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jhogyuandClaude Opus 5 c61acc8753 배치 14H 산출물 10건 반영 + 사무실 머신 배치분·자료 폴더 이관 일괄

배치 14H (home, 2026-09-10): 10건 독립 병렬 생성. 전건 신규.
- 말소등기 6: 소유권이전(PROV-080) 근저당권설정(PROV-082) 가등기(PROV-083)
대위에의한소유권이전(PROV-086) 사위판결에의한(PROV-089) 기타등기(PROV-090)
- 금전 3: 대여금(PROV-001) 공사대금(PROV-004) 구상금(PROV-007)
- 특정물 인도 1: 건물의 명도(인도)의 소(PROV-063)
- 10건 전부 게이트 v4.2 24/24 PASS, R1~R6 전 항목 4점, 1라운드, QUALIFIED. 총 1.59 MB.
오케스트레이터가 산출물 10건에 표준 구현체를 다시 돌려 rc=0·FAIL 0을 독립 확인했다.

경로별 상이 형식의 첫 실전 — 6/10 사용, 4/10은 근거를 대고 기각. 설계 의도와 맞았다.
기각한 넷이 더 중요하다. 대여금은 추정이 붙는 요건(상법 제55조 제1항)이 준소비대차에
적용되지 않아 전 경로 공통이 아님을 밝혀 §5로 내렸고, 대위에의한말소는 경로마다 갈리는 것이
추정이 아니라 보전의 필요성의 내용임을 밝혀 §5로 내렸다. 의무 셋 중 셋째가 남용을 막았다.
발동 임계에 구멍 하나 — 오른쪽 값이 「없음」인 형식이 설명 예시에 없다(워커 둘이 지적).
게이트는 값의 형식만 보고 의무 ①(경로별 내역을 증명 실무에)은 검사 밖이다.

오케스트레이터 브리프에 오류 4건이 있었고 전부 워커가 원문으로 바로잡았다.
가장 무거운 것은 실체법 오류 — 하자담보책임의 제척기간을 §6.4로 지목했으나 그 기간은
도급인의 권리에 붙으므로 §6.2.2·§6.3.2의 재항변이 정확한 자리다. 브리프를 그대로 따랐으면
§6.4에 방향이 뒤집힌 표가 들어갔을 것이다. 나머지는 변제자대위와 보험자대위의 혼동,
「말소등기의 소송물은 하나」 전제가 기타등기 leaf에서 불성립, 브리프 내부의 「가장 작다」 중복.

게이트 v4.2 오탐 0건. 사각지대 넷 실측 — S11(c)의 문언을 엉뚱한 §2.2 행에 붙여도 통과,
S10b의 절 서두 산문이 문서 전역에서 단일 면제 단위 공유, 다른 문서의 절을 §11로 적으면
이 문서의 절 참조로 읽음, 소유격 면제는 § 바로 뒤에 「의」가 붙을 때만 작동.
말소등기 6건 동시 실행에서 침범 없음. 인접 leaf PROV ID를 전건 직접 재도출해 브리프와 일치.

MEMORY.md에 배치 절 + 사건별 10절 병합(+88,437 B).
브리프·대상표·패치 후보: tmp/rf_draft/_shared/*_b14home*

함께 반영: 사무실 머신 배치 산출물 3건(말소등기 소유권보존·전세권설정·지상권설정),
자료·규칙 문서의 폴더 간 이관 상태, plans/ 문서, 그 밖 부속 파일.

Co-Authored-By: Claude Opus 5 <noreply@anthropic.com>

2026-09-10 09:24:54 +09:00

141 KiB

Raw Blame History

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3.0.0

PROV-084

말소등기(지상권설정등기말소) 청구

malsodeunggi-jisanggwonseoljeongdeunggimalso-cheonggu

지상권설정등기말소청구

구분지상권설정등기말소청구

지상권말소등기청구

이행의 소

의사의 진술을 구하는 소

이행

등기·의사진술

name

authorities

has_branch

소유권에 기한 방해배제청구권으로서의 지상권설정등기 말소등기청구

LAW:민법:214

LAW:민법:265

PREC:2009다67429

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true

name

authorities

has_branch

지상권설정계약상의 말소등기청구권 — 계약 실효에 따른 원상회복

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name

authorities

has_branch

채권자대위에 의한 지상권설정등기 말소등기청구

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LAW:부동산등기법:28

BOOK:RF13:536-562

true

청구권경합

선택적

kind	basis	period
없음	null	null

청구취지작성규칙_말소등기지상권설정등기말소청구_v2.md

3.1
3.2
3.3
5
6
10.2
10.3
11
12

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사건종류_요건사실론문서자료/요건사실문서자료_말소등기지상권설정등기말소청구_1.md	gpt

PROV-079

PROV-080

PROV-081

PROV-082

PROV-083

PROV-085

PROV-087

PROV-088

PROV-091

PROV-093

2026-09-10

QUALIFIED

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요건사실론: 말소등기(지상권설정등기말소) 청구

§0. 문서 메타 (front matter)

이 문서는 토지 등기기록 을구에 마쳐진 지상권설정등기(구분지상권설정등기와 그에 부기된 지상권이전등기를 포함한다)의 말소등기절차 이행을 구하는 이행의 소를 대상으로 한다. 재판모델은 이행이고 급부의 내용은 등기신청 의사의 진술이다. 청구경로는 세 갈래이며 상세는 front matter의 claim_paths에 기재되어 있다.

§1. 재판모델과 청구경로 지도

1.0 재판모델 분류

이행이다. 구하는 급부는 지상권설정등기의 말소등기신청에 관한 피고의 의사표시이고, 주문은 「…의 말소등기절차를 이행하라」의 이행명령 형식을 취한다. 등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정되면 그 판결로 피고가 등기신청 의사를 진술한 것으로 보므로(민사집행법 제263조 제1항), 승소한 등기권리자는 단독으로 말소등기를 신청할 수 있다(부동산등기법 제23조 제4항).

case_family(이행의 소)와 action_type(이행)은 일치하며 괴리가 없다.

「…지상권설정등기는 무효임을 확인한다」 또는 「…지상권설정등기를 말소한다」는 확인·형성 문형은 등기신청의 근거가 되지 못하므로 이 사건종류의 주문이 아니다. 피담보채무 부존재 확인을 말소청구와 함께 구하는 것도 확인의 이익이 없다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결).

1.1 청구경로 목록

경로 ID	청구권 명칭	근거 조문·판례	전형 사실관계	소송물	주된 주문 형태
P1	소유권에 기한 방해배제청구권으로서의 말소등기청구권	민법 제214조, 제265조 단서 / 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다67429 판결, 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결	토지소유자(또는 공유자)가 자기 토지에 마쳐진 지상권설정등기가 원인무효이거나 그 지상권이 소멸하였다고 주장한다	그 지상권설정등기의 말소등기청구권(물권적)	「피고는 원고에게 …의 말소등기절차를 이행하라」
P2	지상권설정계약(담보계약을 포함한다)상의 말소등기청구권	대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 전원합의체 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 86다카1332 판결	설정계약의 당사자 또는 그 지위의 승계인이 계약의 실효에 따른 원상회복으로 말소를 구한다. 이미 소유권을 상실한 종전 소유자도 이 경로의 원고가 될 수 있다	그 지상권설정등기의 말소등기청구권(채권적)	「피고는 원고에게 …의 말소등기절차를 이행하라」
P3	채권자대위에 의한 말소등기청구권	민법 제404조, 부동산등기법 제28조	소유자에 대한 채권자가 소유자를 대위하여 지상권 등기명의인을 상대로 말소를 구한다	채무자가 피고에 대하여 가지는 말소등기청구권	「피고는 [채무자]에게 …의 말소등기절차를 이행하라」(원고에게 이행을 명하는 문형도 허용된다)

경로 ID는 P1부터의 연번이고 세 경로 모두 has_branch: true이므로 §5(경로별 분기 요건사실)에 대응 블록이 있다.

말소원인은 경로 축이 아니다. 설정계약의 부존재·무효·위조·무권대리, 취소·해제, 존속기간 만료, 담보지상권의 부종적 소멸, 지료 연체를 이유로 한 소멸청구, 포기·합의해지, 혼동은 모두 같은 등기의 말소를 구하는 사유이고, 같은 청구 안에서는 서로 별개의 청구원인이 아니라 독립된 공격방법에 불과하다(대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카148 판결). 따라서 말소원인은 경로를 가르지 않고 P1 내부의 택일 요건으로 배치한다.

1.2 경로 관계

축	값	근거
`path_relation`	청구권경합	소유권에 기한 말소등기청구와 계약에 기한 말소등기청구는 청구원인을 달리하여 소송물을 달리하고 서로 기판력이 미치지 아니한다(93다16338 전원합의체 판결, 86다카1332 판결)
`joinder_mode`	선택적	지상권설정자가 여전히 토지소유자인 통상의 사안에서 한 사람이 P1과 P2를 동시에 가지고, 하나의 사실관계로 두 청구권이 함께 충족되므로 선택적 병합이다

P1과 P2는 양립한다. 두 청구를 예비적으로 순위 지어 병합할 사안이 아니다. 다만 등기관계서류의 위조와 같은 절차적 무효사유만 있는 경우에는 유효한 설정계약이 존재하지 아니하므로 계약상 권리가 성립할 여지가 없고 P1만 남는다.

P3은 원고가 소유자도 계약당사자도 아닌 채권자인 경우의 경로이므로 P1·P2와 같은 원고가 함께 행사하는 국면이 성립하지 않는다. 대위소송에서 대위할 권리(피대위권리)의 내용은 채무자가 가지는 P1 또는 P2의 청구권이다.

같은 등기의 말소를 여러 사유로 구하는 경우에는 청구취지에 주위적·예비적 순위를 표시하지 않는다. 급부가 동일하기 때문이다. 급부 자체가 다르고 양립하지 않는 경우, 즉 말소할 등기가 서로 다른 경우에만 순위를 붙인다(민사소송법 제253조).

1.3 인접 사건종류와의 경계

인접 사건종류	ID	구별 기준(청구권의 발생원인)
소유권 이외의 권리 설정등기 및 이전등기 청구	PROV-079	지상권의 설정·이전을 구하는 청구다. 이 문서는 이미 마쳐진 지상권등기의 제거를 구한다
말소등기(소유권이전등기말소) 청구	PROV-080	말소 대상이 갑구의 소유권이전등기다
말소등기(소유권보존등기말소) 청구	PROV-081	말소 대상이 갑구의 소유권보존등기이고 원고 측의 원시취득이 청구원인사실에 들어간다
말소등기(근저당권설정등기말소) 청구	PROV-082	말소 대상이 근저당권설정등기다. 담보 목적 지상권이 근저당권과 함께 설정된 사안에서는 두 사건종류가 병합되나 각 등기의 말소원인은 따로 판단한다
말소등기(가등기말소) 청구	PROV-083	말소 대상이 가등기다
말소등기(전세권설정등기말소) 청구	PROV-085	말소 대상이 전세권설정등기다. 전세금 반환과의 동시이행 관계가 개입하는 점이 구조적으로 다르다
말소등기(토지의일부만에관하여말소등기) 청구	PROV-087	이미 등기된 지상권의 범위 중 일부만 소멸시키려는 청구는 말소가 아니라 일부말소 의미의 변경등기다
말소등기(폐쇄한등기기록에기록된등기의말소) 청구	PROV-088	대상 등기가 폐쇄등기기록에만 남아 있는 경우다
말소등기의 회복등기 청구	PROV-091	이미 부적법하게 말소된 등기를 되살리는 청구다
등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의 의사표시	PROV-093	말소에 대한 제3자의 승낙을 구하는 청구로서 당사자와 소송물을 달리한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다25510 판결). 이 문서에서는 병합되는 부가 청구로만 다룬다

경계 판정은 등기기록 을구의 기재와 원고가 주장하는 권원으로 한다. 「지상권」이라는 명칭이 붙었다는 사정만으로 이 사건종류에 넣지 않는다.

1.4 이 문서가 다루지 않는 것

지상권의 설정·이전을 구하는 청구. 법정지상권자로부터 건물을 양수한 자의 지상권 설정등기·이전등기 청구는 PROV-079의 소관이다.
분묘기지권. 민법 제287조의 지상권소멸청구가 유추적용되나 등기를 전제로 하지 않으므로 말소등기청구가 성립하지 않는다.
이미 말소된 지상권등기의 회복. 회복등기의 요건과 당사자적격은 다르다.
일부말소 의미의 변경등기. 등기된 지상권의 범위를 줄이려는 청구는 말소 문형으로 구성하지 않는다.
병합되는 금전청구의 실체법상 발생요건. 지료·차임 상당 부당이득·손해배상은 각각 별개의 청구권이며 그 요건사실을 이 문서가 정하지 않는다. §9.4(병합·소변경·반소, 다수당사자)에서 병합의 규율만 다룬다.
헌법재판소 결정에 의한 구제한계. 이 사건종류에 관하여 구제방법 자체를 제한하는 헌법재판소 결정은 확인되지 않았다.

§2. 소송물·주문·집행 연결

2.1 소송물의 특정

소송물 식별기준 — 구실체법설에 따른다. 말소등기청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인은 당해 등기원인의 무효에 국한된다. 따라서 무권대리, 불공정한 법률행위, 통정허위표시 등 개개의 무효사유는 청구원인인 등기원인 무효를 뒷받침하는 독립된 공격방법에 불과하고 서로 별개의 청구원인을 구성하지 않는다(대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카148 판결).

판례 근거와 경로 간 관계 — 그러나 소유권에 기한 말소등기청구와 설정계약(담보계약)에 기한 말소등기청구는 청구원인을 달리하여 소송물을 달리하고 서로 기판력이 미치지 아니한다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 전원합의체 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 86다카1332 판결). 곧 소송물의 경계는 말소원인이 아니라 말소청구권의 발생근거에 있다. 이 두 명제의 결합이 §1(재판모델과 청구경로 지도)의 경로 축을 결정한다.

기판력 범위 — 말소등기청구권의 존부에 미친다. 전소 변론종결 전에 주장할 수 있었던 무효사유는 전소에서 주장하지 않았더라도 차단된다(82다카148 판결). 반면 확정판결의 집행으로 마쳐진 등기라도 그 등기가 담보 목적으로 마쳐진 것이라면 그 후 담보권이 소멸하였음을 이유로 말소를 구하는 것은 확정판결의 효력과 저촉되지 않는다(86다카1332 판결).

소변경 요부 — 같은 등기에 관하여 말소원인을 바꾸는 것은 공격방법의 변경이고 소의 변경이 아니다. 경로를 P1에서 P2로(또는 그 반대로) 바꾸는 것은 소송물이 달라지므로 청구원인의 변경이며 민사소송법 제262조의 청구 변경 절차를 밟는다. 대위 경로 P3으로 바꾸는 것도 같다.

2.2 요건사실과 주문의 대응

충족된 요건 조합	주문 유형	부대청구 주문 문언	규칙문서 참조 절
R-PROV084-4-01 + R-PROV084-4-02 + R-PROV084-4-03 + R-PROV084-5-01 + (R-PROV084-5-02 또는 R-PROV084-5-03 또는 R-PROV084-5-04 또는 R-PROV084-5-05~R-PROV084-5-08 또는 R-PROV084-5-09 또는 R-PROV084-5-10)	단순이행 — 「피고는 원고에게 (부동산의 표시)에 관하여 (등기소) (접수연월일) 접수 제(접수번호)호로 마친 (등기의 종류)의 말소등기절차를 이행하라」	없음	제11절 FORM-01
위 조합 + 피고·부동산·등기가 복수	단순이행(피고별·등기별 구분 기재)	없음	제11절 FORM-02
위 조합 중 말소 대상이 지상권이전등기인 경우	단순이행(이전등기 말소)	없음	제11절 FORM-03
R-PROV084-4-01~~R-PROV084-4-03 + R-PROV084-5-13~~R-PROV084-5-17	단순이행 — 이행의 상대방이 채무자	없음	제11절 FORM-04
R-PROV084-4-01~R-PROV084-4-03 + R-PROV084-5-11 + R-PROV084-5-12	단순이행	없음	제11절 FORM-01
위 각 조합 + 잔존 피담보채무가 확정된 경우(§6.3(권리저지 항변) 참조)	선이행 조건부 이행 — 「원고로부터 (잔존채무)를 지급받은 다음」	없음	제11절 FORM-10
위 각 조합 + 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 승낙 청구 병합	별개 항의 의사진술 이행 — 「제3자는 원고에게 제(말소항번호)항 기재 등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 하라」	없음	제11절 FORM-06

말소등기절차의 이행을 구하는 본체 청구에는 부수급부가 성립하지 않는다. 상세는 §4.4(부수급부: 구간표)에 있다.

2.3 주문 유형별 유의사항

단순이행 — 판결 주문만으로 등기관이 어느 부동산의 어느 등기를 말소할지 특정할 수 있어야 한다. 부동산의 표시, 등기소 또는 접수 법원·지원, 접수 연월일과 접수번호, 등기의 종류 네 요소를 모두 적는다. 접수번호만으로는 같은 등기소의 연도별 중복을 배제하지 못하므로 접수 연월일을 함께 적는다. 등기원인과 그 연월일은 주문에 적지 않아도 무방하다.

의사진술 — 말소등기절차 이행 판결은 확정과 동시에 피고가 등기신청 의사를 진술한 것으로 간주되므로(민사집행법 제263조 제1항) 별도의 집행행위가 필요하지 않다. 그 결과 가집행선고를 붙이지 않고, 강제집행 정지가 인정될 여지가 없으며, 집행력 배제를 구하는 청구이의의 소도 허용되지 않는다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95다37568 판결). 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 승낙 청구도 의사진술을 구하는 청구이므로 같다. 반면 병합된 금전·토지인도·지상물철거 항은 재산권의 청구에 관한 판결로서 민사소송법 제213조 제1항의 가집행선고 대상이다.

의사진술을 구하는 소의 이익 — 의사의 진술이 간주됨으로써 법적 효과가 발생하는 경우에만 소로써 구할 이익이 있고, 그러한 진술이 있더라도 아무런 법적 효과가 발생하지 아니할 경우에는 법률상 이익이 없다(대법원 2016. 9. 30. 선고 2016다200552 판결). 이미 말소된 등기에 대한 말소청구가 부적법한 이유가 여기에 있다.

선이행 조건부 이행 — 원고가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 말소를 구하였으나 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우, 그 청구에는 확정된 잔존채무를 변제하고 그다음에 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있다고 해석하여야 하고, 이는 장래이행의 소로서 미리 청구할 이익도 인정되므로 법원은 청구를 단순히 기각할 것이 아니라 잔존 원금과 지연손해금의 액수를 심리·확정한 후 그 변제를 조건으로 말소를 명하여야 한다. 이 법리는 채무의 담보를 위하여 설정된 지상권설정등기 말소청구에도 그대로 적용된다(대법원 2024. 11. 28. 선고 2024다271825 판결).

이 주문은 동시이행에 따른 상환이행이 아니라 선이행 조건부 이행이다. 두 문언을 혼동하지 않는다. 「지급받음과 동시에」는 피고의 동시이행항변권 원용의 결과이고, 「지급받은 다음」은 원고의 청구 자체에 포함된 선이행 조건이다. 반대의무가 이행된 뒤에 의사를 진술할 것인 경우에는 집행문을 내어 준 때에 그 효력이 생기므로(민사집행법 제263조 제2항), 등기신청에는 원칙적으로 집행문을 첨부하여야 한다.

구제한계 — 이 사건종류에 관하여 요건이 충족되어도 주문으로 명할 수 없는 구제는 확인되지 않았다.

§3. 소송요건과 절차효과

§3의 각 항은 R-ID를 채번하지 않는다. 요건사실로 다루어야 할 소송요건은 §4(공통 청구원인사실)와 §5(경로별 분기 요건사실)에 요건분류: 소송요건인 R-ID로 두고 이 절은 그 ID를 참조만 한다.

3.1 당사자적격

사유의 성질: 당사자적격
조사방식: 직권조사
증명책임: 원고
보정 가능성: 불가(피고 경정 또는 별소로만 해소된다)
절차효과: 소각하판결

원고적격 — 이행의 소이므로 자기가 말소등기청구권자라고 주장하는 자에게 원고적격이 있고, 실제로 그 권원이 있는지는 본안 문제다. 다만 이 사건종류에서는 원고에게 말소를 청구할 수 있는 권원이 있다는 사실 자체가 주요사실이어서 변론주의의 적용 대상이며, 권원이 인정되지 않으면 피고 명의 등기가 말소되어야 할 무효의 등기라도 청구를 인용할 수 없다(대법원 1982. 4. 27. 선고 81다카550 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다67429 판결). 권원은 경로마다 다르며 R-PROV084-5-01(P1), R-PROV084-5-11(P2), R-PROV084-5-13(P3)이 이를 담는다.

공유 토지에서는 공유자 1인이 공유물에 관한 보존행위로서 제3자 명의 원인무효 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나(민법 제265조 단서, 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결), 다른 공유자의 지분을 침해하는 부분에 관하여는 보존행위가 성립하지 않는다(2009다67429 판결). 자신의 소유지분을 침해하는 지분 범위를 초과하는 부분은 청구할 수 없다.

피고적격 — 말소 대상 등기의 현재 등기명의인이다. 등기부상 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 말소절차 이행의 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2015다47105 판결). 지상권설정등기에 지상권이전등기가 부기되어 현재의 지상권자가 양수인인 경우 설정등기 말소청구의 피고는 양수인이고 양도인은 피고적격이 없다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결, 부동산등기법 제52조). 등기명의인이 허무인 또는 실체가 없는 단체인 때에는 그 명의로 실제 등기행위를 한 자를 상대로 말소를 구한다(2015다47105 판결). 이 요건은 R-PROV084-4-03이 담는다.

대위 경로에서는 채무자가 이미 그 권리를 재판상 행사하였을 때 채권자에게 당사자적격이 없다. R-PROV084-5-16이 이를 담는다.

3.2 소의 이익(확인의 이익 포함)

사유의 성질: 소의 이익
조사방식: 직권조사
증명책임: 원고
보정 가능성: 불가
절차효과: 소각하판결

대상 등기의 현존 — 말소등기는 어떤 등기의 등기사항 전부를 법률적으로 소멸시키는 등기이므로 이미 말소되어 있는 등기에 대하여는 그 말소를 구할 법률상 이익이 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결). R-PROV084-4-02가 이를 담는다.

폐쇄등기 — 새로운 등기기록에 옮겨 기록되지 못한 채 폐쇄된 등기기록에만 남은 등기는 현재의 등기로서의 효력이 없으므로 폐쇄등기 자체를 대상으로 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없다. 다만 진정한 권리자의 권리실현을 위하여 말소등기를 마쳐야 할 필요가 있는 때에는 「현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 이전 등기」를 대상으로 말소를 구하는 소가 허용된다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다242849 판결, 부동산등기법 제33조).

중간 등기명의자 — 순차로 마쳐진 등기에 관하여 최종 등기명의자에게 말소를 구할 수 있는지와 관계없이 중간의 등기명의자에게 말소를 구할 소의 이익이 있다(2015다242849 판결).

부기등기 — 주등기인 지상권설정등기의 말소만 구하면 되고 부기된 지상권이전등기에 대하여 따로 말소를 구할 소의 이익은 없다(2000다5640 판결, 부동산등기규칙 제116조). 설정등기가 유효하고 이전등기만 원인무효인 경우에는 반대로 이전등기의 말소를 구한다.

확인청구와의 관계 — 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적 수단이므로 같은 내용의 무효 확인이나 피담보채무 부존재 확인을 별도로 구할 확인의 이익은 없다(2000다5640 판결).

대위소송의 보전의 필요성 — 채권을 보전할 필요가 인정되지 아니하면 소가 부적법하므로 각하한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결). R-PROV084-5-15가 이를 담는다.

3.3 기간제한: 출소기간·제척기간·소멸시효

사유의 성질: 기간
조사방식: 항변사항
증명책임: 피고
보정 가능성: 불가
절차효과: 본안기각

소 제기 자체에 걸리는 기간 제한은 없다. 이 사건종류에는 출소기간을 정한 조문도, 재판외 행사로 족한 제척기간을 정한 조문도 없다. 조문이 같은 기간을 「소는 … 기간 이내에 제기하여야 한다」는 문언으로 다시 거는 규정도 확인되지 않았다. 따라서 filing_deadline.kind는 없음이다.

경로별 시효 판정은 다르다.

P1 — 소유권에 기한 방해배제청구권으로서의 말소등기청구권은 물권적 청구권이므로 소멸시효의 대상이 아니다. 민법 제162조 제1항의 채권 시효도, 같은 조 제2항의 재산권 시효도 적용되지 않는다.
P2 — 설정계약상의 말소등기청구권은 채권이므로 일반 소멸시효(민법 제162조 제1항, 10년)가 문제 될 수 있다. 다만 담보권 소멸에 따른 원상회복으로서의 말소등기청구권에 관하여 그 기산점과 적용 여부를 정면으로 판시한 대법원 판결은 확인되지 않았다. §12.7(검증상태와 미해결)에 남긴다.
P3 — 대위소송 자체에는 기간 제한이 없으나 피보전채권의 소멸시효가 완성되면 피보전채권이 존재하지 않게 되어 소가 부적법해진다. 시효 완성의 효과가 각하로 이어지는 것은 피보전채권의 존재가 소송요건이기 때문이지 기간 제한이 출소기간이기 때문이 아니다.

말소원인 자체에 걸리는 기간은 §6.4(기간·시효 항변)에서 다룬다.

3.4 관할·중복소송·기판력

사유의 성질: 관할 / 중복소송·기판력
조사방식: 직권조사
증명책임: 해당 없음
보정 가능성: 가능(관할위반은 이송으로 해소된다)
절차효과: 이송 — 관할위반의 경우다. 소송물이 동일한 중복소송·기판력 저촉은 소각하판결이고, 전소 변론종결 전 사유의 주장 차단에 그치는 경우에는 본안기각이다

관할 — 부동산에 관한 소이므로 부동산이 있는 곳의 법원에 제기할 수 있다(민사소송법 제20조). 전속관할이 아니므로 보통재판적에 따른 관할도 병존한다. 관할위반의 효과는 각하가 아니라 이송이다(민사소송법 제34조 제1항).

기판력 — 전소가 같은 등기의 말소등기청구이고 소송물이 같으면 후소는 기판력에 저촉되어 배척된다. 다만 두 효과를 구별한다. 소송물이 동일하면 후소는 부적법 각하이고, 전소 변론종결 전에 존재한 무효사유를 후소에서 주장하는 경우에는 소는 적법하되 그 주장이 차단되어 본안에서 배척된다(82다카148 판결). 경로가 다르면 소송물이 달라 기판력이 미치지 않는다(93다16338 전원합의체 판결, 86다카1332 판결).

재소금지 — 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다(민사소송법 제267조 제2항). 같은 등기에 관한 전소의 취하 이력이 있으면 권리보호의 이익이 다른지를 함께 살핀다.

대위소송의 기판력 — 채권자대위소송의 확정판결의 기판력은 소유자(채무자)나 그의 다른 채권자에게까지 미칠 수 있다. 그러한 경우에도 등기상 이해관계 있는 제3자를 상대로 승낙의 의사표시를 구하는 청구는 당사자와 소송물을 달리하므로 별도로 할 수 있다(2008다25510 판결, 민사소송법 제218조).

3.5 소장 요건과 인지

사유의 성질: 소장 요건·인지
조사방식: 직권조사
증명책임: 해당 없음
보정 가능성: 가능(재판장이 정한 상당한 기간)
절차효과: 보정명령 후 소장각하명령

소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다(민사소송법 제249조 제1항). 청구취지가 말소 대상 등기를 특정하지 못하면 청구취지 불특정으로 보정 대상이 된다. 필요적 기재사항이나 인지에 흠이 있으면 재판장의 보정명령을 거쳐 명령으로 소장을 각하하고 그 명령에 대하여는 즉시항고할 수 있다(민사소송법 제254조). 이는 판결로 하는 소각하와 구별된다. 소를 제기하려는 자는 법원에 소장을 제출하여야 하며 소장이 접수되면 제출된 때에 소가 제기된 것으로 본다(민사소송법 제248조).

§4. 공통 청구원인사실

세 경로에 모두 공통되는 요건은 말소 대상 등기와 그 등기명의인에 관한 것 셋뿐이다. 원고의 권원(소유·계약·피보전채권)과 말소원인은 경로마다 성립요건이 다르므로 §5(경로별 분기 요건사실)로 내렸다. 공통 요건을 억지로 늘리면 계약상 청구권자와 대위채권자에게 「원고의 소유」를 요구하게 되어 문서가 무너진다.

4.1 요건사실 목록

R-PROV084-4-01  말소를 구하는 지상권설정등기가 부동산의 표시, 등기소 또는 접수 법원·지원, 접수 연월일과 접수번호, 등기의 종류로 특정된 사실
R-PROV084-4-02  그 지상권설정등기가 등기기록에 현존하는 사실
R-PROV084-4-03  피고가 그 지상권설정등기의 현재 등기명의인인 사실

4.2 요건별 상술

R-PROV084-4-01 말소를 구하는 지상권설정등기가 부동산의 표시, 등기소 또는 접수 법원·지원, 접수 연월일과 접수번호, 등기의 종류로 특정된 사실

적용 경로: 전 경로
규범적 근거: 부동산등기법 제29조, 부동산등기규칙 제116조 제1항
요건분류: 절차
주장의 정도: 판결 주문만으로 등기관이 어느 부동산의 어느 등기를 말소할지 특정할 수 있는 정도. 네 요소를 모두 적어야 하며 접수번호만으로는 같은 등기소의 연도별 중복을 배제하지 못한다. 등기의 종류는 등기기록의 표기(지상권설정등기·구분지상권설정등기·지상권이전등기)를 그대로 옮긴다
주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
추정·전환: 없음
다중 대응: 없음
증명 실무: 말소사항이 포함된 등기사항전부증명서로 표제부와 을구를 함께 확보한다. 부동산이 2개 이상이거나 표시가 길면 별지 목록으로 옮기고 각 부동산과 각 등기·각 피고를 하나씩 대응시킨다. 이미 등기된 지상권 전부의 말소를 구하는 경우에는 접수 정보로 특정되므로 범위를 다시 적거나 지적도를 붙일 필요가 없다. 지적도를 첨부정보로 요구하는 규정은 지상권설정등기의 신청에 관한 것이다. 등기원인과 그 연월일은 주문에 적지 않아도 무방하다
흠결 빈발점: 접수 연월일 누락, 별지 목록을 인용하고 첨부하지 않는 것, 등기의 종류를 등기기록과 다르게 적는 것. 어느 것이든 집행 불능으로 이어진다
권위 ID: LAW:부동산등기법:29, LAW:부동산등기규칙:116, BOOK:RF13:244-248

R-PROV084-4-02 그 지상권설정등기가 등기기록에 현존하는 사실

적용 경로: 전 경로
규범적 근거: 부동산등기법 제33조 / 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결, 대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다242849 판결
요건분류: 소송요건
주장의 정도: 말소사항 포함 등기사항전부증명서상 그 등기가 말소되지 않고 남아 있음을 특정하여 주장한다
주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
추정·전환: 없음
다중 대응: 없음
증명 실무: 말소등기는 등기사항 전부를 법률적으로 소멸시키는 등기이므로 이미 말소된 등기에는 말소를 구할 법률상 이익이 없다. 폐쇄등기기록에만 남은 등기도 현재의 등기로서의 효력이 없어 그 자체를 대상으로 삼을 수 없으나, 진정한 권리자의 권리실현에 필요한 경우 「현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 이전 등기」를 대상으로 삼는 구성이 허용된다. 소 제기 직전과 변론종결 직전에 등기사항증명서를 다시 발급받아 현존 여부를 확인한다
흠결 빈발점: 소송 계속 중 경매절차의 매각대금 완납 등으로 대상 등기가 말소되거나 말소촉탁의 대상이 되는 경우. 소의 이익이 사후에 소멸하므로 §6.6(소송요건의 소멸·흠결)의 방어가 성립한다
권위 ID: PREC:2006다72802, PREC:2015다242849, LAW:부동산등기법:33

R-PROV084-4-03 피고가 그 지상권설정등기의 현재 등기명의인인 사실

적용 경로: 전 경로
규범적 근거: 부동산등기법 제23조 제1항, 제52조 / 대법원 2019. 5. 30. 선고 2015다47105 판결, 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결
요건분류: 소송요건
주장의 정도: 등기기록 을구와 부기등기란의 기재로 현재 명의인을 특정한다. 지상권이전등기가 부기되어 있으면 그 양수인이 현재 명의인이다
주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
추정·전환: 없음
다중 대응: 없음
증명 실무: 등기의무자, 곧 등기부상 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자가 아닌 자를 상대로 한 말소절차 이행의 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소다. 지상권은 소유권 외의 권리이므로 그 이전등기는 법률상 부기등기이고, 주등기인 설정등기가 말소되면 부기등기는 등기관이 직권으로 말소한다. 따라서 기본형에서는 설정등기의 말소만 구하고 피고는 현재의 지상권 등기명의인으로 한다. 등기명의인이 허무인이거나 실체가 없는 단체인 때에는 그 명의로 실제 등기행위를 한 자가 피고다
흠결 빈발점: 지상권이전등기의 존부를 확인하지 않고 양도인을 피고로 삼는 것. 부기등기의 말소를 주등기와 함께 구하여 소의 이익 없는 부분을 만드는 것. 합유등기명의자가 사망한 경우 그 상속인은 합유자 지위를 승계하지 않으므로 등기의무자 적격이 없다는 점을 놓치는 것
권위 ID: PREC:2015다47105, PREC:2000다5640, LAW:부동산등기법:23, LAW:부동산등기법:52

4.3 서술 순서

공통 요건은 대상의 특정 → 대상의 현존 → 상대방의 특정 순으로 쓴다. 등기를 특정하지 못하면 현존 여부를 판정할 대상이 없고, 등기가 현존하지 않으면 상대방을 논할 실익이 없기 때문이다. 소장 청구원인에서는 이 셋을 「당사자와 목적물의 특정」 항에 묶어 적고, 경로별 권원과 말소원인을 그다음에 시간순으로 배치한다. 상세는 §10.1(소장 청구원인 서술 순서)에 있다.

4.4 부수급부: 구간표

해당 없음 — 등기절차의 이행을 구하는 소이고 본체 청구가 금전채무의 이행을 명하는 판결이 아니어서 이자·지연손해금 구간이 성립하지 않는다.

말소등기절차 이행청구는 금전채무의 이행을 구하는 것이 아니므로 소송촉진 등에 관한 특례법의 법정이율 특례가 적용될 여지가 없고, 민법과 상법의 법정이율도 적용 대상이 아니다. 지료·차임 상당 부당이득·손해배상을 병합하는 경우 그 금전 항은 이 사건종류의 부수급부가 아니라 별개의 청구이며 그 이율 구간은 각 청구권의 실체법상 근거에 따라 따로 정한다. 병합의 규율은 §9.4(병합·소변경·반소, 다수당사자)에 있다.

부대청구 주문 문언[P1]: "없음" 부대청구 주문 문언[P2]: "없음" 부대청구 주문 문언[P3]: "없음"

§5. 경로별 분기 요건사실

5.P1 소유권에 기한 방해배제청구권으로서의 지상권설정등기 말소등기청구

5.P1.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

원고가 현재 그 토지의 소유자 또는 공유자이고, 피고 명의의 지상권설정등기가 원인무효이거나 그 지상권이 소멸하여 원고의 소유권 행사를 방해하고 있다는 것이 이 경로의 표지다. 소유권을 이미 이전한 종전 소유자는 이 경로의 원고가 되지 못하고 §5.P2(지상권설정계약상의 말소등기청구권)로 간다. 말소원인이 무엇인지는 표지를 바꾸지 않는다.

5.P1.2 추가 요건사실

R-PROV084-5-01 원고가 그 토지의 소유자인 사실(공유인 경우 원고가 공유자이고 그 지상권설정등기가 공유물에 마쳐진 사실)

적용 경로: P1
규범적 근거: 민법 제214조, 제265조 단서 / 대법원 1982. 4. 27. 선고 81다카550 판결, 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다67429 판결
요건분류: 권리근거
주장의 정도: 소유권 취득의 원인과 시기를 특정하여 주장한다. 공유인 경우 지분과 그 등기가 공유물에 마쳐진 사실을 함께 적는다
주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
추정·전환: 없음
다중 대응: 없음
증명 실무: 원고에게 말소를 청구할 수 있는 권원이 있다는 사실은 주요사실이어서 변론주의의 적용 대상이고, 권원이 인정되지 않으면 피고 명의 등기가 말소되어야 할 무효의 등기라도 청구를 인용할 수 없다. 통상 갑구의 등기사항전부증명서로 증명하며 등기의 추정력이 원고를 돕는다. 공유자 1인은 공유물에 관한 보존행위로서 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나, 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것은 보존행위가 아니므로 자신의 소유지분을 침해하는 지분 범위를 초과하는 부분은 구할 수 없다. 명의신탁이 유효한 경우 대외적 소유자는 수탁자이므로 신탁자는 이 경로가 아니라 §5.P3(채권자대위에 의한 지상권설정등기 말소등기청구)으로 간다
흠결 빈발점: 소유권 취득 시기를 특정하지 않아 지료 연체기간의 기산과 어긋나는 것. 공유 사안에서 지분 범위를 초과하여 전부 말소를 구하면서 보존행위라고만 적는 것. 소유권을 이전한 뒤에도 물권적 청구를 유지하는 것
권위 ID: LAW:민법:214, LAW:민법:265, PREC:81다카550, PREC:92다52870, PREC:2009다67429

R-PROV084-5-02 그 지상권설정등기의 등기원인이 무효인 사실

적용 경로: P1
규범적 근거: 민법 제214조 / 대법원 2014. 3. 13. 선고 2009다105215 판결, 대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카148 판결
요건분류: 권리근거
주장의 정도: 실체적 무효사유(설정계약의 부존재·무효·통정허위표시·무권대리·처분권한 흠결, 취소 또는 해제에 의한 소급 소멸)이든 절차적 무효사유(등기관계서류의 위조·절취)이든 무효원인이 되는 구체적 사실을 특정하여 주장한다
주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
추정·전환: 없음
다중 대응: 택일 요건(대체 ID R-PROV084-5-03, R-PROV084-5-04, R-PROV084-5-05, R-PROV084-5-09, R-PROV084-5-10)
증명 실무: 등기명의자는 적법한 등기원인에 의하여 권리를 취득한 것으로 추정되므로 그 추정을 깨뜨릴 무효원인 사실의 증명책임이 원고에게 있다. 다만 등기명의자 또는 제3자가 앞선 등기명의인의 등기 관련 서류를 위조하여 등기를 마쳤다는 점이 증명되면 특별한 사정이 없는 한 무효원인 사실이 증명된 것으로 보아야 하고, 그 등기가 실체적 권리관계에 부합한다는 사실의 증명책임은 이를 주장하는 등기명의인에게 넘어간다. 여러 무효사유는 서로 별개의 청구원인이 아니라 독립된 공격방법이므로 청구취지에 순위를 붙이지 않고 청구원인에서 순서만 정한다. 취소·해제는 소급 소멸이므로 이 요건에 포함되고 장래효인 해지는 R-PROV084-5-09로 간다
흠결 빈발점: 「등기원인이 무효다」라는 결론만 적고 무효원인 사실을 특정하지 않는 것. 전소 변론종결 전에 주장할 수 있었던 무효사유를 후소에서 새로 드는 것(기판력에 의하여 차단된다). 폐지된 법률의 허가 요건을 현행 사건의 무효사유로 그대로 옮기는 것
권위 ID: PREC:2009다105215, PREC:82다카148, LAW:민법:214, BOOK:RF13:244-248

R-PROV084-5-03 그 지상권의 존속기간이 만료한 사실

적용 경로: P1
규범적 근거: 민법 제279조, 제280조, 제281조, 제283조, 제289조 / 대법원 2023. 4. 27. 선고 2022다306642 판결
요건분류: 권리근거
주장의 정도: 등기된 존속기간과 그 만료일을 특정한다. 기간의 정함이 없으면 최단존속기간의 기산과 만료를 특정한다
주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
추정·전환: 없음
다중 대응: 택일 요건(대체 ID R-PROV084-5-02, R-PROV084-5-04, R-PROV084-5-05, R-PROV084-5-09, R-PROV084-5-10)
증명 실무: 계약으로 정한 존속기간이 민법 제280조 제1항 각 호의 연한보다 짧으면 그 연한까지 연장되고(같은 조 제2항), 기간을 정하지 않았으면 최단존속기간이 되며, 설정 당시 공작물의 종류와 구조를 정하지 않았으면 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 한 것으로 본다(민법 제281조). 이에 위반하여 지상권자에게 불리한 계약은 효력이 없다(민법 제289조). 따라서 등기된 기간이 만료하였다는 주장만으로는 부족하고 목적과 공작물의 종류·구조를 함께 확인하여야 한다. 갱신 합의가 있으면 이 요건이 저지되며 그 주장·증명은 피고의 몫이다
흠결 빈발점: 최단존속기간의 연장 효과를 검토하지 않고 등기된 짧은 기간만으로 만료를 주장하는 것. 지상권자가 갱신청구권을 행사한 사실을 놓치는 것. 다만 갱신청구권의 행사는 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 하므로 이를 지체하여 갱신청구권이 소멸하면 지상물매수청구권도 발생하지 않는다
권위 ID: LAW:민법:280, LAW:민법:281, LAW:민법:283, LAW:민법:289, PREC:2022다306642

R-PROV084-5-04 담보가치 저감의 방지를 주요한 목적으로 채권자 앞으로 설정된 지상권의 피담보채권이 변제·시효 기타 사유로 소멸한 사실

적용 경로: P1
규범적 근거: 민법 제369조 / 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다97871, 97888 판결
요건분류: 권리근거
주장의 정도: ① 그 지상권이 담보가치 저감의 방지를 주요한 목적으로 설정되었다는 사실과 ② 피담보채권이 소멸하였다는 사실을 각각 특정하여 주장한다. 둘은 누적 요건이다
주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
추정·전환: 없음
다중 대응: 택일 요건(대체 ID R-PROV084-5-02, R-PROV084-5-03, R-PROV084-5-05, R-PROV084-5-09, R-PROV084-5-10)
증명 실무: 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 목적 토지에 차후 용익권이 설정되거나 건물·공작물이 축조·설치되어 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 채권자 앞으로 지상권을 아울러 설정하였다면, 피담보채권이 변제로 소멸한 경우는 물론 시효로 소멸한 경우에도 그 지상권은 부종하여 소멸한다. 담보권이 경매로 소멸하면 그 지상권도 함께 소멸한다. 담보 목적은 근저당권과 지상권의 설정 시기·당사자·등기목적의 동일성, 지료 약정의 부존재, 지상권자가 토지를 실제로 사용하지 않은 사정 등 간접사실로 증명한다. 지상권에는 원칙적으로 부종성이 없으므로(대법원 1991. 11. 8. 선고 90다15716 판결) 담보 목적이 증명되지 않으면 이 요건은 성립하지 않는다
흠결 빈발점: 담보 목적의 증명 없이 「근저당권이 말소되었으니 지상권도 소멸한다」고 주장하는 것. 잔존채무가 있는데 전액 변제를 전제로 단순 말소를 구하는 것(이 경우 청구는 기각되지 않고 잔존채무 변제를 조건으로 인용된다. §6.3(권리저지 항변) 참조)
권위 ID: PREC:2011다6342, PREC:2012다97871, PREC:90다15716, LAW:민법:369

R-PROV084-5-05 지료에 관한 유상의 약정이 등기되었거나, 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었거나 법원이 지료를 결정한 사실

적용 경로: P1
규범적 근거: 민법 제286조, 부동산등기법 제69조 / 대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결, 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결
요건분류: 권리근거
주장의 정도: 약정지상권이면 등기된 지료의 액과 지급시기를, 법정지상권이면 협의의 내용 또는 지료결정판결의 주문을 특정한다
주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
추정·전환: 없음
다중 대응: 택일 요건(대체 ID R-PROV084-5-02, R-PROV084-5-03, R-PROV084-5-04, R-PROV084-5-09, R-PROV084-5-10). R-PROV084-5-06, R-PROV084-5-07, R-PROV084-5-08과는 누적 요건이다
증명 실무: 지상권에서 지료의 지급은 요소가 아니어서 유상 약정이 없으면 지료의 지급을 구할 수 없고, 유상인 지료의 액이나 지급시기 약정은 등기하여야만 그 뒤에 토지소유권 또는 지상권을 양수한 제3자에게 대항할 수 있으며, 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생하지 않는다. 따라서 등기되지 않은 약정을 그 뒤의 양수인에게 주장하는 사안에서는 연체를 원인으로 한 소멸청구가 성립하지 않는다. 반면 상대방이 그 약정의 당사자 본인이면 등기가 없어도 당사자 사이에서는 효력이 있다. 법정지상권에서는 당사자의 협의 또는 법원의 지료결정이 없으면 지료 지체를 인정할 수 없고, 법원에 의한 지료 결정은 형식적 형성소송인 지료결정판결로 이루어져야 제3자에게도 효력이 미친다. 지료급부 이행소송의 판결 이유에서 정해진 지료도 그 소송의 당사자 사이에서는 지료결정으로서의 효력이 있다
흠결 빈발점: 99다17142 판결의 「협의 또는 지료결정이 없으면 지체를 인정할 수 없다」는 판시를 약정지상권에까지 일반화하여 등기된 지료 약정이 있는 사안의 청구를 스스로 차단하는 것. 반대로 무상 지상권이거나 미등기 약정을 양수인에게 주장하는 사안에서 연체를 주장하는 것
권위 ID: PREC:99다24874, PREC:99다17142, LAW:민법:286, LAW:부동산등기법:69, BOOK:RF13:420-422

R-PROV084-5-06 원고가 그 토지의 소유권을 취득한 후 원고에 대한 지료 연체액이 2년분 이상에 이른 사실

적용 경로: P1
규범적 근거: 민법 제287조 / 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결, 대법원 2005. 10. 13. 선고 2005다37208 판결
요건분류: 권리근거
주장의 정도: 기별 지료 발생액, 지급액, 충당 내역을 대조하여 미지급 지료의 합계가 2년분 지료액에 이르렀음을 계산으로 보인다. 단순한 경과기간이 아니다
주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
추정·전환: 없음
다중 대응: R-PROV084-5-05, R-PROV084-5-07, R-PROV084-5-08과 누적 요건
증명 실무: 민법 제287조는 특정한 소유자에 대한 관계에서 2년분 이상의 연체가 있을 때 그 소유자에게 선택에 따른 소멸청구권을 주는 규정이므로, 토지의 양수인은 종전 소유자에 대한 연체기간을 합산하여 주장할 수 없다. 자신이 소유권을 취득한 뒤 자신에 대한 연체가 2년분에 이르러야 한다. 지료액이 판결로 정해진 경우 판결 확정일부터 2년이 경과하여야 하는 것은 아니고, 지체된 지료가 판결 확정 전후에 걸쳐 2년분 이상이면 소멸청구를 할 수 있다. 관습상의 법정지상권에도 민법의 지상권 규정이 준용되므로 같다
흠결 빈발점: 종전 소유자에 대한 연체를 합산하는 것. 연체액이 아니라 연체기간으로 2년을 세는 것. 소멸청구 전에 일부 변제를 이의 없이 수령하여 연체액이 2년분 미만이 된 사실을 놓치는 것(§6.1(권리장애 항변) 참조)
권위 ID: LAW:민법:287, PREC:99다17142, PREC:2005다37208, BOOK:RF13:420-422

R-PROV084-5-07 원고의 지상권소멸청구 의사표시가 피고에게 도달한 사실

적용 경로: P1
규범적 근거: 민법 제287조 / 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결
요건분류: 권리근거
주장의 정도: 의사표시의 내용과 도달일을 특정한다. 소장 송달로 갈음하는 경우에는 그 취지를 청구원인에 명시한다
주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
추정·전환: 없음
다중 대응: R-PROV084-5-05, R-PROV084-5-06, R-PROV084-5-08과 누적 요건
증명 실무: 지상권소멸청구는 형성권의 행사이므로 상대방에게 도달하여야 효력이 생긴다. 내용증명우편의 배달증명으로 증명하는 것이 통상이다. 관습상의 법정지상권도 이 의사표시로 소멸한다. 소멸청구로 지상권이 소멸한 경우에는 지상권자에게 지상물매수청구권이 인정되지 않는다. 매수청구권은 존속기간 만료로 소멸하는 때에 갱신청구를 하였으나 설정자가 갱신을 원하지 않을 때 비로소 행사할 수 있는 권리이기 때문이다
흠결 빈발점: 지료 지급을 최고하기만 하고 소멸청구의 의사표시를 하지 않은 채 말소를 구하는 것. 도달 사실을 증명하지 못하는 것
권위 ID: LAW:민법:287, PREC:93다10781

R-PROV084-5-08 지상권 또는 그 토지에 있는 건물·수목이 저당권의 목적인 때에는 원고가 저당권자에게 통지한 후 상당한 기간이 경과한 사실

적용 경로: P1
규범적 근거: 민법 제288조, 제371조 제2항
요건분류: 권리근거
주장의 정도: 저당권의 존부를 등기기록으로 확인한 뒤, 저당권이 있으면 통지일과 그 후 경과한 기간을 특정한다. 저당권이 없으면 이 요건은 성립하지 않으므로 그 사실을 밝힌다
주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
추정·전환: 없음
다중 대응: R-PROV084-5-05, R-PROV084-5-06, R-PROV084-5-07과 누적 요건(조건부)
증명 실무: 지상권이 저당권의 목적이거나 그 토지에 있는 건물·수목이 저당권의 목적이 된 때에는 소멸청구는 저당권자에게 통지한 후 상당한 기간이 경과함으로써 비로소 효력이 생긴다. 이는 소멸청구의 효력발생요건이므로 통지 없이 도달한 소멸청구는 효력이 없다. 지상권을 목적으로 저당권을 설정한 자가 저당권자의 동의 없이 지상권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다는 제한은 이와 별개의 실체법상 제한이며, 등기신청에서 요구되는 이해관계 있는 제3자의 승낙과도 구별된다
흠결 빈발점: 등기기록 을구의 저당권 기재를 확인하지 않고 소멸청구를 보내는 것. 통지는 하였으나 상당한 기간이 지나기 전에 소를 제기하는 것
권위 ID: LAW:민법:288, LAW:민법:371, BOOK:RF13:420-422

R-PROV084-5-09 지상권자가 지상권을 포기하거나 당사자가 지상권설정계약을 합의해지한 사실

적용 경로: P1
규범적 근거: 민법 제371조 제2항 / 대법원 1991. 11. 8. 선고 90다15716 판결
요건분류: 권리근거
주장의 정도: 포기의 의사표시 또는 합의해지의 성립 시기와 내용을 특정한다
주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
추정·전환: 없음
다중 대응: 택일 요건(대체 ID R-PROV084-5-02, R-PROV084-5-03, R-PROV084-5-04, R-PROV084-5-05, R-PROV084-5-10)
증명 실무: 해지는 장래효이므로 소급 소멸을 낳는 취소·해제와 구별하여 이 요건에 둔다. 지상권이 저당권의 목적인 때에는 저당권자의 동의 없이 지상권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못하므로 동의 없는 포기·합의해지는 저당권자에게 대항하지 못한다. 지상권은 독립된 물권으로서 다른 권리에 부종함이 없이 양도될 수 있고 그 양도성을 배제하는 약정은 효력이 없으므로, 설정계약상 지위의 승계 주장은 물권의 존속 여부와 구별되는 별개의 문제다
흠결 빈발점: 저당권자의 동의를 확인하지 않고 포기·합의해지를 말소원인으로 삼는 것. 해지를 취소·해제와 같은 칸에 넣어 소급효를 전제한 주장을 하는 것
권위 ID: LAW:민법:371, PREC:90다15716

R-PROV084-5-10 지상권자가 그 토지의 소유권을 취득하여 지상권이 혼동으로 소멸한 사실

적용 경로: P1
규범적 근거: 민법 제191조
요건분류: 권리근거
주장의 정도: 지상권자가 소유권을 취득한 시기와 그로 인하여 소유권과 지상권이 같은 사람에게 귀속되었다는 사실을 특정한다
주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
추정·전환: 없음
다중 대응: 택일 요건(대체 ID R-PROV084-5-02, R-PROV084-5-03, R-PROV084-5-04, R-PROV084-5-05, R-PROV084-5-09)
증명 실무: 동일한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 같은 사람에게 귀속하면 다른 물권은 소멸하나, 그 물권이 제3자의 권리의 목적이 된 때에는 소멸하지 않는다. 지상권을 목적으로 하는 저당권이 있으면 혼동이 일어나지 않으므로 등기기록 을구에서 그 부존재를 확인하여야 한다. 혼동으로 지상권이 소멸하였는데도 그 등기가 말소되지 않은 채 남아 있고 그 후 토지 소유권이 다시 이전된 경우에 현재의 소유자가 종전 지상권 등기명의인을 상대로 이 요건으로 말소를 구한다. 소유자와 지상권 등기명의인이 같은 사람인 동안에는 상대방이 없어 소가 성립하지 않는다
흠결 빈발점: 지상권을 목적으로 한 저당권이나 그 밖의 제3자 권리가 있는데도 혼동 소멸을 주장하는 것
권위 ID: LAW:민법:191

5.P1.3 이 경로 고유의 항변

이 경로에는 등기의 추정력에 관한 항변군이 고유하게 붙는다. 실체적 권리관계에 부합하는 등기라는 항변(§6.1(권리장애 항변) 참조), 원고의 소유권 상실 항변(§6.2(권리멸각 항변) 참조), 강행규정 위반 무효 주장이 신의칙에 반한다는 항변(§6.5(신의칙·권리남용) 참조)이 그것이다. 지료 연체를 원인으로 하는 사안에서는 연체 지료 일부의 이의 없는 수령 항변이 추가된다.

5.P1.4 주문과 부수급부의 변화

주문은 「피고는 원고에게 …의 말소등기절차를 이행하라」의 단순이행이다. 담보 목적 지상권에서 잔존 피담보채무가 확정되면 「원고로부터 잔존채무를 지급받은 다음」의 선이행 조건부 주문으로 변형된다. 부수급부는 없다.

5.P2 지상권설정계약상의 말소등기청구권 — 계약 실효에 따른 원상회복

5.P2.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

원고가 그 지상권설정등기의 원인이 된 계약의 당사자 또는 그 계약상 지위의 승계인이고, 그 계약이 효력을 잃어 원상회복으로 말소의무가 발생하였다는 것이 표지다. 원고가 토지소유권을 이미 상실하였더라도 이 경로는 성립한다. 반대로 등기관계서류의 위조와 같이 유효한 계약이 애초에 존재하지 않는 사안에서는 계약상 권리가 인정될 여지가 없어 이 경로가 성립하지 않는다.

5.P2.2 추가 요건사실

R-PROV084-5-11 원고가 그 지상권설정등기의 원인이 된 설정계약(담보계약을 포함한다)의 당사자이거나 그 계약상 지위를 승계한 사실

적용 경로: P2
규범적 근거: 대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 전원합의체 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 86다카1332 판결, 대법원 1991. 11. 8. 선고 90다15716 판결
요건분류: 권리근거
주장의 정도: 계약의 성립 시기와 내용, 원고가 당사자인 근거 또는 지위 승계의 원인을 특정한다
주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
추정·전환: 없음
다중 대응: 없음
증명 실무: 담보권이 설정된 후 부동산 소유권이 제3자에게 이전된 경우, 현재의 소유자가 소유권에 기하여 말소를 청구할 수 있음은 물론 설정자인 종전의 소유자도 설정계약의 당사자로서 담보권 소멸에 따른 원상회복으로 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다. 계약상 지위의 승계 주장은 물권인 지상권의 존속 여부와 구별되는 별개의 문제이므로 승계의 근거를 따로 증명한다
흠결 빈발점: 자기의 계약상 청구권을 가진 사람을 대위 경로로 보내는 것. 계약서 없이 담보 목적만 주장하고 계약의 성립을 증명하지 못하는 것
권위 ID: PREC:93다16338, PREC:86다카1332, PREC:90다15716, BOOK:RF13:436-437

R-PROV084-5-12 그 계약이 목적 달성, 피담보채무의 소멸, 해지 기타 사유로 효력을 잃어 원상회복으로 말소의무가 발생한 사실

적용 경로: P2
규범적 근거: 대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 전원합의체 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 86다카1332 판결
요건분류: 권리근거
주장의 정도: 실효사유와 그 발생 시기를 특정한다. 담보 목적인 경우 피담보채무의 소멸 사실과 소멸 원인을 특정한다
주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
추정·전환: 없음
다중 대응: 없음
증명 실무: 이 청구 안에서는 피담보채권 소멸 사유가 계약의 무효·취소 등 사유와 함께 독립된 공격방어방법의 하나에 불과하다. 그러나 소유권에 기한 청구와는 소송물을 달리하므로 전소의 기판력이 후소에 미치지 않는다. 확정판결의 집행으로 마쳐진 등기라도 그 등기가 담보 목적으로 마쳐진 것이라면 그 후 담보권이 소멸하였음을 이유로 말소를 구하는 것은 확정판결의 효력과 저촉되지 않는다
흠결 빈발점: 위조 등 절차적 무효사유만 있는 사안에서 계약상 권리를 주장하는 것. 이 경우 유효한 계약이 없으므로 §5.P1(소유권에 기한 방해배제청구권으로서의 지상권설정등기 말소등기청구)만 남는다
권위 ID: PREC:93다16338, PREC:86다카1332, BOOK:RF13:436-437

5.P2.3 이 경로 고유의 항변

계약상 말소등기청구권은 채권이므로 소멸시효 항변이 이 경로에 고유하게 붙는다(§6.4(기간·시효 항변) 참조). 반면 등기의 추정력 번복을 다투는 항변군은 이 경로의 요건 구조와 직접 맞물리지 않는다. 담보 목적 계약에서 잔존채무가 있다는 항변은 §6.3(권리저지 항변)과 같다.

5.P2.4 주문과 부수급부의 변화

주문은 §5.P1과 같은 단순이행이다. 원고가 소유자가 아니어도 「피고는 원고에게 …의 말소등기절차를 이행하라」로 적는다. 부수급부는 없다.

5.P3 채권자대위에 의한 지상권설정등기 말소등기청구

5.P3.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

원고가 소유자(또는 계약당사자)인 채무자에 대한 채권자로서 채무자의 말소등기청구권을 대위행사한다는 것이 표지다. 소송물은 원고 자신의 권리가 아니라 채무자가 피고에 대하여 가지는 말소등기청구권이다. 명의신탁이 유효한 사안에서 신탁자가 수탁자를 대위하는 구성이 전형이다.

5.P3.2 추가 요건사실

R-PROV084-5-13 원고가 채무자에 대하여 피보전채권을 가지는 사실

적용 경로: P3
규범적 근거: 민법 제404조 제1항 / 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결
요건분류: 소송요건
주장의 정도: 채권의 종류, 발생원인, 액수 또는 내용을 특정한다
주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
추정·전환: 없음
다중 대응: 없음
증명 실무: 피보전채권의 존재는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이고 흠결되면 각하한다. 명의신탁자는 수탁자에 대하여 신탁계약상의 채권이 있으므로 명의신탁의 해지 없이도 그 채권을 보전하기 위하여 수탁자가 가지는 원인무효로 인한 말소등기청구권을 대위행사할 수 있다. 일신에 전속한 권리는 대위의 목적이 되지 않는다
흠결 빈발점: 피보전채권을 특정하지 않고 「채권자」라고만 적는 것. 피보전채권이 인정되지 않는데 청구기각 판결을 구하는 것(각하 사유다)
권위 ID: LAW:민법:404, PREC:92다52870, BOOK:RF13:536-562

R-PROV084-5-14 피보전채권의 변제기가 도래한 사실(보전행위이거나 법원의 허가를 받은 때에는 요구되지 않는다)

적용 경로: P3
규범적 근거: 민법 제404조 제2항
요건분류: 소송요건
주장의 정도: 변제기와 그 도래 사실을 특정한다. 기한 도래 전이면 법원의 허가를 받은 사실 또는 보전행위에 해당한다는 사실을 특정한다
주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
추정·전환: 없음
다중 대응: 택일 요건(대체 사실은 법원의 허가 또는 보전행위 해당성이며 별도 R-ID를 부여하지 않는다)
증명 실무: 채권자는 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 채무자의 권리를 행사하지 못하나 보전행위는 그러하지 아니하다. 원인무효 등기의 말소등기청구권 대위행사는 채무자의 책임재산을 유지하는 성질을 가지므로 보전행위에 해당하는지를 사안별로 판정한다
흠결 빈발점: 기한 미도래를 자인하면서 허가도 보전행위 해당성도 주장하지 않는 것
권위 ID: LAW:민법:404

R-PROV084-5-15 채권을 보전할 필요가 있는 사실

적용 경로: P3
규범적 근거: 민법 제404조 제1항 / 대법원 2022. 8. 25. 선고 2019다229202 전원합의체 판결, 대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결
요건분류: 소송요건
주장의 정도: 적극적 요건과 소극적 요건을 나누어 주장한다. 피보전채권이 금전채권이면 채무자의 무자력을, 특정채권이면 두 권리 사이의 밀접한 관련성을 주장한다
주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
추정·전환: 없음
다중 대응: 평가근거사실 목록(적극적 요건의 밀접한 관련성과 소극적 요건의 부당한 간섭 부존재를 뒷받침하는 사실들)
증명 실무: 적극적 요건은 채권자대위권을 행사하지 않으면 피보전채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있고 대위행사가 그 위험을 제거하여 피보전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하여 주는 것이며, 이를 인정하려면 두 권리 사이에 밀접한 관련성이 요구된다. 종류·발생원인·목적의 동일성이나 유사성은 사실상의 관련성일 뿐 그 자체로는 근거가 되지 못한다. 소극적 요건은 대위행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 사정이 없을 것이다. 피보전채권이 금전채권이면 원칙적으로 채무자의 무자력을 요하고, 특정채권이면 무자력을 요하지 않되 위 두 요건은 그대로 구비되어야 한다. 보전의 필요가 인정되지 않으면 소가 부적법하므로 각하한다
흠결 빈발점: 특정채권 보전형이라는 이유만으로 밀접한 관련성의 주장을 생략하는 것. 금전채권 보전형에서 무자력 주장을 빠뜨리는 것
권위 ID: LAW:민법:404, PREC:2019다229202, PREC:2010다39918, BOOK:RF13:536-562

R-PROV084-5-16 채무자가 피고에 대한 그 말소등기청구권을 재판상 행사하지 아니한 사실

적용 경로: P3
규범적 근거: 민법 제404조 제1항
요건분류: 소송요건
주장의 정도: 대위권 행사 당시를 기준으로 채무자가 그 권리를 재판상 행사하지 않았음을 주장한다
주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
추정·전환: 없음
다중 대응: 없음
증명 실무: 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 채권자에게 당사자적격이 없어 대위소송은 부적법 각하된다. 채무자가 제기한 소가 사원총회 결의 흠결 등의 이유로 각하 확정된 경우는 재판상 행사에 해당하지 않는다. 채무자가 재판외에서 권리를 행사한 데 그치는 경우도 같다
흠결 빈발점: 채무자의 별소 계속 여부를 확인하지 않고 대위소송을 제기하는 것
권위 ID: LAW:민법:404, BOOK:RF13:536-562

R-PROV084-5-17 채무자가 피고에 대하여 그 지상권설정등기의 말소등기청구권을 가지는 사실

적용 경로: P3
규범적 근거: 민법 제404조 제1항, 부동산등기법 제28조
요건분류: 권리근거
주장의 정도: 채무자가 가지는 말소등기청구권의 발생근거와 말소원인을 §5.P1(소유권에 기한 방해배제청구권으로서의 지상권설정등기 말소등기청구) 또는 §5.P2(지상권설정계약상의 말소등기청구권)의 요건 구조 그대로 특정한다
주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
추정·전환: 없음
다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV084-5-01, R-PROV084-5-02, R-PROV084-5-03, R-PROV084-5-04, R-PROV084-5-05, R-PROV084-5-09, R-PROV084-5-10, R-PROV084-5-11, R-PROV084-5-12의 내용을 채무자를 기준으로 적용한다)
증명 실무: 이 요건만이 본안의 요건사실이고 나머지 넷은 소송요건이다. 따라서 이 요건이 흠결되면 청구기각이고 나머지가 흠결되면 소각하다. 두 층을 섞어 적으면 주문이 어긋난다. 제3채무자는 채무자에 대하여 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서만 주장할 수 있고 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수 없다. 채권자가 보전행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 하고, 통지를 받은 후 채무자가 그 권리를 처분하여도 채권자에게 대항하지 못한다(민법 제405조)
흠결 빈발점: 소송요건과 본안 요건을 구별하지 않아 각하 사유를 기각으로 처리하는 것. 원고가 자기와 피고 사이의 독자적 사정(예컨대 자신의 가압류등기 선행 사실)을 대위소송에서 주장하는 것
권위 ID: LAW:민법:404, LAW:민법:405, LAW:부동산등기법:28, BOOK:RF13:536-562

5.P3.3 이 경로 고유의 항변

피보전채권의 소멸시효 완성 항변(§6.4(기간·시효 항변) 참조)과 채무자가 이미 재판상 권리를 행사하였다는 주장(§6.6(소송요건의 소멸·흠결) 참조)이 이 경로에 고유하다. 제3채무자인 피고는 채무자에 대하여 가지는 모든 항변사유로 대항할 수 있으므로 §5.P1과 §5.P2의 항변이 그대로 이 경로에서도 작동한다.

5.P3.4 주문과 부수급부의 변화

이행의 상대방이 달라진다. 채권자대위에서는 제3채무자로 하여금 채무자에게 급부하라고 청구하는 것이 원칙이므로 주문은 「피고는 [채무자]에게 …의 말소등기절차를 이행하라」로 적는다. 다만 말소등기절차의 이행과 같이 이행의 상대방이 별다른 의미를 갖지 못하는 경우에는 채권자(원고)에게 이행할 것을 청구할 수도 있다. 실무에서는 채무자를 상대방으로 적는 문형이 표준이며, 대위 판결을 받은 채권자는 채무자를 대위하여 단독으로 등기를 신청할 수 있다(부동산등기법 제28조). 승낙 항을 병합하는 경우 승낙의 상대방도 채무자로 적어 이행의 상대방을 일관시킨다. 부수급부는 없다.

§6. 상대방의 응답: 부인·항변·재항변

6.0 부인과 항변의 구별

상대방 주장	성질	증명책임	대상요건 ID
원고는 소유자가 아니다 — 원고 명의 등기가 무효다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV084-5-01
등기원인이 무효가 아니다 — 설정계약은 유효하게 성립하였다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV084-5-02
존속기간이 만료하지 않았다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV084-5-03
담보 목적으로 설정된 지상권이 아니다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV084-5-04
지료에 관한 유상 약정이 없거나 등기되지 않았다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV084-5-05
연체액이 2년분에 이르지 않았다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV084-5-06
소멸청구의 의사표시가 도달하지 않았다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV084-5-07
피고는 현재의 등기명의인이 아니다	직권 참작사유	해당 없음(직권)	R-PROV084-4-03
대상 등기는 이미 말소되었다	직권 참작사유	해당 없음(직권)	R-PROV084-4-02
채무자가 이미 그 권리를 재판상 행사하였다	직권 참작사유	해당 없음(직권)	R-PROV084-5-16
그 등기는 실체적 권리관계에 부합한다	권리장애 항변	피고	R-PROV084-5-02
무권대리행위를 본인이 추인하였다	권리장애 항변	피고	R-PROV084-5-02
계약을 갱신하기로 합의하였다	권리장애 항변	피고	R-PROV084-5-03
연체 지료의 일부를 이의 없이 수령하여 연체액이 2년분 미만이 되었다	권리장애 항변	피고	R-PROV084-5-06
원고는 그 후 소유권을 상실하였다	권리멸각 항변	피고	R-PROV084-5-01
피담보채무가 남아 있다	권리저지 항변	피고	R-PROV084-5-04
계약상 말소등기청구권의 소멸시효가 완성되었다	기간·시효 항변	피고	R-PROV084-5-12
피보전채권의 소멸시효가 완성되었다	기간·시효 항변	피고	R-PROV084-5-13
강행규정 위반의 무효를 스스로 주장하는 것은 신의칙에 반한다	신의칙·권리남용	피고	R-PROV084-5-02

부인의 유형은 단순부인·이유부부인(적극부인)·부지로 나뉘며 어느 경우에도 증명책임은 이동하지 않는다.

「원고 명의 등기가 무효다」는 항변이 아니라 이유부부인이다. 원고의 소유는 원고가 증명할 요건사실이고, 등기의 추정력은 그 증명을 돕는 사실상·법률상의 장치일 뿐 증명책임의 소재를 바꾸지 않는다. 실무 문헌은 이 주장을 편의상 「항변」이라 부르기도 하나, 그 주장이 받아들여지면 원고의 요건사실이 증명되지 않은 것이 되고 별도의 권리소멸이 인정되는 것이 아니다. 반면 「원고가 그 후 소유권을 상실하였다」는 후발적 소멸사실이므로 권리멸각 항변이고 증명책임이 피고에게 있다. 두 주장을 같은 칸에 넣으면 §7(주장·증명책임 총괄표)의 증명책임 값이 오염된다.

직권 참작사유 세 항목은 소송요건에 관한 것이다. 성질상 부인도 항변도 아니고 법원이 직권으로 조사하지만, 상대방이 실제로 다투어 주문에 미치는 영향을 전개할 실익이 있으므로 §6.6(소송요건의 소멸·흠결)에 블록을 두었다. 표의 행은 그대로 남긴다.

지상물매수청구권(민법 제283조 제2항)은 이 표에 없다. 그 행사는 말소등기청구 자체를 저지하지 않고 병합된 지상물철거·토지인도 청구에 작용하므로 §9.4(병합·소변경·반소, 다수당사자)에서 다룬다.

6.1 권리장애 항변

6.1.1 실체적 권리관계에 부합하는 등기

대상요건: R-PROV084-5-02
요건사실: ① 등기의 절차나 원인에 하자가 있더라도 그 등기가 표상하는 물권변동의 실체가 존재하는 사실 ② 그 실체가 등기의 기재와 일치하는 사실
주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
재항변: 실체관계에 부합한다는 사정 자체가 존재하지 않거나, 그 실체가 등기의 내용과 다르다는 사실
재재항변: 해당 없음 — 이 항변에 대한 재재항변 유형이 확인되지 않는다
주문에 미치는 영향: 기각
소변경·석명 요부: 불요
권위 ID: PREC:2009다105215

원고가 등기관계서류의 위조를 증명하면 특별한 사정이 없는 한 무효원인 사실이 증명된 것으로 보아야 하고, 그 등기가 실체적 권리관계에 부합한다는 사실의 증명책임은 이를 주장하는 등기명의인에게 있다. 곧 위조 증명은 이 항변의 발동 조건이지 이 항변을 봉쇄하는 사유가 아니다.

6.1.2 무권대리행위의 추인

대상요건: R-PROV084-5-02
요건사실: ① 지상권설정계약이 무권대리인에 의하여 체결된 사실 ② 본인이 그 계약을 추인한 사실과 추인의 시기
주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
재항변: 추인의 의사표시가 없었거나 추인권자가 아닌 자의 추인이라는 사실, 추인 전에 원고가 철회한 사실
재재항변: 해당 없음 — 이 항변에 대한 재재항변 유형이 확인되지 않는다
주문에 미치는 영향: 기각
소변경·석명 요부: 불요
권위 ID: BOOK:RF13:292-293

6.1.3 계약 갱신의 합의

대상요건: R-PROV084-5-03
요건사실: ① 존속기간 만료 전후에 당사자가 계약을 갱신하기로 합의한 사실 ② 갱신 후의 존속기간
주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
재항변: 갱신 합의가 없었다는 사실, 갱신 후의 기간도 이미 만료하였다는 사실
재재항변: 해당 없음 — 이 항변에 대한 재재항변 유형이 확인되지 않는다
주문에 미치는 영향: 기각
소변경·석명 요부: 불요
권위 ID: LAW:민법:283, PREC:2022다306642

지상권자의 갱신청구만으로는 갱신되지 않고 설정자의 승낙 또는 갱신 합의가 있어야 한다. 갱신청구권의 행사는 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 하며, 이를 지체하여 갱신청구권이 소멸하면 지상물매수청구권도 발생하지 않는다.

6.1.4 연체 지료 일부의 이의 없는 수령

대상요건: R-PROV084-5-06
요건사실: ① 원고가 지상권의 소멸을 청구하지 않고 있는 동안 피고로부터 연체된 지료의 일부를 지급받은 사실 ② 원고가 이를 이의 없이 수령한 사실 ③ 그 결과 연체된 지료가 2년분 미만이 된 사실
주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
재항변: 수령 당시 이의를 유보한 사실, 수령 후에도 연체액이 다시 2년분 이상에 이른 사실
재재항변: 해당 없음 — 이 항변에 대한 재재항변 유형이 확인되지 않는다
주문에 미치는 영향: 기각
소변경·석명 요부: 불요
권위 ID: PREC:2012다102384, LAW:민법:287

이 법리는 토지소유자와 법정지상권자 사이에서도 같다. 소멸청구의 의사표시가 이미 도달한 뒤의 일부 변제는 이 항변에 해당하지 않는다.

6.2 권리멸각 항변

6.2.1 원고의 소유권 상실

대상요건: R-PROV084-5-01
요건사실: ① 원고가 소유권을 취득한 후 제3자에게 소유권이 이전되거나 경매절차에서 매각되어 원고가 소유권을 상실한 사실 ② 그 시기
주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
재항변: 소유권 이전등기가 원인무효여서 원고가 여전히 소유자라는 사실, 원고에게 §5.P2(지상권설정계약상의 말소등기청구권)의 계약상 권리가 있다는 사실
재재항변: 해당 없음 — 이 항변에 대한 재재항변 유형이 확인되지 않는다
주문에 미치는 영향: 기각
소변경·석명 요부: 필요 — 원고가 계약상 권리를 가지는 경우 청구원인을 계약에 기한 말소등기청구로 변경할 실익이 있다
권위 ID: BOOK:RF13:292-293, PREC:93다16338

소유권 상실은 물권적 청구권의 기초를 없애므로 §5.P1(소유권에 기한 방해배제청구권으로서의 지상권설정등기 말소등기청구)에서는 청구가 기각된다. 그러나 설정계약의 당사자인 종전 소유자는 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 계약상 말소청구권을 잃지 않는다.

6.3 권리저지 항변

6.3.1 잔존 피담보채무의 존재

대상요건: R-PROV084-5-04
요건사실: ① 담보 목적으로 설정된 지상권의 피담보채무가 전액 소멸하지 않고 잔존하는 사실 ② 잔존 원금과 지연손해금의 액수
주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
재항변: 잔존채무도 변제·상계·면제 등으로 소멸하였다는 사실, 원리금 계산이 잘못되었다는 사실
재재항변: 해당 없음 — 이 항변에 대한 재재항변 유형이 확인되지 않는다
주문에 미치는 영향: 상환이행 주문으로 변형
소변경·석명 요부: 불요 — 원고의 청구에 확정된 잔존채무를 변제하고 그다음에 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있다고 해석되므로 소를 변경하지 않아도 조건부 주문이 나온다
권위 ID: PREC:2024다271825, LAW:민사집행법:263, LAW:민사소송법:251

정확히는 상환이행이 아니라 선이행 조건부 이행이다. 원고가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하며 말소를 구하였으나 잔존채무가 밝혀진 경우 법원은 청구를 단순히 기각할 것이 아니라 잔존 원금과 지연손해금의 액수를 심리·확정한 후 그 변제를 조건으로 말소를 명하여야 하고, 이는 장래이행의 소로서 미리 청구할 이익도 인정된다. 이 법리는 채무의 담보를 위하여 설정된 지상권설정등기 말소청구에도 그대로 적용된다. 골격의 열거값에 「선이행 조건부 이행 주문으로 변형」이 없어 가장 가까운 값을 적었다. 문언은 「지급받음과 동시에」가 아니라 **「지급받은 다음」**이며, 반대의무가 이행된 뒤에 의사를 진술할 것인 경우이므로 집행문을 내어 준 때에 효력이 생긴다.

6.4 기간·시효 항변

이 사건종류에서 시효는 경로마다 달리 작동한다.

권리	근거	기간	기산점	경로
소유권에 기한 말소등기청구권	물권적 청구권	시효 대상 아님	해당 없음	P1
채무자의 말소등기청구권(피대위권리)	그 청구권의 성질에 따른다	물권적이면 시효 대상 아님	해당 없음	P3
설정계약상 말소등기청구권	민법 제162조 제1항	10년	권리를 행사할 수 있는 때	P2
피보전채권	그 채권의 성질에 따른다	채권별	채권별	P3

중단은 청구·압류·가압류·가처분·승인으로 일어나고(민법 제168조), 소멸시효의 이익은 미리 포기하지 못하나 완성 후에는 포기할 수 있다(민법 제184조 제1항). 우리 민법의 문언은 중단과 정지이며 「완성유예」·「갱신」은 조문에 없는 표현이므로 쓰지 않는다.

6.4.1 계약상 말소등기청구권의 소멸시효 완성

대상요건: R-PROV084-5-12
요건사실: ① 계약이 효력을 잃어 원상회복청구권이 발생한 시기 ② 그때부터 10년이 경과한 사실
주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
재항변: 시효의 중단사유가 있다는 사실, 피고가 시효완성 후 채무를 승인하여 시효이익을 포기하였다는 사실
재재항변: 그 승인이 시효완성 사실을 알고 시효이익을 포기하겠다는 효과의사로 이루어진 것이 아니라는 사실
주문에 미치는 영향: 기각
소변경·석명 요부: 필요 — 원고가 소유자이면 소유권에 기한 청구로 청구원인을 변경할 실익이 있다
권위 ID: LAW:민법:162, LAW:민법:168, LAW:민법:184, PREC:2023다240299

시효완성 후의 채무승인만으로는 시효완성 사실을 알고 그 이익을 포기한 것으로 추정되지 않으므로(대법원 2025. 7. 24. 선고 2023다240299 전원합의체 판결), 시효이익 포기의 재항변에는 효과의사의 표시가 따로 증명되어야 한다. 이 청구권에 일반 소멸시효가 적용되는지와 그 기산점을 정면으로 판시한 대법원 판결은 확인되지 않았다. §12.7(검증상태와 미해결)에 남긴다.

6.4.2 피보전채권의 소멸시효 완성

대상요건: R-PROV084-5-13
요건사실: ① 피보전채권의 발생 시기와 그 채권에 적용되는 시효기간 ② 기간의 경과
주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
재항변: 시효의 중단사유가 있다는 사실
재재항변: 중단 후 새로 진행한 기간도 경과하였다는 사실
주문에 미치는 영향: 소각하
소변경·석명 요부: 불요
권위 ID: LAW:민법:162, LAW:민법:168, LAW:민법:404

피보전채권의 존재는 소송요건이므로 시효 완성으로 피보전채권이 없게 되면 청구기각이 아니라 소각하다. 제3채무자는 채무자에 대하여 가지는 항변사유로 대항할 수 있을 뿐이나, 피보전채권의 부존재는 소송요건에 관한 것이어서 직권조사사항이다.

6.5 신의칙·권리남용

6.5.1 강행규정 위반의 무효 주장이 신의칙에 반한다는 항변

대상요건: R-PROV084-5-02
요건사실: ① 원고가 스스로 그 지상권설정등기의 원인이 된 행위를 하고 그에 따른 이익을 장기간 향유한 사실 ② 피고가 그 상태를 신뢰하는 데 정당한 상태에 있었던 사실 ③ 그 신뢰에 반하여 무효를 주장하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도에 이른 사실
주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
재항변: 신뢰를 제공한 바 없다는 사실, 강행규정의 입법 취지에 비추어 신의칙을 우선 적용할 특별한 사정이 없다는 사실
재재항변: 해당 없음 — 이 항변에 대한 재재항변 유형이 확인되지 않는다
주문에 미치는 영향: 기각
소변경·석명 요부: 불요
권위 ID: PREC:2019다277157, PREC:2013다88829, LAW:민법:2

강행규정을 위반한 법률행위를 한 사람이 스스로 그 무효를 주장하는 것을 신의칙 위배로 배척하면 강행규정의 입법 취지를 몰각시키므로 그러한 주장은 신의칙에 위배되지 않음이 원칙이다. 다만 신의칙 적용의 일반 요건을 갖추고 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선 적용할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에는 달리 본다. 실제로 의료법인이 기본재산인 토지에 지상권설정등기를 마쳐 준 뒤 약 35년간 그 지상 건물에서 병원을 운영하다가 감독관청의 허가가 없어 무효라며 그 지상권설정등기의 말소를 구한 사안에서, 그 청구가 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 본 판단이 정당하다고 한 사례가 있다. 신의성실의 원칙 위반 또는 권리남용은 강행규정 위배로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있다.

6.6 소송요건의 소멸·흠결

원시적 흠결을 먼저, 후발적 소멸을 뒤에 배열한다. 세 블록 모두 주문에 미치는 영향이 소각하이고 증명책임은 직권조사이므로 「해당 없음(직권)」이다. §6.0(부인과 항변의 구별) 표의 해당 행은 그대로 유지한다.

6.6.1 피고가 현재의 등기명의인이 아니라는 원시적 흠결

대상요건: R-PROV084-4-03
요건사실: ① 소 제기 당시 피고가 그 지상권설정등기의 등기명의인이 아니었던 사실 ② 현재의 등기명의인이 따로 있다는 사실
주장책임 / 증명책임: 피고 / 해당 없음(직권)
재항변: 피고가 등기명의인의 포괄승계인이라는 사실, 피고가 허무인 또는 실체 없는 단체 명의로 실제 등기행위를 한 자라는 사실
재재항변: 해당 없음 — 이 주장에 대한 재재항변 유형이 확인되지 않는다
주문에 미치는 영향: 소각하
소변경·석명 요부: 필요 — 현재의 등기명의인을 피고로 하는 별소 또는 피고 경정이 필요하다
권위 ID: PREC:2015다47105, PREC:2000다5640, LAW:부동산등기법:52

지상권이전등기가 부기되어 현재의 지상권자가 양수인인데 양도인을 피고로 삼은 경우가 전형이다.

6.6.2 대상 등기가 이미 말소되어 소의 이익이 소멸하였다는 주장

대상요건: R-PROV084-4-02
요건사실: ① 변론종결 당시 그 지상권설정등기가 이미 말소된 사실, 또는 경매절차에서 매각대금이 완납되어 그 등기가 말소촉탁의 대상이 되어 장차 말소될 수밖에 없는 사실 ② 그 시기
주장책임 / 증명책임: 피고 / 해당 없음(직권)
재항변: 그 말소가 부적법하여 회복되어야 한다는 사실, 폐쇄등기이나 진정한 권리자의 권리실현에 필요하여 「현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 이전 등기」를 대상으로 삼는다는 사실
재재항변: 해당 없음 — 이 주장에 대한 재재항변 유형이 확인되지 않는다
주문에 미치는 영향: 소각하
소변경·석명 요부: 필요 — 말소회복등기 청구 또는 다른 사건종류로의 전환을 검토한다
권위 ID: PREC:2006다72802, PREC:2015다242849, LAW:부동산등기법:33

6.6.3 채무자가 이미 그 권리를 재판상 행사하였다는 주장

대상요건: R-PROV084-5-16
요건사실: ① 원고가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 피고를 상대로 그 말소등기청구권을 소로써 행사하고 있었던 사실 ② 그 소송의 계속 사실
주장책임 / 증명책임: 피고 / 해당 없음(직권)
재항변: 채무자의 소가 각하 확정되어 재판상 행사에 해당하지 않는다는 사실, 채무자가 재판외에서 권리를 행사한 데 그친다는 사실
재재항변: 해당 없음 — 이 주장에 대한 재재항변 유형이 확인되지 않는다
주문에 미치는 영향: 소각하
소변경·석명 요부: 불요
권위 ID: LAW:민법:404, BOOK:RF13:536-562

§7. 주장·증명책임 총괄표

요건 ID	요건사실	소속 절	요건분류	주장책임	증명책임	추정	대응 항변 ID
R-PROV084-4-01	말소를 구하는 지상권설정등기가 부동산의 표시, 등기소 또는 접수 법원·지원, 접수 연월일과 접수번호, 등기의 종류로 특정된 사실	§4(공통 청구원인사실)	절차	원고	원고	없음	-
R-PROV084-4-02	그 지상권설정등기가 등기기록에 현존하는 사실	§4(공통 청구원인사실)	소송요건	원고	원고	없음	6.6.2
R-PROV084-4-03	피고가 그 지상권설정등기의 현재 등기명의인인 사실	§4(공통 청구원인사실)	소송요건	원고	원고	없음	6.6.1
R-PROV084-5-01	원고가 그 토지의 소유자인 사실(공유인 경우 원고가 공유자이고 그 지상권설정등기가 공유물에 마쳐진 사실)	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	6.2.1
R-PROV084-5-02	그 지상권설정등기의 등기원인이 무효인 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	6.1.1, 6.1.2, 6.5.1
R-PROV084-5-03	그 지상권의 존속기간이 만료한 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	6.1.3
R-PROV084-5-04	담보가치 저감의 방지를 주요한 목적으로 채권자 앞으로 설정된 지상권의 피담보채권이 변제·시효 기타 사유로 소멸한 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	6.3.1
R-PROV084-5-05	지료에 관한 유상의 약정이 등기되었거나, 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었거나 법원이 지료를 결정한 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV084-5-06	원고가 그 토지의 소유권을 취득한 후 원고에 대한 지료 연체액이 2년분 이상에 이른 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	6.1.4
R-PROV084-5-07	원고의 지상권소멸청구 의사표시가 피고에게 도달한 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV084-5-08	지상권 또는 그 토지에 있는 건물·수목이 저당권의 목적인 때에는 원고가 저당권자에게 통지한 후 상당한 기간이 경과한 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV084-5-09	지상권자가 지상권을 포기하거나 당사자가 지상권설정계약을 합의해지한 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV084-5-10	지상권자가 그 토지의 소유권을 취득하여 지상권이 혼동으로 소멸한 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV084-5-11	원고가 그 지상권설정등기의 원인이 된 설정계약(담보계약을 포함한다)의 당사자이거나 그 계약상 지위를 승계한 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV084-5-12	그 계약이 목적 달성, 피담보채무의 소멸, 해지 기타 사유로 효력을 잃어 원상회복으로 말소의무가 발생한 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	6.4.1
R-PROV084-5-13	원고가 채무자에 대하여 피보전채권을 가지는 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	소송요건	원고	원고	없음	6.4.2
R-PROV084-5-14	피보전채권의 변제기가 도래한 사실(보전행위이거나 법원의 허가를 받은 때에는 요구되지 않는다)	§5(경로별 분기 요건사실)	소송요건	원고	원고	없음	-
R-PROV084-5-15	채권을 보전할 필요가 있는 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	소송요건	원고	원고	없음	-
R-PROV084-5-16	채무자가 피고에 대한 그 말소등기청구권을 재판상 행사하지 아니한 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	소송요건	원고	원고	없음	6.6.3
R-PROV084-5-17	채무자가 피고에 대하여 그 지상권설정등기의 말소등기청구권을 가지는 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	-

§8. 증거계획

8.1 요건별 증거 매핑

요건 ID	서증	인증	그 밖의 증거	증명력의 한계
R-PROV084-4-01	말소사항 포함 등기사항전부증명서(표제부·을구), 토지대장, 별지 목록·도면	해당 없음 — 서증으로 족하다	등기기록 열람 출력물	등기기록의 표기와 다르게 옮겨 적으면 집행 불능이 된다
R-PROV084-4-02	말소사항 포함 등기사항전부증명서(소 제기 시와 변론종결 시 각 1통)	해당 없음 — 서증으로 족하다	경매기록 사실조회(매각대금 완납 여부)	발급일 이후의 변동을 담지 못한다
R-PROV084-4-03	등기사항전부증명서 을구와 부기등기란, 법인등기사항증명서, 가족관계증명서(포괄승계)	해당 없음 — 서증으로 족하다	등기신청서류 열람·복사	실체가 없는 단체 명의인 경우 실제 등기행위자의 특정에 별도 증거가 필요하다
R-PROV084-5-01	등기사항전부증명서 갑구, 매매계약서, 상속 관련 서류, 공유지분 표시	증인(취득 경위)	현장 검증	등기의 추정력이 원고를 돕지만 피고의 이유부부인이 있으면 취득 경위를 따로 세워야 한다
R-PROV084-5-02	지상권설정계약서, 위임장·인감증명서, 등기신청서류 사본, 필적감정서	증인(계약 체결 경위), 당사자신문	문서제출명령(등기신청서류), 인영·필적 감정	무효사유를 특정하지 못한 포괄적 주장은 증명 대상이 되지 못한다
R-PROV084-5-03	등기사항전부증명서 을구(존속기간란), 설정계약서	증인(공작물의 종류·구조)	현장 검증, 건축물대장	등기된 기간이 최단존속기간보다 짧으면 그 기간까지 연장되므로 등기 기재만으로 만료를 단정할 수 없다
R-PROV084-5-04	근저당권설정계약서와 지상권설정계약서, 변제증서·영수증, 근저당권말소등기 기록, 경매 배당표	증인(설정 경위)	금융거래정보 제출명령	담보 목적은 간접사실의 집합으로 증명되므로 지상권의 실제 사용 여부가 다투어진다
R-PROV084-5-05	등기사항전부증명서 을구(지료란), 설정계약서, 지료결정판결 정본, 지료 협의서	해당 없음 — 서증으로 족하다	시가·임료 감정	미등기 지료 약정은 그 뒤의 양수인에게 대항하지 못한다
R-PROV084-5-06	지료 입금 내역, 계좌거래내역, 변제·충당 내역표, 소유권 취득일 확인 서류	증인(수령 경위)	금융거래정보 제출명령	연체기간이 아니라 연체액의 합계로 판정하므로 계산표가 없으면 증명이 되지 않는다
R-PROV084-5-07	내용증명우편과 배달증명, 소장 부본 송달증명	해당 없음 — 서증으로 족하다	우편물 배달조회	발송만으로는 부족하고 도달을 증명하여야 한다
R-PROV084-5-08	등기사항전부증명서 을구(저당권란), 저당권자에 대한 통지서와 배달증명	해당 없음 — 서증으로 족하다	해당 없음 — 별도 증거가 필요하지 않다	상당한 기간의 경과 여부는 사안별 평가 대상이다
R-PROV084-5-09	포기서, 합의해지서, 저당권자의 동의서	증인(합의 경위)	해당 없음 — 별도 증거가 필요하지 않다	저당권자의 동의가 없으면 저당권자에게 대항하지 못한다
R-PROV084-5-10	등기사항전부증명서 갑구·을구(권리 귀속의 시기)	해당 없음 — 서증으로 족하다	해당 없음 — 별도 증거가 필요하지 않다	지상권을 목적으로 하는 제3자 권리가 있으면 혼동이 일어나지 않는다
R-PROV084-5-11	지상권설정계약서, 담보계약서, 계약인수 합의서	증인(계약 당사자)	해당 없음 — 별도 증거가 필요하지 않다	계약상 지위 승계는 물권의 존속과 별개로 증명하여야 한다
R-PROV084-5-12	변제증서, 공탁서, 해지통지서와 배달증명	증인(변제 경위)	금융거래정보 제출명령	잔존채무가 있으면 조건부 인용에 그친다
R-PROV084-5-13	차용증, 판결정본, 명의신탁 관련 서류	증인(채권 발생 경위)	해당 없음 — 별도 증거가 필요하지 않다	피보전채권의 존재는 직권조사사항이어서 자백의 구속력이 없다
R-PROV084-5-14	계약서(변제기), 법원의 허가 결정문	해당 없음 — 서증으로 족하다	해당 없음 — 별도 증거가 필요하지 않다	보전행위 해당성은 평가 대상이다
R-PROV084-5-15	채무자의 재산목록, 부동산·차량 등기부, 신용정보 조회 결과	증인(재산 상태)	재산조회, 사실조회	사실상의 관련성만으로는 밀접한 관련성이 인정되지 않는다
R-PROV084-5-16	법원 사건검색 결과, 소송기록 사실조회 회신	해당 없음 — 서증으로 족하다	사실조회	재판외 행사는 이 요건을 깨뜨리지 않는다
R-PROV084-5-17	R-PROV084-5-01부터 R-PROV084-5-12까지의 증거를 채무자를 기준으로 원용	증인	문서제출명령	채권자 자신과 피고 사이의 독자적 사정에 관한 증거는 이 요건의 증거가 되지 못한다

8.2 표준 서증 목록

갑 제1호증 말소사항 포함 부동산등기사항전부증명서(토지) / 갑 제2호증 토지대장 / 갑 제3호증 지상권설정계약서 / 갑 제4호증 근저당권설정계약서(담보 목적 사안) / 갑 제5호증 변제증서 또는 영수증 / 갑 제6호증 지료 입금 내역과 충당 계산표 / 갑 제7호증 지상권소멸청구 내용증명우편 / 갑 제8호증 배달증명 / 갑 제9호증 저당권자에 대한 통지서와 배달증명 / 갑 제10호증 피보전채권 증빙(대위 사안) / 갑 제11호증 별지 목록과 현황측량성과도

부동산이 복수이면 호증마다 부동산 번호를 붙여 대응관계를 밝힌다.

8.3 직권·보조 수단

등기신청서류의 확보에는 문서제출명령이 가장 실효적이다. 등기소를 상대로 한 사실조회로 접수서류의 존부와 보존기간을 먼저 확인한다. 위조가 쟁점이면 인영·필적 감정을 신청하고, 지료의 상당성이 쟁점이면 임료 감정을 신청한다. 대위 사안에서 채무자의 무자력이 쟁점이면 재산조회와 금융거래정보 제출명령을 활용한다. 대상 등기의 현존과 경매절차의 진행 상황은 집행법원에 대한 사실조회로 확인한다. 소 제기 전 증거가 멸실될 우려가 있으면 증거보전을 신청한다.

8.4 증명 곤란

이 사건종류의 증명 곤란은 대부분 오래된 등기의 원인서류 부존재에서 온다. 등기신청서류의 보존기간이 지나 원본을 확보할 수 없으면 등기의 추정력을 깨뜨리기 어렵다. 이때 법원이 손해액을 산정하는 규정(민사소송법 제202조의2)은 손해가 발생한 사실이 인정되는 것을 전제로 한 손해액 산정 규정이어서 원용할 수 없다. 이 사건종류에는 손해액 산정이 문제 되지 않는다.

증명방해가 있더라도 자유심증의 자료로 불리하게 평가할 수 있을 뿐 증명책임이 자동으로 전환되거나 상대방 주장사실이 증명된 것으로 되지 않는다. 다만 위조가 증명되면 실체적 권리관계 부합의 증명책임이 등기명의인에게 넘어가므로, 원고로서는 전면적인 무효 증명보다 위조 사실 하나에 증명을 집중하는 편이 실효적이다.

담보 목적의 증명에서는 근저당권과 지상권의 설정 시기·당사자·등기목적의 동일성, 지료 약정의 부존재, 지상권자가 토지를 실제로 사용하지 않은 사정 등 간접사실을 모아 사실상 추정으로 접근한다.

§9. 판결효과·보전·집행

9.1 판결효과

축	기재 내용
효력의 객체	판결이 물권변동을 형성하지 않는다. 확정으로 피고의 등기신청 의사표시가 의제될 뿐이고, 지상권의 소멸이라는 물권변동은 이미 실체법상 발생하였거나(소멸 사유) 애초에 발생하지 않았을(원인무효) 뿐이다. 등기의 말소는 그 실체를 공시에 반영하는 절차다
인적 범위	확정판결은 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인, 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에게 효력이 미친다(민사소송법 제218조 제1항). 채권자대위소송의 확정판결의 기판력은 채무자와 그의 다른 채권자에게까지 미칠 수 있다. 그 경우에도 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 승낙 청구는 당사자와 소송물을 달리하므로 따로 할 수 있다
시점	판결 확정 시에 의사진술이 의제된다(민사집행법 제263조 제1항). 반대의무가 이행된 뒤에 의사를 진술할 것인 경우에는 집행문을 내어 준 때에 효력이 생긴다(같은 조 제2항)
기판력 범위	주문에 표시된 그 등기의 말소등기청구권의 존부에 미친다. 전소 변론종결 전에 주장할 수 있었던 무효사유는 후소에서 차단된다. 경로가 다르면 소송물이 달라 기판력이 미치지 않는다
집행력	별도의 집행절차가 존재하지 않는다. 따라서 가집행선고를 붙이지 않고, 강제집행 정지가 인정될 여지가 없으며, 집행력 배제를 구하는 청구이의의 소도 허용되지 않는다

기판력의 작용은 두 갈래로 나뉜다. 전소와 소송물이 동일하면 후소는 부적법 각하이고, 전소 변론종결 전에 존재한 사유의 주장이 차단되는 경우에는 소는 적법하되 본안에서 배척된다. 두 효과를 같은 칸에 적지 않는다.

의사표시 간주의 효과가 생긴 후에 등기권리자의 지위가 승계된 경우에는 부동산등기법의 규정에 따라 등기절차를 이행할 수 있을 뿐이고 원칙적으로 승계집행문이 부여되지 않는다.

9.2 보전처분

등기기록에 불실등기가 존재하는 경우 소유자는 그 등기명의인을 상대로 말소등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분을 할 수 있다. 피보전권리는 본안의 말소등기청구권이고 보전의 필요성은 피고가 지상권을 제3자에게 양도하여 등기명의가 이전되면 피고적격이 소멸하여 판결의 실효성이 없어진다는 점에 있다. 곧 이 사건종류에서 처분금지가처분은 본안의 요건이 아니라 피고적격을 보전하는 기능을 한다.

허무인 또는 실체가 없는 단체 명의의 등기에 대하여도 실제 등기행위를 한 자를 상대로 처분금지가처분을 할 수 있다.

9.3 집행방법

의사진술 의제다. 승소한 등기권리자는 판결에 의하여 단독으로 말소등기를 신청한다(부동산등기법 제23조 제4항). 대위소송에서 승소한 채권자는 채무자를 대위하여 단독으로 신청하고, 등기관은 대위자의 성명 또는 명칭, 주소와 대위원인을 기록한다(부동산등기법 제28조).

등기신청에는 다음이 필요하다.

확정판결일 것. 가집행선고가 붙은 미확정 판결에 의한 등기신청은 각하된다.
등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙. 말소에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 그 제3자의 승낙을 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 제공하여야 한다(부동산등기법 제57조 제1항, 부동산등기규칙 제46조). 그 승낙에 따라 등기를 말소할 때 제3자 명의의 등기는 등기관이 직권으로 말소한다(부동산등기법 제57조 제2항). 지상권설정등기의 말소에서 전형적인 제3자는 그 지상권을 목적으로 하는 저당권자다.
선이행 조건부 주문인 경우 집행문. 반대의무가 이행된 뒤에 의사를 진술할 것인 경우에는 집행문을 내어 준 때에 효력이 생기므로 집행문을 첨부한다(민사집행법 제263조 제2항).

주등기인 지상권설정등기가 말소되면 부기된 지상권이전등기는 등기관이 직권으로 말소하므로 따로 말소를 신청하지 않는다.

9.4 병합·소변경·반소, 다수당사자

승낙 청구의 병합 — 승낙을 증명하는 정보나 이에 대항할 수 있는 재판을 확보하지 못한 경우에만 그 제3자를 공동피고로 하여 승낙의 의사표시를 구하는 항을 병합한다. 이미 확보하였다면 병합하지 않는다. 승낙 청구는 말소청구와 당사자와 소송물을 달리하는 별개의 청구이므로 승낙의무의 존부는 그 제3자가 말소등기권리자에 대한 관계에서 승낙을 하여야 할 실체법상 의무가 있는지로 판단한다. 대위 사안에서는 승낙의 상대방도 채무자로 적어 이행의 상대방을 일관시킨다.

토지인도·지상물철거의 병합 — 지상권이 소멸하면 지상권자는 지상물을 수거하여 토지를 원상에 회복할 의무가 있다(민법 제285조 제1항). 철거 대상 지상물과 인도할 토지의 범위는 각각 특정한다. 다만 두 경우에 철거를 구하지 않는다. 첫째, 지상권자가 지상물매수청구권을 행사하였거나 설정자가 상당한 가액을 제공하여 매수를 청구한 때다(민법 제283조 제2항, 제285조 제2항). 지료 연체를 이유로 한 소멸청구로 지상권이 소멸한 경우와 갱신청구권이 소멸한 경우에는 매수청구권이 발생하지 않는다. 둘째, 피고가 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물과 함께 법정지상권을 양수하기로 한 자인 때다. 이러한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구는 신의성실의 원칙상 허용되지 않는다.

금전청구의 병합 — 지료·차임 상당 부당이득·손해배상은 별개의 청구권이고 그 요건사실과 이율 구간은 각 청구권의 실체법상 근거에 따라 따로 정한다. 말소등기절차 이행 항과 승낙 항에는 가집행선고를 붙이지 않고, 금전 항과 인도·철거 항에는 붙인다(민사소송법 제213조 제1항).

소변경 — 경로를 바꾸는 것은 소송물이 달라지므로 청구의 변경이다(민사소송법 제262조). 같은 등기에 관하여 말소원인만 바꾸는 것은 공격방법의 변경이다.

다수당사자 — 말소등기절차 이행의무는 각 등기명의인이 자기 명의 등기에 관하여 등기의무자로서 개별적으로 부담하는 의무이므로 「연대하여」·「공동하여」를 쓰지 않는다. 하나의 등기에 공동 등기명의인이 둘 이상이면 그 피고들을 그 등기에 함께 대응시킨다. 공유 토지에서 공유자 1인이 보존행위로 제소하는 경우 다른 공유자는 필수적 공동소송인이 아니다.

이중회복 통제 — 말소등기청구와 병합된 부당이득·손해배상이 같은 손실을 두 번 전보하지 않도록 기간과 산정 기초를 분리한다. 지상권이 소멸한 시점 전후로 차임 상당액의 법적 성질이 지료에서 부당이득으로 바뀌는 점에 유의한다.

§10. 서면 변환

10.1 소장 청구원인 서술 순서

당사자와 목적물의 특정 — 원고와 피고, 토지의 표시, 말소를 구하는 지상권설정등기를 등기소·접수 연월일·접수번호·등기의 종류로 특정한다. R-PROV084-4-01과 R-PROV084-4-03이 여기에 들어간다.
원고의 권원 — 소유권 취득의 원인과 시기(R-PROV084-5-01), 계약당사자 지위(R-PROV084-5-11) 또는 피보전채권과 대위요건(R-PROV084-5-13부터 R-PROV084-5-16까지) 중 해당하는 것을 적는다.
말소원인을 시간순으로 — 설정계약의 체결과 등기의 경료, 그 후 발생한 무효·소멸사유의 순서로 적는다. 지료 연체 사안은 지료 약정 또는 지료결정(R-PROV084-5-05) → 연체액의 누적(R-PROV084-5-06) → 저당권자 통지(R-PROV084-5-08) → 소멸청구 도달(R-PROV084-5-07)의 순서가 사실의 시간 순서와 일치한다.
말소원인이 여럿이면 순서만 정한다 — 급부가 같으므로 청구취지에 주위적·예비적 순위를 표시하지 않고 청구원인에서 순서를 정한다.
부수급부는 없다 — 이자·지연손해금 항을 두지 않는다. 지료·부당이득을 병합하면 별개의 청구로 항을 나눈다.
소송요건은 다투어질 것이 예상되는 경우에만 별도 항으로 적는다. 피고가 등기명의를 이전하였거나 대상 등기가 말소될 가능성이 있는 사안, 대위 사안의 보전의 필요성이 그러하다.
등기상 이해관계 있는 제3자가 있으면 승낙을 확보하였는지를 밝히고, 확보하지 못하였으면 그 제3자를 공동피고로 하여 승낙 청구를 병합한 취지를 적는다.

10.2 답변서·준비서면 대응 순서

§6.0(부인과 항변의 구별)의 구별을 그대로 따른다. 부인은 증명책임을 이동시키지 않으므로 항변과 별도 항에 쓴다.

본안 전 항변 — 피고적격(R-PROV084-4-03), 대상 등기의 현존(R-PROV084-4-02), 대위 사안의 보전의 필요성과 채무자의 재판상 행사(R-PROV084-5-15, R-PROV084-5-16). 이들은 인용되면 각하로 이어지므로 가장 먼저 적는다.
부인 — 원고 명의 등기의 무효, 등기원인이 무효가 아니라는 주장, 존속기간 미만료, 담보 목적 아님, 지료 약정의 부존재 또는 미등기, 연체액 2년분 미달, 소멸청구 미도달. 증명책임이 원고에게 남아 있음을 명시한다.
항변 — 권리장애(실체관계 부합, 추인, 갱신 합의, 일부 변제의 이의 없는 수령) → 권리멸각(원고의 소유권 상실) → 권리저지(잔존 피담보채무) → 기간·시효 → 신의칙·권리남용의 순서로 적는다.
재항변에 대한 대응 — 원고의 재항변이 예상되는 항목(시효 중단, 위조 증명)에 미리 대응 논거를 준비한다.

10.3 흠결의 효과

흠결 유형	효과
관할위반	이송(민사소송법 제34조 제1항)
소장 필요적 기재사항·인지 흠결, 청구취지의 등기 특정 불능	보정명령 후 소장각하명령(민사소송법 제254조), 즉시항고
피고가 현재의 등기명의인이 아님, 대상 등기가 이미 말소됨, 대위요건 중 소송요건의 흠결	소각하판결
원고의 권원에 관한 주요사실의 주장 누락	주장 자체로 이유 없음 → 청구기각
말소원인의 주장은 있으나 증명 실패, 항변의 인용	청구기각
담보 목적 지상권에서 잔존채무가 확인됨	청구기각이 아니라 잔존채무 변제를 조건으로 하는 일부 인용
공유자 1인이 자기 지분을 초과하는 부분까지 구함	그 초과 부분 청구기각

10.4 청구취지

문형 카탈로그는 claim_rule_doc을 참조하고 이 문서에 복제하지 않는다. 대응 관계만 적는다.

단독 피고·단일 등기·전부 말소 → 본체 문형 FORM-01
복수 피고·복수 부동산·복수 등기 → 본체 문형 FORM-02
지상권이전등기만 말소 → 본체 문형 FORM-03
채권자대위 → 본체 문형 FORM-04(이행의 상대방이 채무자)
구분지상권 또는 토지 일부에 설정된 지상권의 전부 말소 → 본체 문형 FORM-05
등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 승낙 청구 병합 → 부가 문형 FORM-06
금전 항 병합 → 부가 문형 FORM-07
지상물철거·토지인도 병합 → 부가 문형 FORM-08, FORM-09
잔존채무 변제를 조건으로 하는 경우 → 본체 문형 FORM-10
소송비용과 가집행선고 → 부수 문형 FORM-12, FORM-13. 가집행선고는 금전 항과 인도·철거 항에만 붙인다
별지 목록 인용 → 부수 문형 FORM-14

claim_rule_pattern_ids에 적은 절 번호는 규칙문서에서 이 문서가 실제로 원용한 절이다.

§11. 체크리스트·금지규칙·오류 카탈로그

11.1 작성 전 체크리스트

재판모델을 확정했는가 — 이행이다. 급부는 등기신청 의사의 진술이다.
청구경로를 분리하고 두 축을 각각 정했는가 — P1 소유권에 기한 방해배제, P2 설정계약상 말소청구권, P3 채권자대위의 셋이고 path_relation은 청구권경합, joinder_mode는 선택적이다.
§4(공통 청구원인사실)에 실제 공통 요건이 있는가 — 있다. 등기의 특정, 등기의 현존, 피고가 현재 등기명의인일 것 셋이다. 원고의 권원과 말소원인은 경로마다 다르므로 §5(경로별 분기 요건사실)로 내렸다.
모든 요건에 ID와 요건분류를 부여했는가 — §4에 3개, §5에 17개, 합계 20개다.
§6.0(부인과 항변의 구별)에서 부인과 항변을 갈랐는가 — 갈랐다. 특히 「원고 명의 등기의 무효」는 이유부부인이고 「원고의 소유권 상실」은 권리멸각 항변이다.
§3(소송요건과 절차효과)의 각 항에 조사방식·증명책임·절차효과 값이 있는가 — 다섯 항 모두에 있다.
기간제한의 성질과 효과를 판정했는가 — 소 제기 자체에 걸리는 기간 제한은 없다. 물권적 청구권은 시효 대상이 아니고, 계약상 청구권의 시효는 §6.4(기간·시효 항변)에서 다루며 효과는 본안 기각이다.
§4.4(부수급부: 구간표)가 구간표이고 §2.2(요건사실과 주문의 대응)의 문언과 값이 같은가 — 부수급부가 없으므로 세 경로 모두 「없음」으로 일치한다.
판결효과를 다섯 축으로 분리했는가 — 분리했다. 특히 집행력 축에서 가집행선고 불가와 청구이의 불허를 명시했다.
인용 판례가 §12.2(판례)에 등재되고 변경·폐기 여부가 확인됐는가 — 등재했고 상태를 기재했다.

11.2 금지규칙

실재하지 않는 공통 요건을 만들지 않는다. 「원고의 소유」를 §4(공통 청구원인사실)로 올리면 계약상 청구권자와 대위채권자에게 소유를 요구하게 되어 P2와 P3이 무너진다.
요건과 사실을 기계적으로 1:1로 대응시키지 않는다. 담보 목적성과 보전의 필요성은 평가적 요건이고, 말소원인은 택일 요건이다.
부인을 항변으로 쓰지 않는다. 「원고 명의 등기가 무효다」, 「지료를 연체한 바 없다」는 부인이고 증명책임은 원고에게 남는다.
소송요건 흠결을 전부 각하로 처리하지 않는다. 관할위반은 이송, 소장·인지 흠결은 소장각하명령, 당사자적격과 소의 이익 흠결이 소각하판결이다.
판결효과를 형성판결처럼 쓰지 않는다. 말소판결은 물권을 형성하지 않고 등기신청 의사표시를 의제할 뿐이다. 대세효도 소급효도 없다.
부존재확인의 부담 배분 논리를 끌어오지 않는다. 이 사건종류는 이행의 소이고 원고가 말소원인을 증명한다.
동시이행과 선이행 조건을 뒤섞지 않는다. 잔존 피담보채무가 있는 사안의 주문 문언은 「지급받음과 동시에」가 아니라 「지급받은 다음」이다.
이율·시효·기간을 적용법령과 시행일 없이 고정하지 않는다. 이 사건종류의 본체에는 이율이 없으므로 이율 구간을 만들지 않는다.
손해액 산정 규정을 증명완화 일반 규칙으로 쓰지 않는다. 민사소송법 제202조의2는 이 사건종류에 적용 국면이 없다.
증명방해를 자동 증명책임 전환으로 처리하지 않는다. 등기신청서류를 제출하지 않는다는 사정만으로 위조가 증명된 것으로 되지 않는다.
판결요지만으로 판시를 확정하지 않는다. 지료 3요건, 담보지상권의 부종성, 선이행 조건부 주문의 세 명제는 전문으로 확인하였다.
세 가지 미기재 값을 섞어 쓰지 않는다. 「해당 없음」은 법적으로 적용되지 않는 경우이고, 「UNKNOWN」은 자료 부족, 「UNVERIFIED」는 원문 검증 미통과다.
잔여범주 형식을 쓰지 않는다. 이 사건종류는 말소 대상 등기가 특정된 유형이므로 판정 가이드가 아니라 요건 열거형으로 쓴다.
기간 제한이 실재하는데 없음을 쓰지 않는다. 이 사건종류에는 소 제기 기간을 정한 조문이 실제로 없으므로 없음이 참이고, 계약상 청구권의 소멸시효는 항변사항으로 §6.4(기간·시효 항변)에 두었다.
직권 참작사유를 §6.0(부인과 항변의 구별) 표 밖으로 밀어내지 않는다. 피고적격 흠결, 대상 등기의 말소, 채무자의 재판상 행사 세 항목은 표에 남기고 §6.6(소송요건의 소멸·흠결)에 블록을 두었다.

11.3 오류 카탈로그

말소원인으로 경로를 가르면 「원고의 소유」가 여러 경로에 복사되고 §4(공통 청구원인사실)가 비어 문서가 무너진다. 경로 축은 말소청구권의 발생근거다.
99다17142 판결의 「협의 또는 지료결정이 없으면 지체를 인정할 수 없다」를 약정지상권에 일반화하면 등기된 지료 약정이 있는 사안의 정당한 청구를 스스로 차단한다. 그 판시는 법정지상권 사안에 한정된다.
반대로 무상 지상권이나 미등기 지료 약정 사안에서 연체를 주장하면 소멸청구의 근거 자체가 없어 청구가 기각된다.
연체를 기간으로 세면 판정이 뒤집힌다. 미지급 지료의 합계액이 2년분 지료액에 이르러야 한다.
토지 양수인이 종전 소유자에 대한 연체를 합산하면 소멸청구권이 발생하지 않는다.
소멸청구 전에 연체 지료 일부를 이의 없이 수령하면 종전의 2년 연체를 이유로 삼을 수 없게 된다.
지상권이 저당권의 목적인데 저당권자에게 통지하지 않으면 소멸청구의 효력이 생기지 않아 청구가 기각된다.
담보 목적의 증명 없이 부종성을 주장하면 지상권에는 원칙적으로 부종성이 없으므로 청구가 기각된다.
잔존채무가 있는데 전액 변제를 전제로만 주장하면 청구가 기각되는 것이 아니라 잔존채무 변제를 조건으로 인용되므로, 예비적 주장을 준비하지 않으면 집행 단계에서 당황한다.
양도인을 피고로 삼으면 소가 각하된다. 지상권이전등기가 부기되어 있으면 현재 명의인은 양수인이다.
주등기와 부기등기의 말소를 함께 구하면 부기등기 부분은 소의 이익이 없어 각하된다.
이미 말소된 등기의 말소를 구하면 소의 이익이 없어 각하된다. 변론종결 직전에 등기사항증명서를 다시 확인하지 않으면 놓친다.
공유자 1인이 지분을 초과하는 부분까지 보존행위로 구하면 그 초과 부분이 기각된다.
대위소송에서 소송요건과 본안 요건을 섞으면 각하 사유를 기각으로 처리하게 된다. 피대위권리만이 본안 요건이다.
대위채권자가 자기와 피고 사이의 독자적 사정을 주장하면 그 주장은 배척된다.
말소등기절차 이행 항에 가집행선고를 구하면 등기실무에서 미확정 판결에 의한 등기신청이 각하되어 실익이 없다.
강행규정 위반의 무효를 스스로 주장하면서 장기간 그 상태의 이익을 누린 사정을 정리하지 않으면 신의칙 위배로 청구가 배척될 수 있다.
폐지된 법률의 허가 요건을 현행 사건의 말소원인으로 옮기면 무효사유가 성립하지 않는다.

§12. 근거자료와 검증상태

12.1 법령

법령·조문	URL	시행일	경과규정·비고
민법 제2조(신의성실)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=284415	2026-03-17	조문시행일자 2026-03-17
민법 제162조(채권, 재산권의 소멸시효)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=284415	2026-03-17	제1항 채권 10년
민법 제168조(소멸시효의 중단사유)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=284415	2026-03-17	중단·정지가 우리 조문의 문언이다
민법 제184조(시효의 이익의 포기 기타)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=284415	2026-03-17	제1항 사전 포기 금지
민법 제191조(혼동으로 인한 물권의 소멸)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=284415	2026-03-17	제1항 단서: 제3자의 권리의 목적이면 소멸하지 않는다
민법 제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=284415	2026-03-17	P1의 근거 조문
민법 제265조(공유물의 관리, 보존)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=284415	2026-03-17	단서: 보존행위는 각자가 할 수 있다
민법 제279조(지상권의 내용)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=284415	2026-03-17
민법 제280조(존속기간을 약정한 지상권)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=284415	2026-03-17	제1항 각 호 30년·15년·5년, 제2항 단축 약정의 연장
민법 제281조(존속기간을 약정하지 아니한 지상권)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=284415	2026-03-17	제2항 공작물의 종류·구조 미정 시 그 밖의 건물로 본다
민법 제282조(지상권의 양도, 임대)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=284415	2026-03-17
민법 제283조(지상권자의 갱신청구권, 매수청구권)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=284415	2026-03-17
민법 제285조(수거의무, 매수청구권)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=284415	2026-03-17
민법 제286조(지료증감청구권)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=284415	2026-03-17
민법 제287조(지상권소멸청구권)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=284415	2026-03-17	2년 이상의 지료 미지급
민법 제288조(지상권소멸청구와 저당권자에 대한 통지)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=284415	2026-03-17	통지 후 상당한 기간의 경과가 효력발생요건이다
민법 제289조(강행규정)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=284415	2026-03-17	제280조 내지 제287조에 위반하여 지상권자에게 불리한 계약은 무효
민법 제289조의2(구분지상권)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=284415	2026-03-17
민법 제290조(준용규정)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=284415	2026-03-17	제2항 구분지상권 준용
민법 제366조(법정지상권)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=284415	2026-03-17	지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다
민법 제369조(부종성)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=284415	2026-03-17	담보지상권 부종적 소멸의 참조조문
민법 제371조(지상권, 전세권을 목적으로 하는 저당권)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=284415	2026-03-17	제2항 저당권자의 동의 없는 소멸행위 금지
민법 제389조(강제이행)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=284415	2026-03-17	제2항 의사표시에 갈음할 재판
민법 제404조(채권자대위권)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=284415	2026-03-17	제2항 기한 미도래 시 법원의 허가, 보전행위는 예외
민법 제405조(채권자대위권행사의 통지)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=284415	2026-03-17
부동산등기법 제23조(등기신청인)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=265377	2025-01-31	제1항 공동신청, 제4항 판결에 의한 단독신청
부동산등기법 제28조(채권자대위권에 의한 등기신청)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=265377	2025-01-31	대위원인의 기록
부동산등기법 제29조(신청의 각하)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=265377	2025-01-31	등기의 목적인 권리의 표시 불일치
부동산등기법 제33조(새 등기기록에의 이기)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=265377	2025-01-31	폐쇄등기의 근거
부동산등기법 제52조(부기로 하는 등기)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=265377	2025-01-31	소유권 외의 권리의 이전등기는 부기등기다
부동산등기법 제57조(이해관계 있는 제3자가 있는 등기의 말소)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=265377	2025-01-31	제1항 승낙, 제2항 직권말소
부동산등기법 제69조(지상권의 등기사항)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=265377	2025-01-31	지료와 지급시기는 등기원인에 약정이 있는 경우에만 기록한다
부동산등기규칙 제46조(첨부정보)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=266847	2025-01-31	제3자의 승낙을 증명하는 정보
부동산등기규칙 제116조(등기의 말소)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=266847	2025-01-31	제2항 말소할 권리를 목적으로 하는 제3자 권리의 처리
민사집행법 제263조(의사표시의무의 집행)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=268837	2026-02-01	제1항 확정 시 간주, 제2항 반대의무 이행 시 집행문
민사소송법 제20조(부동산이 있는 곳의 특별재판적)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=252393	2025-07-12	전속관할이 아니다
민사소송법 제34조(관할위반 또는 재량에 따른 이송)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=252393	2025-07-12	제1항 이송
민사소송법 제98조(소송비용부담의 원칙)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=252393	2025-07-12
민사소송법 제202조의2(손해배상 액수의 산정)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=252393	2025-07-12	손해액 산정 규정이며 이 사건종류에 적용 국면이 없다
민사소송법 제213조(가집행의 선고)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=252393	2025-07-12	제1항 재산권의 청구
민사소송법 제218조(기판력의 주관적 범위)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=252393	2025-07-12	제1항
민사소송법 제248조(소제기의 방식)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=252393	2025-07-12
민사소송법 제249조(소장의 기재사항)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=252393	2025-07-12	제1항
민사소송법 제251조(장래의 이행을 청구하는 소)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=252393	2025-07-12	선이행 조건부 말소 주문의 근거
민사소송법 제253조(소의 객관적 병합)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=252393	2025-07-12
민사소송법 제254조(재판장등의 소장심사권)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=252393	2025-07-12	제2항 소장각하명령, 제3항 즉시항고
민사소송법 제262조(청구의 변경)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=252393	2025-07-12
민사소송법 제267조(소취하의 효과)	https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=252393	2025-07-12	제2항 재소금지

법령 조회는 모두 2026-09-10에 국가법령정보센터에서 현행 판으로 확인하였다. 법령일련번호는 민법 284415, 부동산등기법 265377, 부동산등기규칙 266847, 민사집행법 268837, 민사소송법 252393이다.

12.2 판례

사건번호	선고일	판시사항	적용 요건 ID	상태	fulltext_verified
82다카148	1982-12-14	말소등기청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소청구권이고 청구원인은 당해 등기원인의 무효에 국한되므로 개개의 무효사유는 독립된 공격방어방법에 불과하다	R-PROV084-5-02	유효	예
81다카550	1982-04-27	말소등기청구권을 어떠한 권원에서 행사하는가, 곧 청구권원의 발생에 관한 요건사실은 주요사실로서 변론주의의 적용을 받는다	R-PROV084-5-01	유효	예
84다카1131	1985-04-09	법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물과 함께 법정지상권을 양수하기로 한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구는 신의칙상 허용되지 않는다(전원합의체)	해당 없음 — §9.4의 병합 규율 근거	유효	예
86다카1332	1988-09-13	담보설정계약의 당사자는 담보권 소멸에 따른 원상회복으로 담보물의 반환을 구할 계약상 권리가 있고, 확정판결의 집행으로 된 등기라도 담보 목적이면 그 후의 담보권 소멸을 이유로 한 말소청구가 확정판결의 효력과 저촉되지 않는다	R-PROV084-5-11, R-PROV084-5-12	유효	예
90다15716	1991-11-08	지상권에는 부종성이 인정되지 않으므로 벌채권이 소멸하여도 지상권은 소멸하지 않고, 지상권의 양도성은 절대적으로 보장된다	R-PROV084-5-04, R-PROV084-5-09, R-PROV084-5-11	유효	예
92다52870	1993-05-11	가. 명의신탁자는 해지 없이도 수탁자의 원인무효 말소등기청구권을 대위행사할 수 있다 나. 공유자 1인은 보존행위로서 제3자 명의 원인무효 등기 전부의 말소를 구할 수 있다	R-PROV084-5-01, R-PROV084-5-13	유효	예
93다10781	1993-06-29	관습상의 법정지상권도 2년분 이상 지료 연체 시 민법 제287조의 소멸청구로 소멸하고, 이 경우 지상물매수청구권은 인정되지 않는다	R-PROV084-5-07	유효	예
93다16338	1994-01-25	근저당권 설정 후 소유권이 이전된 경우 설정자인 종전 소유자도 계약상 권리에 터잡아 말소를 청구할 수 있다(전원합의체)	R-PROV084-5-11, R-PROV084-5-12	유효	예
95다37568	1995-11-10	의사의 진술을 명하는 판결은 확정과 동시에 집행이 완료되므로 청구이의의 소가 허용되지 않는다	해당 없음 — §2.3·§9.1의 집행력 근거	유효	예
99다24874	1999-09-03	지상권에서 지료의 지급은 요소가 아니고, 유상 지료 약정은 등기하여야 제3자에게 대항할 수 있으며 미등기이면 무상 지상권으로서 지료증액청구권도 발생하지 않는다	R-PROV084-5-05	유효	예
2000다5640	2000-04-11	주등기의 말소만 구하면 되고 부기등기의 말소를 따로 구할 소의 이익이 없으며 말소청구의 상대방은 양수인이다. 말소와 함께 피담보채무 부존재 확인을 구할 이익도 없다	R-PROV084-4-03	유효	예
99다17142	2001-03-13	법정지상권에서 지료 협의나 법원의 지료결정이 없으면 지체를 인정할 수 없고, 지료 약정은 등기하여야 제3자에게 대항하며, 토지 양수인에 대한 연체가 2년에 이르지 않으면 소멸청구를 할 수 없다	R-PROV084-5-05, R-PROV084-5-06	유효	예
2005다37208	2005-10-13	지료액이 판결로 정해진 경우 지체된 지료가 판결확정 전후에 걸쳐 2년분 이상이면 소멸청구를 할 수 있다	R-PROV084-5-06	유효	예
2008다25510	2008-07-24	말소등기청구와 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 승낙 의사표시 청구는 당사자와 소송물을 달리하고, 제3자의 승낙의무는 실체법상 의무의 존부로 판단한다	해당 없음 — §3.4·§9.4의 병합 규율 근거	유효	예
2006다72802	2009-02-26	이미 말소된 등기에 대하여는 말소를 구할 법률상 이익이 없고, 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것은 보존행위가 아니다	R-PROV084-4-02, R-PROV084-5-01	유효	예
2009다67429	2010-01-14	원고에게 말소를 청구할 권원이 있음을 적극적으로 주장·증명하여야 하고, 공유자 1인은 자신의 지분을 침해하는 범위를 초과하는 부분의 말소를 보존행위로 구할 수 없다	R-PROV084-5-01	유효	예
2011다6342	2011-04-14	담보가치 저감의 방지를 주요 목적으로 채권자 앞으로 설정된 지상권은 피담보채권이 변제나 시효로 소멸하면 부종하여 소멸한다	R-PROV084-5-04	유효	예
2010다39918	2012-08-30	보전의 필요가 인정되지 않는 채권자대위소송은 부적법하므로 각하하여야 한다	R-PROV084-5-15	유효	예
2012다102384	2014-08-28	소멸청구 전에 연체 지료 일부를 이의 없이 수령하여 연체액이 2년분 미만이 되면 종전의 연체를 이유로 소멸청구를 할 수 없다	R-PROV084-5-06	유효	예
2009다105215	2014-03-13	등기명의자는 전 소유자에 대하여도 적법한 등기원인에 의하여 취득한 것으로 추정되므로 원고가 무효원인을 증명하여야 하나, 위조가 증명되면 실체적 권리관계 부합의 증명책임은 등기명의인에게 있다	R-PROV084-5-02	유효	예
2012다97871	2014-07-24	담보 목적으로 설정된 지상권은 담보권이 소멸하면 함께 소멸한다. 병합 사건번호는 2012다97871, 97888이다	R-PROV084-5-04	유효	예
2013다88829	2015-03-20	신의성실의 원칙 위반 또는 권리남용은 강행규정 위배로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있다	해당 없음 — §6.5의 직권 판단 근거	유효	예
2016다200552	2016-09-30	의사의 진술이 간주되어도 아무런 법적 효과가 발생하지 않는 경우에는 소로써 청구할 법률상 이익이 없다	해당 없음 — §2.3의 소의 이익 근거	유효	예
2015다242849	2017-09-12	폐쇄등기 자체를 대상으로 한 말소청구는 소의 이익이 없으나 「현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 이전 등기」를 대상으로 하는 소는 허용되고, 중간 등기명의자에 대한 말소청구의 소의 이익도 인정된다	R-PROV084-4-02	유효	예
2015다47105	2019-05-30	허무인 또는 실체 없는 단체 명의 등기는 실제 등기행위자를 상대로 말소를 구하고, 등기의무자가 아닌 자를 상대로 한 말소절차 이행의 소는 당사자적격이 없어 부적법하다	R-PROV084-4-03	유효	예
2019다277157	2021-11-25	강행규정 위반의 무효를 스스로 주장하는 것은 원칙적으로 신의칙에 위배되지 않으나 예외적 사정이 있으면 달리 보며, 의료법인의 지상권설정등기 말소청구가 신의칙에 위배된다고 본 사례	R-PROV084-5-02	유효	예
2019다229202	2022-08-25	채권자대위권의 보전의 필요성은 적극적 요건(밀접한 관련성)과 소극적 요건(부당한 간섭이 아닐 것)으로 판단한다(전원합의체)	R-PROV084-5-15	유효	예
2022다306642	2023-04-27	존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 않아 갱신청구권이 소멸하면 지상물매수청구권은 발생하지 않는다	R-PROV084-5-03	유효	예
2023다240299	2025-07-24	시효완성 후 채무를 승인하였다는 사정만으로 시효완성 사실을 알고 그 이익을 포기한 것으로 추정되지 않는다(전원합의체)	해당 없음 — §6.4의 재재항변 근거	유효	예
2024다271825	2024-11-28	잔존채무가 밝혀진 경우 법원은 그 변제를 조건으로 말소를 명하여야 하고, 이는 채무의 담보를 위하여 설정된 지상권설정등기 말소청구에도 마찬가지다	R-PROV084-5-04	유효	예

판례 URL은 https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq= 뒤에 판례일련번호를 붙인 형식이다. 판례일련번호는 순서대로 97074, 96508, 100321, 104434, 121068, 201966, 201806, 200454, 198878, 192177, 229653, 191272, 67741, 64947, 134325, 215535, 149530, 165178, 175342, 172974, 175535, 192618, 183465, 185818, 207531, 219801, 233945, 234633, 607827, 242135다. 전부 2026-09-10에 국가법령정보센터 판례 조회로 사건번호·선고일·법원명·판결유형을 확인하고 판례내용 전문을 열람하였다. 후속 전원합의체 판결에 의한 변경·폐기는 확인되지 않았다.

12.3 헌법재판소 결정

해당 없음 — 이 사건종류의 요건·항변·구제방법에 직접 관계되는 헌법재판소 결정이 확인되지 않았다.

12.4 『요건사실과 주장·증명책임』 제13판

항목 경로	표시면	비고
나) 청구원인사실 — (1) 소유권이전등기의 말소등기청구와 진정명의회복등기 청구	244~248면	말소등기청구의 세 요건, 권원의 주요사실성, 피고적격의 소송요건성, 등기 추정력과 원인무효의 증명책임
마) 본안에 관한 항변	292~293면	원고 명의 등기의 무효, 원고의 소유권 상실, 추인, 신의칙, 실체적 권리관계 부합
바) 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 승낙청구	293~294면	승낙청구의 당사자·소송물, 제3자의 범위와 실체법상 승낙의무
사) 의사의 진술을 명하는 판결을 구하는 소	294~295면	의사진술 간주, 가집행선고·청구이의의 배제, 소의 이익
나) 지상권의 소멸 — (1) 지료 미지급에 따른 지상권·분묘기지권 소멸 청구, (2) 지상권의 만료와 갱신·매수청구	420~422면	지료 3요건, 분묘기지권 유추, 갱신청구권의 지체 없는 행사
나) 담보계약에 기한 말소등기청구와 소유권에 기한 말소등기청구의 관계	436~437면 (각주 계속 ~438면)	두 청구의 소송물 상이, 각 청구 내부에서 무효사유의 공격방법성
나. 채권자대위	536~562면	대위 5요건과 소송요건·본안요건의 구별, 의무이행의 상대방, 공격방어방법의 범위

표시면과 PDF 물리면의 오프셋은 이번 실행에서 +38로 실측하였다(표시 420·421 ↔ 물리 458·459, 표시 292·293 ↔ 물리 330·331, 표시 536·537 ↔ 물리 574·575의 세 지점에서 일치). 담보계약 항목의 종료면은 표제 기준으로 437면이다. 다음 표제가 438면 상단에서 시작하고 438면에는 전항의 각주만 이어지므로 계속 각주로 병기하였다.

12.5 웹 자료

URL	페이지 제목	무엇을 확인하는 페이지인지
https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=284415	민법	지상권·혼동·채권자대위·부종성 조문의 현행 본문과 조문시행일자
https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=265377	부동산등기법	등기신청인·대위신청·부기등기·말소와 제3자 승낙·지상권 등기사항의 현행 본문
https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=266847	부동산등기규칙	첨부정보와 등기의 말소 방법의 현행 본문
https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=268837	민사집행법	의사표시의무의 집행 조문의 현행 본문
https://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=252393	민사소송법	관할·소장심사·가집행·기판력·장래이행·병합·소취하 조문의 현행 본문

12.6 학설

해당 없음 — 이 문서의 요건 구성에서 판례와 갈리는 학설 대립을 본문에 반영한 부분이 없다.

12.7 검증상태와 미해결

UNVERIFIED — 자료 파일 단일 출처(_1). 앙상블 교차검증 미실시 — 이 사건종류의 자료 파일은 하나뿐이고 나머지 두 출처가 코퍼스에 존재하지 않아 자료 단계의 교차검증이 성립하지 않았다. 그 결과 독서 블록의 선정과 「필요 이유」가 단일 판단에 의존한다.
UNKNOWN — 설정계약상 말소등기청구권의 소멸시효 적용 여부와 기산점 — 담보권 소멸에 따른 원상회복으로서의 말소등기청구권에 민법 제162조 제1항의 10년 시효가 적용되는지와 그 기산점을 정면으로 판시한 대법원 판결을 확인하지 못하였다. §3.3(기간제한: 출소기간·제척기간·소멸시효)과 §6.4(기간·시효 항변)의 해당 서술은 일반 법리에 따른 것이다.
UNVERIFIED — 채권자대위 사안에서 말소등기 주문의 이행 상대방 — 제13판 537면은 말소등기절차의 이행과 같이 이행의 상대방이 별다른 의미를 갖지 못하는 경우 채권자에게 이행할 것을 청구할 수도 있다고 하나, 이 명제를 지상권설정등기 말소 사안에서 판시한 대법원 판결은 확인하지 못하였다. 실무 표준인 채무자 상대방 문형을 우선하여 적었다.
UNKNOWN — 지상권설정계약 해지의 저당권자 대항 문제 — 민법 제371조 제2항의 제한이 저당권자의 동의 없는 포기·합의해지의 효력을 어느 범위에서 부정하는지에 관한 대법원 판결을 확인하지 못하였다. §5.P1의 R-PROV084-5-09 서술은 조문의 문언에 따른 것이다.
UNVERIFIED — 「선이행 조건부 이행 주문으로 변형」에 대응하는 열거값의 부재 — §6.3(권리저지 항변)의 6.3.1 블록에서 주문에 미치는 영향에 「상환이행 주문으로 변형」을 적었으나, 2024다271825 판결이 정한 효과는 동시이행에 따른 상환이행이 아니라 선이행 조건부 이행이다. 현행 열거값에 정확히 대응하는 값이 없어 가장 가까운 값으로 근사하였다.
UNKNOWN — 지료 3요건 중 「협의 또는 지료결정」 요건의 약정지상권 적용 범위 — 99다17142 판결의 판시는 법정지상권 사안에 한정되고 약정지상권에서는 등기된 지료 약정이 이를 대체한다고 보았으나, 이 대체 관계를 정면으로 판시한 대법원 판결은 확인하지 못하였다. 99다24874 판결의 등기 대항 법리에서 도출한 해석이다.

위 여섯 항목이 남아 있으므로 verification_status는 QUALIFIED다. 게이트는 전 항목을 통과하였고 자기심사 R1~R6도 모두 3점 이상이나 미해결 항목이 존재하기 때문이다.

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요건사실론: 말소등기(지상권설정등기말소) 청구

§0. 문서 메타 (front matter)

§1. 재판모델과 청구경로 지도

1.0 재판모델 분류

1.1 청구경로 목록

1.2 경로 관계

1.3 인접 사건종류와의 경계

1.4 이 문서가 다루지 않는 것

§2. 소송물·주문·집행 연결

2.1 소송물의 특정

2.2 요건사실과 주문의 대응

2.3 주문 유형별 유의사항

§3. 소송요건과 절차효과

3.1 당사자적격

3.2 소의 이익(확인의 이익 포함)

3.3 기간제한: 출소기간·제척기간·소멸시효

3.4 관할·중복소송·기판력

3.5 소장 요건과 인지

§4. 공통 청구원인사실

4.1 요건사실 목록

4.2 요건별 상술

R-PROV084-4-01 말소를 구하는 지상권설정등기가 부동산의 표시, 등기소 또는 접수 법원·지원, 접수 연월일과 접수번호, 등기의 종류로 특정된 사실

R-PROV084-4-02 그 지상권설정등기가 등기기록에 현존하는 사실

R-PROV084-4-03 피고가 그 지상권설정등기의 현재 등기명의인인 사실

4.3 서술 순서

4.4 부수급부: 구간표

§5. 경로별 분기 요건사실

5.P1 소유권에 기한 방해배제청구권으로서의 지상권설정등기 말소등기청구

5.P1.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

5.P1.2 추가 요건사실

R-PROV084-5-01 원고가 그 토지의 소유자인 사실(공유인 경우 원고가 공유자이고 그 지상권설정등기가 공유물에 마쳐진 사실)

R-PROV084-5-02 그 지상권설정등기의 등기원인이 무효인 사실

R-PROV084-5-03 그 지상권의 존속기간이 만료한 사실

R-PROV084-5-04 담보가치 저감의 방지를 주요한 목적으로 채권자 앞으로 설정된 지상권의 피담보채권이 변제·시효 기타 사유로 소멸한 사실

R-PROV084-5-05 지료에 관한 유상의 약정이 등기되었거나, 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었거나 법원이 지료를 결정한 사실

R-PROV084-5-06 원고가 그 토지의 소유권을 취득한 후 원고에 대한 지료 연체액이 2년분 이상에 이른 사실

R-PROV084-5-07 원고의 지상권소멸청구 의사표시가 피고에게 도달한 사실

R-PROV084-5-08 지상권 또는 그 토지에 있는 건물·수목이 저당권의 목적인 때에는 원고가 저당권자에게 통지한 후 상당한 기간이 경과한 사실

R-PROV084-5-09 지상권자가 지상권을 포기하거나 당사자가 지상권설정계약을 합의해지한 사실

R-PROV084-5-10 지상권자가 그 토지의 소유권을 취득하여 지상권이 혼동으로 소멸한 사실

5.P1.3 이 경로 고유의 항변

5.P1.4 주문과 부수급부의 변화

5.P2 지상권설정계약상의 말소등기청구권 — 계약 실효에 따른 원상회복

5.P2.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

5.P2.2 추가 요건사실

R-PROV084-5-11 원고가 그 지상권설정등기의 원인이 된 설정계약(담보계약을 포함한다)의 당사자이거나 그 계약상 지위를 승계한 사실

R-PROV084-5-12 그 계약이 목적 달성, 피담보채무의 소멸, 해지 기타 사유로 효력을 잃어 원상회복으로 말소의무가 발생한 사실

5.P2.3 이 경로 고유의 항변

5.P2.4 주문과 부수급부의 변화

5.P3 채권자대위에 의한 지상권설정등기 말소등기청구

5.P3.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

5.P3.2 추가 요건사실

R-PROV084-5-13 원고가 채무자에 대하여 피보전채권을 가지는 사실

R-PROV084-5-14 피보전채권의 변제기가 도래한 사실(보전행위이거나 법원의 허가를 받은 때에는 요구되지 않는다)

R-PROV084-5-15 채권을 보전할 필요가 있는 사실

R-PROV084-5-16 채무자가 피고에 대한 그 말소등기청구권을 재판상 행사하지 아니한 사실

R-PROV084-5-17 채무자가 피고에 대하여 그 지상권설정등기의 말소등기청구권을 가지는 사실

5.P3.3 이 경로 고유의 항변

5.P3.4 주문과 부수급부의 변화

§6. 상대방의 응답: 부인·항변·재항변

6.0 부인과 항변의 구별

6.1 권리장애 항변

6.1.1 실체적 권리관계에 부합하는 등기

6.1.2 무권대리행위의 추인

6.1.3 계약 갱신의 합의

6.1.4 연체 지료 일부의 이의 없는 수령

6.2 권리멸각 항변

6.2.1 원고의 소유권 상실

6.3 권리저지 항변

6.3.1 잔존 피담보채무의 존재

6.4 기간·시효 항변

6.4.1 계약상 말소등기청구권의 소멸시효 완성

6.4.2 피보전채권의 소멸시효 완성

6.5 신의칙·권리남용

6.5.1 강행규정 위반의 무효 주장이 신의칙에 반한다는 항변

6.6 소송요건의 소멸·흠결

6.6.1 피고가 현재의 등기명의인이 아니라는 원시적 흠결

6.6.2 대상 등기가 이미 말소되어 소의 이익이 소멸하였다는 주장

6.6.3 채무자가 이미 그 권리를 재판상 행사하였다는 주장

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