는지를 밝힌다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 사실상 추정
• 다중 대응: 없음
• 증명 실무: 부동산등기사항전부증명서(갑구)로 소유명의를 증명하면 그 등기 역시 적법하게 마쳐진 것으로 추정되므로 원고의 소유가 사실상 추정된다. 피고가 원고의 소유권 취득원인의 무효를 다투면 그 무효사실의 증명책임은 피고에게 있다. 원고 명의의 등기가 원인무효의 소유권이전등기에 기초한 경우에는 원고의 소유가 인정되지 않으므로 이 경로가 무너진다. 반대로 피고 명의의 근저당권설정등기가 원인무효의 소유권이전등기에 터 잡아 마쳐진 것이면 그 근저당권설정등기도 특별한 사정이 없는 한 무효다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결)
• 흠결 빈발점: ① 소유권을 이미 상실하였음에도 이 경로를 고집하는 경우 ② 공유자가 보존행위로 전부의 말소를 구하면서 그 취지를 밝히지 않아 지분 범위로 축소 해석되는 경우 ③ 명의신탁 사안에서 대외적 소유자가 아닌 신탁자가 원고가 되는 경우
• 권위 ID: LAW:민법:214, LAW:민법:186, LAW:민법:265, PREC:93다18914, PREC:2006다72802, PREC:2010다28604

5.P1.3 이 경로 고유의 항변

• 원고의 소유권 상실(§6(상대방의 응답: 부인·항변·재항변) 6.2.1). 이 경로에서만 성립한다. 근저당권설정자였던 원고가 소유권을 상실한 사안에서는 P2가 살아 있으므로, 이 항변이 받아들여져도 원고는 청구원인을 바꾸어 다툴 수 있다.
• 원고 명의 등기의 원인무효. 원고의 소유가 부정되면 이 경로가 성립하지 않는다. 성질은 R-PROV082-5-01에 대한 부인이지 항변이 아니다.

5.P1.4 주문과 부수급부의 변화

주문 형태는 §2(소송물·주문·집행 연결) 2.2의 기본형과 같다. 부수급부의 변화는 없다.

부대청구 주문 문언[P1]: "없음"

5.P2 근저당권설정계약의 실효에 따른 원상회복청구권으로서의 말소등기청구

5.P2.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

원고가 근저당권설정계약의 당사자인 설정자라는 점이 표지다. 근저당권이 설정된 뒤에 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우, 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 말소를 청구할 수 있음은 물론이고 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권 소멸에 따른 원상회복으로 말소를 구할 수 있는 계약상 권리를 가진다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 전원합의체 판결). 목적물의 소유권을 상실하였다는 사정만으로 이 권리가 소멸하지 않는다.

이 경로는 계약이 유효하게 성립하였음을 전제로 그 실효를 주장하는 구조다. 계약 자체가 위조로 무효라면 계약상 권리가 인정될 여지가 없고 소유권에 기한 청구만 남는다.

5.P2.2 추가 요건사실

R-PROV082-5-02 원고와 피고 사이에 이 사건 근저당권설정계약이 체결된 사실

• 적용 경로: P2
• 규범적 근거: 민법 제357조 제1항 / 대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 전원합의체 판결, 대법원 1993. 9. 14. 선고 92다1353 판결
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 계약의 당사자, 체결일, 채권최고액, 담보되는 기본거래의 범위를 특정한다. 원고가 설정 당시의 소유자였고 그 지위에서 계약을 체결하였다는 점을 함께 적는다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 사실상 추정
• 다중 대응: 없음
• 증명 실무: 근저당권설정계약서가 처분문서이고, 등기기록의 근저당권설정등기 기재로도 계약의 체결이 사실상 추정된다. 계약의 존재 자체는 피고도 다투지 않는 것이 통상이므로 실질 쟁점은 실효사유(R-PROV082-4-02의 취소·해지·해제, R-PROV082-4-05의 소멸)로 옮겨간다. 계약상 지위가 계약인수로 제3자에게 이전되었으면 원고는 더 이상 계약 당사자가 아니고, 근저당권변경등기가 마쳐진 이상 그 변경등기가 적법한 계약인수에 따라 마쳐진 것으로 추정된다(대법원 2023. 9. 27. 선고 2018다260565 판결)
• 흠결 빈발점: ① 위조를 주장하면서 이 경로를 함께 주장하여 논리적으로 모순되는 경우 ② 설정계약의 당사자가 아닌 물상보증인의 승계인 등이 이 경로로 청구하는 경우 ③ 계약인수로 설정계약상 지위를 이전한 뒤에도 원고적격을 주장하는 경우
• 권위 ID: LAW:민법:357, PREC:93다16338, PREC:92다1353, PREC:2018다260565

5.P2.3 이 경로 고유의 항변

• 계약상 지위의 이전(계약인수). 원고가 근저당권설정계약상의 지위를 제3자에게 이전하였으면 이 경로의 표지사실이 무너진다. 근저당권변경등기가 마쳐졌으면 적법한 계약인수에 따른 것으로 추정된다(2018다260565).
• 소멸시효 완성. 이 경로의 청구권은 채권적 청구권이므로 민법 제162조 제1항의 10년 소멸시효에 걸린다(§3(소송요건과 절차효과) 3.3). P1·P3에는 없는 항변이다.

5.P2.4 주문과 부수급부의 변화

주문 형태는 P1과 같다. 다만 원고가 소유자가 아닌 경우가 많으므로 주문에 원고의 지위가 설정자임을 드러내는 별도의 문구를 넣지는 않되, 청구원인에서 권원을 분명히 한다. 부수급부의 변화는 없다.

부대청구 주문 문언[P2]: "없음"

5.P3 근저당권 등 제한물권에 기한 방해제거청구권으로서의 말소등기청구

5.P3.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

원고가 목적 부동산에 근저당권 등 제한물권을 가진 자라는 점이 표지다. 민법 제370조가 제214조를 저당권에 준용하므로 저당권자도 방해제거청구로서 무효인 선순위 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다. 후순위 근저당권자가 그 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 구한 사안이 있고(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결), 근저당권자가 무효인 가등기의 말소를 구한 사안도 있다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2019다261381 판결).

5.P3.2 추가 요건사실

R-PROV082-5-03 원고가 이 사건 부동산에 관하여 근저당권 등 제한물권을 취득한 사실

• 적용 경로: P3
• 규범적 근거: 민법 제370조가 준용하는 제214조 / 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 원고 제한물권의 종류, 등기의 5요소, 피고 등기와의 순위 관계를 특정한다. 선순위 등기의 말소로 원고가 얻는 이익(배당순위의 상승 등)을 함께 적는다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 사실상 추정
• 다중 대응: 없음
• 증명 실무: 부동산등기사항전부증명서(을구)로 원고 명의의 제한물권 등기를 증명하면 그 등기의 적법이 사실상 추정된다. 원고가 후순위 근저당권자인 경우 민법 제364조의 제3취득자에 해당하지 않으므로(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결) 선순위 근저당권의 확정된 피담보채무를 변제하고 소멸을 청구하는 방법은 쓸 수 없고, 그 변제가 민법 제469조의 이해관계 있는 제3자의 변제로서 유효한지를 따로 따져야 한다. 이 경로에서는 R-PROV082-4-03(피담보채권 성립행위의 부존재)이 실무상 가장 자주 쓰인다
• 흠결 빈발점: ① 원고의 제한물권이 선순위 등기의 말소로 아무런 이익을 얻지 못하는 경우 ② 후순위 근저당권자가 제3취득자의 소멸청구권을 원용하는 경우 ③ 원고의 제한물권 자체가 소멸한 뒤에도 청구를 유지하는 경우
• 권위 ID: LAW:민법:370, LAW:민법:214, LAW:민법:364, LAW:민법:469, PREC:2000다19526, PREC:2005다17341, PREC:2019다261381

5.P3.3 이 경로 고유의 항변

• 원고 제한물권의 소멸. 원고의 근저당권이 변제·경매 등으로 소멸하면 이 경로의 표지사실이 무너진다. 성질은 R-PROV082-5-03에 대한 항변이며 증명책임은 피고에게 있다.
• 제3취득자 지위의 부인. 원고가 후순위 근저당권자로서 선순위 근저당권의 피담보채무를 변제하였음을 이유로 소멸을 청구하면, 후순위 근저당권자는 민법 제364조의 제3취득자가 아니라는 점이 정면의 방어가 된다(2005다17341).

5.P3.4 주문과 부수급부의 변화

주문 형태는 P1과 같다. 원고가 제한물권자이므로 선이행 주문의 반대급부는 문제 되지 않는 것이 통상이다. 부수급부의 변화는 없다.

부대청구 주문 문언[P3]: "없음"

§6. 상대방의 응답: 부인·항변·재항변

6.0 부인과 항변의 구별

상대방 주장	성질	증명책임	대상요건 ID
근저당권설정계약은 적법하게 체결되었고 위조·무권대리 사실이 없다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV082-4-02
피담보채무가 아직 확정되지 아니하였다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV082-4-04
변제받은 사실이 없거나 확정된 피담보채무가 일부 남아 있다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV082-4-05
원고는 이 사건 부동산의 소유자였던 적이 없다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV082-5-01
근저당권의 피담보채권을 성립시키는 소비대차 등 법률행위가 있었다	권리장애 항변	피고	R-PROV082-4-03
채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권이지만 3자 합의와 채권의 실질적 귀속이 있어 유효하다	권리장애 항변	피고	R-PROV082-4-02, R-PROV082-4-03
채무자 아닌 제3자가 전부 변제하여 근저당권이 변제자에게 법률상 당연히 이전하였다	권리장애 항변	피고	R-PROV082-4-05
무효인 등기를 유용하기로 하는 합의가 있었다	권리장애 항변	피고	R-PROV082-4-02
등기가 실체관계에 부합하게 되었다	권리장애 항변	피고	R-PROV082-4-02
제3취득자가 피담보채무를 인수하는 등으로 저당권소멸청구권을 상실하였다	권리장애 항변	피고	R-PROV082-4-05
원고가 소유권을 상실하였다	권리멸각 항변	피고	R-PROV082-5-01
원고의 제한물권이 소멸하였다	권리멸각 항변	피고	R-PROV082-5-03
피담보채권의 소멸시효가 중단되었거나 시효이익이 포기되었다	기간·시효 항변	피고	R-PROV082-4-05
계약상 원상회복청구권의 소멸시효가 완성되었다	기간·시효 항변	피고	R-PROV082-5-02
장기간 이의를 제기하지 않다가 새삼 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반한다	신의칙·권리남용	피고	R-PROV082-4-02
이미 말소되었거나 매각으로 실체상 소멸하여 말소를 구할 이익이 없다	직권 참작사유	해당 없음(직권)	R-PROV082-4-01
주등기 무효 원인에 종속된 부기등기의 말소를 별도로 구할 이익이 없다	직권 참작사유	해당 없음(직권)	R-PROV082-4-01
전소 확정판결의 기판력에 저촉된다	직권 참작사유	해당 없음(직권)	R-PROV082-4-02

부인과 항변의 경계가 이 사건종류에서 특히 미끄러운 두 자리가 있다.

첫째, 피담보채권의 존재를 둘러싼 다툼이다. 원고가 「근저당권설정계약과 별도로 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다」고 다투면 그 법률행위의 존재에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 피고 측에 있으므로, 피고의 주장은 부인이 아니라 자기에게 증명책임 있는 사실의 주장이다. 반대로 원고가 「채무를 변제하여 소멸하였다」고 주장하는 데 대하여 피고가 「받은 바 없다」고 하는 것은 부인이고 증명책임은 원고에게 남는다. 채무의 발생은 피고가, 그 소멸은 원고가 증명한다는 축을 놓치면 총괄표의 증명책임 값이 통째로 뒤집힌다.

둘째, 소멸시효의 방향이다. 이 사건종류에서 피담보채권의 시효완성은 원고의 청구원인 사유이고(민법 제369조의 부종성), 피고의 시효중단·시효이익 포기 주장이 항변이다. 통상의 금전청구와 방향이 반대다.

직권 참작사유의 실체법상 갈래는 이 사건종류에 없다. 손해배상 예정액의 감액이나 과실상계처럼 법원이 직권으로 참작하여 급부의 양을 조절하는 국면이 없기 때문이다. 위 표의 직권 참작사유는 모두 소송요건에 관한 것이므로 아래 6.6(소송요건의 소멸·흠결)에 블록으로 전개한다. 다만 신의칙 위반은 강행규정 위배로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있다는 것이 판례이므로(대법원 2015. 3. 20. 선고 2013다88829 판결), 증명책임 배분과 직권 판단 가능성이 함께 성립하는 자리라는 점을 6.5(신의칙·권리남용)에 적는다.

6.1 권리장애 항변

6.1.1 피담보채권을 성립시키는 법률행위의 존재

• 대상요건: R-PROV082-4-03
• 요건사실: ① 근저당권설정계약과 별도로 피담보채권을 성립시키는 법률행위(금전소비대차, 물품대금 거래, 보증 등)가 체결된 사실 ② 그 법률행위에 따른 채권이 근저당권의 피담보채권의 범위에 속하는 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 그 법률행위가 통정허위표시로 무효라는 주장(민법 제108조 제1항), 그 채권이 이미 소멸하였다는 주장
• 재재항변: 통정허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다는 주장(민법 제108조 제2항). 근저당권부 채권을 가압류한 자는 그 제3자에 해당하고 무과실은 요건이 아니다
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: PREC:2003다70041, PREC:2009다72070, PREC:2019다212594, LAW:민법:108, LAW:민법:357

6.1.2 제3자 명의 근저당권의 예외적 유효

• 대상요건: R-PROV082-4-02, R-PROV082-4-03
• 요건사실: ① 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있은 사실 ② 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등의 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 합의가 명의신탁에 그치고 채권이 이전되지 않았다는 주장
• 재재항변: 해당 없음 — 확인된 재재항변 유형이 없음
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: PREC:99다48948, PREC:2006다50055, PREC:2019다212594

6.1.3 변제자대위에 의한 근저당권의 존속

• 대상요건: R-PROV082-4-05
• 요건사실: ① 채무자 아닌 제3자로서 변제할 정당한 이익이 있는 자가 피담보채무를 변제한 사실 ② 그 변제로 채권자를 대위하여 근저당권이 변제자에게 이전된 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소되어 대위할 자가 상환을 받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다는 주장(민법 제485조)
• 재재항변: 담보의 상실·감소가 채권자의 고의·과실에 의한 것이 아니라는 주장
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: LAW:민법:481, LAW:민법:482, LAW:민법:483, LAW:민법:485, PREC:2011다9013

6.1.4 무효등기 유용의 합의

• 대상요건: R-PROV082-4-02
• 요건사실: ① 피담보채무의 소멸로 근저당권이 소멸한 뒤 부동산 소유자와 새로운 채권자 사이에 종전 등기를 새로운 채무의 담보로 유용하기로 하는 합의가 있은 사실 ② 종전 채권자를 포함한 3자가 그 유용에 합의한 사실 또는 새로운 채권자 앞으로 근저당권 이전의 부기등기가 마쳐진 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 유용의 합의 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 제3자라는 주장. 그 제3자에게는 유용의 합의를 들어 대항할 수 없다. 유용의 합의를 묵시적으로 인정하려면 무효인 사실을 알고 장기간 이의를 제기하지 아니한 것만으로는 부족하고 무효임을 알면서도 유효함을 전제로 기대되는 행위를 하거나 그러한 용태를 보이는 등 특별한 사정이 있어야 한다는 주장(2006다50055)
• 재재항변: 해당 없음 — 확인된 재재항변 유형이 없음
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: PREC:97다56242, PREC:2006다50055

6.1.5 등기가 실체관계에 부합하게 된 사정

• 대상요건: R-PROV082-4-02
• 요건사실: ① 근저당권설정등기가 채권자 아닌 제3자 명의로 마쳐진 뒤 채권자가 부기등기의 방법으로 그 근저당권을 이전받은 사실 ② 그 시점 이후 등기의 기재가 실체관계와 일치하게 된 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 부기등기가 마쳐지기 전에 소유권이전청구권 가등기 등 등기부상 이해관계를 취득하였다는 주장. 이 경우 채권자는 부기등기 시점에 비로소 근저당권을 취득하므로 실체관계에 부합하는 등기라고 볼 수 없다
• 재재항변: 해당 없음 — 확인된 재재항변 유형이 없음
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: PREC:2006다50055

6.1.6 제3취득자의 저당권소멸청구권 상실

• 대상요건: R-PROV082-4-05
• 요건사실: ① 원고가 근저당부동산의 제3취득자인 사실 ② 원고가 피담보채무를 인수하였거나 저당권소멸청구권을 상실하기로 하는 특약이 있었다는 등의 특별한 사정
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 매매대금에서 피담보채무나 채권최고액을 공제한 잔액만을 현실로 수수하였다는 사정만으로는 채무인수로 볼 수 없다는 주장. 그 약정은 매수인이 채권자에게 직접 지급하여 말소를 확실히 보장하려는 취지로 해석된다
• 재재항변: 해당 없음 — 확인된 재재항변 유형이 없음
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: LAW:민법:364, PREC:2002다7176

6.2 권리멸각 항변

6.2.1 원고의 소유권 상실

• 대상요건: R-PROV082-5-01
• 요건사실: ① 원고가 소유권을 취득한 뒤 매매·경매·시효취득 등으로 제3자에게 소유권이 이전된 사실 또는 원고 명의 등기가 말소된 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 원고가 근저당권설정계약의 당사자이므로 계약상 권리로 말소를 구할 수 있다는 주장. 이는 P2로의 청구원인 변경을 수반한다
• 재재항변: 계약상 지위가 계약인수로 이전되었다는 주장
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 필요 — P2(근저당권설정계약의 실효에 따른 원상회복청구권)로 청구원인을 변경할 것인지에 관하여 석명이 필요하다. 소유권 상실로 물권적 청구권이 존재 자체를 잃으므로 전보배상으로의 변경은 허용되지 않는다
• 권위 ID: PREC:2010다28604, PREC:93다16338, LAW:민사소송법:262

6.2.2 원고 제한물권의 소멸

• 대상요건: R-PROV082-5-03
• 요건사실: ① 원고 명의의 근저당권 등 제한물권이 변제·경매·포기 등으로 소멸한 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 원고가 소유권도 함께 가지고 있어 P1(소유권에 기한 방해제거청구권으로서의 말소등기청구)이 병존한다는 주장
• 재재항변: 해당 없음 — 확인된 재재항변 유형이 없음
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: LAW:민법:370, LAW:민사집행법:91, PREC:2000다19526

6.3 권리저지 항변

해당 없음 — 채무의 변제는 근저당권설정등기 말소등기에 앞서는 선행의무이고 동시이행 관계에 서지 아니하므로(대법원 1969. 9. 30. 선고 69다1173 판결) 연기적 항변권이 성립하는 국면이 확인되지 않음.

잔존 피담보채무의 존재 주장은 권리저지 항변이 아니라 부인이다. 원고의 요건사실이 「확정된 피담보채무가 전부 소멸하였다」는 것이므로, 잔존액이 있다는 주장은 그 부존재를 다투는 부인이고 증명책임은 이동하지 않는다. 다만 그 부인이 받아들여져도 청구가 곧바로 전부 기각되지는 않고, 소송과정에서 밝혀진 잔존 피담보채권액의 지급을 조건으로 하는 선이행 판결로 나아간다(대법원 1993. 4. 27. 선고 92다5249 판결). 이 점에서 부인이면서도 주문의 형태를 바꾸는 특이한 자리이므로, 답변서에서 잔존액의 산정 근거를 구체적으로 밝혀 두어야 한다.

6.4 기간·시효 항변

이 절의 방향은 통상의 이행청구와 반대다. 피담보채권의 시효완성은 원고가 주장하는 소멸사유이고(민법 제369조), 피고가 주장하는 것은 그 시효의 중단과 시효이익의 포기다.

권리	근거	기간	기산점
피담보채권(일반 민사채권)	민법 제162조 제1항	10년	권리를 행사할 수 있는 때
피담보채권(상행위로 인한 채권)	상법 제64조	5년	권리를 행사할 수 있는 때
판결 등으로 확정된 피담보채권	민법 제165조 제1항	10년	판결이 확정된 때
P2의 계약상 원상회복청구권	민법 제162조 제1항	10년	근저당권이 소멸한 때

중단과 정지의 용어를 지킨다. 우리 민법의 문언은 중단(민법 제168조·제178조)과 정지(민법 제179조부터 제182조까지)다. 시효이익의 포기는 민법 제184조 제1항의 반대해석으로 시효완성 후에만 가능하다.

6.4.1 피담보채권의 소멸시효 중단

• 대상요건: R-PROV082-4-05
• 요건사실: ① 시효기간 만료 전에 청구·압류·가압류·가처분·승인 중 어느 하나가 있은 사실(민법 제168조) ② 그 중단사유가 시효완성 전에 성립한 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 경매신청이 취하되어 압류에 준하는 채권신고의 시효중단 효력이 소멸하였다는 주장(민법 제175조). 물상보증인이 제기한 소송에서 채권자가 응소하여 피담보채권의 존재를 주장한 것은 채무자에 대한 재판상 청구가 아니어서 민법 제168조 제1호의 청구에 해당하지 않는다는 주장
• 재재항변: 채무자 겸 저당권설정자가 제기한 말소등기청구소송에서의 응소는 재판상 청구에 준하여 시효중단의 효력이 있다는 주장
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: LAW:민법:168, LAW:민법:175, LAW:민법:178, PREC:2003다30890, PREC:2010다28031, PREC:2008다89880

6.4.2 시효이익의 포기

• 대상요건: R-PROV082-4-05
• 요건사실: ① 피담보채권의 소멸시효가 완성된 뒤 채무자가 채무를 승인하는 등 시효의 이익을 포기하는 의사표시를 한 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 포기는 상대적 효력만 있으므로 물상보증인·제3취득자에게는 미치지 않는다는 주장. 물상보증인은 피담보채권의 소멸로 직접 이익을 받는 관계에 있어 스스로 시효완성을 원용할 수 있다
• 재재항변: 해당 없음 — 확인된 재재항변 유형이 없음
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: LAW:민법:184, PREC:2003다30890

6.5 신의칙·권리남용

6.5.1 무효 주장의 신의칙 위반

• 대상요건: R-PROV082-4-02
• 요건사실: ① 원고가 등기의 무효를 알거나 알 수 있었음에도 장기간 이의를 제기하지 아니한 사실 ② 원고가 그 등기가 유효함을 전제로 하는 행위를 하거나 그러한 태도를 보인 사실 ③ 피고에게 그 상태가 유지되리라는 정당한 신뢰가 형성된 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 권리를 장기간 행사하지 아니하였다는 사정만으로는 신의칙 위반이 되지 않고, 상대방에게 권리를 행사하지 아니할 것이라는 정당한 신뢰가 형성되었다고 볼 만한 사정이 없다는 주장
• 재재항변: 해당 없음 — 확인된 재재항변 유형이 없음
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: PREC:2013다88829

신의성실의 원칙 위반 또는 권리남용은 강행규정에 위배되는 것으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있다는 것이 판례다(2013다88829). 다만 그 평가근거사실의 증명책임은 이를 주장하는 피고에게 있으므로 위 블록의 값은 그대로 유지한다.

6.6 소송요건의 소멸·흠결

원시적 흠결을 먼저, 후발적 소멸을 뒤에 배열한다. 세 블록 모두 §6.0(부인과 항변의 구별)의 표에 「직권 참작사유」 행으로 함께 실려 있으며, 표는 성질의 분류이고 블록은 그 전개이므로 표의 행을 지우지 않는다.

기판력 저촉은 여기에 블록으로 두지 않는다. 그 사유가 겨냥하는 것은 소송요건으로 채번된 요건이 아니라 청구원인 자체이고, 소송물이 동일하면 소각하이지만 주장이 차단될 뿐이면 소는 적법하고 본안에서 배척되어 효과가 한 값으로 고정되지 않기 때문이다. §6.0의 표에 행으로 싣고 실질 판단은 §3(소송요건과 절차효과) 3.4에서 한다.

6.6.1 부기등기만의 말소를 구하는 청구의 소의 이익 원시적 흠결

• 대상요건: R-PROV082-4-01
• 요건사실: ① 원고가 근저당권 이전의 부기등기만의 말소를 구하는 사실 ② 그 부기등기의 무효 원인이 주등기의 무효 원인에 종속되어 있는 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 해당 없음(직권)
• 재항변: 주등기 자체는 유효함을 전제로 이전 원인만이 무효·취소·해제되었음을 다투는 것이라는 주장. 이 경우에는 예외적으로 소의 이익이 있고, 그 주장이 인정되지 않으면 각하가 아니라 기각하여야 한다
• 재재항변: 해당 없음 — 확인된 재재항변 유형이 없음
• 주문에 미치는 영향: 소각하
• 소변경·석명 요부: 필요 — 주등기인 근저당권설정등기의 말소를 구하는 취지인지 석명하여 청구취지를 정리한다
• 권위 ID: PREC:95다7550, PREC:2000다5640, PREC:2000다19526, PREC:2002다15412

6.6.2 소송 계속 중 대상 등기의 말소로 인한 소의 이익 소멸

• 대상요건: R-PROV082-4-01
• 요건사실: ① 소송 계속 중 이 사건 근저당권설정등기가 경락 등을 원인으로 말소된 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 해당 없음(직권)
• 재항변: 말소가 부적법하여 회복되어야 한다는 주장. 다만 그 다툼은 말소회복등기 청구의 소로 하여야 한다
• 재재항변: 해당 없음 — 확인된 재재항변 유형이 없음
• 주문에 미치는 영향: 소각하
• 소변경·석명 요부: 필요 — 손해배상 등 다른 청구로 변경할 것인지에 관하여 석명이 필요하다
• 권위 ID: PREC:2007다34135, PREC:2002다57904

6.6.3 매각대금 지급에 따른 저당권의 실체상 소멸

• 대상요건: R-PROV082-4-01
• 요건사실: ① 경매절차에서 매수인이 매각대금을 지급한 사실 ② 그로써 매각부동산 위의 저당권이 소멸하여 법원사무관등의 말소촉탁 대상이 된 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 해당 없음(직권)
• 재항변: 매각대금이 아직 지급되지 아니하여 등기가 실체상 소멸하지 않았다는 주장. 실체상 소멸하지 아니한 등기를 촉탁 대상이라는 이유로 각하하는 것은 잘못이고 기각하여야 한다
• 재재항변: 해당 없음 — 확인된 재재항변 유형이 없음
• 주문에 미치는 영향: 소각하
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: LAW:민사집행법:91, LAW:민사집행법:144, LAW:민사집행법:268, PREC:2011다43655

§7. 주장·증명책임 총괄표

요건 ID	요건사실	소속 절	요건분류	주장책임	증명책임	추정	대응 항변 ID
R-PROV082-4-01	피고 명의로 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐지고 사실심 변론종결 당시 그 등기가 존속하는 사실	§4(공통 청구원인사실)	소송요건	원고	원고	없음	6.6.1, 6.6.2, 6.6.3
R-PROV082-4-02	이 사건 근저당권설정등기의 등기원인인 근저당권설정계약이 부존재하거나 무효이거나 취소·해지·해제된 사실	§4(공통 청구원인사실)	권리근거	원고	원고	경로별 상이 — 사실상 추정	6.1.2, 6.1.4, 6.1.5, 6.5.1
R-PROV082-4-03	이 사건 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 존재하지 아니한 사실	§4(공통 청구원인사실)	권리근거	원고	피고	없음	6.1.1, 6.1.2
R-PROV082-4-04	이 사건 근저당권의 피담보채무가 확정된 사실	§4(공통 청구원인사실)	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV082-4-05	확정된 피담보채무가 전부 소멸한 사실	§4(공통 청구원인사실)	권리근거	원고	원고	없음	6.1.3, 6.1.6, 6.4.1, 6.4.2
R-PROV082-5-01	원고가 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	사실상 추정	6.2.1
R-PROV082-5-02	원고와 피고 사이에 이 사건 근저당권설정계약이 체결된 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	사실상 추정	-
R-PROV082-5-03	원고가 이 사건 부동산에 관하여 근저당권 등 제한물권을 취득한 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	사실상 추정	6.2.2

§8. 증거계획

8.1 요건별 증거 매핑

요건 ID	서증	인증	그 밖의 증거	증명력의 한계
R-PROV082-4-01	부동산등기사항전부증명서(표제부·갑구·을구, 말소사항 포함), 폐쇄등기기록	해당 없음	경매기록 송부촉탁(매각대금 납부 여부), 등기신청서류 열람	변론종결에 임박한 시점의 증명서가 아니면 소 계속 중의 말소를 잡아내지 못한다
R-PROV082-4-02	근저당권설정계약서, 등기필정보, 위임장, 인감증명서와 그 발급대장, 주민등록초본	등기 신청을 위임받았다는 자, 인감증명 발급 대리인	필적·인영 감정, 인감증명 발급기관에 대한 사실조회(민사소송법 제294조)	처분문서의 진정성립이 인정되면 그 기재 내용대로 의사표시가 있었다고 인정되므로, 서명·날인 자체를 다투지 않는 한 계약의 존재를 뒤집기 어렵다
R-PROV082-4-03	기본계약서, 여신거래약정서, 금융거래내역, 회계장부	채권자 측 담당자, 채무자	금융기관에 대한 금융거래정보 제출명령, 문서제출명령(민사소송법 제344조)	이 요건은 피고가 존재를 증명하여야 하므로 원고 측 증거의 빈약이 곧 패소로 이어지지 않는다. 원고는 다투는 취지를 분명히 하는 것이 우선이다
R-PROV082-4-04	근저당권설정계약서(존속기간·결산기 약정), 기본계약서, 해지통지서와 배달증명, 경매신청서 접수증명	해지통지를 수령한 자	경매기록 송부촉탁, 내용증명 우편의 도달 조회	해지의 의사표시는 도달하여야 효력이 생기므로 발송만 증명하면 부족하다
R-PROV082-4-05	영수증, 입금확인증, 변제공탁서, 상계통지서, 거래내역, 정산합의서	변제를 수령한 자	금융거래정보 제출명령, 계산서 감정	채권최고액만의 변제·공탁은 채무자 겸 설정자에게는 적법한 변제가 되지 못하므로 지위 확정이 선행한다
R-PROV082-5-01	부동산등기사항전부증명서(갑구), 매매계약서, 상속관계 서류, 매각허가결정	해당 없음	등기부 등본의 연속 확인	원고 명의 등기가 원인무효의 등기에 터 잡은 것이면 소유가 인정되지 않는다
R-PROV082-5-02	근저당권설정계약서, 등기신청서, 위임장	계약 체결에 관여한 자	등기신청서류 열람·복사	계약인수가 있었으면 원고는 더 이상 계약 당사자가 아니다
R-PROV082-5-03	부동산등기사항전부증명서(을구), 원고의 근저당권설정계약서	해당 없음	배당표·배당기일조서	원고의 제한물권이 소멸하면 이 요건이 무너진다

8.2 표준 서증 목록

권장 순서는 다음과 같다. 갑 제1호증부터 순서를 고정하면 준비서면의 인용이 간명해진다.

1. 갑 제1호증 — 부동산등기사항전부증명서(말소사항 포함)
2. 갑 제2호증 — 근저당권설정계약서
3. 갑 제3호증 — 기본계약서 또는 여신거래약정서
4. 갑 제4호증 — 등기신청 관계서류(위임장·인감증명서·등기필정보)
5. 갑 제5호증 — 변제 관련 증거(영수증·입금확인증·변제공탁서)
6. 갑 제6호증 — 해지통지서와 배달증명
7. 갑 제7호증 — 금융거래내역
8. 갑 제8호증 — 경매·배당 관계 서류
9. 갑 제9호증 — 별지 부동산 목록과 말소를 구하는 등기의 표시

8.3 직권·보조 수단

• 사실조회(민사소송법 제294조) — 인감증명 발급기관, 등기소, 금융기관, 관할 세무서
• 문서제출명령(민사소송법 제344조) — 기본계약서와 여신거래 원장은 피고 측이 보관하는 것이 통상이므로 R-PROV082-4-03의 실질적 관문이 여기다
• 감정 — 인영·필적 감정, 잔존 채무액 계산 감정
• 검증·증거보전 — 등기신청서류의 보존기간 경과가 우려되면 증거보전을 신청한다
• 직권조사 — 대상 등기의 현존과 피고의 등기명의는 소송요건이므로 법원이 직권으로 조사한다

8.4 증명 곤란

• 손해액 산정 규정은 이 사건종류에 적용되지 않는다. 민사소송법 제202조의2는 손해가 발생한 사실이 인정되는 것을 전제로 한 손해액 산정 규정이므로, 말소등기청구의 요건사실이나 잔존 피담보채무액의 확정에 원용할 수 없다. 잔존액을 특정하지 못하면 조건부 취지가 포함된 것으로 보아 선이행 판결로 나아가는 것이 정도이지 액수를 재량으로 정하는 것이 아니다.
• 증명방해는 자동 전환이 아니다. 피고가 기본계약서를 폐기하였다는 사정은 자유심증의 자료로 불리하게 평가할 수 있을 뿐이며, 그것만으로 증명책임이 전환되거나 원고 주장사실이 증명된 것으로 되지 않는다(민사소송법 제202조).
• 서증의 진정성립 추정은 요건사실의 추정이 아니다. 사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인이 있는 때에 진정한 것으로 추정되고(민사소송법 제358조), 공문서는 방식과 취지에 의하여 공무원이 직무상 작성한 것으로 인정되면 진정한 것으로 추정된다(민사소송법 제356조). 이 추정은 문서의 진정성립에 관한 것이지 근저당권설정계약의 유효 여부에 관한 것이 아니므로, 요건 블록의 추정 필드에 옮겨 적지 않는다. 근저당권설정계약서의 날인이 원고의 인장에 의한 것이면 진정성립이 추정되고 원고가 위조를 증명하여야 하는 실무의 부담은 이 규정과 등기의 추정력이 겹쳐 작동한 결과다.
• 원고 측 증거의 구조적 열위. 원고는 통상 피고의 내부 자료에 접근하지 못한다. 그러므로 R-PROV082-4-03(피담보채권 성립행위의 부존재)처럼 증명책임이 피고에게 있는 요건을 정확히 골라 다투는 것이 이 사건종류의 핵심 전략이고, 이를 R-PROV082-4-02(등기원인의 무효)와 뭉뚱그리면 스스로 증명책임을 떠안는다.

§9. 판결효과·보전·집행

9.1 판결효과

축	기재 내용
효력의 객체	피고의 등기신청 의사표시가 의제된다. 판결 자체가 근저당권을 소멸시키거나 등기를 말소하는 것이 아니라, 원고가 단독으로 말소등기를 신청할 수 있는 지위를 부여한다
인적 범위	당사자 사이. 대세효가 없다. 변론종결 후에 소유자로부터 근저당권을 취득한 제3자는 「변론을 종결한 뒤의 승계인」에 해당하지 않으므로 기판력이 미치지 않는다(민사소송법 제218조 제1항, 대법원 2020. 5. 14. 선고 2019다261381 판결)
시점	소급효가 없다. 판결이 확정된 때에 의사표시가 있은 것으로 본다(민사집행법 제263조 제1항)
기판력 범위	주문에 한하여, 그 등기의 말소등기청구권의 존부에만 미친다. 소송물이 되지 않은 소유권의 존부에는 미치지 않고, 청구기각 확정판결로 소유권의 내용이 변경·소멸되지도 않는다(2019다261381). 무효사유는 독립된 공격방법이므로 전소 변론종결 전에 주장할 수 있었던 무효사유는 차단된다(대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카148 판결)
집행력	의사표시의 의제로 목적이 달성되므로 별도의 집행행위가 없다. 가집행선고를 붙이지 않고, 강제집행 정지가 인정될 여지가 없으며, 집행력 배제를 위한 청구이의의 소도 인정되지 않는다

형성판결과 정반대로 읽어야 한다. 이 판결은 권리를 형성하지 않고 등기신청의 의사표시를 의제할 뿐이므로 대세효도 소급효도 없다. 「형성판결 = 대세효·소급효」라는 일반화를 이 사건종류에 옮기면 §2(소송물·주문·집행 연결)의 주문 형태와 아래 9.3의 집행방법이 함께 어긋난다.

9.2 보전처분

• 처분금지가처분. 등기부상 불실등기가 존재하는 경우 소유자는 그 불실등기 명의인을 상대로 소유권에 기한 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분을 할 수 있다(민사집행법 제300조·제305조). 이 가처분은 본안의 요건사실이 아니라 피고적격을 보전하는 기능을 한다 — 근저당권이 제3자에게 이전되면 피고적격이 양수인에게 옮겨가 소를 다시 제기하거나 당사자를 바꾸어야 하기 때문이다.
• 피보전권리와 본안 요건사실의 차이. 가처분 단계에서는 말소등기청구권의 존재를 소명하면 족하고, 본안에서 요구되는 정도의 증명은 필요하지 않다. 다만 등기의 추정력을 복멸할 소명자료가 전혀 없으면 보전의 필요성 판단에서 불리하다.
• 가압류·압류와의 구별. 근저당권부 채권에 대한 가압류·압류는 피고 측이 하는 것이고, 그 부기등기 명의인은 등기상 이해관계 있는 제3자가 되어 승낙청구의 상대방이 된다.

9.3 집행방법

• 의사진술 의제. 판결이 확정되면 민사집행법 제263조 제1항에 따라 피고가 등기신청의 의사를 진술한 것으로 본다. 원고는 승소한 등기권리자로서 단독으로 말소등기를 신청한다(부동산등기법 제23조 제4항).
• 반대급부가 붙은 경우. 선이행·조건부 판결로 등기를 신청할 때에는 집행문을 받아야 한다(민사집행법 제263조 제2항). 다만 등기절차의 이행과 반대급부의 이행이 주문에 각각 독립적으로 기재되어 있으면 집행문 없이도 신청할 수 있으므로, 주문의 형식에 따라 집행 준비가 달라진다는 점을 의뢰인에게 안내한다.
• 등기상 이해관계 있는 제3자. 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 그 제3자의 승낙이 있어야 하고(부동산등기법 제57조 제1항), 승낙을 증명하는 정보나 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 첨부하여야 한다(부동산등기규칙 제46조 제1항 제3호). 승낙에 따라 등기를 말소할 때 그 제3자 명의의 등기는 등기관이 직권으로 말소한다(부동산등기법 제57조 제2항). 승낙서나 대항할 수 있는 재판을 확보하지 못하면 등기신청이 각하될 수 있으므로(부동산등기법 제29조 제9호) 승낙의 의사표시를 구하는 청구를 병합한다.
• 부기등기의 처리. 근저당권 이전의 부기등기는 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되므로 별도의 집행이 필요하지 않다.
• 승계집행문의 한계. 의사표시 간주의 효과가 생긴 뒤에 등기권리자의 지위가 승계된 경우에는 등기법의 규정에 따라 등기절차를 이행할 수 있을 뿐이고 원칙적으로 승계집행문이 부여될 수 없다.

9.4 병합·소변경·반소, 다수당사자

• 승낙청구의 병합. 등기상 이해관계 있는 제3자를 상대로 하는 승낙의 의사표시 청구는 말소등기청구와 당사자와 소송물을 달리하므로(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다25510 판결) 별개의 청구이고, 같은 종류의 소송절차이므로 단순병합한다(민사소송법 제253조).
• 다른 등기의 동시 말소. 담보가치 보전을 주요 목적으로 채권자 앞으로 설정된 지상권은 피담보채권이 변제나 시효로 소멸하면 부종하여 소멸하므로 근저당권설정등기와 함께 말소를 구할 수 있다. 등기별로 열거하고 「각 말소등기절차를 이행하라」로 맺는다.
• 확인청구의 병합 한계. 말소를 구하면서 같은 근저당권의 피담보채무 전부의 부존재 확인을 함께 구하면 확인의 이익이 없다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결). 피담보채무의 범위를 다투는 확인청구는 별개다.
• 금전청구의 병합 한계. 소유권에만 기한 물권적 말소청구권의 이행불능을 이유로 전보배상을 구할 수 없다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결). 계약상 원상회복·손해배상이나 독립한 불법행위를 권원으로 삼아야 금전 항을 세울 수 있다.
• 이중회복 통제. 승낙청구는 말소청구의 집행을 위한 것이므로 금전 대가를 붙이지 않는다. 선이행 반대급부의 잔존채무액과 손해배상액을 혼동하지 않는다.
• 다수당사자. 근저당권이 준공유되면 현재 명의인 전원을 피고로 하고, 공유 부동산에서는 공유자 1인이 보존행위로서 전부의 말소를 구할 수 있다(민법 제265조 단서). 다만 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것은 보존행위에 속하지 않는다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결).
• 소송 중 승계. 소송 중 소유권이 이전되면 승계참가·인수의 문제가 되고(민사소송법 제81조·제82조), 피고가 사망하거나 합병하면 상속인·합병 후 법인이 등기의무를 승계한다(부동산등기법 제27조).

§10. 서면 변환

10.1 소장 청구원인 서술 순서

문서의 절 순서를 그대로 소장에 옮기지 않는다. 실무 소장은 소송요건을 앞세우지 않는다.

1. 당사자와 목적물의 특정 — 원고와 피고의 지위, 부동산의 표시(별지 목록), 그리고 말소를 구하는 근저당권설정등기의 다섯 요소(관할 등기소·접수연월일·접수번호·등기의 종류·채권최고액과 채무자 표시)
2. 원고의 권원 — §5(경로별 분기 요건사실)의 표지사실. 소유권 취득의 경위(P1), 근저당권설정계약의 체결(P2), 제한물권의 취득(P3) 중 해당하는 것을 시간순으로 적는다
3. 근저당권설정등기의 경료 — R-PROV082-4-01. 언제, 누구 명의로, 어떤 내용으로 마쳐졌는지
4. 말소원인 — 시간순으로 적는다. 원시적 무효를 주장하면 등기 경료 당시의 사정(위조·무권대리·통정허위표시·피담보채권 성립행위의 부존재)을, 후발적 소멸을 주장하면 피담보채무의 확정(R-PROV082-4-04) → 변제 등 소멸(R-PROV082-4-05)의 순서로 적는다
5. 잔존채무가 있으면 그 산정 — §4(공통 청구원인사실) 4.4의 구간표를 근거로 반대급부 금액을 특정한다
6. 등기상 이해관계 있는 제3자가 있으면 그 표시와 승낙의무의 근거
7. 소송요건은 다투어질 것이 예상되는 경우에만 별도 항으로 — 예컨대 경매가 진행 중이어서 등기의 현존이 쟁점이 될 수 있는 사안

10.2 답변서·준비서면 대응 순서

§6(상대방의 응답: 부인·항변·재항변) 6.0의 부인과 항변 구별을 그대로 따르고, 부인과 항변을 별도의 항으로 나누어 쓴다.

1. 본안 전 항변 — 대상 등기가 이미 말소되었거나 매각으로 실체상 소멸하였다는 주장, 부기등기만의 말소를 구하는 청구라는 주장, 기판력 저촉. 모두 직권조사사항이므로 「항변」이라 부르되 증명책임이 피고에게 이동하지 않는다는 점을 명시한다
2. 부인 — 위조·무권대리 사실이 없다, 피담보채무가 확정되지 않았다, 변제받은 바 없다, 잔존액이 남아 있다. 증명책임이 원고에게 있음을 함께 적는다. 잔존액을 다투는 경우에는 그 산정 근거를 구체적으로 적어야 선이행 판결의 조건 금액이 정해진다
3. 항변 — 피담보채권을 성립시키는 법률행위의 존재, 제3자 명의 근저당권의 예외적 유효, 변제자대위에 의한 존속, 등기유용의 합의, 실체관계 부합, 저당권소멸청구권의 상실, 원고의 소유권 상실, 시효중단·시효이익 포기, 신의칙 위반
4. 원고의 재항변 — 통정허위표시의 무효, 담보 상실·감소에 따른 면책, 유용 합의 전의 이해관계 취득, 응소에 의한 시효중단

10.3 흠결의 효과

흠결 유형	효과
관할위반	이송(민사소송법 제34조 제1항)
소장 필요적 기재사항·인지 흠결	보정명령 후 소장각하명령(민사소송법 제254조), 불복은 즉시항고
피고가 등기명의인이 아님(양도인을 피고로 삼음)	소각하판결
대상 등기가 이미 말소됨, 매각으로 실체상 소멸함	소각하판결
주등기 무효에 종속된 부기등기만의 말소를 구함	소각하판결
전소와 소송물이 동일한 기판력 저촉	소각하판결
원고의 권원에 관한 주요사실 주장 누락	주장 자체로 이유 없음 → 청구기각
등기의 추정력을 복멸할 개별 사실의 주장 누락	주장 자체로 이유 없음 → 청구기각
피담보채무의 확정 주장 없이 소멸만 주장	주장 자체로 이유 없음 → 청구기각
주장은 있으나 증명 실패, P2에서 소멸시효 완성	청구기각
잔존 피담보채무가 남은 것으로 밝혀짐	전부기각이 아니라 잔존액의 지급을 조건으로 하는 선이행 판결
원고가 소유권을 상실함(P1)	청구기각. 전보배상으로의 변경은 허용되지 않는다
이전 원인만의 무효 주장이 인정되지 않음(부기등기 말소)	각하가 아니라 청구기각

10.4 청구취지

청구취지의 문형 카탈로그는 claim_rule_doc이 정한다. 이 문서는 그 문형을 복제하지 않고 어느 문형을 골라야 하는지의 판단 기준만 적는다.

• 본항의 골격은 등기원인을 적지 않는 형과 등기원인과 일자를 적는 형 둘이다. 원시적 무효·취소 사안은 앞의 형, 확정 후 후발적 소멸로서 원인과 일자를 특정할 수 있으면 뒤의 형이다. 일자를 특정할 수 없으면 앞의 형으로 돌아간다.
• 범위·당사자 슬롯은 지분 삽입구, 복수 등기·복수 부동산 열거형, 복수 원고·복수 피고 귀속 열거형, 원고 승계참가 표시구, 피고 포괄승계형, 도산 당사자 표시구로 갈린다.
• 반대급부 슬롯은 잔존액이 확정된 상환형, 잔존액에 다툼이 있는 조건부형, 제3취득자·물상보증인의 한도 상환형으로 갈린다. 원고의 지위 판정이 선행한다.
• 독립 항 슬롯은 승낙 의사표시 항, 다른 등기 동시 말소 항, 부기등기 말소 항, 소송비용 항이다. 가집행 항은 금전 항이 있을 때에만 붙인다.
• 참조하는 규칙문서의 절은 1(최상위 원칙), 4(마스터 결정트리), 5(청구 형태 선택 규칙), 6(당사자 구조 작성 규칙), 7(대상·범위·집행가능성 특정 규칙), 9(병합·후속 항목 규칙), 10(Leaf-Form 커버리지 매트릭스), 11(표준 청구취지 문형), 12(금지 규칙), 14(최종 검증 체크리스트와 Stop Rule)다.

§11. 체크리스트·금지규칙·오류 카탈로그

11.1 작성 전 체크리스트

1. 재판모델을 확정했는가 — 이행. 의사의 진술을 구하는 소이므로 가집행선고와 청구이의의 소가 배제된다.
2. 청구경로를 분리하고 관계를 정했는가 — P1 소유권형, P2 설정계약형, P3 제한물권형. path_relation은 청구권경합, joinder_mode는 선택적이다.
3. §4(공통 청구원인사실)에 실제 공통 요건이 있는가 — 있다. 제13판이 정리한 ②(피고 명의 등기의 경료)와 ③(원인무효)이 경로를 가리지 않는다. 다섯 개의 R-ID가 여기에 있다.
4. 모든 요건에 ID와 요건분류를 부여했는가 — §4에 5개(소송요건 1, 권리근거 4), §5에 3개(권리근거 3).
5. §6(상대방의 응답: 부인·항변·재항변) 6.0에서 부인과 항변을 갈랐는가 — 갈랐다. 채무의 발생은 피고가, 소멸은 원고가 증명한다는 축이 이 구별의 기준이다.
6. §3(소송요건과 절차효과)의 각 항에 조사방식·증명책임·절차효과가 있는가 — 다섯 항 모두 다섯 필드를 갖추었다.
7. 기간제한의 성질과 효과를 판정했는가 — 출소기간은 없다. P2에만 민법 제162조 제1항의 10년 소멸시효가 있고 효과는 본안 기각이다. P1·P3의 물권적 청구권은 소멸시효의 대상이 아니다.
8. §4의 4.4가 구간표이고 §2(소송물·주문·집행 연결) 2.2의 부대청구 문언과 값이 같은가 — 부대청구는 없고 세 경로 모두 「없음」으로 일치한다. 4.4의 구간표는 부대청구가 아니라 선이행 반대급부의 산정 구간이다.
9. 판결효과를 다섯 축으로 분리했는가 — 분리했다. 대세효와 소급효가 없다는 점을 명시했다.
10. 인용 판례가 §12(근거자료와 검증상태)에 등재되고 변경·폐기 여부가 확인되었는가 — 본문 인용 판례 전부를 등재하고 전문으로 판시를 확인했다.

11.2 금지규칙

1. 세 경로에 실제로 공통되지 않는 요건을 §4(공통 청구원인사실)에 만들지 않는다. 원고의 권원은 경로를 가르는 축이므로 §5(경로별 분기 요건사실)에 둔다.
2. 요건과 사실을 기계적으로 1:1로 대응시키지 않는다. R-PROV082-4-02·4-03·4-05는 택일 관계이고 4-04는 4-05의 전제사실이다.
3. 부인을 항변으로 쓰지 않는다. 「변제받은 바 없다」·「잔존액이 남아 있다」·「위조가 아니다」는 부인이고 증명책임이 이동하지 않는다.
4. 소송요건 흠결을 전부 각하로 처리하지 않는다. 실체상 소멸하지 아니한 등기를 말소촉탁 대상이라는 이유로 각하하면 잘못이고 기각하여야 하며, 이전 원인만의 무효 주장이 인정되지 않는 경우도 각하가 아니라 기각이다.
5. 판결의 효력을 대세효·소급효로 처리하지 않는다. 이 판결은 의사표시를 의제할 뿐이다.
6. 이 사건종류에는 부존재확인형의 부담 역전이 없다. 다만 R-PROV082-4-03에서 증명책임이 피고에게 있는 것은 역전이 아니라 법률요건분류설의 정상 적용이다.
7. 동시이행 관계의 사실을 항상 청구원인 또는 항상 항변으로 고정하지 않는다. 이 사건종류에서 변제는 선이행 의무이고 동시이행이 아니다.
8. 이율·시효·제척기간을 적용법령·시행일·경과규정 없이 고정하지 않는다. 4.4의 구간표에 근거법령과 시행일을 함께 적었다.
9. 민사소송법 제202조의2를 잔존 피담보채무액 산정의 대체규칙으로 쓰지 않는다.
10. 증명방해를 자동 증명책임 전환으로 처리하지 않는다.
11. 판결요지만으로 판시를 확정하지 않는다. 본문에 인용한 판례는 전문으로 판시를 확인하였다.
12. 해당 없음·UNKNOWN·UNVERIFIED를 같은 값으로 쓰지 않는다.
13. 이 사건종류는 잔여범주가 아니므로 판정 가이드 형식으로 쓰지 않는다. 표지는 근저당권설정등기라는 특정 등기 유형으로 닫혀 있다.
14. 기간 제한이 실재하는데 filing_deadline.kind에 대응 열거값이 없다는 이유로 없음을 쓰지 않는다. P2에 소멸시효가 실재하므로 소멸시효로 적었다.
15. 부인도 항변도 아닌 직권 참작사유를 §6.0(부인과 항변의 구별) 표 밖으로 밀어내지 않는다. 6.6(소송요건의 소멸·흠결)에 블록을 둔 경우에도 표의 행을 지우지 않았다.

11.3 오류 카탈로그

• 원시적 무효와 후발적 소멸을 청구경로로 세우면 소송물이 여러 개인 문서가 되어 기판력 구조가 무너진다. 무효사유는 독립된 공격방법일 뿐이다.
• 소유권형과 계약형을 하나의 경로로 합치면 소송물을 달리한다는 판례가 사라지고, 소유권을 상실한 설정자의 청구가 통째로 탈락한다.
• R-PROV082-4-02와 R-PROV082-4-03을 한 블록으로 묶으면 증명책임이 반대 방향인 두 사실이 한 값에 담겨 총괄표의 증명책임 열이 어느 쪽에 대하여도 참이 아니게 된다.
• 등기의 추정력을 피담보채권 성립행위의 존부까지 확장하면 원고가 부존재를 증명하여야 한다는 잘못된 배분이 되고, 그 배분으로 청구를 기각한 판결은 파기된다.
• 피담보채무의 확정을 건너뛰고 변제만 주장하면 확정 전의 채무 소멸은 저당권에 영향을 미치지 않으므로 주장 자체로 이유 없게 된다.
• 채무자 겸 설정자에게 채권최고액만 변제하게 하면 초과 채무가 잔존하는 한 말소를 명할 수 없어 청구가 기각되거나 선이행 판결로 축소된다.
• 제3취득자에게 채권 전액의 변제를 요구하면 민법 제364조가 정한 한도를 넘는 부담을 지우게 된다.
• 후순위 근저당권자를 제3취득자로 다루면 소멸청구권이 없는 자에게 그 권리를 인정하는 결과가 된다.
• 양도인을 피고로 삼으면 피고적격이 없어 소가 각하된다. 근저당권 이전의 부기등기가 있으면 양수인만이 피고다.
• 주등기 무효에 종속된 부기등기의 말소를 별개 항으로 구하면 그 항은 소의 이익이 없어 각하된다.
• 말소 청구와 함께 같은 근저당권의 피담보채무 전부의 부존재 확인을 구하면 확인의 이익이 없어 그 부분이 각하된다.
• 소유권 상실 후 이행불능을 이유로 전보배상을 구하면 물권적 청구권의 발생 기반이 없어 손해배상청구권 자체가 생기지 않는다.
• 말소등기절차 이행 항에 가집행선고를 구하면 의사표시 의제의 성질에 반한다.
• 말소등기 의무에 「연대하여」를 쓰면 금전채무가 아닌 의무에 연대의 관념을 끌어들이게 된다.
• 변론종결에 임박한 등기사항증명서를 다시 확인하지 않으면 소송 중의 말소로 소가 각하되는 것을 막지 못한다.
• 「완성유예」·「갱신」이라는 용어를 쓰면 우리 민법에 없는 표현을 쓰는 것이다. 중단과 정지가 정확한 문언이다.

§12. 근거자료와 검증상태

12.1 법령

법령 본문은 국가법령정보센터에서 2026-09-10에 조회하였다. 시행일은 조회 시점의 현행 판 기준이다.

법령	조문	내용	시행일·경과규정	URL
민법	제108조	통정한 허위의 의사표시. 제2항의 선의의 제3자 보호	2026-03-17 시행(법률 제21454호)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=284415
민법	제162조	채권·재산권의 소멸시효. 제1항 10년	2026-03-17 시행	위와 같음
민법	제165조	판결 등에 의하여 확정된 채권의 소멸시효 10년. 제3항은 판결확정 당시 변제기가 도래하지 아니한 채권에 적용하지 아니한다	2026-03-17 시행	위와 같음
민법	제168조	소멸시효의 중단사유(청구·압류·가압류·가처분·승인)	2026-03-17 시행	위와 같음
민법	제175조	압류·가압류·가처분이 취소된 때에는 시효중단의 효력이 없다	2026-03-17 시행	위와 같음
민법	제178조	중단 후의 시효진행	2026-03-17 시행	위와 같음
민법	제179조	제한능력자의 시효정지	2026-03-17 시행	위와 같음
민법	제180조	재산관리자에 대한 제한능력자의 권리, 부부 사이의 권리와 시효정지	2026-03-17 시행	위와 같음
민법	제181조	상속재산에 관한 권리와 시효정지	2026-03-17 시행	위와 같음
민법	제182조	천재 기타 사변과 시효정지	2026-03-17 시행	위와 같음
민법	제184조	시효 이익의 포기. 제1항은 미리 포기하지 못한다고 정한다	2026-03-17 시행	위와 같음
민법	제186조	부동산물권변동의 효력	2026-03-17 시행	위와 같음
민법	제214조	소유물방해제거·방해예방청구권. P1의 근거	2026-03-17 시행	위와 같음
민법	제265조	공유물의 관리·보존. 단서의 보존행위	2026-03-17 시행	위와 같음
민법	제357조	근저당. 제1항 후단(확정 시까지의 채무의 소멸·이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다), 제2항(이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다)	2026-03-17 시행	위와 같음
민법	제360조	피담보채권의 범위. 단서의 지연배상 1년분 제한은 근저당권에 적용되지 않는다	2026-03-17 시행	위와 같음
민법	제364조	제3취득자의 변제. 저당부동산에 소유권·지상권·전세권을 취득한 제3자의 소멸청구권	2026-03-17 시행	위와 같음
민법	제369조	부종성. 피담보채권이 시효완성 기타 사유로 소멸하면 저당권도 소멸한다	2026-03-17 시행	위와 같음
민법	제370조	준용규정. 제214조를 저당권에 준용한다. P3의 근거	2026-03-17 시행	위와 같음
민법	제379조	법정이율 연 5푼	2026-03-17 시행	위와 같음
민법	제469조	제3자의 변제	2026-03-17 시행	위와 같음
민법	제479조	비용·이자·원본의 변제충당 순서	2026-03-17 시행	위와 같음
민법	제481조	변제자의 법정대위	2026-03-17 시행	위와 같음
민법	제482조	변제자대위의 효과와 대위자 간의 관계	2026-03-17 시행	위와 같음
민법	제483조	일부의 대위	2026-03-17 시행	위와 같음
민법	제485조	채권자의 담보상실·감소행위와 법정대위자의 면책	2026-03-17 시행	위와 같음
부동산등기법	제23조	등기신청인. 제4항의 판결에 의한 단독신청	2025-01-31 시행(법률 제20435호)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=265377
부동산등기법	제27조	포괄승계인에 의한 등기신청	2025-01-31 시행	위와 같음
부동산등기법	제29조	신청의 각하. 제6호(부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시 불일치), 제9호(첨부정보 미제공)	2025-01-31 시행	위와 같음
부동산등기법	제48조	등기사항. 제1항의 순위번호·등기목적·접수연월일과 접수번호·권리자	2025-01-31 시행	위와 같음
부동산등기법	제57조	이해관계 있는 제3자가 있는 등기의 말소. 제1항의 승낙, 제2항의 직권말소	2025-01-31 시행	위와 같음
부동산등기법	제75조	저당권의 등기사항. 제2항의 근저당권 채권최고액과 채무자	2025-01-31 시행	위와 같음
부동산등기규칙	제46조	첨부정보. 제1항 제3호의 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙을 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보	제46조는 2025-01-31 시행(규칙 전체는 2025-08-01까지 단계 시행)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=266847
민사집행법	제91조	인수주의와 잉여주의의 선택 등. 제2항(매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다)	2026-02-01 시행(법률 제20733호)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=268837
민사집행법	제144조	매각대금 지급 뒤의 조치. 제1항 제2호의 말소등기 촉탁	2026-02-01 시행	위와 같음
민사집행법	제263조	의사표시의무의 집행. 제1항의 의제, 제2항의 반대의무와 집행문	2026-02-01 시행	위와 같음
민사집행법	제268조	담보권 실행을 위한 경매에 제79조부터 제162조까지를 준용한다	2026-02-01 시행	위와 같음
민사집행법	제300조	가처분의 목적	2026-02-01 시행	위와 같음
민사집행법	제305조	가처분의 방법	2026-02-01 시행	위와 같음
민사소송법	제20조	부동산이 있는 곳의 특별재판적	2025-07-12 시행(법률 제19516호)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=252393
민사소송법	제34조	관할위반 또는 재량에 따른 이송. 제1항	2025-07-12 시행	위와 같음
민사소송법	제81조	승계인의 소송참가	2025-07-12 시행	위와 같음
민사소송법	제82조	승계인의 소송인수	2025-07-12 시행	위와 같음
민사소송법	제202조	자유심증주의	2025-07-12 시행	위와 같음
민사소송법	제202조의2	손해배상 액수의 산정. 손해 발생이 인정됨을 전제로 한 액수 산정 규정	2025-07-12 시행	위와 같음
민사소송법	제218조	기판력의 주관적 범위. 제1항의 변론을 종결한 뒤의 승계인	2025-07-12 시행	위와 같음
민사소송법	제249조	소장의 기재사항. 제1항	2025-07-12 시행	위와 같음
민사소송법	제251조	장래의 이행을 청구하는 소	2025-07-12 시행	위와 같음
민사소송법	제253조	소의 객관적 병합	2025-07-12 시행	위와 같음
민사소송법	제254조	재판장등의 소장심사권. 보정명령과 소장각하명령, 즉시항고	2025-07-12 시행	위와 같음
민사소송법	제262조	청구의 변경. 제1항	2025-07-12 시행	위와 같음
민사소송법	제294조	조사의 촉탁	2025-07-12 시행	위와 같음
민사소송법	제344조	문서의 제출의무	2025-07-12 시행	위와 같음
민사소송법	제356조	공문서의 진정의 추정	2025-07-12 시행	위와 같음
민사소송법	제358조	사문서의 진정의 추정	2025-07-12 시행	위와 같음
상법	제64조	상사시효 5년	2026-07-23 시행(법률 제20991호)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=272919
민사소송 등 인지규칙	제13조	등기·등록 등 절차에 관한 소의 소가. 제1항 제4호의 말소등기·말소회복등기	2023-10-19 시행(대법원규칙 제3103호)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=254623

12.2 판례

상태 열의 「유효」는 후속 전원합의체 판결에 의한 변경·폐기가 확인되지 않았다는 뜻이다. fulltext_verified 열의 「Y」는 판례 원문(판시사항·판결요지·판례내용)을 열어 판시를 확인하였다는 뜻이다.

사건번호	선고일	판시사항(요약)	적용 요건 ID·절	상태	fulltext_verified
93다16338	1994-01-25(전원합의체)	근저당권 설정 후 소유권이 이전된 경우 설정자인 종전 소유자도 피담보채무의 소멸을 이유로 말소를 청구할 수 있다	R-PROV082-5-02, §1.1, §1.2, §2.1, §3.4	유효	Y
82다카148	1982-12-14	말소등기청구의 소송물과 무효사유의 성질(독립된 공격방법), 기판력의 차단	R-PROV082-4-02, §2.1, §3.4, §9.1	유효	Y
92다1353	1993-09-14	소유권에 기한 말소청구 전소의 기판력이 계약해제에 따른 원상회복 후소에 미치지 않는다	§1.2, §2.1, §3.4, R-PROV082-5-02	유효	Y
93다18914	1993-10-12	제3자가 처분행위에 개입된 경우에도 등기는 적법히 이루어진 것으로 추정되고 무효사실의 증명책임은 말소를 청구하는 자에게 있다	R-PROV082-4-02, R-PROV082-5-01	유효	Y
2018다260565	2023-09-27	부동산등기의 추정력, 계약인수에 따른 법률관계	R-PROV082-4-02, R-PROV082-5-02, 5.P2.3	유효	Y
2003다70041	2004-05-28	근저당권설정행위와 별도로 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 필요하고, 피담보채권이 부존재하면 가압류명령이 무효이며 가압류권자는 승낙의무를 진다	R-PROV082-4-03, 6.1.1	유효	Y
2009다72070	2009-12-24	피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지의 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다	R-PROV082-4-03, 6.1.1	유효	Y
2019다212594	2020-07-09	같은 취지. 채권자와 근저당권자 사이의 법률관계 해석과 불가분적 채권자 관계	R-PROV082-4-03, 6.1.1, 6.1.2	유효	Y
99다48948	2001-03-15(전원합의체)	제3자 명의 근저당권설정등기의 제한적 유효(3자 합의와 채권의 실질적 귀속)	6.1.2	유효	Y
2006다50055	2007-01-11	채권자 아닌 제3자 명의 근저당권의 한정 유효, 무효등기 유용의 묵시적 합의, 실체관계 부합의 한정 인정	6.1.2, 6.1.4, 6.1.5, 6.5.1	유효	Y
2001다47528	2001-11-09	피담보채무의 확정시기와 제3취득자의 해지권 원용	R-PROV082-4-04	유효	Y
2002다7176	2002-05-24	묵시적 해지에 의한 확정, 제3취득자의 채무인수와 저당권소멸청구권 상실의 판단	R-PROV082-4-04, 6.1.6	유효	Y
2000다59081	2001-10-12	채권총액이 채권최고액을 초과하는 경우 채무자 겸 설정자에 대한 근저당권의 효력 범위	R-PROV082-4-05, §2.3, §4.4	유효	Y
2010다88507	2011-07-28	채무자 겸 설정자의 채권최고액 변제공탁은 적법한 변제공탁이 되지 못한다	R-PROV082-4-05, §2.3	유효	Y
2005다17341	2006-01-26	후순위근저당권자는 민법 제364조의 제3취득자에 해당하지 않는다	R-PROV082-4-05, R-PROV082-5-03	유효	Y
74다998	1974-12-10	물상보증인이 담보하는 채권액의 한도(채권최고액과 별도의 실행비용)	§2.3, §4.4	유효	Y
2011다9013	2011-06-10	일부 대위변제자들의 근저당권 준공유와 채권자의 우선변제권	6.1.3	유효	Y
92다5249	1993-04-27	잔존 피담보채권의 수령과 상환으로 말소를 구하는 청구에는 인정 잔존액의 지급을 조건으로 하는 취지가 포함된다	§2.3, §6.3	유효	Y
69다1173	1969-09-30	채무의 변제는 말소등기에 앞서는 선행의무이고 동시이행 관계가 아니다	§2.3, §6.3	유효	Y
95다7550	1995-05-26	근저당권 양도의 부기등기가 있는 경우 말소청구의 상대방은 양수인이고, 주등기가 말소되면 부기등기는 직권말소된다	R-PROV082-4-01, §2.1, §3.1, 6.6.1	유효	Y
2000다5640	2000-04-11	전부명령에 의한 이전에도 양수인이 피고이고, 말소와 함께 구하는 피담보채무 부존재 확인은 확인의 이익이 없다	§3.1, §3.2, §9.4, 6.6.1	유효	Y
2000다19526	2000-10-10	후순위 근저당권자의 방해배제청구로서의 선순위 근저당권설정등기 말소청구, 주등기 말소와 별도의 근저당권변경 부기등기 말소청구의 부적법	R-PROV082-5-03, §3.2, 6.6.1	유효	Y
2002다15412, 15429	2005-06-10	저당권 양도의 물권적 합의 당사자 범위, 부기등기만의 말소를 구할 소의 이익이 인정되는 경우	§2.1, §3.2, 6.6.1	유효	Y
2007다34135	2007-09-06	소송 중 근저당권설정등기가 말소된 경우 말소를 구할 법률상 이익이 없다	R-PROV082-4-01, 6.6.2	유효	Y
2002다57904	2003-01-10	같은 취지. 상고심 계속 중 소의 이익이 없게 되어 소를 각하한 사례	R-PROV082-4-01, 6.6.2	유효	Y
2011다43655	2012-12-26	실체상 소멸하여 말소촉탁 대상이 된 등기의 말소청구는 부적법하나, 실체상 소멸하지 아니한 등기를 촉탁 대상이라는 이유로 각하한 것은 잘못이고 기각하여야 한다	§3.2, 6.6.3	유효	Y
2019다261381	2020-05-14	소유권에 기한 말소청구 기각 확정판결의 기판력은 변론종결 후 근저당권을 취득한 제3자에게 미치지 않는다	§3.4, §9.1, R-PROV082-5-03	유효	Y
2010다28604	2012-05-17(전원합의체)	소유권을 상실하면 물권적 청구권은 존재 자체가 인정되지 않으므로 그 이행불능으로 인한 전보배상청구권이 생기지 않는다	6.2.1, §1.4, §9.4	유효	Y
2006다72802	2009-02-26	불실등기에 터 잡은 근저당권설정등기의 무효, 공유자의 보존행위 범위, 이미 말소된 등기의 말소를 구할 이익	R-PROV082-5-01, §1.3, §9.4	유효	Y
97다56242	1998-03-24	저당권등기 유용의 합의와 부기등기가 있는 경우 및 없는 경우의 법률관계	6.1.4	유효	Y
2003다30890	2004-01-16	물상보증인이 제기한 말소청구소송에서 채권자의 응소는 채무자에 대한 재판상 청구에 해당하지 않는다	6.4.1, 6.4.2	유효	Y
2010다28031	2010-09-09	채권신고의 시효중단 효력과 경매신청 취하에 따른 소멸	6.4.1	유효	Y
2008다89880	2009-03-26	경매절차 참가로 중단된 소멸시효는 배당표가 확정된 때부터 다시 진행한다	6.4.1	유효	Y
2013다88829	2015-03-20	신의성실의 원칙 위반은 강행규정 위배로서 직권으로 판단할 수 있고, 장기간의 경영 관여 후의 무효 주장이 신의칙에 반한다고 본 사례	6.5.1, §6.0	유효	Y
80다2968	1982-07-27	합의해제에 따른 원상회복청구권은 소유권에 기한 물권적 청구권이므로 소멸시효의 대상이 아니다	§3.3	유효	Y
2008다25510	2008-07-24	말소등기청구와 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 승낙청구는 당사자와 소송물을 달리하고, 승낙의무는 실체법상 의무의 유무로 결정된다	§1.3, §9.4	유효	Y

12.3 헌법재판소 결정

해당 없음 — 이 사건종류의 요건·주문·구제방법을 제한하는 헌법재판소 결정이 확인되지 않음.

12.4 『요건사실과 주장·증명책임』 제13판

PDF 물리 쪽번호와 책 표시 쪽번호의 오프셋은 38이고, 물리 473·474·481·494가 각 표시 435·436·443·456으로 읽히는 것을 네 지점에서 실측하였다. 아래는 표시면 기준이며, 종료면은 표제 기준이 정본이고 각주가 다음 면으로 이어지는 경우에는 병기하였다.

항목 경로	표시면
제3편 물권 — 소유권 — 말소등기청구 — 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 승낙청구	293~294
같은 목 — 의사의 진술을 명하는 판결을 구하는 소	294~295
제3편 물권 — 저당권 — 근저당권설정등기 말소등기청구의 요건사실	435~436
같은 목 — 담보계약에 기한 말소등기청구와 소유권에 기한 말소등기청구의 관계	436~437 (각주 계속 ~438면)
같은 목 — 근저당권설정등기의 추정력	438~439
같은 목 — 근저당권설정등기 원인무효의 주장·증명 — 피담보채무의 확정과 부존재	439~442
같은 목 — 제3자 명의의 근저당권설정등기	443~443
같은 목 — 피담보채무의 변제 — 채무자	443~444
같은 목 — 피담보채무의 변제 — 제3취득자	444~445
같은 목 — 피담보채무의 변제 — 물상보증인	445~445
같은 목 — 피담보채무의 변제 — 변제자대위	445~449
같은 목 — 피담보채무의 변제 — 공동근저당권의 대위	449~455 (각주 계속 ~456면)
같은 목 — 피담보채무의 소멸시효 완성	456~459
같은 목 — 근저당권설정계약 자체의 무효 등	459~460
같은 목 — 근저당권이 이전된 경우	460 (각주 계속 ~461면)
같은 목 — 등기유용합의·실체관계부합의 항변	461~461
같은 목 — 선이행판결	461~462
정독 합계	표시면 31쪽(293295, 435462. 정독 상한 200쪽 대비 31쪽)

공동근저당권의 대위(449~455)는 조건부 자료로서 이 문서의 요건 블록이나 항변 블록을 새로 낳지 않았고, 변제자대위 항변(6.1.3)의 경계 확인에만 사용하였다.

12.5 웹 자료

URL	페이지 제목	무엇을 확인하는 페이지인지
https://www.law.go.kr/DRF/lawSearch.do	국가법령정보센터 법령·판례 검색 Open API	법령의 현행 여부와 법령일련번호, 판례 사건번호·선고일·판결유형의 확인
https://www.law.go.kr/DRF/lawService.do	국가법령정보센터 법령·판례 본문 Open API	조문 본문과 조문시행일자, 판례의 판시사항·판결요지·판례내용 전문의 확인
https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=284415	민법	제108조·제162조·제165조·제168조·제175조·제178조·제179조제182조·제184조·제186조·제214조·제265조·제357조·제360조·제364조·제369조·제370조·제379조·제469조·제479조·제481조제483조·제485조의 현행 문언과 시행일
https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=265377	부동산등기법	제23조·제27조·제29조·제48조·제57조·제75조의 현행 문언과 시행일
https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=268837	민사집행법	제91조·제144조·제263조·제268조·제300조·제305조의 현행 문언과 시행일
https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=252393	민사소송법	제20조·제34조·제81조·제82조·제202조·제202조의2·제218조·제249조·제251조·제253조·제254조·제262조·제294조·제344조·제356조·제358조의 현행 문언과 시행일
https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=266847	부동산등기규칙	제46조의 현행 문언과 조문시행일자
https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=272919	상법	제64조의 현행 문언과 시행일
https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=254623	민사소송 등 인지규칙	제13조의 현행 문언과 시행일

12.6 학설

근저당권설정등기의 추정력의 성질. 우리 법에는 등기의 추정력에 관한 명문 규정이 없다. 이를 법률상의 권리추정으로 보아 상대방에게 반대사실의 본증을 요구한다는 견해와, 명문의 근거가 없으므로 사실상 추정에 그친다는 견해가 대립한다. 판례는 「그 등기가 원인무효임을 이유로 말소를 청구하는 자에게 그 추정력을 번복할 만한 증명책임이 있다」고만 판시하여 어느 구성을 취하는지를 명시하지 않았다. 이 문서는 명문의 추정 규정이 없다는 점을 근거로 요건 블록의 열거값에 「사실상 추정」을 적었고, 판례가 요구하는 증명의 강도는 해당 블록의 증명 실무에 적었다. 본문의 요건 배분은 판례의 문언대로 원고 부담으로 확정하였으므로 이 학설 대립이 결론에 영향을 주지 않는다.

12.7 검증상태와 미해결

1. UNVERIFIED — 자료 파일 단일 출처(_1). 앙상블 교차검증 미실시 — 이 사건종류의 자료는 하나만 실재하여 복수 출처의 교차검증을 하지 못하였다. 목차 항목의 선정 근거는 제13판 원문의 직접 대조로 보완하였다.
2. UNVERIFIED — P2의 소멸시효 판정을 정면으로 판시한 대법원 판결 미확인 — 근저당권설정계약의 실효에 따른 원상회복청구권이 채권적 청구권으로서 민법 제162조 제1항의 10년 소멸시효에 걸린다는 판정은 조문의 적용으로 도출한 것이고, 이를 정면으로 판시한 대법원 판결을 찾지 못하였다. 물권적 청구권이 소멸시효의 대상이 아니라는 명제는 확인하였다.
3. UNVERIFIED — 제13판이 인용한 판례 2건의 사건번호 미확인 — 제13판이 근저당권설정등기의 추정력과 근저당권설정계약 취소 주장의 적법성에 관하여 인용한 두 판례는 사건번호로 조회되지 않아 본문에서 제외하였고, 같은 명제를 지지하는 다른 판례로 대체하였다. 그럴듯한 번호로 대체하지 않았다.
4. UNKNOWN — 근저당권설정등기 추정력의 성질에 관한 판례의 입장 — 법률상 추정인지 사실상 추정인지를 명시한 판시를 찾지 못하였다. 12.6에 학설 대립을 격리하고 요건 블록에는 「사실상 추정」을 적었다.
5. UNVERIFIED — 물상보증인의 상환범위에 관한 판례의 현재 상태 — 채권최고액과 별도로 근저당권 실행비용까지 변제하여야 한다는 판시는 1974년 판결이고, 이를 변경한 후속 전원합의체 판결은 확인되지 않았으나 반세기 이상 경과하였으므로 실제 사건에서 최신 하급심 실무를 함께 확인할 것을 권한다.
6. UNKNOWN — 공동근저당권의 대위 국면의 요건사실 — 제13판 449~455면의 공동근저당권 대위 부분은 조건부 자료로서 부분 정독에 그쳤고, 공동담보 부동산 사이의 대위 관계가 말소청구의 요건에 미치는 영향은 이 문서에서 전개하지 않았다.