Theory_of_Requirement_Facts/사건종류_요건사실론문서/요건사실론_말소등기전세권설정등기말소청구_v1.md

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3.0.0	PROV-085	말소등기(전세권설정등기말소) 청구	malsodeunggi-jeonsegwonseoljeongdeunggimalso-cheonggu		이행의 소	의사의 진술을 구하는 소	이행	등기·의사진술	id name authorities has_branch P1 소유권에 기한 방해배제청구권으로서의 말소등기청구권 LAW:민법:214 PREC:81다카550 PREC:2009다105215 true id name authorities has_branch P2 전세권설정계약상 원상회복청구권으로서의 말소등기청구권 LAW:민법:317 PREC:93다16338 PREC:86다카1332 true id name authorities has_branch P3 다른 제한물권·담보권에 기한 방해배제청구권으로서의 말소등기청구권 LAW:민법:370 PREC:2000다19526 PREC:2019다261381 true id name authorities has_branch P4 채권자대위권에 의한 말소등기청구권의 대위행사 LAW:민법:404 PREC:2019다229202 PREC:92다32876 true	청구권경합	선택적	kind basis period 소멸시효 민법 제162조 제1항 (경로 P2의 전세권설정계약상 원상회복청구권에만 적용. 경로 P1·P3의 물권적 청구권에는 기간 제한이 없다) 10년	청구취지작성규칙_말소등기전세권설정등기말소청구_v2.md	3 4 5 6 7 10 11 12 14	path origin 사건종류_요건사실론문서자료/요건사실문서자료_말소등기전세권설정등기말소청구_1.md gpt	PROV-080 PROV-081 PROV-082 PROV-084 PROV-088 PROV-091 PROV-093 PROV-079 PROV-049	2026-09-10	QUALIFIED	v1	sha256:b66a687cd8d7e805a7a9da4457b35cd89bf6c68a47565b353829f3ff923dd937

요건사실론: 말소등기(전세권설정등기말소) 청구

§0. 문서 메타 (front matter)

사건종류는 말소등기(전세권설정등기말소) 청구(PROV-085)이고 소송 대분류는 이행의 소, 분쟁 유형은 의사의 진술을 구하는 소다. 재판모델은 이행이며 오버레이는 등기·의사진술이다.

청구경로는 네 개다. P1 소유권에 기한 방해배제, P2 전세권설정계약상 원상회복, P3 다른 제한물권·담보권에 기한 방해배제, P4 채권자대위다. 네 경로 모두 §5(경로별 분기 요건사실)에 블록을 가진다. 경로 관계는 청구권경합이고 병합형태는 선택적이다.

기간제한은 소멸시효다. 물권적 청구권인 P1과 P3에는 기간 제한이 없으나 P2의 계약상 원상회복청구권에는 민법 제162조 제1항의 10년이 걸린다. 그 밖의 필드 값은 위 front matter에 있다.

§1. 재판모델과 청구경로 지도

1.0 재판모델 분류

재판모델: 이행. 말소등기절차의 이행을 구하는 청구는 등기에 관한 의사의 진술을 명하는 판결을 구하는 소이고, 판결이 확정되면 그 판결로 의사를 진술한 것으로 보아 등기권리자가 단독으로 등기를 신청한다(민사집행법 제263조 제1항, 부동산등기법 제23조 제4항). 확인의 소가 아니다. 전세권의 부존재나 전세권설정계약의 무효를 확인하는 판결만으로는 등기기록의 기재를 지울 수 없으므로, 확인만을 구하는 형태는 이 사건종류에 속하지 않는다.

case_family는 이행의 소이고 action_type은 이행이어서 두 값이 갈리지 않는다. 오버레이는 등기·의사진술 하나다.

이 표지는 말소의 대상(전세권설정등기)을 특정할 뿐 원고가 어떤 권리로 그 말소를 구하는지를 정하지 않는다. 대상 등기의 종류는 사건분류 단계에서 이미 갈려 있으므로 이 문서 안의 분기축이 될 수 없다. 분기축은 원고의 말소등기청구권이 어디에서 발생하는가이며, 이것이 곧 소송물의 식별표준이다(§2.1(소송물의 특정) 참조).

1.1 청구경로 목록

경로 ID	청구권 명칭	근거 조문·판례	전형 사실관계	소송물	주된 주문 형태
P1	소유권에 기한 방해배제청구권으로서의 말소등기청구권	민법 제214조 / 대법원 81다카550, 2009다105215	목적 부동산의 현재 소유자가, 등기원인의 무효 또는 전세권의 소멸로 실체관계와 부합하지 않게 된 전세권설정등기의 말소를 구한다	소유권에 기한 전세권설정등기 말소등기청구권	말소등기절차 이행
P2	전세권설정계약상 원상회복청구권으로서의 말소등기청구권	민법 제317조 / 대법원 93다16338, 86다카1332	전세권설정계약의 당사자인 설정자가, 전세권이 소멸하였음을 이유로 계약상 원상회복으로 말소를 구한다. 목적물의 소유권을 이미 상실하였어도 행사할 수 있다	전세권설정계약상 원상회복으로서의 말소등기청구권	말소등기절차 이행(전세금 반환과 상환)
P3	다른 제한물권·담보권에 기한 방해배제청구권으로서의 말소등기청구권	민법 제214조·제370조 / 대법원 2000다19526, 2019다261381	같은 부동산에 관하여 등기를 마친 후순위 담보권자 등이, 자기 권리를 방해하는 무효인 전세권설정등기의 말소를 구한다	그 제한물권에 기한 전세권설정등기 말소등기청구권	말소등기절차 이행
P4	채권자대위권에 의한 말소등기청구권의 대위행사	민법 제404조 / 대법원 2019다229202, 92다32876	소유자 또는 설정자에 대하여 채권을 가지는 자가, 그의 말소등기청구권을 대위행사한다	피대위권리인 채무자의 말소등기청구권	말소등기절차 이행(수령권자는 채무자)

네 경로 모두 has_branch: true다.

1.2 경로 관계

축	값	근거
path_relation	청구권경합	하나의 사실관계가 P1·P2를 동시에 충족할 수 있고 두 청구는 별개의 소송물이다(대법원 85다353, 93다16338)
joinder_mode	선택적	두 청구가 양립 불가능하지 않고 어느 하나가 인용되면 목적을 달성하므로 선택적 병합이다

경로 사이의 관계는 균질하지 않다. P1과 P2는 같은 원고 안에서 경합한다. 목적 부동산의 소유자가 동시에 전세권설정계약의 당사자인 전형적 사안에서, 소유권에 기한 청구와 설정계약상 원상회복 청구는 청구원인을 달리하는 별개의 독립된 소송물로서 선택적 병합관계에 있다(대법원 85다353). 두 청구 사이에는 기판력이 미치지 않으므로(대법원 86다카1332), 어느 하나로 패소한 뒤 다른 하나를 다시 구하는 것도 차단되지 않는다.

P3과 P4는 원고의 지위 자체가 P1·P2와 달라 같은 원고 안에서 경합하지 않는다. P3의 원고는 소유자가 아니라 자기 제한물권을 방해받는 자이고, P4의 원고는 채무자의 권리를 행사하는 채권자다. 이 둘과 P1·P2의 관계는 독립이다. 소유권을 이미 상실한 종전 소유자는 P1로 청구할 수 없고 P2로만 청구할 수 있으며(대법원 93다16338), 반대로 설정계약의 당사자가 아닌 특정승계인은 P2로 청구할 수 없다.

예비적 병합은 이 사건종류의 정규 형태가 아니다. 네 경로 중 어느 둘도 논리적으로 양립 불가능하지 않기 때문이다.

1.3 인접 사건종류와의 경계

구별 기준은 말소 대상 등기의 이름이 아니라 원고가 주장하는 청구권의 발생원인과 대상 등기의 동일성이다.

인접 사건종류	ID	경계
말소등기(소유권이전등기말소) 청구	PROV-080	말소 대상이 소유권이전등기다. 전세권설정등기의 말소를 구하면서 그 전제로 소유권이전등기의 무효를 주장하는 것은 이 문서의 P1 요건사실의 증명 문제이지 그 사건종류의 청구가 아니다
말소등기(소유권보존등기말소) 청구	PROV-081	말소 대상이 소유권보존등기이고 원고 측의 원시취득이 요건사실이 된다
말소등기(근저당권설정등기말소) 청구	PROV-082	말소 대상이 근저당권설정등기다. 전세권을 목적으로 한 저당권설정등기(전세권부저당권)의 말소는 대상이 그 저당권설정등기이므로 그 사건종류로 간다
말소등기(지상권설정등기말소) 청구	PROV-084	말소 대상이 지상권설정등기다. 지상권에는 지료와 지상물매수청구가 인접 문제로 붙고 전세금 반환과의 상환 구조가 없다
말소등기(폐쇄한등기기록에기록된등기의말소) 청구	PROV-088	대상이 폐쇄등기기록의 기재다. 폐쇄등기 자체를 대상으로 한 말소청구는 소의 이익이 없고, 현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 이전 등기를 대상으로 하는 청구만 허용된다(대법원 2015다242849). §3.2(소의 이익(확인의 이익 포함)) 참조
말소등기의 회복등기 청구	PROV-091	이미 말소된 전세권설정등기를 되살리는 청구다. 방향이 반대다
등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의 의사표시	PROV-093	전세권설정등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자를 상대로 승낙의 의사표시를 구하는 청구는 당사자와 소송물을 달리하는 별개의 청구다(대법원 2008다25510). 실무상 단순병합으로 함께 구하는 일이 많으나 요건은 이 문서가 정하지 않는다
소유권 이외의 권리 설정등기 및 이전등기 청구	PROV-079	전세권설정등기를 구하는 방향의 청구다
임차 및 전세보증금 청구	PROV-049	전세금·임대차보증금의 반환을 구하는 금전청구다. 이 문서의 말소청구와 동시이행관계에 서지만 청구 자체는 그 사건종류의 것이다

1.4 이 문서가 다루지 않는 것

• 전세금·임대차보증금 반환청구 자체의 요건사실과 금액. 이 문서는 그 반환의무가 말소의무와 동시이행관계에 선다는 점(§6.3(권리저지 항변) 참조)만 다룬다.
• 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 승낙의 의사표시 청구의 요건사실. 그 제3자가 승낙할 실체법상 의무를 지는지는 본안판단사항이고 별개 소송물이다(대법원 2008다25510).
• 전세권을 목적으로 한 저당권설정등기·처분제한등기·전세권이전등기 자체의 말소. 대상 등기가 다르므로 각 등기 자체의 독립된 말소원인을 따로 심사해야 한다.
• 전세권설정계약의 무효·부존재 확인청구. 확인판결로는 등기를 말소할 수 없다.
• 사해행위취소를 선행시켜야 하는 사안. 취소판결이 확정된 뒤에 비로소 원상회복으로서 말소를 구할 수 있으므로 형성의 소가 앞선다.
• 경매절차의 매각으로 전세권이 이미 소멸하여 말소촉탁의 대상이 된 등기. 말소를 구할 법률상 이익이 없다(대법원 2006다72802).
• 헌법재판소 결정에 의한 구제한계는 이 사건종류에서 확인되지 않았다.

§2. 소송물·주문·집행 연결

2.1 소송물의 특정

항목	내용
소송물 식별기준	구실체법설. 소송물은 그 등기의 말소등기청구권이고, 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인은 말소등기청구권의 발생원인이다
판례 근거	대법원 82다카148(무효사유는 공격방어방법), 86다카1332·93다16338(소유권에 기한 청구와 설정계약에 기한 청구는 별개 소송물), 85다353(두 청구는 선택적 병합관계), 2019다261381(원고가 달라지면 승계인이 아니다)
기판력 범위	확정판결의 기판력은 그 경로의 말소등기청구권의 존부 자체에만 미치고, 소송물이 되지 않은 소유권의 존부에는 미치지 않는다(대법원 2019다261381)
소변경 요부	같은 경로 안에서 무효사유를 바꾸는 것은 공격방어방법의 변경이므로 소변경이 아니다. 경로를 바꾸는 것은 청구원인의 변경이므로 소변경이다

하나의 등기, 하나의 말소등기청구권이 아니다. 같은 전세권설정등기에 대하여 원고가 소유권을 근거로 삼는지, 전세권설정계약을 근거로 삼는지, 자기 담보권을 근거로 삼는지에 따라 소송물이 갈린다. 이 구별이 이 사건종류의 편제 전체를 결정한다.

반대로 하나의 경로 안에서는 무효사유가 아무리 여러 개여도 소송물이 하나다. 전소 변론종결 전까지 주장할 수 있었던 무효사유는 무권대리든 불공정한 법률행위든 통정허위표시든 모두 청구원인인 등기원인 무효를 뒷받침하는 독립된 공격방어방법에 불과하다(대법원 82다카148). 따라서 무효사유를 하나씩 나누어 별소를 제기하면 뒤의 소는 기판력에 저촉된다. 이 법리는 말소등기 계열 사건종류 전부에 걸린다.

변론종결 후에 새로 발생한 소멸사유는 차단되지 않는다. 전세권의 존속기간이 전소 변론종결 뒤에 만료된 경우처럼 표준시 후에 생긴 사유는 기판력의 차단효 밖에 있다.

2.2 요건사실과 주문의 대응

충족된 요건 조합	주문 유형	부대청구 주문 문언	규칙문서 참조 절
R-PROV085-4-01 + R-PROV085-5-01 + R-PROV085-5-02	단순이행(말소등기절차 이행). 등기원인을 주문에 표시하지 않는다	없음	5, 11
R-PROV085-4-01 + R-PROV085-5-03 + R-PROV085-5-04	단순이행. 확정된 소멸원인과 그 일자를 주문에 표시할 수 있다	없음	4, 7, 11
위 조합 + 피고의 전세금 반환 동시이행 항변이 이유 있는 경우	상환이행(전세금 지급과 상환으로 말소등기절차 이행)	없음	8, 11
R-PROV085-4-01 + R-PROV085-5-05 + R-PROV085-5-06	단순이행	없음	6, 11
R-PROV085-4-01 + R-PROV085-5-07 + R-PROV085-5-08 + R-PROV085-5-09 + R-PROV085-5-10 + R-PROV085-5-11	단순이행. 등기는 채무자 명의로 회복되므로 원고가 아니라 채무자에게 이행할 것을 명한다	없음	6, 11
위 어느 조합 + 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 승낙 청구의 병합	말소등기절차 이행 항과 승낙의 의사표시 항의 단순병합	없음	5, 6, 11

주문 항의 순서는 ① 말소등기절차 이행, ② 승낙의 의사표시, ③ 병합된 금전 항, ④ 소송비용, ⑤ 가집행의 순으로 고정한다. 말소 항과 승낙 항은 서로 다른 피고에 대한 별개의 이행청구이므로 단순병합으로 구성하고 주위적·예비적 관계로 쓰지 않는다.

2.3 주문 유형별 유의사항

의사진술. 말소등기절차 이행 주문은 등기신청의 의사표시를 명하는 것이고, 판결이 확정되면 그 판결로 의사를 진술한 것으로 본다(민사집행법 제263조 제1항). 별도의 집행행위가 없고, 승소한 등기권리자가 단독으로 등기를 신청한다(부동산등기법 제23조 제4항). 그러므로 가집행선고를 붙이지 않는다. 확정되지 않은 가집행선고부 판결로는 등기를 신청할 수 없기 때문이다.

주문 문언은 「말소등기절차를 이행하라」이지 「말소하라」나 「말소등기를 하라」가 아니다. 등기의 말소는 법원이 아니라 등기관이 하는 행위이므로, 판결이 명하는 것은 등기신청 의사의 진술이다.

상환이행. 전세권이 소멸한 때에는 전세권설정자가 전세권자로부터 목적물의 인도와 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환하여야 한다(민법 제317조). 이 동시이행관계는 연기적 항변권이므로 피고가 원용하여야 상환이행판결이 나온다. 원고가 청구원인에서 전세금의 반환이나 그 이행제공을 주장·증명할 필요는 없다. 이 점은 §6.3(권리저지 항변)에서 다시 본다.

상환이행 주문은 말소 항의 「피고는」 다음에 「원고로부터 금 ○○원을 지급받음과 동시에」를 삽입하는 형태다. 상환의 대상 금액은 공제 후 잔액이 확정된 경우에만 그 잔액으로 적고, 공제액이 확정되지 않았다면 감액하지 않는다. 이 문언을 삽입한 판결로 등기를 신청할 때에는 반대의무의 이행을 증명하여 집행문을 받아야 한다(민사집행법 제263조 제2항).

상환이행이 붙지 않는 국면을 구별한다. 등기가 원인무효여서 전세금 반환 문제가 애초에 생기지 않는 사안, 전세금이 이미 반환된 사안, 전세금반환채권이 분리양도되었거나 물상대위 행사로 수령권자가 제3자가 된 사안에서는 피고에 대한 상환조건을 만들지 않는다. 수령권자가 아닌 피고에게 지급하는 조건을 붙이면 그 주문은 집행할 수 없게 된다.

채권자대위의 주문. 대위소송에서 원고는 채무자의 권리를 행사하는 것이므로 이행의 상대방은 채무자다. 말소등기는 성질상 등기기록의 기재를 지우는 것이어서 급부를 수령할 자가 따로 없으나, 주문의 이행 상대방 표시는 채무자로 적는다.

구제한계. 이 사건종류에서 요건이 충족되었는데도 주문으로 명할 수 없는 구제는 확인되지 않았다.

§3. 소송요건과 절차효과

이 절은 본안 전 판단사항만 담는다. 요건사실로 다루어야 할 소송요건은 요건분류: 소송요건인 요건 ID로 §4(공통 청구원인사실)와 §5(경로별 분기 요건사실)에 두고, 이 절의 각 항은 그 ID를 참조만 한다. 같은 사유가 두 곳에 나타나는 것은 중복이 아니라 연결이다.

3.1 당사자적격

• 사유의 성질: 당사자적격
• 조사방식: 직권조사
• 증명책임: 원고
• 보정 가능성: 불가(피고 경정 또는 별소로만 해소된다)
• 절차효과: 소각하판결

피고적격은 등기기록으로 형식적으로 정해진다. 말소등기절차의 이행을 구하는 소의 피고는 등기의무자, 곧 등기기록상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자여야 하고 이는 그 등기의 명의인이거나 그 포괄승계인이다. 등기의무자가 아닌 자를 상대로 한 말소절차 이행청구는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소다(대법원 2015다47105, 93다39225). 이 요건은 R-PROV085-4-01이 담는다.

등기명의인이 허무인이거나 실체가 없는 단체인 경우에는 그 명의로 실제 등기행위를 한 자가 피고가 된다(대법원 2015다47105).

원고적격은 경로마다 다르다. P1은 현재의 소유자, P2는 전세권설정계약의 당사자인 설정자, P3은 그 부동산에 관하여 등기를 마친 다른 제한물권자, P4는 채무자에 대하여 채권을 가지는 자다. 소유권을 이미 상실한 종전 소유자는 P1의 구성으로 청구할 수 없으나 P2의 구성으로는 청구할 수 있다(대법원 93다16338).

채권자대위소송에서 원고적격은 대위요건 자체다. 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였다면, 설사 채무자가 패소의 확정판결을 받았더라도 채권자는 당사자적격을 잃는다(대법원 92다32876). 이 국면은 기판력 저촉의 문제가 아니라 「채무자의 권리 불행사」 요건의 흠결로 처리하며 소를 각하한다. R-PROV085-5-10이 그 요건이다.

3.2 소의 이익(확인의 이익 포함)

• 사유의 성질: 소의 이익
• 조사방식: 직권조사
• 증명책임: 원고
• 보정 가능성: 불가
• 절차효과: 소각하판결

이 사건종류에서 권리보호의 이익은 형식적 요건이 아니라 실질적으로 승패를 가르는 제1 관문이다. 말소등기청구의 요건 가운데 「피고 명의의 등기가 경료되어 있을 것」은 소송요건에 해당하고 직권조사사항이다(13판 246면·435면, 대법원 2002다57904). R-PROV085-4-01이 그 요건이다.

이익이 부정되는 전형은 넷이다.

1. 이미 말소되어 있는 등기. 말소등기는 등기사항 전부가 원시적 또는 후발적으로 실체관계와 불일치하게 된 경우에 그 등기를 법률적으로 소멸시키는 등기이므로, 이미 말소된 등기에 대하여는 말소를 구할 법률상 이익이 없다(대법원 2006다72802).
2. 말소촉탁의 대상이 되어 장차 말소될 수밖에 없는 등기. 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납되어 그 등기상의 권리가 모두 소멸한 경우가 그렇다(대법원 2006다72802).
3. 소송 계속 중의 후발적 말소. 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중 그 등기가 경매를 원인으로 말소되면 더 이상 말소를 구할 법률상 이익이 없고, 상고심 계속 중에 말소된 경우에도 소는 부적법하여 각하된다(대법원 2002다57904).
4. 폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 청구. 폐쇄된 등기기록에만 남은 등기는 현재의 등기로서 효력이 없으므로 그 자체를 대상으로 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없다. 다만 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요하여 「현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 이전 등기」를 대상으로 하는 소는 허용된다(대법원 2015다242849, 부동산등기법 제33조·제32조 제2항의 유추).

채권자대위소송에서는 대위요건 가운데 셋이 소의 이익 층위에 선다. 피보전채권의 존재, 보전의 필요성, 채무자의 권리 불행사는 모두 소송요건이고 흠결되면 소를 각하한다(13판 536면). 보전의 필요성은 적극적 요건과 소극적 요건으로 나뉜다(대법원 2019다229202 전원합의체). 이 문서의 전형인 특정채권 보전형 대위에서는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않는다.

3.3 기간제한: 출소기간·제척기간·소멸시효

• 사유의 성질: 기간
• 조사방식: 항변사항
• 증명책임: 피고
• 보정 가능성: 불가
• 절차효과: 본안기각

판정은 세 갈래 중 ②다. 이 사건종류에는 소 제기로만 행사할 수 있는 기간(출소기간)도, 재판외 행사도 가능하면서 별도 조문이 같은 기간을 소 제기 기간으로 다시 거는 규정도 없다. 조문에 소 제기 기간을 다시 거는 규정이 있는지를 별도로 확인하였고 그러한 규정은 확인되지 않았다.

경로	청구권의 성질	기간	효과
P1	소유권에 기한 물권적 방해배제청구권	소멸시효에 걸리지 않는다	해당 없음 — 물권적 청구권에 소멸시효가 적용되지 않음
P2	전세권설정계약상 원상회복청구권(채권)	민법 제162조 제1항의 10년	완성 시 본안기각
P3	제한물권에 기한 물권적 방해배제청구권	소멸시효에 걸리지 않는다	해당 없음 — 물권적 청구권에 소멸시효가 적용되지 않음
P4	피보전채권과 피대위권리 각각의 성질에 따른다	피보전채권의 시효 완성은 소송요건 흠결로, 피대위권리의 시효 완성은 본안 문제로 갈린다	각 소각하 / 본안기각

filing_deadline.kind는 **소멸시효**다. P1·P3에는 기간 제한이 없으나 P2에는 실재하므로, 대응 열거값이 없다는 이유로 없음을 쓰지 않는다. 없음을 쓰면 기계 판독 시 「기간 제한 없음」으로 오독된다.

시효의 중단(민법 제168조·제178조)과 정지(제179조부터 제182조까지), 시효이익의 포기(제184조 제1항)는 §6.4(기간·시효 항변)에서 다룬다. 우리 민법의 문언은 중단과 정지이므로 완성유예나 갱신이라는 표현을 쓰지 않는다.

3.4 관할·중복소송·기판력

• 사유의 성질: 관할 / 중복소송·기판력
• 조사방식: 직권조사
• 증명책임: 해당 없음
• 보정 가능성: 관할은 가능(이송으로 해소), 기판력은 불가
• 절차효과: 이송 / 소각하판결 / 본안기각

관할 위반의 원칙적 효과는 각하가 아니라 이송이다(민사소송법 제34조 제1항). 부동산에 관한 소이므로 부동산 소재지 법원에 특별재판적이 있다.

기판력의 작용은 두 효과로 갈린다. 전소와 소송물이 동일하면 소각하이고, 전소 변론종결 전에 존재한 사유의 주장이 차단되는 데 그치는 경우에는 소는 적법하고 본안에서 배척된다. 이 사건종류에서 그 구별이 실제로 문제 되는 지점은 다음 셋이다.

1. 같은 경로 안의 무효사유 추가는 차단된다. 말소등기청구의 소송물은 그 등기의 말소등기청구권이고 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인은 등기원인의 무효에 국한되므로, 전소 변론종결 전까지 주장할 수 있었던 무효사유는 무권대리든 불공정한 법률행위든 통정허위표시든 모두 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성하지 않는다(대법원 82다카148).
2. 경로가 다르면 기판력이 미치지 않는다. 소유권에 기한 말소청구와 설정계약에 기한 말소청구는 소송물을 달리하므로 서로 기판력이 미치지 않는다(대법원 86다카1332, 85다353).
3. 원고가 다르면 승계인이 아니다. 소유권에 기한 말소청구소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은, 그 변론종결 후 소유자로부터 담보권을 취득한 제3자가 자기 담보권에 기하여 하는 말소청구에는 미치지 않는다. 그 제3자는 전소 소송물인 말소청구권을 승계한 것이 아니라 자신이 적법하게 취득한 권리에 기하여 청구하는 것이기 때문이다(대법원 2019다261381).

채권자대위소송에서 채무자가 이미 재판상 권리를 행사한 경우를 기판력 저촉으로 처리하지 않는다는 점은 §3.1(당사자적격)에서 본 바와 같다.

3.5 소장 요건과 인지

• 사유의 성질: 소장 요건·인지
• 조사방식: 직권조사
• 증명책임: 해당 없음
• 보정 가능성: 가능(재판장이 정한 보정기간 내)
• 절차효과: 보정명령 후 소장각하명령

필요적 기재사항과 인지의 흠결은 보정명령을 거쳐 소장각하명령으로 처리하고 불복은 즉시항고다(민사소송법 제254조). 소각하판결과 구별한다.

이 사건종류의 소장에서 특히 흠결이 잦은 기재는 말소 대상 등기의 특정이다. 부동산의 표시, 관할 등기소, 접수일자, 접수번호, 등기의 종류 다섯 요소가 갖추어져야 주문만 읽고 등기기록에서 대상 등기 하나를 지목할 수 있다. 부동산이 여럿이거나 표시가 긴 경우에는 별지 목록으로 처리한다.

§4. 공통 청구원인사실

네 경로 전부에 공통되는 요건은 하나뿐이다. 말소등기청구의 요건사실은 ① 원고의 권원, ② 피고 명의 등기의 경료, ③ 등기의 원인무효 셋으로 세워지는데(13판 244면·435면), 이 가운데 ①과 ③은 경로마다 대체된다. 설정계약에 기한 청구에서는 ③이 설정계약의 체결 사실로 대체되고, 다른 제한물권에 기한 청구에서는 ①이 원고가 그 제한물권자라는 사실로 대체되며, 채권자대위에서는 ①이 대위요건 네 가지로 대체된다. 남는 것은 ②뿐이다. 없는 공통성을 만들지 않고 나머지는 §5(경로별 분기 요건사실)로 내린다.

4.1 요건사실 목록

R-PROV085-4-01  말소의 대상인 전세권설정등기가 해당 부동산의 등기기록에 현존하고 피고가 그 등기의 명의인 또는 그 포괄승계인인 사실

이 요건은 권리근거사실이 아니라 소송요건이다(13판 246면). 흠결의 효과는 청구기각이 아니라 소각하이고, 법원은 직권으로 조사한다. 그 결과 이 요건은 §3.1(당사자적격)과 §3.2(소의 이익(확인의 이익 포함))가 참조하는 좌표이자 §6.6(소송요건의 소멸·흠결)의 항변 블록이 겨냥하는 대상이 된다.

4.2 요건별 상술

R-PROV085-4-01 말소의 대상인 전세권설정등기가 해당 부동산의 등기기록에 현존하고 피고가 그 등기의 명의인 또는 그 포괄승계인인 사실

• 적용 경로: 전 경로
• 규범적 근거: 부동산등기법 제23조 제1항·제4항 / 대법원 2015다47105, 93다39225, 2006다72802, 2002다57904, 2015다242849
• 요건분류: 소송요건
• 주장의 정도: 부동산의 표시, 관할 등기소, 접수일자, 접수번호, 등기의 종류 다섯 요소로 대상 등기 하나를 지목할 수 있어야 한다. 등기기록의 을구 기재를 그대로 옮기고 임의로 축약하지 않는다. 건물의 일부에 설정된 전세권이면 등기기록의 범위 표시를 그대로 옮기며, 도면으로 위치를 특정해야 하는 경우에는 도면을 원용한다. 피고는 등기명의인 또는 그 포괄승계인으로 표시한다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 없음
• 증명 실무: 말소사항을 포함한 등기사항전부증명서 을구가 유일하고 결정적인 증거다. 등기의 현존은 변론종결 시를 기준으로 판단하므로 소 제기 시 존재하였다가 그 후 말소되면 요건이 사라진다(대법원 2002다57904). 반대로 폐쇄된 등기기록에만 남아 있는 등기는 현재의 등기로서 효력이 없어 그 자체로는 대상이 되지 못하고, 진정한 권리자의 등기 회복에 필요하여 「현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 이전 등기」를 대상으로 삼는 우회만 허용된다(대법원 2015다242849). 등기의무자의 관념이 성립하지 않는 등기명의인 표시변경·경정 등기에 대하여는 말소를 구할 수 없으나, 그 부기등기가 등기명의인의 동일성을 해치는 경우에는 표시상의 명의자를 상대로 그 부기등기의 말소를 구할 수 있다. 합유자 중 일부가 사망한 경우 그 상속인은 합유자 지위를 승계하지 않으므로 등기의무자 적격이 없다(대법원 93다39225)
• 흠결 빈발점: ① 접수번호를 빠뜨려 같은 부동산의 복수 전세권설정등기 중 어느 것인지 특정되지 않는 경우. ② 경매절차의 매각으로 이미 소멸하여 말소촉탁의 대상이 된 등기를 상대로 청구하는 경우. ③ 전세권을 목적으로 한 저당권설정등기의 명의인을 전세권설정등기의 등기의무자로 오인하여 피고로 삼는 경우. 그 저당권자는 등기의무자가 아니라 등기상 이해관계 있는 제3자이므로 그를 상대로는 말소가 아니라 승낙의 의사표시를 구한다(부동산등기법 제57조, 대법원 2008다25510). ④ 소송 계속 중 등기가 말소되었는데도 청구를 유지하여 각하되는 경우
• 권위 ID: LAW:부동산등기법:23, LAW:부동산등기법:57, PREC:2015다47105, PREC:93다39225, PREC:2006다72802, PREC:2002다57904, PREC:2015다242849, BOOK:RF13:244-248

4.3 서술 순서

공통 요건이 하나뿐이므로 §4(공통 청구원인사실) 안에서의 순서 문제는 발생하지 않는다. 소장에서는 이 요건을 가장 먼저 쓴다. 논리적 선후 때문이 아니라 절차적 선후 때문이다. 대상 등기가 특정되지 않으면 나머지 주장이 어느 등기에 관한 것인지 정해지지 않고, 등기가 현존하지 않으면 본안 판단에 들어가지도 못한다.

이 요건 다음에 오는 순서는 경로마다 다르다. P1과 P3은 원고의 권원을 먼저 세우고 등기의 원인무효를 뒤에 두며, P2는 계약의 체결을 먼저 세우고 권리의 소멸을 뒤에 둔다. P4는 대위요건 네 가지를 먼저 통과시킨 뒤 피대위권리로 들어간다. 자세한 것은 §10.1(소장 청구원인 서술 순서)에 있다.

4.4 부수급부: 구간표

해당 없음 — 말소등기절차의 이행을 구하는 청구는 금전의 지급을 구하는 것이 아니어서 이자·지연손해금 등 부수급부가 발생하지 않는다.

말소 항에는 가집행선고를 붙이지 않는다. 의사의 진술을 명한 판결은 확정된 때에 비로소 의사를 진술한 것으로 보므로(민사집행법 제263조 제1항), 확정되지 않은 가집행선고부 판결로는 등기를 신청할 수 없다. 전세금 반환 등 금전 항을 병합한 경우에도 가집행선고는 그 금전 항에 한정하여 구한다.

전세금 반환과의 상환이행 주문이 붙더라도 그것은 반대급부의 이행을 조건으로 삼는 것이지 이 청구에 부수급부를 붙이는 것이 아니다. 상환의 대상인 전세금액과 그에 대한 이자·지연손해금은 병합된 금전청구의 문제이고 이 문서가 산정하지 않는다.

부대청구 주문 문언[P1]: "없음" 부대청구 주문 문언[P2]: "없음" 부대청구 주문 문언[P3]: "없음" 부대청구 주문 문언[P4]: "없음"

§5. 경로별 분기 요건사실

네 경로 모두 §4(공통 청구원인사실)의 R-PROV085-4-01을 전제로 하고, 그 위에 원고의 권원과 말소원인을 각자의 방식으로 세운다.

5.P1 소유권에 기한 방해배제청구권으로서의 말소등기청구

5.P1.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

원고가 현재 목적 부동산의 소유자이고, 피고 명의의 전세권설정등기가 그 소유권을 방해하고 있는 국면이다. 원고가 소유권을 이미 상실하였다면 이 경로로는 청구할 수 없고 §5.P2(전세권설정계약상 원상회복청구권으로서의 말소등기청구)로 간다.

원고에게 말소를 청구할 수 있는 권원이 있다는 점은 주요사실이고 변론주의의 적용대상이다(대법원 81다카550). 피고 명의의 등기가 말소되어야 할 무효의 등기라 하더라도 원고에게 권원이 인정되지 않으면 청구를 인용할 수 없다. 권원을 소유권으로 구성하는지 상속이나 증여로 구성하는지에 따라 요건사실과 판결 결과가 달라지므로, 청구원인에서 권원의 구성을 먼저 확정한다.

5.P1.2 추가 요건사실

R-PROV085-5-01 원고가 목적 부동산의 소유자인 사실

• 적용 경로: P1
• 규범적 근거: 민법 제186조, 제214조 / 대법원 81다카550
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 소유권 취득의 원인과 시기를 특정한다. 등기부상 소유명의만으로 족한 것이 아니라 소유권을 취득한 사실을 주장하여야 하고, 승계취득이면 그 원인행위와 등기를, 원시취득이나 법률규정에 의한 취득이면 그 취득사실을 적는다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 사실상 추정
• 다중 대응: 없음
• 증명 실무: 원고 명의의 소유권등기가 있으면 그 등기의 추정력으로 소유 사실이 사실상 추정되고, 이를 다투는 피고가 원고 명의 등기의 무효를 주장·증명하여야 한다(§6.2(권리멸각 항변) 참조). 소유권 취득 사실의 자백은 권리자백이 아니라 사실에 관한 자백으로 다루어질 수 있으므로 상대방의 인부를 정확히 확인한다. 이 요건이 다투어지는 전형은 원고 명의 등기 자체의 무효 주장과 원고의 소유권 상실 주장 둘이다
• 흠결 빈발점: ① 등기부등본만 제출하고 소유권 취득의 원인을 주장하지 않아 권원이 특정되지 않는 경우. ② 공유 부동산에서 자기 지분이 아닌 다른 공유자의 지분을 침해하는 등기의 말소를 보존행위로 구하는 경우. ③ 소 제기 후 변론종결 전에 소유권을 상실하였는데도 이 경로를 유지하는 경우
• 권위 ID: LAW:민법:186, LAW:민법:214, PREC:81다카550, PREC:2004다50044

R-PROV085-5-02 피고 명의의 전세권설정등기가 등기원인의 무효 또는 전세권의 소멸로 실체관계와 부합하지 아니하게 된 사실

• 적용 경로: P1
• 규범적 근거: 민법 제185조, 제108조, 제311조부터 제314조까지 / 대법원 2006다72802, 2009다105215, 2018다40235, 2018다268538
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 어느 사유로 실체관계와 부합하지 않게 되었는지를 구체적 사실로 적는다. 원시적 무효이면 그 무효원인 사실을, 후발적 소멸이면 소멸사유와 발생일을 적는다. 「무효이다」·「소멸하였다」는 평가만으로는 주장으로 인정되지 않는다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 평가근거사실 목록 — 개개의 무효·소멸 사유는 이 요건을 뒷받침하는 독립된 공격방어방법이고 별개의 청구원인이 아니다(대법원 82다카148)
• 증명 실무: 등기명의자는 적법한 절차와 원인에 의하여 권리를 취득한 것으로 법률상 추정되므로, 말소를 구하는 원고가 그 추정력을 뒤집을 절차 또는 원인의 부당을 주장·증명하여야 한다(대법원 2009다105215). 이 추정은 요건사실 자체를 추정하는 것이 아니라 그 반대사실을 추정하는 것이므로 추정·전환 값은 없음이다. 실무상 나타나는 사유는 다음과 같다. 원시적 무효 — 전세권자의 사용·수익 권능을 완전히 배제하고 채권담보만을 목적으로 설정한 전세권은 법률이 정하지 않은 내용의 물권을 창설하는 것이어서 물권법정주의에 반하여 무효다(대법원 2018다40235). 다만 담보 목적이 주였더라도 장차 사용·수익을 배제하지 않는다면 전세권의 효력을 부인할 수 없고, 전세금의 지급도 기존 채권으로 대신할 수 있다(대법원 2018다268538). 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마친 전세권설정등기는 유효하되 그 설정계약은 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시로 무효다(대법원 2018다268538). 등기관계서류의 위조·절취에 의한 절차적 무효도 여기에 든다. 위조가 증명되면 특별한 사정이 없는 한 무효원인이 증명된 것으로 보고, 실체적 권리관계에 부합한다는 사실의 증명책임은 이를 주장하는 등기명의인에게 넘어간다(대법원 2009다105215). 후발적 소멸 — 존속기간의 만료, 소멸통고 도달 후 6월의 경과(민법 제313조), 용법 위반에 따른 소멸청구(제311조), 불가항력에 의한 목적물의 멸실(제314조), 해지·합의해지가 그것이다. 다만 존속기간의 만료만으로 등기의 말소를 구할 수 있는 것은 아니다. 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 등기의 말소 없이도 당연히 소멸하지만, 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능은 전세금의 반환 시까지 존속하기 때문이다(대법원 2003다35659). 이 점이 §6.3(권리저지 항변)의 실체적 근거다
• 흠결 빈발점: ① 존속기간 만료 사실만 주장하고 전세금 반환이나 그 이행제공을 다투지 않아 상환이행 주문에 그치는 경우. ② 건물의 전세권에서 존속기간을 1년 미만으로 정하였는데도 등기된 기간 그대로 만료일을 계산하는 경우. 건물 전세권의 존속기간을 1년 미만으로 정한 때에는 이를 1년으로 한다(민법 제312조 제2항). ③ 갱신거절 또는 조건변경의 통지 사실과 시기를 확인하지 않은 채 기간 만료를 말소원인으로 삼는 경우. 통지가 없으면 법정갱신이 되어 기간 만료가 성립하지 않는다(제312조 제4항). ④ 담보 목적이라는 사정만으로 곧바로 무효를 주장하는 경우
• 권위 ID: LAW:민법:185, LAW:민법:108, LAW:민법:311, LAW:민법:312, LAW:민법:313, LAW:민법:314, PREC:2006다72802, PREC:2009다105215, PREC:2018다40235, PREC:2018다268538, PREC:2003다35659, PREC:82다카148, BOOK:RF13:244-248

5.P1.3 이 경로 고유의 항변

이 경로에서만 성립하는 방어는 원고의 소유권을 겨냥하는 두 가지다. 원고 명의 등기가 원인 없이 마쳐졌다는 주장과 원고가 소유권을 상실하였다는 주장이다(13판 292면). 앞의 것은 성질상 부인이어서 §6.0(부인과 항변의 구별) 표에만 두고, 뒤의 것만 항변으로 블록을 둔다. 원고에게 말소를 청구할 권원이 인정되지 않으면 피고 명의 등기가 무효라도 청구를 인용할 수 없고(대법원 2004다50044), 제3자의 시효취득으로 소유권을 상실한 당초 소유자는 종전 등기명의인에 대하여 소유권에 기한 말소청구를 할 수 없다(대법원 2015다249352). 두 항변은 §5.P2(전세권설정계약상 원상회복청구권으로서의 말소등기청구)에서는 성립하지 않는다. 설정계약의 당사자는 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 계약상 원상회복청구권을 잃지 않기 때문이다(대법원 93다16338). 블록은 §6.2(권리멸각 항변)에 둔다.

5.P1.4 주문과 부수급부의 변화

주문은 단순이행이 원칙이고, 등기원인을 주문에 표시하지 않는다. 원인무효를 이유로 하는 경우에는 표시할 실익이 없기 때문이다. 부수급부는 발생하지 않는다.

부대청구 주문 문언[P1]: "없음"

5.P2 전세권설정계약상 원상회복청구권으로서의 말소등기청구

5.P2.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

원고가 전세권설정계약의 당사자인 설정자이고, 그 전세권이 소멸하여 계약관계의 원상회복으로 등기의 말소를 구하는 국면이다.

전세권이 설정된 뒤에 목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우, 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 말소를 구할 수 있음은 물론이고, 설정자인 종전의 소유자도 설정계약의 당사자로서 권리 소멸에 따른 원상회복으로 말소를 구할 수 있는 계약상 권리를 가진다. 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그 권리를 행사할 수 없다고 볼 것이 아니다(대법원 93다16338). 이 경로와 §5.P1(소유권에 기한 방해배제청구권으로서의 말소등기청구)은 청구원인을 달리하는 별개의 소송물이고 서로 기판력이 미치지 않는다(대법원 86다카1332, 85다353).

5.P2.2 추가 요건사실

R-PROV085-5-03 원고와 피고 사이에 그 전세권설정등기의 원인이 된 전세권설정계약이 체결된 사실

• 적용 경로: P2
• 규범적 근거: 민법 제303조 제1항, 제317조 / 대법원 93다16338, 86다카1332
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 계약의 당사자, 체결일, 목적물, 전세금액, 존속기간의 약정 유무를 특정한다. 전세권자의 명의를 제3자로 하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 그 합의의 당사자 구성을 함께 적는다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 없음
• 증명 실무: 전세권설정계약서와 등기필정보, 등기사항전부증명서의 등기원인 기재가 기본 증거다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소이지만 현실적으로 수수될 필요는 없고 기존의 채권으로 대신할 수 있으므로(대법원 2018다268538), 전세금이 오간 자료가 없다는 사정만으로 계약의 체결이 부정되지 않는다. 전세권자의 명의를 제3자로 하는 것도 설정자·전세권자·제3자 사이의 합의가 있으면 가능하고 그 전세권설정등기는 유효하다(대법원 2003다12311). 이때 계약의 당사자가 아닌 명의자를 상대로는 이 경로가 성립하지 않을 수 있으므로 §5.P1(소유권에 기한 방해배제청구권으로서의 말소등기청구)과 함께 구성한다
• 흠결 빈발점: ① 임대차계약과 전세권설정계약을 하나로 뭉쳐 주장하여 어느 계약의 원상회복인지 특정되지 않는 경우. ② 특정승계로 소유권을 취득한 원고가 설정계약의 당사자가 아닌데도 이 경로를 쓰는 경우
• 권위 ID: LAW:민법:303, LAW:민법:317, PREC:93다16338, PREC:86다카1332, PREC:2018다268538, PREC:2003다12311

R-PROV085-5-04 그 전세권이 소멸하거나 전세권설정계약의 효력이 상실된 사실

• 적용 경로: P2
• 규범적 근거: 민법 제311조, 제312조, 제313조, 제314조 / 대법원 2003다35659, 98다31301
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 소멸사유와 그 발생일을 특정한다. 소멸통고에 의한 경우에는 통고의 도달일을, 용법 위반에 의한 경우에는 위반의 내용과 소멸청구의 의사표시 도달일을, 멸실에 의한 경우에는 멸실의 범위를 적는다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 택일 요건 — 아래 다섯 사유 중 어느 하나로 족하다
• 증명 실무: 소멸사유는 다섯으로 갈린다. ① 존속기간의 만료. 전세권의 존속기간은 10년을 넘지 못하고, 건물에 대한 전세권의 존속기간을 1년 미만으로 정한 때에는 1년으로 한다(민법 제312조 제1항·제2항). 건물의 전세권설정자가 존속기간 만료 전 6월부터 1월까지 사이에 갱신거절 또는 조건변경의 통지를 하지 않으면 같은 조건으로 다시 전세권을 설정한 것으로 보고 존속기간은 정함이 없는 것으로 보므로(제312조 제4항), 그 통지 사실과 시기를 증명하지 못하면 기간 만료를 소멸사유로 쓸 수 없다. 법정갱신은 법률의 규정에 의한 물권변동이어서 갱신등기가 없어도 효력이 있다. ② 소멸통고. 존속기간을 약정하지 않았으면 각 당사자가 언제든지 소멸을 통고할 수 있고 상대방이 통고를 받은 날부터 6월이 경과하면 소멸한다(제313조). 도달일이 기산점이므로 내용증명우편의 배달증명이 사실상 필수다. ③ 용법 위반에 따른 소멸청구. 전세권자가 설정계약 또는 목적물의 성질에 의하여 정하여진 용법으로 사용·수익하지 않으면 설정자는 소멸을 청구할 수 있고 원상회복이나 손해배상도 청구할 수 있다(제311조). ④ 불가항력에 의한 멸실. 목적물의 전부 또는 일부가 불가항력으로 멸실되면 그 부분의 전세권이 소멸하고, 일부 멸실에서 잔존부분으로 목적을 달성할 수 없으면 전부의 소멸을 통고하고 전세금 반환을 청구할 수 있다(제314조). 잔존부분으로 목적을 달성할 수 있으면 전세권 전부가 소멸하지 않으므로 말소가 아니라 변경등기의 문제가 된다. ⑤ 해지 또는 합의해지. 전세권을 목적으로 저당권이 설정되어 있으면 그 저당권자의 동의 없이 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못하므로(제371조 제2항) 동의의 유무를 함께 확인한다. 소멸이 곧 말소청구권은 아니다. 존속기간이 만료되면 용익물권적 권능은 등기의 말소 없이도 당연히 소멸하지만 담보물권적 권능은 전세금의 반환 시까지 존속한다(대법원 2003다35659). 전세권을 목적으로 한 저당권은 전세권의 기간 만료로 소멸하므로 그 저당권자는 전세금반환채권에 물상대위권을 행사하여야 한다(대법원 98다31301, 민법 제370조·제342조)
• 흠결 빈발점: ① 소멸통고의 도달일을 특정하지 못하여 6월의 기산점이 서지 않는 경우. ② 일부 멸실인데 전부 소멸을 전제로 말소를 구하는 경우. ③ 전세권부저당권자의 동의 없이 합의해지하고 그 해지를 소멸사유로 주장하는 경우. ④ 소멸사유를 확정하지 못한 채 「원인 없는 등기」로 뭉뚱그려 이 경로를 구성하는 경우. 그 경우에는 §5.P1(소유권에 기한 방해배제청구권으로서의 말소등기청구)로 가야 한다
• 권위 ID: LAW:민법:311, LAW:민법:312, LAW:민법:313, LAW:민법:314, LAW:민법:371, LAW:민법:370, LAW:민법:342, PREC:2003다35659, PREC:98다31301

5.P2.3 이 경로 고유의 항변

전세금 반환과의 동시이행 항변이 이 경로의 제1 방어선이다(민법 제317조). 전세권이 소멸하였다는 원고 주장이 그대로 인정되더라도 담보물권적 권능은 전세금 반환 시까지 존속하므로, 피고가 항변하면 주문은 단순이행이 아니라 상환이행이 된다. 블록은 §6.3(권리저지 항변)에 둔다.

법정갱신 항변도 이 경로에 특유하다(민법 제312조 제4항). 존속기간 만료를 소멸사유로 삼은 경우에만 성립하고 원인무효를 주장하는 §5.P1(소유권에 기한 방해배제청구권으로서의 말소등기청구)에서는 성립하지 않는다. 블록은 §6.1(권리장애 항변)에 둔다.

계약상 청구권의 소멸시효 항변도 이 경로에만 걸린다. 물권적 청구권과 달리 계약상 원상회복청구권은 채권이므로 민법 제162조 제1항의 10년이 적용된다. 블록은 §6.4(기간·시효 항변)에 둔다.

5.P2.4 주문과 부수급부의 변화

확정된 소멸원인과 그 일자를 주문에 표시할 수 있다. 표시하는 경우의 문언은 「해지」, 「합의해지」, 「전세권 소멸통고」, 「존속기간 만료」 가운데 사실에 맞는 것을 고른다. 원인을 표시하지 않기로 하면 등기신청서의 등기원인은 확정판결이 되고 그 연월일은 판결선고일이 된다. 원인이 확정되지 않았다는 사정은 표시하지 않기로 선택하는 근거가 되지 못한다.

피고의 동시이행 항변이 이유 있으면 말소 항의 「피고는」 다음에 상환 수식구가 삽입된다. 부수급부는 여전히 발생하지 않는다.

부대청구 주문 문언[P2]: "없음"

5.P3 다른 제한물권·담보권에 기한 방해배제청구권으로서의 말소등기청구

5.P3.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

원고가 소유자도 설정계약 당사자도 아니고, 같은 부동산에 관하여 자기 명의의 제한물권 또는 담보권 등기를 마친 자로서 그 권리를 방해하는 전세권설정등기의 말소를 구하는 국면이다. 후순위 근저당권자가 자기 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 등기의 말소를 구한 사안이 그 전형이다(대법원 2000다19526, 2019다261381). 이 경우 원고의 권원 요건은 「원고가 소유자인 사실」이 아니라 「원고가 그 제한물권자인 사실」로 대체된다(13판 435면).

5.P3.2 추가 요건사실

R-PROV085-5-05 원고가 목적 부동산에 관하여 전세권설정등기와 양립하지 아니하거나 그보다 후순위인 제한물권 또는 담보권을 취득하고 그 등기를 마친 사실

• 적용 경로: P3
• 규범적 근거: 민법 제214조, 제370조 / 대법원 2000다19526, 2019다261381
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 원고 권리의 종류, 등기의 접수일자와 접수번호, 전세권설정등기와의 순위관계, 그리고 전세권설정등기가 원고의 권리를 어떻게 방해하는지를 적는다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 사실상 추정
• 다중 대응: 없음
• 증명 실무: 등기사항전부증명서 을구로 순위와 존속을 함께 보인다. 저당권에는 소유물방해제거청구권에 관한 규정이 준용되므로(민법 제370조가 준용하는 제214조) 저당권자는 자기 저당권을 방해하는 무효의 등기에 대하여 말소를 구할 수 있다. 원고가 자기 권리를 소송 중에 상실하면 이 요건이 사라진다. 소유권에 기한 말소청구소송에서 청구기각 판결이 확정되었더라도 그 변론종결 후 소유자로부터 담보권을 취득한 제3자는 승계인이 아니므로 자기 담보권에 기한 말소청구가 기판력에 저촉되지 않는다(대법원 2019다261381)
• 흠결 빈발점: ① 원고의 권리가 전세권설정등기보다 선순위여서 매각 등으로도 소멸하지 않는데 방해를 주장하는 경우. ② 원고가 등기 없는 채권자에 불과하여 물권적 청구권의 주체가 되지 못하는 경우. 그 경우에는 §5.P4(채권자대위권에 의한 말소등기청구권의 대위행사)로 간다
• 권위 ID: LAW:민법:214, LAW:민법:370, PREC:2000다19526, PREC:2019다261381

R-PROV085-5-06 피고 명의의 전세권설정등기의 등기원인이 무효인 사실

• 적용 경로: P3
• 규범적 근거: 민법 제185조, 제108조 / 대법원 2000다19526, 2009다105215
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 무효원인 사실을 구체적으로 적는다. 이 경로에서는 후발적 소멸이 아니라 원시적 무효가 문제되는 것이 통례다. 전세권이 후발적으로 소멸하였을 뿐이라면 원고의 권리에 대한 방해가 등기의 잔존에 그치므로 소유자를 대위하는 구성이 더 안전하다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV085-5-02) — 무효원인 사실의 내용은 §5.P1(소유권에 기한 방해배제청구권으로서의 말소등기청구)의 그것과 같고 주장주체만 다르다
• 증명 실무: 등기의 법률상 추정력을 원고가 뒤집어야 하는 구조는 소유자가 청구하는 경우와 같다(대법원 2009다105215). 다만 원고가 계약 당사자가 아니어서 무효원인에 관한 자료 접근이 제한되므로 문서제출명령과 사실조회의 비중이 커진다. 피담보채무의 소멸 등 무효사유는 주요사실이어서 자백의 대상이 되므로, 상대방이 변론기일에 한 진술의 인부를 정확히 정리한다(대법원 2000다19526). 통정허위표시를 무효원인으로 삼는 경우 원고 자신이 그 계약으로 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 이해관계를 가지게 된 제3자에 해당하면 무효를 주장할 수 있는 지위에 서지만, 반대로 피고가 선의의 제3자를 원용하면 §6.1(권리장애 항변)의 문제가 된다
• 흠결 빈발점: ① 주된 전세권설정등기가 유효한데 그에 붙은 부기등기의 하자만으로 주등기의 말소를 구하는 경우. ② 무효원인을 특정하지 못한 채 순위만 다투는 경우
• 권위 ID: LAW:민법:185, LAW:민법:108, PREC:2000다19526, PREC:2009다105215

5.P3.3 이 경로 고유의 항변

원고의 제한물권 자체를 겨냥하는 항변, 곧 원고 명의 등기의 무효 주장과 원고 권리의 소멸 주장이 이 경로에 특유하다. 성질은 §5.P1(소유권에 기한 방해배제청구권으로서의 말소등기청구)의 소유권 상실 항변과 같으므로 §6.2(권리멸각 항변)에서 함께 다룬다.

5.P3.4 주문과 부수급부의 변화

주문은 단순이행이다. 원고가 전세금 반환의무를 지는 자가 아니므로 상환이행 항변이 성립하지 않는다. 이 점이 §5.P2(전세권설정계약상 원상회복청구권으로서의 말소등기청구)와의 실질적 차이다. 부수급부는 발생하지 않는다.

부대청구 주문 문언[P3]: "없음"

5.P4 채권자대위권에 의한 말소등기청구권의 대위행사

5.P4.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

원고가 소유자나 설정자에 대하여 채권을 가지는 자로서, 채무자가 피고에 대하여 가지는 말소등기청구권을 자기 이름으로 행사하는 국면이다. 부동산의 매수인이 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인의 말소등기청구권을 대위행사하는 사안이 전형이다.

피대위권리의 요건은 이 경로가 따로 정하지 않는다. 채무자가 소유자이면 §5.P1(소유권에 기한 방해배제청구권으로서의 말소등기청구)의 요건이, 설정계약 당사자이면 §5.P2(전세권설정계약상 원상회복청구권으로서의 말소등기청구)의 요건이 그대로 적용된다. 이 경로가 더하는 것은 대위요건 넷과 피대위권리의 존재 하나다. 채권자대위소송의 요건사실 다섯 중 앞의 넷은 소송요건 사실이어서 흠결 시 소를 각하하고, 피대위권리의 존재만이 본안의 요건사실이어서 흠결 시 청구를 기각한다(13판 536면).

5.P4.2 추가 요건사실

R-PROV085-5-07 원고가 채무자에 대하여 피보전채권을 가지는 사실

• 적용 경로: P4
• 규범적 근거: 민법 제404조 제1항 / 대법원 2019다229202
• 요건분류: 소송요건
• 주장의 정도: 채권의 발생원인, 내용, 액수 또는 목적을 특정한다. 특정채권 보전형인지 금전채권 보전형인지가 보전의 필요성 판단을 좌우하므로 채권의 성질을 명확히 적는다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 없음
• 증명 실무: 피보전채권의 존재는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이다. 다만 직권조사사항이라는 것과 증명책임의 소재는 별개이고, 그 존재를 주장하는 원고가 증명책임을 진다. 일신전속권은 대위의 목적이 되지 못한다(민법 제404조 제1항 단서)
• 흠결 빈발점: 매매계약의 존재만 주장하고 그로부터 발생한 소유권이전등기청구권을 특정하지 않는 경우
• 권위 ID: LAW:민법:404, PREC:2019다229202, BOOK:RF13:536-562

R-PROV085-5-08 피보전채권의 변제기가 도래한 사실

• 적용 경로: P4
• 규범적 근거: 민법 제404조 제2항 / 13판 536면
• 요건분류: 소송요건
• 주장의 정도: 변제기의 약정과 그 도래를 적는다. 보전행위에 해당하거나 법원의 허가를 받은 경우에는 그 사실을 적고 이 요건을 대체한다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 택일 요건(보전행위 또는 법원의 허가) — 채권자는 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 채무자의 권리를 행사하지 못하나 보전행위는 그러하지 아니하다
• 증명 실무: 등기청구권의 보전을 위한 대위는 통상 변제기 도래가 문제되지 않는다. 이행기의 정함이 없는 채권은 성립과 동시에 변제기가 도래한 것으로 다룬다
• 흠결 빈발점: 기한 미도래 채권으로 대위하면서 법원의 허가를 받지 않는 경우
• 권위 ID: LAW:민법:404, BOOK:RF13:536-562

R-PROV085-5-09 원고의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 말소등기청구권을 행사할 필요가 있는 사실

• 적용 경로: P4
• 규범적 근거: 민법 제404조 제1항 / 대법원 2019다229202
• 요건분류: 소송요건
• 주장의 정도: 적극적 요건과 소극적 요건을 나누어 적는다. 적극적 요건은 대위권을 행사하지 않으면 피보전채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험의 존재와, 대위행사가 그 위험을 제거하여 피보전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보한다는 점이다. 소극적 요건은 대위행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 사정이 없다는 점이다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 평가근거사실 목록 — 피보전채권의 내용, 채무자의 자력, 피보전채권과 피대위권리의 관련성을 종합하여 판단한다
• 증명 실무: 피보전채권이 금전채권이면 원칙적으로 채무자의 무자력이 필요하고, 자력이 있다면 피보전채권과 피대위권리 사이에 밀접한 관련성이 인정되는 등 특수한 사정이 없는 한 보전의 필요성이 인정되지 않는다. 반면 특정채권 보전을 위한 이른바 전용형 대위에서는 무자력을 요건으로 하지 않는다(대법원 2019다229202 전원합의체). 이 사건종류의 전형인 소유권이전등기청구권 보전형 대위가 전용형에 해당하므로 무자력을 주장·증명할 필요가 없다. 소극적 요건에 관하여 전원합의체 다수의견은 부당한 간섭이 된다는 사정이 없어야 한다고 판시하여 채권자에게 증명책임이 있는 듯한 구조를 취하였다
• 흠결 빈발점: ① 금전채권으로 대위하면서 무자력을 주장하지 않는 경우. ② 전용형임을 밝히지 않고 무자력 주장만 반복하다가 무자력 증명에 실패하는 경우
• 권위 ID: LAW:민법:404, PREC:2019다229202

R-PROV085-5-10 채무자가 피고에 대한 말소등기청구권을 스스로 행사하지 아니하고 있는 사실

• 적용 경로: P4
• 규범적 근거: 민법 제404조 제1항 / 대법원 92다32876
• 요건분류: 소송요건
• 주장의 정도: 대위권 행사 당시를 기준으로 채무자가 그 권리를 재판상 행사하지 않고 있다는 점을 적는다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 없음
• 증명 실무: 채권자대위권은 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는 경우에 한하여 행사할 수 있으므로, 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였다면 채권자는 당사자적격을 잃는다. 채무자가 제소하여 패소의 확정판결을 받은 경우도 마찬가지이고, 이때 후소를 기판력 저촉으로 기각할 것이 아니라 이 요건의 흠결로 각하한다(대법원 92다32876). 재판외의 권리행사는 이 요건을 깨뜨리지 않는다. 채권자가 대위권을 행사하고 채무자에게 통지하면 채무자는 그 후 그 권리를 처분하여도 채권자에게 대항하지 못한다(민법 제405조)
• 흠결 빈발점: 채무자가 같은 피고를 상대로 제기한 전소의 존재를 확인하지 않은 채 대위소송을 제기하는 경우
• 권위 ID: LAW:민법:404, LAW:민법:405, PREC:92다32876

R-PROV085-5-11 채무자가 피고에 대하여 그 전세권설정등기의 말소를 청구할 수 있는 권리를 가지는 사실

• 적용 경로: P4
• 규범적 근거: 민법 제404조 제1항, 제214조, 제317조 / 13판 536면
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 채무자의 권원이 소유권인지 설정계약인지를 밝히고, 그에 따라 §5.P1(소유권에 기한 방해배제청구권으로서의 말소등기청구) 또는 §5.P2(전세권설정계약상 원상회복청구권으로서의 말소등기청구)의 요건사실을 채무자를 주어로 하여 적는다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV085-5-01, R-PROV085-5-02, R-PROV085-5-03, R-PROV085-5-04) — 주어를 원고에서 채무자로 바꾸어 적용한다
• 증명 실무: 이 요건만이 본안의 요건사실이고 흠결 시 청구기각이다. 제3채무자인 피고는 채무자에 대하여 가지는 모든 항변으로 원고에게 대항할 수 있으나, 원고 개인에 대한 항변으로는 대항하지 못한다. 반대로 원고는 채무자가 가지지 않는 권리를 행사할 수 없으므로, 채무자가 이미 말소청구권을 포기하였거나 추인하였다면 그 사유가 그대로 원고에게 미친다
• 흠결 빈발점: 대위요건만 상세히 쓰고 피대위권리의 요건사실을 빠뜨려 주장 자체로 이유 없게 되는 경우
• 권위 ID: LAW:민법:404, LAW:민법:214, LAW:민법:317, BOOK:RF13:536-562

5.P4.3 이 경로 고유의 항변

대위요건 넷을 겨냥하는 주장은 성질이 항변이 아니라 직권 참작사유다. 소송요건이므로 피고가 원용하지 않아도 법원이 직권으로 조사하고, 증명책임이 피고에게 이동하지 않는다. 그 가운데 채무자의 권리 재판상 행사는 상대방이 실제로 다투어 전개할 실익이 있으므로 §6.6(소송요건의 소멸·흠결)에 블록을 둔다.

피대위권리를 겨냥하는 항변은 채무자에 대한 항변 그대로이므로 §6.1(권리장애 항변)부터 §6.5(신의칙·권리남용)까지의 블록이 그대로 적용된다.

5.P4.4 주문과 부수급부의 변화

이행의 상대방은 원고가 아니라 채무자로 표시한다. 대위채권자는 채무자의 권리를 행사하는 것이지 자기 권리를 행사하는 것이 아니기 때문이다. 부수급부는 발생하지 않는다.

부대청구 주문 문언[P4]: "없음"

§6. 상대방의 응답: 부인·항변·재항변

6.0 부인과 항변의 구별

상대방 주장	성질	증명책임	대상요건 ID
대상 등기가 등기기록에 남아 있는지 다툰다	직권 참작사유	해당 없음(직권)	R-PROV085-4-01
자신은 그 등기의 명의인도 포괄승계인도 아니라고 다툰다	직권 참작사유	해당 없음(직권)	R-PROV085-4-01
원고 명의의 소유권등기가 원인 없이 마쳐졌다고 다툰다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV085-5-01
원고는 처음부터 소유권을 취득한 적이 없다고 다툰다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV085-5-01
원고가 그 후 소유권을 상실하였다	권리멸각 항변	피고	R-PROV085-5-01
전세권설정계약은 담보 목적이었을 뿐 사용·수익 권능을 배제한 것이 아니다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV085-5-02
등기원인에 무효사유가 없다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV085-5-02
존속기간이 아직 만료되지 않았다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV085-5-04
갱신거절의 통지를 하지 않아 법정갱신되었다	권리장애 항변	피고	R-PROV085-5-04
통정허위표시의 무효를 자신에게 대항할 수 없다	권리장애 항변	피고	R-PROV085-5-02
그 등기는 실체적 권리관계에 부합한다	권리장애 항변	피고	R-PROV085-5-02
원고가 무권리자의 처분을 추인하였거나 말소청구권을 포기하였다	권리멸각 항변	피고	R-PROV085-5-02
전세금을 반환받음과 동시에 이행하겠다	권리저지 항변	피고	R-PROV085-5-04
공제하고 남은 임대차보증금을 반환받음과 동시에 이행하겠다	권리저지 항변	피고	R-PROV085-5-02
전세권을 목적으로 한 저당권자의 동의가 없어 소멸을 주장할 수 없다	권리저지 항변	피고	R-PROV085-5-04
계약상 말소등기청구권의 소멸시효가 완성되었다	기간·시효 항변	피고	R-PROV085-5-03, R-PROV085-5-04
말소청구가 신의성실의 원칙에 반한다	신의칙·권리남용	피고	R-PROV085-5-02
소송 계속 중 대상 등기가 말소되었다	직권 참작사유	해당 없음(직권)	R-PROV085-4-01
채무자가 이미 그 권리를 재판상 행사하였다	직권 참작사유	해당 없음(직권)	R-PROV085-5-10
보전의 필요성이 인정되지 않는다	직권 참작사유	해당 없음(직권)	R-PROV085-5-09

부인의 유형은 셋이다. 단순부인, 이유부부인(적극부인), 부지. 어느 경우에도 증명책임은 이동하지 않는다.

등기의 추정력이 부인과 항변의 경계를 흐리는 지점에 주의한다. 13판 292면은 「원고 명의 등기의 무효 사실」과 「원고의 소유권 상실 사실」을 나란히 항변으로 적는다. 그러나 앞의 것은 원고가 주장한 권리발생사실(원고의 소유)이 존재하지 않는다는 주장이어서 성질상 부인이고, 등기의 추정력으로 원고의 소유가 사실상 추정되어 있을 뿐 증명책임은 여전히 원고에게 남는다. 뒤의 것은 원고가 일단 취득한 소유권이 그 후 소멸하였다는 별개의 사실이어서 권리멸각 항변이다. 이 문서는 두 주장을 갈라 앞의 것은 표에만 두고 블록으로 만들지 않으며, 뒤의 것만 §6.2(권리멸각 항변)에 블록으로 전개한다.

직권 참작사유는 두 갈래다. 대위요건의 흠결과 대상 등기의 부재는 모두 소송요건에 관한 것이어서 피고가 원용하지 않아도 법원이 직권으로 조사하고 증명책임이 피고에게 이동하지 않는다. 이 가운데 상대방이 실제로 다투어 주문에 미치는 영향까지 전개할 실익이 있는 것은 §6.6(소송요건의 소멸·흠결)에 블록을 둔다. 보전의 필요성처럼 평가적 판단으로 흡수되는 것은 표에만 두고 아래 산문으로 보충한다.

보전의 필요성은 적극적 요건과 소극적 요건의 종합판단이다. 피고가 다투는 실질은 대개 소극적 요건, 곧 대위행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이라는 점이다. 채무자에게 자력이 있는데도 금전채권으로 대위하는 경우, 채무자가 이미 다른 방법으로 등기를 정리하고 있는 경우가 평가근거사실이 된다(대법원 2019다229202 전원합의체).

6.1 권리장애 항변

6.1.1 전세권의 법정갱신

• 대상요건: R-PROV085-5-04
• 요건사실: ① 목적물이 건물인 사실 ② 원고가 전세권의 존속기간 만료 전 6월부터 1월까지 사이에 피고에게 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 원고가 그 기간 내에 갱신거절의 통지를 하였고 그 통지가 피고에게 도달한 사실. 목적물이 건물이 아니라 토지인 사실(민법 제312조 제4항은 건물의 전세권에만 적용된다)
• 재재항변: 갱신거절의 통지가 기간을 벗어나 이루어진 사실
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: LAW:민법:312

법정갱신은 법률의 규정에 의한 물권변동이므로 갱신등기가 없어도 효력이 있고, 갱신된 전세권의 존속기간은 정함이 없는 것이 된다. 그러므로 이 항변이 받아들여지면 원고는 존속기간 만료를 소멸사유로 삼을 수 없고, 소멸통고를 하여 6월이 경과하기를 기다려야 한다(민법 제313조). 실무상 원고가 소 제기 후에 소멸통고를 하고 청구원인을 보충하는 일이 잦다.

6.1.2 통정허위표시의 무효를 대항할 수 없는 선의의 제3자

• 대상요건: R-PROV085-5-02, R-PROV085-5-06
• 요건사실: ① 피고가 그 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 사실 ② 피고가 그 계약이 통정허위표시임을 알지 못한 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 피고가 이해관계를 가질 당시 그 전세권설정등기가 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었던 사실
• 재재항변: 해당 없음 — 이 항변에 대응하는 재재항변 유형은 확인되지 않았다
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: LAW:민법:108, PREC:2018다268538, PREC:2005다59864, PREC:2012다49292

임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마친 전세권설정등기 자체는 유효하고, 무효가 되는 것은 그 설정계약 가운데 임대차계약과 양립할 수 없는 범위, 곧 차임지급 약정이 존재하지 않고 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 부분에 그친다(대법원 2018다268538). 그 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제108조 제2항). 여기서 보호되는 법률상 이해관계는 설정계약의 당사자를 상대로 직접 이해관계를 가지는 경우뿐 아니라 그 이해관계를 바탕으로 다시 새로운 이해관계를 가지게 되는 경우까지 포함한다(대법원 2012다49292). 전세권을 목적으로 저당권을 취득한 자가 전형적인 제3자다.

6.1.3 실체적 권리관계에 부합하는 등기

• 대상요건: R-PROV085-5-02, R-PROV085-5-06
• 요건사실: ① 등기의 형식적 요건에 하자가 있더라도 그 등기에 부합하는 실체적 권리관계가 존재하는 사실 ② 그 권리관계의 발생원인 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 그 실체적 권리관계 자체가 무효이거나 취소·해제된 사실
• 재재항변: 해당 없음 — 이 항변에 대응하는 재재항변 유형은 확인되지 않았다
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: PREC:2009다105215

등기관계서류의 위조가 증명되면 특별한 사정이 없는 한 무효원인 사실이 증명된 것으로 보고, 그 등기가 실체적 권리관계에 부합한다는 사실의 증명책임은 이를 주장하는 등기명의인에게 있다(대법원 2009다105215). 이 배분은 이 항변을 부인이 아니라 항변으로 다루는 근거이기도 하다. 다만 물권법정주의에 반하여 무효인 전세권에는 이 항변이 성립할 여지가 없다. 부합할 실체적 권리관계 자체를 법이 인정하지 않기 때문이다.

6.2 권리멸각 항변

6.2.1 원고의 소유권 상실

• 대상요건: R-PROV085-5-01
• 요건사실: ① 원고가 소유권을 취득한 뒤 그 소유권이 제3자에게 이전되거나 소멸한 사실 ② 그 이전 또는 소멸의 원인 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 그 이전등기가 원인 없이 마쳐진 사실. 원고가 전세권설정계약의 당사자로서 계약상 원상회복청구권을 여전히 가지는 사실
• 재재항변: 그 계약상 청구권의 소멸시효가 완성된 사실
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 필요 — 원고가 소유권을 상실하였으나 설정계약의 당사자인 경우에는 소유권에 기한 청구에서 설정계약상 원상회복청구로의 청구원인 변경이 필요하다
• 권위 ID: PREC:2015다249352, PREC:93다16338

이 항변은 §5.P1(소유권에 기한 방해배제청구권으로서의 말소등기청구)과 §5.P3(다른 제한물권·담보권에 기한 방해배제청구권으로서의 말소등기청구)에만 걸린다. §5.P2(전세권설정계약상 원상회복청구권으로서의 말소등기청구)에는 걸리지 않는다. 설정자는 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 계약상 원상회복청구권을 잃지 않기 때문이다(대법원 93다16338). 그러므로 이 항변이 나오면 법원은 원고에게 청구원인을 설정계약상 권리로 바꿀 것인지 석명하여야 하고, 두 청구는 소송물을 달리하므로 청구원인의 변경이 필요하다.

6.2.2 무권리자 처분의 추인 또는 말소청구권의 포기

• 대상요건: R-PROV085-5-02
• 요건사실: ① 원고가 그 전세권설정등기의 원인이 된 처분행위를 추인하는 의사를 표시한 사실 또는 말소청구권을 포기하는 의사를 표시한 사실 ② 그 의사표시가 피고에게 도달한 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 그 의사표시가 무효이거나 취소된 사실. 추인 당시 원고가 무권리자의 처분이라는 사정을 알지 못한 사실
• 재재항변: 해당 없음 — 이 항변에 대응하는 재재항변 유형은 확인되지 않았다
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: BOOK:RF13:292-295

무권리자의 처분을 무효사유로 주장하는 경우에 대응하는 항변이다(13판 292면). 묵시적 추인을 인정하려면 원고가 처분행위의 존재와 그것이 자기 권리를 침해한다는 사정을 알면서도 이를 용인하는 태도를 보였다는 평가근거사실이 필요하다. 단순히 오랜 기간 말소를 구하지 않았다는 사정만으로는 부족하고, 그 경우에는 §6.5(신의칙·권리남용)의 문제로 다룬다.

6.3 권리저지 항변

6.3.1 전세금 반환과의 동시이행

• 대상요건: R-PROV085-5-02, R-PROV085-5-04
• 요건사실: ① 전세권이 소멸한 사실 ② 피고가 원고에게 전세금반환채권을 가지는 사실 ③ 원고가 그 전세금을 반환하지 아니한 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 원고가 전세금을 이미 반환한 사실. 원고가 전세금의 반환을 현실로 제공한 사실. 전세금반환채권이 제3자에게 분리양도되어 피고가 수령권자가 아닌 사실. 전세권설정등기가 원인무효여서 반환할 전세금 자체가 성립하지 아니한 사실
• 재재항변: 그 분리양도에 관하여 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙이 없어 제3자에게 대항할 수 없는 사실
• 주문에 미치는 영향: 상환이행 주문으로 변형
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: LAW:민법:317, PREC:2001다62091, PREC:2003다35659, PREC:2001다69122, PREC:2006다6072

이 항변이 이 사건종류의 실질적 중심이다. 전세권이 소멸한 때에는 전세권설정자가 전세권자로부터 목적물의 인도와 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환하여야 한다(민법 제317조). 전세권자가 목적물을 인도하였더라도 말소등기에 필요한 서류를 교부하거나 그 이행을 제공하지 않는 이상 설정자는 전세금의 반환을 거부할 수 있고, 이 경우 설정자가 전세금에 대한 이자 상당액의 이득을 법률상 원인 없이 얻는다고 볼 수 없다(대법원 2001다62091).

이 항변의 실체적 기초는 조문 하나에 그치지 않는다. 존속기간이 만료되어도 전세권설정등기는 죽지 않는다. 전세권은 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하므로, 존속기간이 만료되면 용익물권적 권능은 등기의 말소 없이도 당연히 소멸하지만 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능은 전세금의 반환 시까지 그 등기의 효력이 존속한다(대법원 2003다35659). 그러므로 존속기간 만료 사실만으로 말소를 명하면 담보물권적 권능을 근거 없이 소멸시키는 결과가 된다. 동시이행항변권은 연기적 항변권이어서 피고가 원용하여야 하지만, 원용되면 원칙적으로 상환이행 주문이 나온다.

전세금반환채권만을 분리하여 양도하는 것은 전세권의 존속 중에는 허용되지 않고, 존속기간 만료 후의 양도에는 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙이 있어야 제3자에게 대항할 수 있다(대법원 2003다35659, 2001다69122). 전세권이 성립한 뒤 목적물의 소유권이 이전되면 전세권은 전세권자와 신 소유자 사이에서 같은 내용으로 존속하고, 신 소유자가 전세권설정자의 지위에서 전세금 반환의무를 부담한다(대법원 2006다6072). 따라서 특정승계로 소유권을 취득한 원고도 이 항변을 받는다.

6.3.2 공제 후 잔존 임대차보증금 반환과의 동시이행

• 대상요건: R-PROV085-5-02
• 요건사실: ① 그 전세권설정등기가 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 사실 ② 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 금액이 있는 사실 ③ 원고가 그 잔액을 반환하지 아니한 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 연체차임 등 공제할 채권의 발생원인과 액수가 임대차보증금을 초과하는 사실. 원고가 그 잔액을 이미 반환한 사실
• 재재항변: 공제 대상 채권이 변제 등으로 소멸한 사실
• 주문에 미치는 영향: 상환이행 주문으로 변형
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: LAW:민법:108, PREC:2018다268538, PREC:2010다95062, PREC:2006다29372

임대차보증금을 전세금으로 하는 전세권설정등기를 마친 경우 임대차보증금은 전세금의 성질을 겸하므로, 다른 약정이 없는 한 임대차보증금 반환의무는 민법 제317조에 따라 전세권설정등기의 말소의무와 동시이행관계에 있다(대법원 2010다95062).

전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시로 무효라 하더라도, 그 전세권설정등기는 연체차임 등을 공제하고 남은 임대차보증금을 담보하는 범위에서 여전히 유효하다. 그러므로 전세권을 목적으로 저당권을 취득한 자는 그 나머지 임대차보증금 상당액을 지급받을 때까지 전세권설정등기의 말소를 저지할 이익이 있다(대법원 2018다268538). 이 국면에서 법원은 공제되는 연체차임 등의 존부와 범위를 심리하여 등기가 어느 범위에서 유효한지를 먼저 판단하여야 한다.

연체차임 등의 공제는 전세금반환채권을 물상대위한 선의의 전세권저당권자에게는 주장할 수 없으나 악의의 전세권저당권자에게는 주장할 수 있다(대법원 2006다29372, 2018다268538).

6.3.3 전세권을 목적으로 한 저당권자의 동의를 갖추지 못한 소멸 주장의 제한

• 대상요건: R-PROV085-5-04
• 요건사실: ① 그 전세권을 목적으로 저당권이 설정되고 그 등기가 마쳐진 사실 ② 원고가 주장하는 소멸사유가 전세권을 소멸하게 하는 행위에 해당하는 사실 ③ 그 저당권자의 동의가 없는 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 그 저당권자가 동의한 사실. 소멸사유가 존속기간의 만료나 불가항력에 의한 멸실처럼 당사자의 행위가 아닌 사실
• 재재항변: 해당 없음 — 이 항변에 대응하는 재재항변 유형은 확인되지 않았다
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: LAW:민법:371, PREC:2005다59864, PREC:2013다91672

전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의 없이 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다(민법 제371조 제2항). 따라서 설정자와 전세권자 사이에서 합의해지나 전세금 감액으로 전세권이 변경·소멸하였더라도, 전세권저당권자에 대한 관계에서는 그 동의가 없는 한 소멸이나 일부 소멸을 주장할 수 없다(대법원 2005다59864).

다만 이 제한은 당사자의 행위에 의한 소멸에만 걸린다. 존속기간의 만료로 전세권이 소멸하면 그 전세권을 목적으로 한 저당권도 당연히 소멸하고, 저당권자는 전세권 자체에 저당권을 실행할 수 없게 되어 전세금반환채권에 물상대위권을 행사하여야 한다(대법원 98다31301, 2013다91672, 민법 제370조·제342조). 그 경우에는 이 항변이 성립하지 않는다.

6.4 기간·시효 항변

권리	근거	기간	기산점
소유권에 기한 말소등기청구권	민법 제214조	해당 없음 — 물권적 청구권은 소멸시효의 대상이 아님	해당 없음 — 기간 제한이 없음
다른 제한물권에 기한 말소등기청구권	민법 제214조, 제370조	해당 없음 — 물권적 청구권은 소멸시효의 대상이 아님	해당 없음 — 기간 제한이 없음
전세권설정계약상 원상회복청구권	민법 제162조 제1항	10년	전세권이 소멸하여 원상회복청구권을 행사할 수 있는 때
전세금반환채권	민법 제162조 제1항	10년	전세권이 소멸한 때

시효의 중단사유는 청구, 압류 또는 가압류·가처분, 승인이다(민법 제168조). 시효가 중단되면 중단까지 경과한 기간은 산입하지 않고 중단사유가 종료한 때부터 새로 진행하며, 재판상 청구로 중단된 시효는 재판이 확정된 때부터 새로 진행한다(제178조). 시효의 정지는 제179조부터 제182조까지가 정한다. 시효이익은 미리 포기하지 못하나 완성 후에는 포기할 수 있다(제184조 제1항). 우리 민법의 문언은 중단과 정지이므로 완성유예나 갱신이라는 표현을 쓰지 않는다.

임대차 종료 후 임차인이 동시이행항변권을 근거로 목적물을 계속 점유하는 경우에는 보증금반환채권의 소멸시효가 진행하지 않는다(대법원 2016다244224). 임대차보증금이 전세금의 성질을 겸하는 담보 목적 전세권에서는 병합된 금전청구의 시효 판단에서 같은 구조가 문제 된다.

원금과 지연손해금의 분리 기산은 이 사건종류에서 문제되지 않는다. 말소등기청구권에는 지연손해금이 붙지 않기 때문이다. 다만 병합된 전세금반환청구에서는 원금과 지연손해금의 시효가 따로 진행한다.

6.4.1 계약상 말소등기청구권의 소멸시효 완성

• 대상요건: R-PROV085-5-03, R-PROV085-5-04
• 요건사실: ① 전세권이 소멸하여 원상회복청구권을 행사할 수 있게 된 사실 ② 그때부터 10년이 경과한 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 그 기간 내에 청구, 압류 또는 가압류·가처분, 승인이 있어 시효가 중단된 사실. 시효완성 후 피고가 시효이익을 포기한 사실
• 재재항변: 중단사유가 종료한 때부터 다시 10년이 경과한 사실
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 필요 — 원고가 목적물의 소유자이기도 하면 소유권에 기한 청구로의 청구원인 변경이 필요하다. 물권적 청구권에는 이 항변이 미치지 않는다
• 권위 ID: LAW:민법:162, LAW:민법:168, LAW:민법:178, LAW:민법:184

이 항변은 §5.P2(전세권설정계약상 원상회복청구권으로서의 말소등기청구)에만 걸린다. 원고가 소유자를 겸하는 통상의 사안에서는 소유권에 기한 청구가 남아 있으므로 실익이 적고, 소유권을 상실한 설정자가 원고인 사안에서 비로소 승패를 가른다.

6.5 신의칙·권리남용

6.5.1 말소청구가 신의성실의 원칙에 반한다는 주장

• 대상요건: R-PROV085-5-02
• 요건사실: ① 원고가 그 전세권설정등기의 유효를 전제로 하는 태도를 장기간 보인 사실 ② 피고가 그 태도를 신뢰하여 법률관계를 형성한 사실 ③ 이제 와서 무효를 주장하는 것이 그 신뢰에 반하는 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 원고가 무효원인을 알지 못하였던 사실. 피고에게 신뢰의 정당한 근거가 없었던 사실
• 재재항변: 해당 없음 — 이 항변에 대응하는 재재항변 유형은 확인되지 않았다
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: PREC:2013다88829

신의성실의 원칙 위반 또는 권리남용은 강행규정에 위배되는 것으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있다(대법원 2013다88829). 그러므로 이 블록은 피고가 원용한 경우의 전개이고, 원용이 없더라도 기록상 위반 사실이 드러나 있으면 법원은 직권으로 살펴 말소등기청구를 배척할 수 있다. 다만 일반조항이므로 평가근거사실 없이 결론만 주장하면 배척된다.

6.6 소송요건의 소멸·흠결

이 항의 블록은 실체법상 항변이 아니라 소송요건을 다투는 상대방 주장을 담는다. 증명책임은 이동하지 않고 효과는 각하다. 원시적 흠결을 앞에, 후발적 소멸을 뒤에 배열한다.

6.6.1 등기의무자 적격의 원시적 흠결

• 대상요건: R-PROV085-4-01
• 요건사실: ① 피고가 그 전세권설정등기의 명의인이 아니고 그 포괄승계인도 아닌 사실 ② 등기기록상 그 등기의 말소로 권리를 상실하거나 불이익을 받을 자가 따로 있는 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 해당 없음(직권)
• 재항변: 피고가 그 등기의 명의인의 포괄승계인인 사실. 등기명의인이 허무인이거나 실체가 없는 단체이고 피고가 그 명의로 실제 등기행위를 한 자인 사실
• 재재항변: 해당 없음 — 이 항변에 대응하는 재재항변 유형은 확인되지 않았다
• 주문에 미치는 영향: 소각하
• 소변경·석명 요부: 필요 — 등기의무자를 상대로 하는 소로의 피고 경정이 필요하다
• 권위 ID: LAW:부동산등기법:23, PREC:2015다47105, PREC:93다39225

전세권을 목적으로 한 저당권자나 전세권에 대한 가압류채권자를 전세권설정등기의 등기의무자로 오인하여 피고로 삼는 것이 전형적인 흠결이다. 그들은 등기의무자가 아니라 등기상 이해관계 있는 제3자이므로 말소가 아니라 승낙의 의사표시를 구하여야 한다(부동산등기법 제57조, 대법원 2008다25510). 반대로 합유자 중 일부가 사망한 경우 그 상속인은 합유자 지위를 승계하지 않으므로 등기의무자 적격이 없다(대법원 93다39225).

6.6.2 폐쇄된 등기기록의 기재를 대상으로 한 청구의 원시적 흠결

• 대상요건: R-PROV085-4-01
• 요건사실: ① 그 전세권설정등기가 폐쇄된 등기기록에만 남아 있고 현재의 등기기록에는 옮겨 기록되지 아니한 사실 ② 그 기재가 현재의 등기로서 효력을 가지지 아니하는 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 해당 없음(직권)
• 재항변: 원고의 등기를 회복하는 데에 필요하여 현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 이전 등기를 대상으로 삼는 사실
• 재재항변: 원고의 등기와 양립할 수 없는 등기가 현재의 등기기록에 남아 있어 회복이 불가능한 사실
• 주문에 미치는 영향: 소각하
• 소변경·석명 요부: 필요 — 대상 등기를 현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 이전 등기로 특정하는 청구취지의 변경이 필요하다
• 권위 ID: LAW:부동산등기법:33, LAW:부동산등기법:32, PREC:2015다242849

등기관이 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록하고 종전 등기기록을 폐쇄한 경우, 폐쇄된 기록에만 남은 등기는 현재의 등기로서 효력이 없으므로 그 자체를 대상으로 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없다. 그러나 진정한 권리자의 권리실현을 위하여 말소등기를 마쳐야 할 필요가 있는 때에는 폐쇄등기라는 이유만으로 소의 이익을 일률적으로 부정할 수 없고, 「현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 이전 등기」를 대상으로 하는 소는 허용된다(대법원 2015다242849).

6.6.3 전세권설정등기의 후발적 말소로 인한 소의 이익 소멸

• 대상요건: R-PROV085-4-01
• 요건사실: ① 소 제기 후 변론종결 전에 그 전세권설정등기가 말소된 사실 또는 매각허가결정의 확정과 매각대금의 완납으로 그 등기가 말소촉탁의 대상이 된 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 해당 없음(직권)
• 재항변: 말소된 등기가 원고의 등기를 회복하는 데에 필요하여 다시 옮겨 기록되어야 하는 사실
• 재재항변: 해당 없음 — 이 항변에 대응하는 재재항변 유형은 확인되지 않았다
• 주문에 미치는 영향: 소각하
• 소변경·석명 요부: 필요 — 말소회복등기 청구나 손해배상청구로의 변경 여부를 석명한다
• 권위 ID: PREC:2002다57904, PREC:2006다72802

이 흠결은 상고심 계속 중에 발생하여도 마찬가지여서, 원심판결을 파기하고 소를 각하한다(대법원 2002다57904). 그러므로 변론종결과 상고심 단계에서 등기사항전부증명서를 다시 확인하는 것이 실무상 필수다.

6.6.4 채무자의 재판상 권리행사로 인한 대위 당사자적격의 소멸

• 대상요건: R-PROV085-5-10
• 요건사실: ① 원고가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 피고를 상대로 같은 말소등기청구권을 재판상 행사한 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 해당 없음(직권)
• 재항변: 채무자의 그 소가 소송요건 흠결로 각하 확정되어 권리를 행사한 것으로 볼 수 없는 사실
• 재재항변: 해당 없음 — 이 항변에 대응하는 재재항변 유형은 확인되지 않았다
• 주문에 미치는 영향: 소각하
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: LAW:민법:404, PREC:92다32876

채무자가 제소하여 본안 패소의 확정판결을 받은 경우에도 기판력 저촉으로 후소를 기각할 것이 아니라 이 요건의 흠결로 각하한다(대법원 92다32876). 재판외의 권리행사는 이 요건을 깨뜨리지 않는다.

§7. 주장·증명책임 총괄표

요건 ID	요건사실	소속 절	요건분류	주장책임	증명책임	추정	대응 항변 ID
R-PROV085-4-01	말소의 대상인 전세권설정등기가 해당 부동산의 등기기록에 현존하고 피고가 그 등기의 명의인 또는 그 포괄승계인인 사실	§4(공통 청구원인사실)	소송요건	원고	원고	없음	6.6.1, 6.6.2, 6.6.3
R-PROV085-5-01	원고가 목적 부동산의 소유자인 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	사실상 추정	6.2.1
R-PROV085-5-02	피고 명의의 전세권설정등기가 등기원인의 무효 또는 전세권의 소멸로 실체관계와 부합하지 아니하게 된 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	6.1.2, 6.1.3, 6.2.2, 6.3.1, 6.3.2, 6.5.1
R-PROV085-5-03	원고와 피고 사이에 그 전세권설정등기의 원인이 된 전세권설정계약이 체결된 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	6.4.1
R-PROV085-5-04	그 전세권이 소멸하거나 전세권설정계약의 효력이 상실된 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	6.1.1, 6.3.1, 6.3.3, 6.4.1
R-PROV085-5-05	원고가 목적 부동산에 관하여 전세권설정등기와 양립하지 아니하거나 그보다 후순위인 제한물권 또는 담보권을 취득하고 그 등기를 마친 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	사실상 추정	-
R-PROV085-5-06	피고 명의의 전세권설정등기의 등기원인이 무효인 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	6.1.2, 6.1.3
R-PROV085-5-07	원고가 채무자에 대하여 피보전채권을 가지는 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	소송요건	원고	원고	없음	-
R-PROV085-5-08	피보전채권의 변제기가 도래한 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	소송요건	원고	원고	없음	-
R-PROV085-5-09	원고의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 말소등기청구권을 행사할 필요가 있는 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	소송요건	원고	원고	없음	-
R-PROV085-5-10	채무자가 피고에 대한 말소등기청구권을 스스로 행사하지 아니하고 있는 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	소송요건	원고	원고	없음	6.6.4
R-PROV085-5-11	채무자가 피고에 대하여 그 전세권설정등기의 말소를 청구할 수 있는 권리를 가지는 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	-

§8. 증거계획

8.1 요건별 증거 매핑

요건 ID	서증	인증	그 밖의 증거	증명력의 한계
R-PROV085-4-01	말소사항을 포함한 등기사항전부증명서(을구), 폐쇄등기기록 등본, 등기신청서류 사본	없음	등기소에 대한 사실조회	등기의 현존은 변론종결 시를 기준으로 판단하므로 소 제기 시의 증명서만으로는 부족하다. 변론종결 직전과 상고심 단계에서 다시 발급받는다
R-PROV085-5-01	원고 명의 소유권등기의 등기사항전부증명서, 매매계약서, 상속관계 서류, 대장 등본	전 소유자, 매도인	등기신청서와 등기필정보에 대한 문서제출명령	등기의 추정력은 사실상 추정에 그치므로 원인행위의 무효가 드러나면 깨진다
R-PROV085-5-02	전세권설정계약서, 임대차계약서, 차임 지급내역, 목적물의 점유·사용 상태에 관한 사진과 관리비 내역, 등기신청서류	전세권설정 당시의 중개인, 목적물 관리인, 등기신청 대리인	필적감정, 인영감정, 등기소·금융기관에 대한 사실조회, 검증	담보 목적이라는 사정만으로는 무효가 되지 않는다. 사용·수익 권능을 완전히 배제하였다는 점까지 나아가야 하므로 목적물의 실제 이용관계에 관한 증거가 핵심이다
R-PROV085-5-03	전세권설정계약서, 등기필정보, 등기사항전부증명서의 등기원인 기재	계약 체결에 관여한 자	없음	전세금이 현실로 수수된 자료가 없다는 사정만으로 계약 체결이 부정되지 않는다
R-PROV085-5-04	등기사항전부증명서의 존속기간 기재, 갱신거절 통지의 내용증명우편과 배달증명, 소멸통고서와 배달증명, 소멸청구의 의사표시가 담긴 서면, 멸실 사실에 관한 건축물대장과 사진	통지의 발송·수령에 관여한 자	감정(멸실 범위), 검증	도달일이 기산점이므로 배달증명이 없으면 6월의 기산이 서지 않는다. 건물 전세권에서 갱신거절 통지의 시기를 증명하지 못하면 법정갱신으로 기간 만료 주장이 무너진다
R-PROV085-5-05	원고 명의 제한물권등기의 등기사항전부증명서, 피담보채권의 발생을 보이는 서류	없음	없음	순위와 존속을 함께 보여야 방해 사실이 서고, 원고 권리가 선순위이면 방해가 인정되지 않을 수 있다
R-PROV085-5-06	R-PROV085-5-02의 서증과 같다	같다	문서제출명령, 사실조회의 비중이 커진다	원고가 계약 당사자가 아니어서 자료 접근이 제한되므로 간접사실의 누적으로 증명하는 일이 많다
R-PROV085-5-07	피보전채권의 발생을 보이는 계약서와 이행 자료	채무자	없음	채권의 존재는 직권조사사항이나 증명책임은 원고에게 있다
R-PROV085-5-08	변제기의 약정을 보이는 계약서, 법원의 대위 허가 결정	없음	없음	기한의 정함이 없으면 별도 증명이 필요하지 않다
R-PROV085-5-09	피보전채권과 피대위권리의 관련성을 보이는 자료, 채무자의 재산목록과 신용조회 결과	채무자	재산조회, 과세정보 제출명령	특정채권 보전형에서는 무자력을 증명할 필요가 없으므로 무자력 증명에 자원을 쓰지 않는다
R-PROV085-5-10	채무자를 원고로 하는 전소의 소송기록과 판결문, 법원의 사건검색 결과	없음	법원에 대한 사실조회	재판외 권리행사는 이 요건을 깨뜨리지 않으므로 최고서 등은 증거가 되지 않는다
R-PROV085-5-11	채무자의 권원과 말소원인에 관한 서증 전부	채무자	없음	채무자가 가지지 않는 권리는 대위행사할 수 없으므로 채무자의 추인·포기 여부를 함께 조사한다

8.2 표준 서증 목록

권장 제출 순서다. 번호는 사안에 따라 조정한다.

번호	서증	입증취지
갑 제1호증	부동산등기사항전부증명서(말소사항 포함)	대상 등기의 특정과 현존, 피고의 등기명의, 순위관계
갑 제2호증	원고의 권원을 보이는 서류(소유권 취득 서류 또는 전세권설정계약서 또는 제한물권 등기)	경로별 원고적격과 권원
갑 제3호증	전세권설정계약서	등기원인의 내용과 존속기간·전세금액의 약정
갑 제4호증	임대차계약서와 차임 지급내역	담보 목적 전세권의 실질과 양립할 수 없는 범위
갑 제5호증	갱신거절 통지 또는 소멸통고의 내용증명우편과 배달증명	소멸사유의 발생과 도달일
갑 제6호증	목적물의 점유·사용 상태에 관한 사진, 관리비·공과금 납부내역	사용·수익 권능의 배제 여부
갑 제7호증	건축물대장 또는 토지대장	목적물의 특정과 멸실 여부
갑 제8호증	전세금 반환 또는 그 이행제공을 보이는 자료	동시이행 항변에 대한 재항변
갑 제9호증	대위의 경우 피보전채권을 보이는 계약서	대위요건
갑 제10호증	채무자를 원고로 하는 전소의 부존재를 보이는 사건검색 결과	채무자의 권리 불행사

8.3 직권·보조 수단

• 사실조회. 등기소에 대하여 등기신청서와 첨부서류의 보존 여부를, 금융기관에 대하여 전세금 상당액의 이체 내역을, 법원에 대하여 채무자를 당사자로 하는 전소의 계속 여부를 조회한다.
• 문서제출명령. 등기신청서류 일체, 전세권설정 당시의 중개대상물 확인·설명서, 임대차계약의 원본이 대상이 된다. 원고가 계약 당사자가 아닌 §5.P3(다른 제한물권·담보권에 기한 방해배제청구권으로서의 말소등기청구)에서 특히 비중이 크다.
• 감정과 검증. 계약서의 필적과 인영에 대한 감정, 목적물의 일부 멸실 범위에 대한 감정, 건물 일부에 설정된 전세권의 위치와 범위에 대한 검증이 쓰인다.
• 증거보전. 목적물이 철거되거나 개조될 우려가 있으면 검증과 감정에 관하여 증거보전을 신청한다.
• 직권 판단. 신의성실의 원칙 위반과 권리남용은 당사자의 주장이 없어도 법원이 직권으로 판단할 수 있다(대법원 2013다88829). 소송요건은 전부 직권조사사항이다.

8.4 증명 곤란

사용·수익 권능의 배제 여부가 가장 어려운 쟁점이다. 이는 당사자의 내심의 의사에 관한 것이어서 직접증거가 거의 없고, 전세권 설정의 동기와 경위, 설정으로 달성하려는 목적, 채권의 발생원인과 목적물의 관계, 전세권자의 사용·수익 여부와 그 가능성 같은 간접사실의 종합으로 판단한다. 목적물이 설정 당시 비어 있었고 그 후에도 분양·임대되지 않았다는 사정은 배제 의사를 부정하는 쪽으로 작용한다.

공제될 연체차임의 액수도 자주 확정되지 않는다. 그 경우 상환이행 주문의 금액을 특정할 수 없으므로 확정되지 않은 공제액을 반영해 임의로 감액하지 않는다. 심리를 통해 공제 범위를 확정한 뒤 등기가 어느 범위에서 유효한지를 판단하여야 한다(대법원 2018다268538).

손해액 산정 규정을 요건 증명의 대체물로 쓰지 않는다. 민사소송법 제202조의2는 손해가 발생한 사실이 인정되는 것을 전제로 한 손해액 산정 규정이므로, 이 사건종류의 요건인 등기원인의 무효나 전세권의 소멸을 증명하는 데에는 쓰이지 않는다. 증명방해도 자유심증의 자료로 불리하게 평가할 수 있을 뿐이고 증명책임을 전환시키거나 상대방 주장사실이 증명된 것으로 만들지 않는다.

문서의 진정성립 추정은 요건사실의 추정이 아니다. 공문서와 사문서의 진정성립 추정(민사소송법 제356조 제1항, 제358조)은 증거방법에 관한 것이므로, 등기사항전부증명서나 전세권설정계약서가 진정하게 성립하였다는 것과 그 기재 내용이 실체관계에 부합한다는 것은 별개다.

§9. 판결효과·보전·집행

9.1 판결효과

축	기재 내용
효력의 객체	피고의 등기신청 의사표시가 의제된다. 판결 자체가 물권을 변동시키지 않고 등기기록의 기재를 지우지도 않는다. 실제 말소는 등기관의 등기실행으로 이루어진다
인적 범위	당사자와 변론종결 후의 승계인에게만 미친다. 대세효가 없다. 소유권에 기한 말소청구소송의 확정판결은 그 변론종결 후 소유자로부터 담보권을 취득한 제3자에게는 미치지 않는다(대법원 2019다261381)
시점	판결 확정 시에 의사표시가 의제된다(민사집행법 제263조 제1항). 반대의무의 이행이 조건인 상환이행 판결은 집행문이 부여된 때에 효력이 생긴다(같은 조 제2항)
기판력 범위	그 경로의 말소등기청구권의 존부에만 미친다. 소송물이 되지 않은 소유권의 존부에는 미치지 않고, 다른 경로의 말소등기청구권에도 미치지 않는다(대법원 2019다261381, 86다카1332)
집행력	통상의 의미의 집행력은 없다. 강제집행절차가 존재하지 않으므로 가집행선고를 붙이지 않고, 청구이의의 소도 인정되지 않는다

형성판결이 아니다. 말소등기절차 이행판결은 전세권을 소멸시키는 판결이 아니라 이미 소멸하였거나 처음부터 무효인 권리에 관한 등기를 정리하는 판결이다. 소급효나 대세효를 논할 자리가 아니다.

말소의 실행에는 제3자의 승낙이 필요할 수 있다. 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있으면 그 제3자의 승낙이 있어야 하고, 승낙이 있으면 그 제3자 명의의 등기는 등기관이 직권으로 말소한다(부동산등기법 제57조). 말소를 명하는 판결을 받았더라도 승낙을 받지 못하면 등기를 실행할 수 없으므로, 승낙 청구를 함께 구하지 않으면 승소판결이 실효를 거두지 못한다.

9.2 보전처분

처분금지가처분이 표준이다. 소유권에 기한 말소등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분을 할 수 있다(13판 295면). 피보전권리는 말소등기청구권이고 보전의 필요성은 대상 등기에 관한 처분으로 판결의 실효성이 상실될 우려다.

등기명의인이 허무인이거나 실체가 없는 단체인 경우에는 그 명의로 실제 등기행위를 한 자를 상대로 처분금지가처분을 할 수 있다(13판 247면).

본안 요건과의 차이. 가처분에서는 피보전권리를 소명하면 족하므로 등기의 추정력을 뒤집을 정도의 본증이 요구되지 않는다. 반면 대상 등기의 특정은 본안과 동일한 정도로 요구된다.

가압류는 이 사건종류의 보전수단이 아니다. 금전채권의 집행보전 수단이기 때문이다. 병합된 전세금반환청구가 있는 경우에만 별도로 문제된다.

9.3 집행방법

집행행위가 없다. 의사의 진술을 명한 판결이 확정되면 그 판결로 의사를 진술한 것으로 보므로(민사집행법 제263조 제1항), 집행기관이 개입하는 절차가 존재하지 않는다. 승소한 등기권리자가 판결정본과 확정증명원을 첨부하여 단독으로 말소등기를 신청한다(부동산등기법 제23조 제4항).

상환이행 판결에는 집행문이 필요하다. 반대의무가 이행된 뒤에 의사를 진술할 것인 경우에는 집행문을 내어 준 때에 그 효력이 생긴다(민사집행법 제263조 제2항). 그러므로 전세금 반환과 상환으로 말소를 명하는 판결을 받은 원고는 전세금을 지급하거나 공탁한 사실을 증명하여 집행문을 부여받은 뒤에야 등기를 신청할 수 있다. 이 절차를 빠뜨리면 승소판결이 등기소에서 반려된다.

등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 승낙판결도 같다. 승낙의 의사표시를 명하는 판결이 확정되면 승낙이 의제되고, 그에 따라 말소를 실행할 때 그 제3자 명의의 등기는 등기관이 직권으로 말소한다(부동산등기법 제57조 제2항).

9.4 병합·소변경·반소, 다수당사자

단순병합이 원칙이다. 말소등기절차 이행청구와 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 승낙의 의사표시 청구는 서로 다른 피고에 대한 별개의 이행청구이므로 단순병합으로 구성하고 주위적·예비적 관계로 쓰지 않는다. 두 청구는 당사자와 소송물을 달리한다(대법원 2008다25510).

경로 사이는 선택적 병합이다. §5.P1(소유권에 기한 방해배제청구권으로서의 말소등기청구)과 §5.P2(전세권설정계약상 원상회복청구권으로서의 말소등기청구)는 청구원인을 달리하는 별개의 독립된 소송물로서 선택적 병합관계에 있다(대법원 85다353). 어느 하나가 인용되면 목적을 달성하므로 예비적 병합으로 순위를 붙일 이유가 없다.

소변경이 필요한 국면 셋. ① 원고가 소유권을 상실하여 소유권에 기한 청구를 유지할 수 없게 되었으나 설정계약의 당사자인 경우, 계약상 원상회복청구로의 청구원인 변경. ② 대상 등기가 폐쇄된 등기기록에만 남아 있어 「현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 이전 등기」로 대상을 바꾸어야 하는 경우, 청구취지의 변경. ③ 대상 등기가 소송 중 말소되어 소의 이익이 사라진 경우, 말소회복등기 청구나 손해배상청구로의 변경 여부에 관한 석명.

다수당사자. 한 피고가 같은 부동산에 복수의 전세권설정등기를 가지고 있으면 등기마다 항을 나눈다. 복수의 피고가 서로 다른 등기의 명의인이면 피고별로 대응하는 등기를 특정한다. 공동소송인 사이의 소송비용 부담 방법은 법원이 정하므로 청구취지에서 연대 부담을 구하지 않는다.

이중회복 통제. 전세권설정등기의 말소청구와 전세금반환청구를 병합하는 경우, 두 청구는 동시이행관계에 서므로 원고가 말소를 받으면서 전세금 반환을 면하는 결과가 되어서는 안 된다. 반대로 전세권자가 전세금을 이미 반환받았는데도 말소에 응하지 않는 경우에는 상환조건을 붙이지 않는다. 담보 목적 전세권에서 전세권설정자가 연체차임을 공제받으면서 동시에 같은 채권으로 별도의 이행청구를 하는 것도 이중회복이므로 §6.3(권리저지 항변)의 공제 범위와 병합된 금전청구의 액수를 대조한다.

§10. 서면 변환

10.1 소장 청구원인 서술 순서

문서의 절 순서를 그대로 소장에 옮기지 않는다. 실무 소장은 소송요건을 앞세우지 않는다. 다만 이 사건종류에서는 대상 등기의 특정이 곧 소송요건이자 청구의 대상이므로 첫머리에 온다.

1. 당사자와 목적물의 특정. 원고의 지위(소유자·설정자·제한물권자·대위채권자)를 한 문장으로 밝히고, 목적 부동산을 등기기록의 표시대로 적는다. 부동산이 여럿이거나 표시가 길면 별지 목록으로 돌린다.
2. 말소 대상 등기의 특정. 관할 등기소, 접수일자, 접수번호, 등기의 종류를 적는다(R-PROV085-4-01). 건물의 일부에 설정된 전세권이면 등기기록의 범위 표시를 그대로 옮기고 필요하면 도면을 원용한다.
3. 원고의 권원. 경로에 따라 소유권 취득(R-PROV085-5-01), 설정계약의 체결(R-PROV085-5-03), 제한물권의 취득(R-PROV085-5-05), 대위요건(R-PROV085-5-07부터 R-PROV085-5-10까지)을 쓴다. 대위에서는 여기서 피대위권리(R-PROV085-5-11)로 이어진다.
4. 말소원인을 시간순으로. 원시적 무효이면 설정계약 체결과 무효원인 사실을, 후발적 소멸이면 계약 체결, 존속기간의 경과 또는 통고의 도달, 소멸의 순으로 쓴다(R-PROV085-5-02, R-PROV085-5-04, R-PROV085-5-06). 무효사유가 여럿이면 하나의 청구원인 아래 병렬로 쓰고 별개의 청구로 나누지 않는다.
5. 부수급부는 없다. 기산일과 이율을 적을 자리가 없다. 전세금반환청구를 병합하는 경우에만 그 금전 항에서 따로 쓴다.
6. 다투어질 것이 예상되는 소송요건만 별도 항으로. 대상 등기가 경매절차의 영향을 받았거나 폐쇄등기기록에 관련되어 있거나 대위로 청구하는 경우에 한하여 항을 세운다. 그 밖에는 쓰지 않는다.

10.2 답변서·준비서면 대응 순서

§6.0(부인과 항변의 구별)의 구별을 그대로 따른다. 부인은 증명책임을 이동시키지 않으므로 항변과 별도의 항에 쓴다.

1. 본안 전 항변. 등기의무자 적격, 대상 등기의 현존, 폐쇄등기 여부, 대위요건을 먼저 다툰다. 이들은 인정되면 각하이므로 본안보다 앞에 둔다.
2. 부인. 원고의 권원에 대한 부인(원고 명의 등기가 원인 없이 마쳐졌다, 원고가 소유권을 취득한 적이 없다), 말소원인에 대한 부인(등기원인에 무효사유가 없다, 사용·수익 권능을 배제한 것이 아니다, 존속기간이 아직 만료되지 않았다)을 쓴다. 부인에는 증명책임이 없으므로 「원고가 증명하지 못하였다」는 구조로 쓴다.
3. 권리장애·권리멸각 항변. 법정갱신, 선의의 제3자, 실체적 권리관계에 부합하는 등기, 원고의 소유권 상실, 추인·포기를 쓴다. 항변이므로 요건사실을 적극적으로 주장하고 증명한다.
4. 권리저지 항변. 전세금 반환과의 동시이행, 잔존 임대차보증금 반환과의 동시이행, 전세권을 목적으로 한 저당권자의 동의 흠결을 쓴다. 이 가운데 동시이행은 원용하지 않으면 상환이행 주문이 나오지 않으므로 반드시 명시적으로 원용한다.
5. 기간·시효 항변. 계약상 청구권에 대해서만 의미가 있다. 물권적 청구권에 시효 항변을 제기하지 않는다.
6. 신의칙·권리남용. 마지막에 둔다. 평가근거사실 없이 결론만 쓰면 배척된다.

10.3 흠결의 효과

흠결 유형	효과
관할위반	이송(민사소송법 제34조 제1항)
소장 필요적 기재사항·인지 흠결, 대상 등기의 불특정	보정명령 후 소장각하명령(민사소송법 제254조), 즉시항고
피고가 등기의무자가 아님, 대상 등기가 이미 말소됨, 폐쇄등기 자체를 대상으로 함, 대위요건 흠결	소각하판결
원고의 권원에 관한 주요사실을 주장하지 않음	주장 자체로 이유 없음 → 청구기각
등기의 추정력을 뒤집을 무효원인을 증명하지 못함, 소멸사유의 발생일을 증명하지 못함	청구기각
계약상 청구권의 소멸시효 완성	청구기각
피고의 동시이행 항변이 이유 있음	상환이행판결(일부인용의 성질)

10.4 청구취지

문형의 카탈로그는 claim_rule_doc이 가리키는 청구취지 작성규칙 문서를 참조하고 여기에 복제하지 않는다. 이 문서가 정하는 것은 요건사실과 주문 사이의 대응이며, 문형의 선택과 변수 채움은 그 규칙 문서의 결정트리를 따른다.

조립의 골격만 옮기면 다음과 같다. 말소등기절차 이행 항이 제1항이고, 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 승낙의 의사표시 항이 제2항이며, 병합된 금전 항, 소송비용 항, 가집행 항이 그 뒤에 온다. 상환이행은 별개의 항이 아니라 말소 항 안에 삽입되는 수식구이므로 금전 항을 추가하더라도 지워지지 않는다.

주의할 점 셋을 규칙 문서에서 그대로 받는다. ① 가집행선고를 말소 항과 승낙 항에 붙이지 않는다. ② 소송비용 항은 한 번만 쓰고 공동피고에게 연대 부담을 구하지 않는다. ③ 말소원인을 주문에 표시할 것인지는 원인이 확정된 뒤에 하는 별개의 선택이고, 원인이 확정되지 않았다는 사정이 표시하지 않는 선택의 근거가 되지 못한다. 원인무효를 이유로 하는 경우에는 원인을 표시할 실익이 없다.

§11. 체크리스트·금지규칙·오류 카탈로그

11.1 작성 전 체크리스트

1. 재판모델을 확정하였는가. 이행이다. 등기에 관한 의사의 진술을 명하는 판결을 구하는 소이고 확인의 소가 아니다.
2. 청구경로를 분리하고 두 축을 각각 정하였는가. 네 경로로 나누었고 path_relation은 청구권경합, joinder_mode는 선택적이다. P1·P2는 같은 원고 안에서 경합하고 P3·P4는 원고의 지위가 달라 독립이다.
3. §4(공통 청구원인사실)에 실제 공통 요건이 있는가. 있다. 다만 하나뿐이고 그 성질은 소송요건이다. 권원과 말소원인은 경로마다 대체되므로 §5(경로별 분기 요건사실)로 내렸다.
4. 모든 요건에 ID와 요건분류를 부여하였는가. 12개 요건 전부에 부여하였다. 소송요건 5개, 권리근거 7개다.
5. §6.0(부인과 항변의 구별)에서 부인과 항변을 갈랐는가. 갈랐다. 특히 원고 명의 등기의 무효 주장을 부인으로, 원고의 소유권 상실 주장을 권리멸각 항변으로 나누었다.
6. §3(소송요건과 절차효과)의 각 항에 조사방식·증명책임·절차효과 값이 있는가. 다섯 항 전부에 다섯 필드를 두었다.
7. 기간제한의 성질과 효과를 판정하였는가. 판정 규칙 ②에 해당한다. 물권적 청구권에는 기간 제한이 없고 계약상 원상회복청구권에만 민법 제162조 제1항의 10년이 걸리며 효과는 본안기각이다.
8. §4.4(부수급부: 구간표)가 구간표이고 §2.2(요건사실과 주문의 대응)의 부대청구 문언과 값이 같은가. 부수급부가 없어 3분 값 한 줄을 두었고, 네 경로의 기계판독 문언과 §2.2 표의 셀이 모두 「없음」으로 일치한다.
9. 판결효과를 다섯 축으로 분리하였는가. 분리하였고 형성판결이 아님을 명시하였다.
10. 인용 판례가 §12.2(판례)에 등재되고 변경·폐기 여부가 확인되었는가. 33건 전부 전문을 확인하였고 후속 전원합의체에 의한 변경 언급은 확인되지 않았다.

11.2 금지규칙

1. 경로 전용 요건을 §4(공통 청구원인사실)로 올리지 않는다. 원고의 소유는 P1 전용이고 설정계약의 체결은 P2 전용이다. 「원고에게 말소를 청구할 권원이 있는 사실」이라는 추상적 문장을 만들어 §4에 올리면 위장 공통요건이 된다.
2. 요건과 사실을 기계적으로 1대 1로 대응시키지 않는다. 전세권의 소멸은 다섯 사유의 택일 요건이고, 등기가 실체관계에 부합하지 않게 된 사실은 평가근거사실의 집합으로 증명된다.
3. 부인을 항변으로 쓰지 않는다. 「등기원인에 무효사유가 없다」, 「사용·수익 권능을 배제한 것이 아니다」, 「존속기간이 아직 만료되지 않았다」는 부인이고 증명책임은 원고에게 남는다.
4. 소송요건 흠결을 전부 각하로 처리하지 않는다. 관할위반은 이송이고 대상 등기의 불특정은 소장각하명령이며 등기의무자 적격과 소의 이익의 흠결이 소각하판결이다.
5. 말소등기절차 이행판결을 형성판결로 다루지 않는다. 대세효도 소급효도 없고 가집행선고를 붙이지 않는다.
6. 전세권설정등기 말소청구에서 원고의 모든 부담이 뒤집힌다고 쓰지 않는다. 등기의 추정력은 원고에게 무효원인의 증명을 요구할 뿐이고, 실체적 권리관계에 부합한다는 주장의 증명책임은 등기명의인에게 있다.
7. 동시이행 관계의 사실을 항상 청구원인 또는 항상 항변으로 고정하지 않는다. 전세금 반환과의 동시이행은 연기적 항변권이므로 피고가 원용하여야 한다. 원고가 청구원인에서 전세금의 반환이나 이행제공을 증명할 필요는 없다.
8. 이율·시효·기간을 적용법령과 시행일 없이 고정하지 않는다. 이 사건종류에는 부수급부가 없으나 병합되는 전세금반환청구의 이율은 별도로 확인한다.
9. 손해액 산정 규정을 요건 증명의 대체물로 쓰지 않는다. 민사소송법 제202조의2는 이 사건종류의 요건 증명에 쓰이지 않는다.
10. 증명방해를 자동적인 증명책임 전환으로 처리하지 않는다. 자유심증의 자료가 될 뿐이다.
11. 판결요지만으로 판시를 확정하지 않는다. 이 문서가 인용한 판례는 전부 전문을 확인하였다.
12. 해당 없음과 UNKNOWN과 UNVERIFIED를 같은 값으로 쓰지 않는다.
13. 잔여범주 규칙을 이 사건종류에 적용하지 않는다. 이 표지는 잔여범주가 아니라 대상 등기가 특정된 leaf다.
14. 기간 제한이 실재하는데 filing_deadline.kind에 없음을 쓰지 않는다. P2에 소멸시효가 실재하므로 값은 소멸시효다.
15. 직권 참작사유를 §6.0(부인과 항변의 구별) 표 밖으로 밀어내지 않는다. §6.6(소송요건의 소멸·흠결)에 블록을 둔 항목도 표의 행을 그대로 남겼다.

11.3 오류 카탈로그

• 존속기간이 만료되었다는 사실만으로 말소를 명하면 담보물권적 권능이 무너진다. 존속기간이 만료되면 용익물권적 권능은 등기의 말소 없이도 당연히 소멸하지만 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능은 전세금의 반환 시까지 존속한다(대법원 2003다35659). 만료 사실만으로 단순이행 주문을 내면 전세권자의 담보를 근거 없이 소멸시킨다.
• 건물 전세권에서 갱신거절 통지의 시기를 확인하지 않으면 기간 만료 주장이 통째로 무너진다. 설정자가 존속기간 만료 전 6월부터 1월까지 사이에 통지하지 않으면 법정갱신되고 존속기간은 정함이 없는 것이 되므로(민법 제312조 제4항), 만료를 소멸사유로 쓸 수 없게 된다.
• 담보 목적이라는 사정만으로 무효를 주장하면 청구가 기각된다. 사용·수익 권능을 완전히 배제하였을 때에만 물권법정주의 위반으로 무효이고(대법원 2018다40235), 배제하지 않았다면 담보 목적이어도 유효하다(대법원 2018다268538).
• 통정허위표시의 무효를 전세권 전부의 무효로 확대하면 틀린다. 무효가 되는 것은 임대차계약과 양립할 수 없는 범위뿐이고, 등기는 연체차임 등을 공제하고 남은 임대차보증금을 담보하는 범위에서 여전히 유효하다(대법원 2018다268538).
• 전세권을 목적으로 한 저당권자를 등기의무자로 삼아 피고로 하면 소가 각하된다. 그는 등기상 이해관계 있는 제3자이므로 승낙의 의사표시를 구하여야 한다(부동산등기법 제57조, 대법원 2008다25510).
• 무효사유를 하나씩 나누어 별소를 제기하면 뒤의 소가 기판력에 저촉된다. 전소 변론종결 전까지 주장할 수 있었던 무효사유는 모두 독립된 공격방어방법에 불과하다(대법원 82다카148).
• 소유권을 상실한 원고에게 소유권에 기한 청구를 유지시키면 기각된다. 설정계약의 당사자라면 계약상 원상회복청구로 청구원인을 바꾸어야 하고 두 청구는 소송물을 달리한다(대법원 93다16338, 85다353).
• 변론종결 직전에 등기사항전부증명서를 다시 확인하지 않으면 상고심에서 각하된다. 소송 중 대상 등기가 말소되면 말소를 구할 법률상 이익이 사라진다(대법원 2002다57904).
• 폐쇄등기기록의 기재를 그대로 대상으로 삼으면 소의 이익이 없다. 「현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 이전 등기」로 대상을 바꾸어야 한다(대법원 2015다242849).
• 대위소송에서 채무자의 전소를 확인하지 않으면 각하된다. 채무자가 이미 재판상 권리를 행사하였으면 채권자는 당사자적격을 잃고, 이는 기판력 저촉이 아니라 대위요건 흠결의 문제다(대법원 92다32876).
• 금전채권 보전형과 특정채권 보전형을 구별하지 않으면 무자력 증명에 자원을 낭비한다. 등기청구권 보전을 위한 전용형 대위에서는 무자력이 요건이 아니다(대법원 2019다229202 전원합의체).
• 상환이행 판결을 받고도 집행문을 받지 않으면 등기가 반려된다. 반대의무가 이행된 뒤에 의사를 진술할 것인 경우에는 집행문을 내어 준 때에 효력이 생긴다(민사집행법 제263조 제2항).
• 13판에 물권으로서 전세권의 전용 목이 있다고 전제하고 서술하면 근거가 비어 버린다. 「자. 제한물권 1) 전세권」은 담보 목적 전세권 부분으로 보내는 참조표지 한 줄뿐이므로, 성립·존속기간·법정갱신·소멸통고·용법위반 소멸·멸실의 요건은 민법 조문과 판례로 세워야 한다.

§12. 근거자료와 검증상태

12.1 법령

조문 현행성은 2026-09-10에 국가법령정보센터에서 확인하였다.

민법 (법령일련번호 284415, 시행 2026-03-17) — 경과규정 중 이 사건종류의 조문에 영향을 주는 것은 확인되지 않았다.

조문	표제	URL
제108조	통정한 허위의 의사표시	https://www.law.go.kr/법령/민법/제108조
제162조	채권, 재산권의 소멸시효	https://www.law.go.kr/법령/민법/제162조
제168조	소멸시효의 중단사유	https://www.law.go.kr/법령/민법/제168조
제178조	중단후에 시효진행	https://www.law.go.kr/법령/민법/제178조
제179조~제182조	제한능력자·재산관리자·혼인관계·사변에 의한 시효정지	https://www.law.go.kr/법령/민법/제179조
제184조	시효의 이익의 포기 기타	https://www.law.go.kr/법령/민법/제184조
제185조	물권의 종류	https://www.law.go.kr/법령/민법/제185조
제186조	부동산물권변동의 효력	https://www.law.go.kr/법령/민법/제186조
제214조	소유물방해제거, 방해예방청구권	https://www.law.go.kr/법령/민법/제214조
제303조	전세권의 내용	https://www.law.go.kr/법령/민법/제303조
제311조	전세권의 소멸청구	https://www.law.go.kr/법령/민법/제311조
제312조	전세권의 존속기간	https://www.law.go.kr/법령/민법/제312조
제313조	전세권의 소멸통고	https://www.law.go.kr/법령/민법/제313조
제314조	불가항력으로 인한 멸실	https://www.law.go.kr/법령/민법/제314조
제317조	전세권의 소멸과 동시이행	https://www.law.go.kr/법령/민법/제317조
제342조	물상대위	https://www.law.go.kr/법령/민법/제342조
제370조	준용규정	https://www.law.go.kr/법령/민법/제370조
제371조	지상권, 전세권을 목적으로 하는 저당권	https://www.law.go.kr/법령/민법/제371조
제404조	채권자대위권	https://www.law.go.kr/법령/민법/제404조
제405조	채권자대위권행사의 통지	https://www.law.go.kr/법령/민법/제405조

부동산등기법 (법령일련번호 265377, 시행 2025-01-31)

조문	표제	URL
제23조	등기신청인	https://www.law.go.kr/법령/부동산등기법/제23조
제32조	등기의 경정	https://www.law.go.kr/법령/부동산등기법/제32조
제33조	새 등기기록에의 이기	https://www.law.go.kr/법령/부동산등기법/제33조
제57조	이해관계 있는 제3자가 있는 등기의 말소	https://www.law.go.kr/법령/부동산등기법/제57조

민사집행법 (법령일련번호 268837, 시행 2026-02-01)

조문	표제	URL
제263조	의사표시의무의 집행	https://www.law.go.kr/법령/민사집행법/제263조

민사소송법 (법령일련번호 252393, 시행 2025-07-12)

조문	표제	URL
제34조	관할위반 또는 재량에 따른 이송	https://www.law.go.kr/법령/민사소송법/제34조
제202조의2	손해배상 액수의 산정	https://www.law.go.kr/법령/민사소송법/제202조의2
제254조	재판장등의 소장심사권	https://www.law.go.kr/법령/민사소송법/제254조
제356조	공문서의 진정의 추정	https://www.law.go.kr/법령/민사소송법/제356조
제358조	사문서의 진정의 추정	https://www.law.go.kr/법령/민사소송법/제358조

12.2 판례

전 건을 국가법령정보센터 판례 조회로 사건번호와 선고일을 확인하고 전문을 열어 판시를 확정하였다. fulltext_verified는 전부 예다. 후속 전원합의체 판결에 의한 변경·폐기 언급은 전 건에서 확인되지 않았다.

사건번호	선고일	판시사항	적용 요건 ID	상태
81다카550	1982-04-27	말소등기청구권을 행사하는 권원은 주요사실이고 변론주의의 적용대상이다	R-PROV085-5-01	유효
82다카148	1982-12-14	말소등기청구의 소송물은 그 등기의 말소청구권이고 무효사유는 독립된 공격방어방법에 불과하다	R-PROV085-5-02	유효
85다353	1986-09-23	취소를 원인으로 한 말소청구와 원상회복을 원인으로 한 말소청구는 별개의 독립된 소송물로서 선택적 병합관계에 있다	R-PROV085-5-03	유효
86다카1332	1988-09-13	담보설정계약상 원상회복으로서의 말소청구와 소유권에 기한 말소청구는 소송물을 달리한다	R-PROV085-5-03	유효
92다32876	1993-03-26	채무자가 이미 권리를 재판상 행사하였으면 채권자는 대위행사할 당사자적격이 없다	R-PROV085-5-10	유효
93다16338 (전원합의체)	1994-01-25	설정자인 종전 소유자도 설정계약 당사자로서 권리 소멸에 따른 원상회복으로 말소를 구할 계약상 권리가 있다	R-PROV085-5-03	유효
93다39225	1994-02-25	등기의무자 적격이 없는 자를 상대로 한 말소청구는 부적법하고, 사망한 합유자의 상속인은 합유자 지위를 승계하지 않는다	R-PROV085-4-01	유효
98다31301	1999-09-17	전세권이 기간만료로 종료하면 전세권을 목적으로 한 저당권도 소멸하고 저당권자는 물상대위로 전세금의 지급을 구하여야 한다	R-PROV085-5-04	유효
2000다19526	2000-10-10	후순위 근저당권자가 자기 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 등기의 말소를 구할 수 있고, 피담보채무의 소멸 등 무효사유는 주요사실로서 자백의 대상이다	R-PROV085-5-05, R-PROV085-5-06	유효
2001다62091	2002-02-05	전세권설정자는 목적물의 인도와 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환할 의무가 있을 뿐이다	R-PROV085-5-04	유효
2001다69122	2002-08-23	전세권의 존속 중에는 전세금반환채권만을 분리하여 양도할 수 없다	R-PROV085-5-04	유효
2002다57904	2003-01-10	소송 중 대상 등기가 말소되면 말소를 구할 법률상 이익이 없고 상고심 계속 중에도 소를 각하한다	R-PROV085-4-01	유효
2003다12311	2005-05-26	임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인·임차인·제3자의 합의에 따라 제3자 명의로 경료된 전세권설정등기도 유효하다	R-PROV085-5-03	유효
2003다35659	2005-03-25	존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 등기의 말소 없이도 소멸하나 담보물권적 권능은 전세금의 반환 시까지 존속한다	R-PROV085-5-02, R-PROV085-5-04	유효
2004다50044	2005-09-28	원고에게 등기의 말소를 청구할 수 있는 권원이 인정되지 않으면 그 등기가 무효의 등기라도 말소청구를 인용할 수 없다	R-PROV085-5-01	유효
2005다59864	2006-02-09	전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의 없이 전세권의 일부 소멸을 주장할 수 없고, 선의의 전세권저당권자에게는 통정허위표시의 무효를 대항할 수 없다	R-PROV085-5-04	유효
2006다6072	2006-05-11	전세권 성립 후 목적물의 소유권이 이전되면 신 소유자가 전세권설정자의 지위에서 전세금 반환의무를 부담한다	R-PROV085-5-04	유효
2006다29372	2008-03-13	민법 제315조 제1항의 손해배상채권으로는 물상대위한 전세권저당권자에게 대항할 수 있고, 연체차임 공제는 선의의 전세권저당권자에게 주장할 수 없다	R-PROV085-5-02	유효
2006다72802	2009-02-26	말소등기의 정의와, 이미 말소된 등기 및 말소촉탁의 대상이 된 등기에 대한 소의 이익의 부정	R-PROV085-4-01, R-PROV085-5-02	유효
2008다25510	2008-07-24	말소등기청구와 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 승낙의 의사표시 청구는 당사자와 소송물을 달리한다	R-PROV085-4-01	유효
2009다105215	2014-03-13	등기명의자는 적법한 원인으로 권리를 취득한 것으로 추정되므로 말소를 구하는 자가 무효원인을 증명하여야 하고, 실체적 권리관계 부합의 증명책임은 등기명의인에게 있다	R-PROV085-5-02, R-PROV085-5-06	유효
2010다95062	2011-03-24	임대차보증금을 전세금으로 하는 전세권설정등기를 마친 경우 보증금 반환의무와 전세권설정등기 말소의무는 동시이행관계에 있다	R-PROV085-5-02	유효
2012다49292	2013-02-15	통정허위표시에서 보호되는 제3자의 법률상 이해관계에는 그 이해관계를 바탕으로 다시 이해관계를 가지게 되는 경우도 포함된다	R-PROV085-5-02	유효
2013다88829	2015-03-20	신의성실의 원칙 위반과 권리남용은 당사자의 주장이 없어도 법원이 직권으로 판단할 수 있다	R-PROV085-5-02	유효
2013다91672	2014-10-27	전세권저당권자의 물상대위와, 전세권설정자가 반대채권으로 상계하여 대항할 수 있는 요건	R-PROV085-5-04	유효
2015다47105	2019-05-30	등기의무자가 아닌 자를 상대로 한 말소청구는 당사자적격 없는 부적법한 소이고, 허무인 명의 등기는 실제 등기행위를 한 자가 상대방이다	R-PROV085-4-01	유효
2015다242849	2017-09-12	폐쇄등기 자체를 대상으로 한 말소청구는 소의 이익이 없으나 현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 이전 등기를 대상으로 하는 소는 허용된다	R-PROV085-4-01	유효
2015다249352	2019-07-10	제3자의 시효취득으로 당초 소유자가 소유권을 상실한 경우 그는 종전 등기명의인에 대하여 소유권에 기한 등기말소청구를 할 수 없다	R-PROV085-5-01	유효
2016다244224	2020-07-09	임대차 종료 후 동시이행항변권을 근거로 목적물을 계속 점유하는 경우 보증금반환채권의 소멸시효가 진행하지 않는다	R-PROV085-5-03	유효
2018다40235	2021-12-30	전세권자의 사용·수익을 배제하고 채권담보만을 목적으로 설정한 전세권은 물권법정주의에 반하여 무효다	R-PROV085-5-02	유효
2018다268538	2021-12-30	담보 목적 전세권의 유효 요건, 임대차계약과 양립할 수 없는 범위의 통정허위표시 무효와 악의의 제3자, 잔존 보증금 범위에서의 말소 저지	R-PROV085-5-02	유효
2019다229202 (전원합의체)	2022-08-25	채권자대위의 보전의 필요성은 적극적 요건과 소극적 요건으로 판단하고, 금전채권 보전형과 특정채권 보전형이 갈린다	R-PROV085-5-07, R-PROV085-5-09	유효
2019다261381	2020-05-14	소유권에 기한 말소청구 기각 확정판결의 기판력은 변론종결 후 담보권을 취득한 제3자의 말소청구에 미치지 않는다	R-PROV085-5-05	유효

12.3 헌법재판소 결정

해당 없음 — 이 사건종류의 요건·항변·구제방법을 직접 규율하는 헌법재판소 결정은 확인되지 않았다.

12.4 『요건사실과 주장·증명책임』 제13판

물리 쪽번호와 표시 쪽번호의 오프셋은 표시면 + 38 = 물리면으로 실측하였다(표시 244·292·436·901의 네 지점에서 일치). 종료면은 표제 기준으로 정하였고, 계속 각주가 다음 면으로 이어지는 경우에는 병기하였다.

항목 경로	표시면
III. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 > 물권 > 5) 소유권 등기의 말소등기 청구 또는 진정명의회복등기 청구 > 나) 청구원인사실 > (1) 소유권이전등기의 말소등기청구와 진정명의회복등기 청구	244~248면
같은 항목 > 마) 본안에 관한 항변	292~293면
같은 항목 > 바) 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 승낙청구	293~294면
같은 항목 > 사) 의사의 진술을 명하는 판결을 구하는 소	294~295면
III > 물권 > 자. 제한물권 > 1) 전세권	417~417면
III > 물권 > 5) 근저당권설정등기 말소등기청구 > 가) 근저당권설정등기 말소등기청구의 요건사실	435~436면
같은 항목 > 나) 담보계약에 기한 말소등기청구와 소유권에 기한 말소등기청구의 관계	436~437면 (각주 계속 ~438면)
III > 채권총칙 > 나. 채권자대위	536~562면
III > 채권각칙 > 임대차 > 다) 임대차보증금 반환 담보 목적의 전세권이 설정된 경우	901~909면

정독 합계는 표시면 기준 50쪽이다. 「자. 제한물권 1) 전세권」(417면)은 본문 없이 「임대차보증금 반환 담보 목적의 전세권 설정」 부분으로 보내는 참조표지 한 줄뿐임을 원문으로 확인하였다. 이 항목은 물권으로서 전세권의 요건을 세우는 근거로 쓰지 않았다.

「나) 담보계약에 기한 말소등기청구와 소유권에 기한 말소등기청구의 관계」의 종료면은 표제 기준으로 437면이다. 다음 항목인 「다) 근저당권설정등기의 추정력」이 438면 상단에서 시작함을 원문으로 확인하였고, 앞 항목의 각주가 438면으로 이어지므로 두 값을 함께 적었다.

12.5 웹 자료

URL	페이지 제목	무엇을 확인하는 페이지인지
https://www.law.go.kr	국가법령정보센터	민법·부동산등기법·민사집행법·민사소송법의 현행 조문과 시행일, 대법원 판례의 사건번호·선고일·전문

12.6 학설

해당 없음 — 이 사건종류에서 본문 요건의 배치를 좌우할 만큼 판례와 갈리는 학설 대립은 확인되지 않았다.

12.7 검증상태와 미해결

#	값	항목	사유
1	UNVERIFIED	자료 파일 단일 출처(_1). 앙상블 교차검증 미실시	자료조사 산출물이 하나뿐이어서 서로 다른 출처 사이의 교차검증이 성립하지 않았다. 목차 항목과 시작면은 목차 정본과 원문으로 개별 대조하였고, 자료가 선정에서 뺀 417면과 자료가 지정하지 않은 435면을 직접 보강하였다
2	UNVERIFIED	물권으로서 전세권의 성립·소멸 요건에 관한 제13판 전용 목의 부재	제13판에는 담보 목적 전세권 부분 외에 물권으로서 전세권의 성립·존속기간·법정갱신·소멸통고·용법위반 소멸·불가항력 멸실을 정면으로 다룬 본문이 없다. 해당 요건은 민법 조문과 판례로 세웠고 유사 표제로 대체하지 않았다
3	UNVERIFIED	전세권설정등기 자체의 추정력을 정면으로 판시한 대법원 판결 미확인	R-PROV085-5-02와 R-PROV085-5-06의 증명책임 배분은 소유권이전등기와 근저당권설정등기의 추정력에 관한 법리(대법원 2009다105215, 제13판 248면·438면)를 원용하였다. 전세권설정등기에 관하여 같은 취지를 정면으로 판시한 판결은 확인하지 못하였다
4	UNVERIFIED	채권자대위로 전세권설정등기의 말소를 구한 사안의 대법원 판결 미확인	§5.P4의 요건은 채권자대위 일반 법리(대법원 2019다229202 전원합의체, 92다32876, 제13판 536면부터 562면까지)와 말소등기 법리를 결합하여 구성하였다. 전세권설정등기 말소를 피대위권리로 한 사안의 직접 판결은 확인하지 못하였다
5	UNKNOWN	보전의 필요성 소극적 요건의 증명책임 소재	제13판은 부당한 간섭이 된다는 사정의 부존재를 채권자가 증명하여야 하는지 상대방이 그 존재를 증명하여야 하는지에 관하여 대법원 판시가 갈리는 듯한 외관이 있다고 지적한다(제13판 547면 각주). 이 문서는 2019다229202 전원합의체 다수의견의 문언에 따라 원고 부담으로 적었으나 확정적이지 않다
6	UNKNOWN	담보물권적 권능 존속 중의 말소청구에서 요구되는 전세금 반환 이행제공의 정도	현실제공이 필요한지 구두제공으로 족한지를 정면으로 판시한 판결은 확인하지 못하였다. 실무상 공탁으로 처리되는 예가 많으나 근거를 확정하지 못하였다
7	UNVERIFIED	청구취지 문형의 변수 값	§10.4(청구취지)는 claim_rule_doc이 정하는 결정트리와 문형을 참조만 하고 복제하지 않았다. 개별 사안의 변수 값은 그 문서에서 확정한다