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Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장중명책임 - 총칙 73
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댜 법률행위
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1) 반사회질서 법률행위와 불공정한 법률행위
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가) 반사회질서 법률행위
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선량한 풍속 기타 사회질서예 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효인
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데(민법 제 103조), 무효로 되는 반사회질서 행위는 ® 법률행위의 목적인 권리의무의 내용
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이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우분만· 아니라, ® 그 내용 자체는 반사회질
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74 요건사실과 주장증명책임
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서적인 것이 아니라고 하여도 '\5’법률적으로 이를 강재하거나 E 법률행위에 반사회질서
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적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠계 되는 경우314)
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및 @ 표시되거나 상대방에계 알려진 법률행위의 동기가 박사회질서적인 경우 등을｀ 포함
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하고, 법률행위가 이루어전 때를 기준으로 판단한다.315) ‘단체협야도 민법 제 103 조의
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적용대상이지만, 법원의 후견적 개입에는 보다 신중할 필요가 있다.316)
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판례는 종래에 기본적으로 통설317) 과 마찬가지로, 직권조사사항이 아니고 당사자의 주
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314) 0 청원권 행사의 일환으로 이루어진 집젖을 이용하여 궁지에 빠뜨린 다음 이를 귄찬하는 것을 至걸으로 거?匡]
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급부를 제공받가로 한 약정은 반산회질서적인 굳건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을
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띠게 되는 경우에 해당한다(99 다56833). 8 순산긴관에서 찹곡인으로 진술하면서 자산이 잘 알지 못하는 내용에
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대하여 터위의 진술’을 하는 경우에 그 허위진술 행위가 범쇠행위를 구성하지 않는다고 하여도 국가사회의 일반
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적인 도덕관념이나 공공질서이익에 반하는 행위라고 불 것이므로, 그 대가에 관한 약정은 '급부의 상당성~여분를
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판단할 필요 없이 반사회적질서행위로서 무효다(2000 다 71999). I) 타인의 손숲에서 사실을 줄업하는 증인이
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그 중언을 조건으로 그 소송의 일방 당사자 등으로부터 통상적으로 용안될 수 있는 수준(예컨대 증인에게 일당
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및 여비가 지급되기는 하지만 증인이 증언을 위하여 법원에 출석함으로써 입게 되는 손해에는 마치지 못하는
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경우 그러한 손해를 전보하여 주는 정토)을 덥언신쓰는 댄간를 세공받기로 하는 약정은 국민의 사법참여행위가
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대가와 결부됨으로써 사법작용의 물가매수성 내지 대가무관성이 본질적으로 침해되는 경우로서 반사회적 법률
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행위에 해당하여 무효이고. 이는 증언거부견이 있는 증인이 그 증언거부권을一폰기하고 증언을 하는 경우라고
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하여 달리 볼 것이 아나다 (2009다 56283: "원고는 원고가 보관하고 있는 공사도급계약 관련자료를 재출하고,
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피고가 재가하는 현사고소사건 및 어 사건 명도소송에서 증인으로 출석하여 유치권선고 시 제출한 공사도급계약
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서가 조작된 경위 등 일체의 진실을 밝히며. 피고는 원고의 유치권을 부인하는 1 심판결아 선고되는 경우에 원고
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에게 꾼主월을 지급한다”는 내용의 약정을 한 사안) O 소송사건에 증인으로 출석하여 증언하는 것과 연계하여
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어떤 급부를 하기로 약정한 경우 그 급부의 내용에 기존 재무의 변제를 위한 부분이 폰핼되어 있다고 하더라도,
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집젠전으로 통상 용인된 수 있는 수준을 넘는」겹갈문를 하기로 한 것이라면, 그 약정은 민법 제 103 조가 규정한
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반사회질서행위에 해당하여 절쓰가 문혼라고 보아야 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016 다 25140 판결).
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315) 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015 다 200111 전원합의체 판결: 형사사건에 관한 성공보수앞깊이 선량한 풍속
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기타 사회진서에 위배된다고 한 예.
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316) 대법원 2020. 8. 27. 선고 2016 다248998 전원합의체 판결의 다수의견: “사용자가 노동조합과의 단체교섭에
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따라 업풋살챈헨로 안한 사망 등 일정한 사유가 발생하는 경운:준합원의 직계갸족 등을 채용하가로 하는 내용의
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단체협약(산재 유족 특별재용 조항)을 체결하였다면 그와 같은 단체협약이 사용자의 재공의 자유를 과도하게
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제한하는 정도에 이르거나 재용 기회의 공정성읍 현저히 에하는 결과롱 초래하는 등의 틀별할―사정이 없는 한
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선량한 풍속 기타 사회질서에 반한나고 난정할 수 없다 .•‘
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317) 선량한 풍속 기타 사회질서 위반 법률행위로서 무효인 접은 권리방생의 장애사유이므로 그로 안하여 이익을
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받는 자가 준장:.춥二명하여야 한다는 것아 릎싶{민법주해 총칙 (2). 1992, 225 면(만일영 집필)： 주석 신민사소송법
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(V), 200 4. 61 면(손용근 집필): 이시윤 앞의 책, 477 면 등}아냐, 변론에 공서양속 위반의 원인사실이 현출된
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아상 당사자가 명시적으로 공서양속 위반올 주장하지 않더라도 변론 전체의 취지에 의해 아를 원용한 것으로
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보는 것이 타당하다는 걷셴{오석락, 앞의 책 378 면; 일본 최고재판소 소화 27. 11. 20. 판결("본건 기목에 비추
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어 변론의 전취지에 의하여 피상고인은 본건 대물변제의 예약은 공서양속에 반하는 무효안 것이라는 취지의
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주장을 한 것아라고 안정할 수 있다^ 그러므로 그 부효에 관하여 당사자가 신청하지 않은 사항에 관하여 판단을
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한 것이라고 할 수 없다"）의 취지와 동일하다}도 있다 4
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일본의 경우 공:변본; 규정, 신의칙 규정 등과 같은 법체계 전법을一저배하는 일반급힝-이 증거조사에 의하여
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판명되었을 때 당사자의 주장이 없어도 법원이 이를 판단할 수 있는가에 관하여, ::D 법원의 직책상 당연하다는
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적극적 견해와 ':
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변론주의를 재택하는 소송절차에서는 법원이 직권으로 판단할 수 없다는 소극적 견해. 5\
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번륭행위의 내용 그 자체로서가 아니라 법률행위에 물범한 목적이 가해집으로써 일반조항 위반으로 되는 경우,
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예컨대 도박재무 변재 자금으로 하기 위하여 체결된 소바대자의 경우는- 그 무효 주장을 요하나. 일반조항 위반이
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법뮬행위의 내용 자체에 있는 경우, 예컨대 매옵행위에 의하여 취득한 금원을 분배함을 목적으로 하는 계약의
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경우는 계약 자체 내에 사회질서 위반의 취지가 나타나 있으므로- 피고의 답변에 관계없이 법원이 판단할 사항이
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라고 하는 견해가 있다(김선석, “일반조항의 증명책임"， 사법론집 제 14 집, 법원행정치. 270 면)`
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ill. 민법상 주요 조문별 요겁사실과 주장증명책임一 총칙 75
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장을 요한다고 하였댜 318) 그런데 판례 중에는 반사회질서 법률행위로서 무효라는 점에
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대하여 작극적인 석병권 행사를 요구한 것이 었고,319l 선량한 풍속 기타 사회질서위반의
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경우도 법원이 칙권으로 판단할 수 있옵을 전계로 한 것이라 해석할 여지가 있는 것도
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있다 320)321)
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원고가 소유권 등기 사살울 주장·증명함으로써 그 등기의 법률상 추정력으로 자신의
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'소유' 사실을 주상·층명한 데 대하여, 피고가 그에 대한 ‘항변’으로서 ‘원고 명의 등기의
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원인무효 사유’(권고 명의 소유권 등거의 법률상 주장&· 복멸시컬 수 있는 실체적 ·절차적 원인무효 사
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유)로 사회질서 위반올 주장하는 경우에는, 그 주장·중명책임을 부담한댜 322,1
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318) 축, 대법원 1974. 9. 24. 선고 74다815 판결은 풀공서양속에
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... 위반되는 사항에 대하여는 … 직권조사사항이
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선단 ..-할二t없단겔 병사석으로 판시한 바 있고, 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52483 판결은 五피고는, 원십에
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서 위 증여약정어 한산혼|질서의 법릅행위로서 문효라고 취지의 준갚울 한 바 있음이 명백하므로 ... 원신야 뺀프
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왠할번에도 반학논 판단울 하였다고 할 수 없고’라고 판시하여 직권조사사항이 아님을 밝히고 있으며. 선－앙합
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풀촌끄탄산회질서 위반의:t」윤천으로 보는[봉설 판례여다{만법주해 총칙 (2), ]的2. 24汗션(만일영 집필)
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등; 대법원 l96 나. 5. 19. 선고 63다821 판결, 대법원 1965. 11. 23. 선고 65 사'2 8 판결}.} 언홉장만 법률행원에
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관하여도 대법원 199L 5. 28. 선고 90다 19770 판결은, '‘매도언 측에서 매매계약이 불공정한 법률행위로서
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무효라고 하려면 객관적으로 매매가격이 실제가격에 비하여 현저하게 헐값아고 주관적으로. 매도안이 궁박※ 경
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쑬 무경험 등의 상태에 있었으며 매수인 축에서 위라 같온 사실울 안석하고 있었다는 접을 주장·입층하여야
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할 것이다겁고 하고. 대법원 1962. 11. 8. 선고 요다599 판결은, "피고 정 00은 그저 원고와 같은 피고익 대물변
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제 예약이 무효라고만 주장하였을 뿐 아무 런 주장을 하지 않았음에도 선구하고 붑공정한 법률행위라고 인정한
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깃온 당사자가 주장하지 않은 사실을 기초로 하여 판단한 위법이 있다”고 하여, 불공정한 법률행 위로서 무효라고
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주장하는 자논 그 `.각 요건들올."주장·증명하여야 하고 당사자가 이를 주장한적요t았음에도 법원이 이를 안정할
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수는 없다는 입장어다{이는 통설이기토 하다. 만법주해 총칙 (2), 199'2, 252면(만입영 집필)． 주석만법 총척
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•?
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(2), 200 1. 494 면(윤진수 집필)}.
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319) 대법뭔 2003. 7. 1 1. 선고 2001 다78508 판결: ..원심이 인정한 사실관계와 기록 중의 증거둘에 의하니. •
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증여는 아도 0의 원고들에 대한 소유권이전등기의무를 회피하거 위한 배임행위얘 피고 어용0 이 적극 가담한
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뿐산흰전적절률헨윈로서 무-효라고 볼 머츠]가 있다 이·· 청구원언을 고와 같이 명확하게 구성 주장하지는 못하였으
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나, … 위와 같은 사유로 무효이브로 ••• 규아려는 취지라고 해석될 수도 있으니, 원심으로서는 석명권을5E}하
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여 원고들로 하여금 청구원인 주장과 청구취지롱 정리하도록 한 후 아에 관하여 더욱 사세히 심리하여 보았어야
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옳았다.r
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320) 대법원 2003. 10. 10. 선고 2001 다74322 단결: "산의성선의 원칙에 반하논 것 또는 권리남용운 강행규성에
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위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 법권은 적권으로 판단할 수 있다’’고 하면서 떤뇨고는 이 사건 토시
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에 관하여 아부런 권리가 없는탸도 고 명의의 동거만을 내세워, 이 사건 소.군서 오랫동안 주만들의 도로로 이용
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되어 온 이 사건 도지의 안도 내시 부당이득반환을 구하고 있는 것어라고 할 것이므로, 어는 산의성실의 원칙에
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위배되거나 선량한 풍속 기다 사피절서위반에 해당되어 려용될 수 없다二고 판시하였는대, 이는 선방한 풍속 거티 사회질
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서위반의 경우도 법원어 직권으로 판단할 수 았음을 선제로 한 것이라고 해석할 여지가 있다.
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32 1) ［사견] 소송에서 당사자가 굳아 사회질서 위반의 행위라는 표현으로 주장한 뷜요는 없고 단시 산혼HLA1원뿔엔
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핸당 . 높로챈견.＇산실효준욘삭싶록선주장하면 족하다 한 것아므로, 그라야 사실의 주장어 있오면 법원은 그에
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관하여 판단하지 않으떤 아니 된다(김선석. 앞의 글, 270 면)． 원고가 정군웠·인으로서 주장하는 펼요행윈윈〉군내윤
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뗀엔스t환전선』민반이 있는 경우에는 정구원인 단계에서 이마 사화질서 위반에 해당하는 구체석 사설이 주장
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되어 있논 것이므로 피고의 항변 유무에 관계없이 법원으로서논 그에 관하여 법률적 판단을 할 수 있고, 원고
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주장의 법률행위가 사회질서 위반으로 무효여서 그 군갚즈}챙·로 이유一없을웁:_안옵로＿원고의 청구홍 배치할 수
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있다고 보아야 한댜 원쓰가 청구원안으로서 주장하는 법률행위의 내용 자체에 사회질셔 위반에 해당하는 구재
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적 사실이 없는 경우에도, 변론에 현출된 충거들에 의해 사회질서 위반 법률행위로 인정될 경우 법원으로서는
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적극적인 석명고L햇산를 봉해 공합：L요절과 ·구계적..단당섯윷」문목항이 옳다 하겠다{민법주에 총칙 (2), 1992,
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252면(민일영 집원): 밍-사자의 주장어 없더라도 어느 법껍행위가 제출된 층거에 의해 사회질서 위반 법률행위로
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안정될 경우 법관이 작;.P1 으로 석명권을 행사하여 당사자의 수장을 촉구하는 것아 바람직하나,’)
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76 요건사실과 주장증명책임
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계약 등 법률행위의 당사자에게 일정한 의무를 부과하거나 일정한 행위를 금지하는
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법규(‘의무규정’이나 ‘금지규장)에서 해당 규정을 위반한 법률행위를 무효라고 정하고 있거
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나 해당 규정이 효력규정이나 강행규정이라고 명시하고 있으면 그 규정을 위반한 법률행
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위는 무효이나, 이와 달리 그 규정을 위반한 법률행위의 효력에 관하여 명확하게 정하지
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않은 경우에는 규정의 입법 배경과 취지, 보호법익과 규율대상 등 여러 사정을 종합적으
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로 고려해서 그 효력을 판단해야 한다 .323) 어떤 규정이 효력규정 또는 강행규정인지는
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그 규정을 위반한 행위가 그 행위의 사법상 효력까지 부정하지 않으면 안 될 정도로
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현저히 반사회성 반도덕성을 지닌 것인지를 고려하여 판단한다(형사처별 대상인지는 하냐의
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322) 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015 다 11281 판결; ？거래 상대방이 배임행위를 유인·교사하거냐 배임행위의 전
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과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담하는 경우에는 그 실행행위자와 체결한 계약이 반사회적 법률행위에
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해당하여 무효로 될 수 있고, 선량한 풍속 기타 사회진서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위의 무효는
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이룰 주장할 이익아 있는 자는 누구든지 무효를 주장할 수 있다. 따아서 반사회질서 법률행위를 원안으로 하여
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부동산에 콴한 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 그 등기논 원인무효로서 말소될 운명에 였으므로 등기명완지
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가 소유권에 가한 불권적 성구권을 행사하는 경우에, 고 권러 행사의 상대방은 위와 같은 법률행위의 무효를
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항변으로서 주장할 수 있다고 할 것이다.”
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323) 0 대법원 2018. 10. 12. 선고 2015 다256794 판결; “계약 등 법률행위의 당사자들에게 일정한 의무를 부과하
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거나 일정한 행위볼 금지하는 뷜표에서 아를 위반한 법률행위의 효력을 명시적으로 정하고 있는 경우에는 그
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규정에 따라 법률행위의 유·무효릅 판단하면 된다. 법륜에서 해당 규정을 위반한 법률행위릅 무효라고 절하고
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었거나 해당 규정이 효력규정이냐
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.•• .-
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강행규정이라고
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-·- •••. --·
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명시하고 있으면 고러한 규정을 위반한
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`
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법률행위는 무효이다.
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이와 달러 금지 규정 등을 위반한 법률행위의 효력에 관하여 명확하게 정하지 않은 경우에는 그 규정의 입법
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배경과 취지, 보호법익 위반의 중대성 당사자에게 법규정을 위반하려는 의도가 있었는지 여부, 규정 위반이
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법률행위의 당사자나 제 3자에게 미치는 영향, 위반행위에 대한사회적·경세칙·윤리적 가치평가, 이와유사하거
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냐 밀접한 관련이 있는 행위에 대한 법의 태도 등 여라 사정을 종합적으로 고려해서 고 효력을 판단하여야 한다"
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0 대법원 2017. 12. 2 1. 선고 2012 다74076 전원합의체 판결:[다수의견에 대한 보충의견]“일정한 의무를 부과
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하거냐 일정한 행위를 금시하는 법률 규정에 위반하여 법률행위가 행하여진 경우에 고 법률행위사 무효인지
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여부는 당해 규정이 가지는 넓은 의미의 법률효과에 관한 문제로서 그 규정의 해석에 따리 정해진다. 그 법률행
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위의 무효 여부에 관하여 명분의 규정이 있다면 당연히 아에 따라야 할 것아냐, 명문의 규정이 없다면 고 의무규
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정 또는 금지규정의 목적과 의미를 고려하여 그 무효 여부를 판단하여야 한다. 아와 같이 그 법률행위의 유·무효
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에 관한 명문의 규정이 없는 경우 고 법률행위의 무효 여부논 해당 법률의 해석 문세로서 법원의 판단에 맏겨져
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였다. 법원이 그 법률행위를 유효라고 판단하더라모 이는 법질서 내에서 법원에 주어진 법굳 해석 권한에 기초
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하여 판단한 것으로서, 그러한 판단아 법정서의 모순을 초래한다고 불 것은 아니다. 대법원은 종래 의무규정
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또는 궁지규정에 위반되는 법률행위의 사법상-효력을 일률적으분분절하지는 않늪 태두를 유지하여 왔다.” 台[반
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대의견]"금지 규정 등을 위반한 법률행위의 효력에 관하여 명확하게 정하지 않은 경우에는 그 규정의 업법 배경
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과 취지, 보호법익, 위반의 중대성, 당사자에게 법규정을 위반하려는 의도가 였었는지 여부, 규정 위반어 법난행
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위익 당사자나 제 3 자에게 미치는 영향, 위반 행위에 대한 사회적·경제적·윤리적 가치평가, 이와 유사하거나
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밀집한 관련이 있는 행위에 대한 법의 태도 등 여러 사정을 종합적으로 고려해서 고 효력을 판단하여야 한다
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특히 법률행위의 양쪽 당산잔를 규율하는 법령을 위반하여 법률행위를 한 경우에는 특별히 예외적인 사정이
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없는 한 고 법률행위를 무효로 보아야 한다. 한쪽 당사자를 규율하는 법령을 위반한 경우에는 거래의 안전관
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살텐·방의 보호를 고려하여 고 법률행위의 효력을 판난하여야 하는데. 고 법령의 주된 묵?]이 상대방올 보호하거
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위한 것이라면 이를 위반하는 법률행위는 원칙적으로 무효로 보아야 한다. 법질서는 도순이 없어야 한다. 한쪽에
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서는 급지하고 다른 쪽에서는 허용한다면 수범자로서논 어느 법률을 따라야 한지 알 수 없다. 펼률에서 일정한
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의누를 부과하거나 일정한 행위를 금지하면서 이물 위반한 법률행위를 유효라고 한다면 이는 법질서의 자기모순
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아라고 할 수 있다. 이러한 현상온 특별히 인정해야 할 다른 이유가 없는 한 억제되어야 한다, 따라서 법률을
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위반한 법판행위의 효력을 판단하는 과정에서 위에서 본 여러 사정울 고려해서토 판단하기 어려운 사안에서는
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원칙적으로 그 효력을 부정함으로써 법질서의 통일성과 일관성을 확보하는 것이 법치주의의 최후 보루로서 사법
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부가 해야 할 일아다.”
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Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임一 총칙 77
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고려 요소일 분이다).324) 주주넥料등의 원칙에 반하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 무효이
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나 ,325) 지입계약의 경우 그 자체가 무효인 것은 아니다.326)327)
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강행법규에서 직접 금지한 것은 아니라 하더라도 그 규정의 적용을 잠탈하기 위한
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탈법행위(직접 강행법규를 위반한 것은 아니지만, 강행법규가 금지하고 있는 것을 회피수단에 의하여
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실질적으로 실현하는 행위) 역시 무효이다 .328) 감은 취지에서 강행법규 위반으로 무효인 계약
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324) 대법원 2024. 4. 25. 선고 2023 다310471 판결: “유사수산행위를 헝산천벌 대상으로 삼는다는 사정은 유사수선
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행위의 반사회성, 반도덕성 판단에 관한 하냐의 고려 요소가 될 수는 있다. 그런데 유사수선행위에 대한 형사처
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벌은 자금 조달과 원금 보장 등 유사수선행위로 체결된 계약의 내용 자체보다는 그 계약의 일방 당사자가 관계
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법령에 따른 안가·히가 등을 받지 않고 불복정 다수인으로부터 자급을 조달하는 것을 업으로 한다는 계약 외부적
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사정에 조접울 맞춘 것이다~ 또한 계약 자체의 사법상 효력을 안정할 것인가와 그 계약을 매개로 한 행위를
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형사처벌 대상으로 삼을 것인가는 다소 다론 자원의 문제이기도 하다. 고러므로 유사수선행위가 형사처벌 대상
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아라는 사정 떄문에 유사수신행위로 체결된 계약의 효력이 당연히 부정된다고 할 수는 없다令 아울러 유사수신행
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위법 위반행위는 사기 범행과 더불어 행해지는 경우가 많은r:갑, 사기 범행 역시 형사처벌 대상으로서 유사수선행
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위법 위반행위보다 법정형(징역형 부분)이 더 높은데토 사기 범행으로 체결된 계약은 무효가 아닌 취소 대상일
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뿔이라는 점도 고려해야 한다.”
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325) 대 법위 2020. 8. 13. 선고 2018 다 236241 판결
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326) 대법원 2018. 7. 11. 선고 2017 다 274758 판결
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327) 의료인이나 인로벌인」로브]－영론1법-안이 안보즈t의 의료기관끄L설을 료찬한 의료법 제 3:3조 제 2항은 -강행법규로서
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이에 위반한 약정은 무효이지만(2019 다 299423), 의료법인 등이 '다른 의료안’에게 명의를 대여하는 것은 의료
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법인 등이 다론 자’에게 그 법인의 명의를 빌려주는 것을 금지하는 의료법 제 33 조 제 10항에 위반되기는 하냐,
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그 사법상 효력까지 부성해야 할 정도로 현저히 반사회성을 지닌 것아라고 단성할 수 없다(2021 다 235132).
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328) 0 대법원 202 1. 6. 10. 선고 202] 다217370 판결: 원심이, 피고가 근로기준법 제 44조의 2의 직상 수급인으로서
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하수급안 소외안과 옆펜하여 근로자인 원고에게 임금을 지급할 의무가 있다고 한 다음, ‘근로자인 원고가 소외인
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에게 직상 수급안인 피고로부러 임금을 수령할 권한을 위임하였으므로 피고가 소외인에게 원고의 임금을 포합한
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하도급 대금을 모두 지급함으로써 근로기준법 제 44 조의 2 에 따른 입급지급의무를 이행하였다.’는 피고의 주장에
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대해, 이를 현윤하는 것은 강행규정안 위 규정을 헛핸환하는 결과가 되므로 입금수령권한을 위임하는 행위논
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강행규정 위반으로 그 효력이 없다는 이유로 이를 배척한 것은 정당하다고 한 예. @ 대법원 2019. 6. 13
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선고 2016다203551 판결: 농업협동조합이 그 ‘차압 상대방올 엄격하계 제한한 농업협동조합법의 강행법규에
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‘선전적으로’ 위반하여, 다른 사람의 채무를 ‘보증'하는 등으로 위 법의 차입 상대방이 아닌 세 3자에 대하여
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차입에 준하여 채무를 부담하는 행위는 무효라고 한 예. 龜 대법원 2019. 4. 18. 선고 2016 다2451 전원합의체
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판결의 다수의견; 2008. 3. 2 1. 개정 최저임금법 제 6조 제 5항의 특례조항 시행에 따라 정액사납금제하에서
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사용자가 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의토로 근로자들 과반수의 동의를 얻어 실제 근무형태냐
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운행시간의 변경이 없음에도 소정근로시간만을 단축하는 내용으로 개정한 취업규칙 조항이 강행법규인 워 특례
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조항 등의 적윤을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 한 예. O 대법원 2017. 12. 22. 선고 2015 다205086
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판결; 국유재산 사무 종사 직원이 타인 명의로 국유재산을 취득하는 행위는 국유재산사무 종사 직원의 국유재산
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양수 금지 규정의 적용을 랐탑하거 위한 탈법행위로서 무효라고 한 예 ® 대법원 2014. 11. 13. 선고 2014 다
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24785, 24792, 24808 판결: "구 대부업법 제 8조 제 2항의 취지는 대부업자가 사례금·할인금·수수료·공제급·
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연체이자·선아자 등의 명목으로 재무자로부터 금전을 징수하여 위 법을 잠발하기 위한 수단으로 사용되는 탈법
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행위를 방지하는 데 있으므로, 명목 여하를 불문하고 대부업자와 채무자 사이의 급＿선대진왼-~·관련된 것으로시
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급전대차의 대가로 볼 수 있는 것이라면 이자로 간주되고" 0 대법원 2013. 9. 27. 선고 201 ]다 106778 판결:
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재권자와 채무자가 담보계약을 체결하였지반, 담보목적부동산에 관하여 가등기냐 소유권이전등기를 다치지 아
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니한 상태에서 채권자로 하여금 귀속정산 절차에 의하지 않고 담보목적부동산을 타에 처분하여 채권을 회수할
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수 있도록 약정하였다 하더라도. 그러한 약정이 가등기담보법의 규제를 잠발하기 위한 탈법행위에 해당한다는
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등의 특별한 사정이 엎늪훈} 가등기담보법을 위반한 것으로 보아 무효라고 할 수는 없다.”(가등기답보법의 규제
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를 잠발하기 위한 탈법행위라고 불 수 없다 하여 재권자에 대한 처분권한 부여 약정이 유효하다고 한 예) O
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대법원 2022. 9. 7. 선고 2022 다230165 판결 공공임대주택 입차인인 대출채권자어)계 각서를 교부하여 대출금
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상환이 지체될 경우 임대자계약을 증도 해지하고 임차주택을 인도하기로 한 약정은 공공주택사업자의 임대자계
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약 해지t:＿해전서유를 제한적 열거사유로 엄격하게 규제하는 강행규정의 적용을 배제하거냐 잘말하는 것이여서
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78 요건사실과 주장증명책임
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의 불이행에 대하여 진술·보장 조항 위반을 이유로 손해배상을 청구할 수는 없다 .329)
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당사자가 통정한 단속규정 위반의 법률행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한
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사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이고, 무효를 주장하는 자가 ‘통정 사실’에 대한
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증명책임을 진다 .330)
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강행법규를 위반한 자가 약정의 무효를 주장하는 것이 산의칙에 반하는 것은 아니
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다 .331)
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부동산의 이중매매에서, 판례는, 제 2 매수인이 제 1 매수인에 대한 매도인의 배임행위에
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적극 가담한 경우 제 2매매계약은 민법 제 103 조의 반사회적 법률행위에 해당하여 절대적
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으로 무효이므로, 선의의 전득자도 보호되지 않으며, 제 1 매수인은 매도인을 대위하여
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제 2 매수인과 전득자 명의 각 등기의 말소를 구할 수 있다고 판시해 왔는데튈 332) 여기에는
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문혼라 한 예.
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329) 대법원 2019. 6. 13. 선고 2016 다 203551 판결: ·계약당사자 사이에서 일방이 상대방에 대해 계약의 체결이
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관련 법령 등에 위반되지 않는다는 점과 함께 .:J. 계약의 이행을 선술·보장하였는데도 계약을 이행하지 못하여
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상대방에게 손해를 입힌 경우에는 계약상 의무릅 이행하지 않온 것얘 해당하므로 일종의 채무불이행 책임이
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성립한다 고러나 당사자 사아에 체결된 겐앞이 강행법규 위반으로 무효인 강우에 그 계약 불아행을 이유도
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진술·보장 약정예 따른 손해배성채무를 이행하는 것이 강행법규가 금지하는 것과 동일한 결과를 가져온다면
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야는 갚행법규를 참탈하늪 결과가 되고, 이러한 경우에는 전술·보장 조항 위반을 아유로 손해배상을 청+할
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수 없다고 보아야 한다.”
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330) 대법원 2022. 7. 14. 선고 2021 다 281999. 282008 판결; 야자역주택조합의 조합원 자격에 관한 구 주택법이나
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그 시행령의 규정은 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정어라고 할 수 없어 당사자 사이예 어를 위반한 약정을
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하였다고 하더라도 그 약정이 당연히 무효라고 할 수는 없다. 다만 당사자가 릎절하여 위와 같은 단속규정을
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윈할하는 법률행위를 한 경우예 비로소 선량한 풍속 가타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위에
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해당하게 된댜 ••• 피고사 이 사건 조합가입계약응 체결한 당시 본인과 세대원인 배우자 명의로 각 1 채씩 주택을
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소유하고 있어 조합원 자격 요건을 충족하지 못하였지만. 추가로 원고와 피고가 통정하여 위와 갑은 단속규정을
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윈하여 이 사전 조합가업계약을 체결하였다는 사정예 관한 아무런 증거가 제출되지 아니하였다. 따라서 그와
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같은 사정반으로는 피고가 원고와 사이에 체결한 이 사건 조합가임계약이 당연히 무효라고 볼 수는 없다.’
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331) 대법원 2018. 4. 26. 선고 2017 다 288757 판결(강행법규를 위반한 사가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는
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것이 신의칙에 위배되는 권리외 행사라는 이유로 그 주장을 밴견한다면. 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하
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려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 물각하계 되기 때문아다).
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332) @ 반사회적 이중매매에 관한 판례이론: ,_1>부동산의 제 2 매수안이 제 1 매수안에 대한 매토인의 배임행위에 적극
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간하여 그 매매계약이 반사회적 법률행위에 해당하는 경우[.}j]2.멘순일안.?.1중맨매 ..산실-을 ..알거나 앞슘二있었던
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정반으로는 분존하고. 나아사 매또인의 배임행위(또는 배신행위)을 유인·교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여
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하는 동 적극적으로 가담하여야 한다(2006 다47677)］에는, ® 매매계약은 절대적으로 무효이므로, @ 당해 부동
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산을 매수인으로부터 다시 취득한 제 3 자는 설사 제 2매수인이 당해 부동산의 소유권을 유효하게 취독한 것으로
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믿었다(선의)고 하더라도 매매계약아 유효하다고 주장할 수 없으며. (d1 제 1 매수인은 매도인을 대위’하여 계 2 매
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수인 명의의 소유권이전등기 (80 다 565. 83 다카 57) 와 전독자 명의의 소유권이전등기의 각 말소등기를 싶군할
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수 있다(96 다29151). ,~ 매도인과 제 2 대수안 사이의 확정판결이나 제소전화해조서, 가사조정조서 등에 기하여
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제 2 매수안 명의의 소유권이선동기를 마친 경우에는, 매도인이 제 2 대수인에게 제 2 매수인 병의 등기의 말소를
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구하는 것은 확정판결 등의 !1 판력에 저족되어 허용되지 아니하고, 따라서 제 1 대수인도 매도인을 대위하여 위와
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곱은 정구를 하지 못한다(96다8666, 2000다 11584, 2019다 214071). 이 경우 매도인의 재 1 매수인에 대한 소
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유권이전등기의무는 있햇볼효아 되었으니 제 1 매수인의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권온 안정되지 아니
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하고, 결국 제 1 배수인의 대위 청구는 피보전권리 부존재에 따론 당사자적격 홈결로 부적법하다(대법원 2014.
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3. 27. 선고 2009 다 ]04960, 104977 판결). § 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자
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나 계약금을 포가하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있으나, 중도금이 진급
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되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타안의 사무를 처리하는
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Ill. 민법상 수요 조문별 요건사실과 주장증명책임 —총칙 79
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민법 제 103 조와 제 746조(불법권인급여 )333)의 관계에서 의문이 있었다 .334)
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민법 제 103조와 제 746조의 관계에 관하여, 재 746조 소정의 ‘불법’을 제 103조 소정의
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전량한 풍속 기타 사회질서 위반’과 ‘동일'한 개념으로 본 종래 판례 335)와 달리, 근자의
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판례는 제 746조 소정의 ‘불법을 선량한 풍속 기타 사회질서 위반’과 '다론’ 개념으로
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자어 해당하고, 부동산을 제 3자에게 처분하고 등기를 마쳐 주는 행위는 매수인과의 산임관계를 저버리는 행위
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로서 배입죄가 성립한다(2017 도4027).
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그런데, 대법원 1979. 11. ]3. 선고 79다483 전원합의체 판결에 따르면, 민법 제 746조예 의해 매도인은 이중매
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매가 민법 제 103 조 위반으로 무효이기 때문에 부동산 소유권아 여전히 자기예계 있다고 주장하여 소유권에
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기한 방해배제청군로서 제 2매수인 명의 등기의 짤손등기청구를 힐 수 없고. 그 맏산적 효과로서 소유권온 제 2매
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수인에게二간츈하게 되었다고 보아야 하모로 제 1 매수인의 매도안을 대위한 재 2 매수인 등기의 말소 청구는 안용
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될 수 없는 것이다. 이는 위 ®의 판례이론과는 모순이다. 위 ®의 판례이론에서 보듯이. 매도인이나 제 2 매수인
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어 조금만 법을 악용할 줄 아는 자라면 계 1 매수인 보호를 위한 판례의 대위말소청구 이론은 부용지물어 된다.
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매도인이나 제 2 매수인이 이렇듯 법을 악용하느냐 여부에 따라 제 1 매수인 보호 여부가 결정된다는 것은 매우
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부당함온 두말할 나위가 없나.
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333) 민법 재 746조(불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환
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올 청구하지 못한다. -7.러냐 그 불법원인이 수익자에계만 있는 때에는 고려하지 아니하다.
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334) 종전에 필자는 겐]양수인에 대한 물권적 보호 불욘릎’[최진수, "반사회적 어중양도에 있어서 주관적요건의 요부
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및 전독자 보호 여부"， 서울지방법원 실무논단(1 998), 6 면 이하]을 주장한 바 있어 이를 선재(轉載)한다.
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'‘관례이온의 분제집을 해결하가 위하여 다양한 견해가 제시되어 왔으나, 반사회적 이중양도의 경우만을 다몬
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반사회적 법률행위와 구별하여 예외로 취급한다든지, 또는 해석론의 법적 근거가 불명료하고, 기존의 통설이나
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판례와 배치되는 등 모두 나름내로의 냔접이 존재하여 선뜻 어느 한 견해를 취하기가 곤란한 점이 있었다. 판례
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나 제 견해처럼 법이론상익 난점에도 불구하고, 등겨를 갖춘 물권자도 아니고 아직까저 엄연히 채권자의 지위에
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머물러 있음에 지나지 않는 제]양수인을 무리하게 보호하여야만 하는 것인지 의문이 들기도 한다. 더구나 제]양
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수인은 부동산을 양수하고 대급을 완납하고도 동거를 게을리하여 양도안 명의로 오랫동안 동기를 방치해 둔
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외관을 만들어 냄으로써 반사회적 이중양도의 기회를 제공한 잘못이 있다. 세 1 양수인은 양도인에 대하여는 채무
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불이행 내지 불법행위로 언한 부동산 가액 상당의 손해배상청구권, 또는 세 2 양수인으로부터 지급받은 매매내금
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에 대한 대상청구권을 행사함으로써, 제 2양수인에 대하여는 재권침해라는 불법행위로 인한 부동산 가액 상당의
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손해배상청구권(양도인과 제 2 양수인온 공동불법행위자로서 부전정연대재무를 시계 된다)을 행사함으로써 부동
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산의 소유권을 취득하지 못한 손해를 전보받을 길이 열려 있거도 하다. 법이론상 무리가 없다면 선량한 풍속
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기타 사회질서에 위반한 제 2 양수인어1 계 부동산의 소유권을 귀속시기기보다는 제 1 양수인이 소유권을 취득하도
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록 물권적인 보호를 하는 것이 타당할 것이냐, 법이론상 무리가 있다면 제 1 양수인에 대한 보호는 위와 갈은
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손해배상청구권, 대상청구권 등의 채권적안 보호로 만족해야 하지 않을까 생각한다 더구나, 제 2양수인으로부터
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의 전독자들아 었는 경우에는 ••• 재]양수인보다는 전독자들의 보호가 우선하여야 할 것여기 때문에 제 1 양수언의
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물권적 보호에 너무 집착할 필요는 없다고 생각한다. 측. 제 1 양수인에 대한 물권석 보호 불요론안 셈어다 .•••
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반사회적 -부동산 이중양도와 관련된 여러 논점에 관하여 기존의 통설과 판례를 충실히 밟아 가기만 하면, 전독자
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보호 문제는 등7] 의 공신력에 관계없아 불법원안급여에 있어서의 목적물에 대한 소유권 귀속이 여하하냐에 따라
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서 저절로 해결됨을 우리는 다음에서 알 수 있다 .••• 제 2 양수인은 민법 제 746 조예 의한 물권변동으로 양도인으
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로부터 소유권을 취독하게 되고. 반사회적 이중양도계약얘 기하여 경료된 제 2 양수인 명의의 등기는 일단은 무효
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였다가 위 물권변동으로 말미암아 실제관계에 부합하는 유효한 등기가 된다 .••• 반사회 적 이중양도라는 당해
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무효의 하자는 양도안과 제 2 양수인 사이의 법률관계에서 단절되고 전독자에게로 승계되지 않는다 .••• 세 2 양수안
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은 그 무효익 하자와는 별도로 유효히 소유권을 취득하고, 그 소유권을 전독자는 이전받기 때문이다. 따라서
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전독자는 반사회적 이종양도의 절대적 무효와 관계 없이 유효하계 목적물의 소유권을 취득하계 된다. 전득자의
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선. 악의는 상관이 없다.”
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335) 좁래 판례(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013다 74769 판결 등)는 ‘‘부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 만법
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제 746 조가 규정하는 불법원인은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 가타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는
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것으로서 법률완호回에 위반하는 경우라 할지라도 고것이 선량한 풍속」기타 사회질서에 위반하지 않는 경운에
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는 이예 핸달한견｛샬논다.”라고 하여, 민법 제 746조 소정의 ‘불법’을 민빕 재 103조 소정의 ‘선량한 풍속 가타
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사회 질서 위반’과 표라 (79다483)을 이루는 ‘동일'한 개념으로 보고, ‘강행법규 위반’ 중에서 선량한 풍속 기타
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사회질서 위반에 해당하지 않는 것은 제외하였다.
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80 요건사실과 주장증명책임
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보면서 좀 더 제한적으로 보고 있다 .336) 이에 따라 배임적인 부동산 이중매매의 경우
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민법 제 103 조의 사회질서예 반하여 무효이지만 제 746조의 불법원인에는 해당하지 않는
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다고 볼 여지가 생겼다.
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나) 불공정한 법률행위
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민법 제 104조의 불공정한 법률행위가 성립하기 위해서는 ® 법률행위의 당사
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자 일방이 궁박(급박한 곤궁337\ 경솔 또는 무경현 338) 의 상태에 있고, (임 상대방이 이러한
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사정을 알고서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 있어야 하며, ® 나아가
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급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형 339) 이 있어야 하는바, 위 당사자 일방의 궁박,
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경솔 무경험은 모두 구비하여야 하는 요건이 아니고 그 중 어느 하나만 갖추어져도 층분
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하댜 340) 어떠한 법률행위가 불공정한 법률행위에 해당하는지는 법률행위 시’를 기준으
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로 판단하여야 한댜 341)
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336) 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013 다79887, 79894 판결: ＇민법 제 746조는 ... 불법원인급여에 해당하면 부당이득
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반환청구불 할 수 없도록 규정하고 있다. 여기시 말하는 ‘불법’이 있다고 하려면, 급부의 원인이 된 행위가 그
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내용이나 성격 또는 목석이냐 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회정서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤
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리성*반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범
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봅집에 부합하지 아나하는 경우 등에 해당하여야 한다`"
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참조.
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- 상세한 내용은 계권각칙'의 불법원인급여’ 부분
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337) 대법원 2024. 3. 12. 선고 2023 다301712 판절; “궁박’이라 합은 급`박한 곤궁’을 의미하는 것으로서 경제적
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윌않게 기인할 수도 있고 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있으며, 당사자가 궁박한 상태에 있였는지
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여부는 고의 나이와 직업 교육 및 사회정현의 정도, 재산 상테 및 그가 처한 상황의 절박성의 정노 등 여러
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사정을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다. 한편 당사자가 계약을 지키지 않는 경우 얻을 이익이 이로 인해
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임을 불이익보다 코다고 판단하여, 그 붙인익의 빛생을 예측하면서도 이불 감수할 생각으로 계약에 반하는 행위
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를 함으로써 계약 상대방과의 관계에서 그가 주장하는 급박한 곤궁 상태에 이르렀다면, 이와 같어 그가 자초한
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싶를 만법 제 104조의 궁박이라고 -인정하는.＿깃온 엄격하고 신중하계 이우어져야 한다.”
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338) 무경험이라 함은 일반적인 생활체험의 부족을 의미하는 것으로서 어느 특정영역에 였어서의 경험부족이 아니
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라 거래일반에 대한 경험부족을 듯한다.
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339) 대법원 2024 .. 1. 12. 선고 2023 댜301712 판결; 객관적으로 급부와 반대급부 사어에 현저한 불균형이 존재하
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는지를 판단하려면 우선 해당 법률행위의 급부와 반대급부가 무엇인지를 확정한 뒤 고 각각의 객관적 가치블
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바교·평가해야 한다. 또한 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있는지는 단순히 시가와의 차액 또는 시가와
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왼-벤율로관단할숫었는」강은-안l1::l.고, 구체적·개별적 사안에서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 한다.
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여 기에서 급부와 반대급부는 해당 법뷸행위에서 정한 급부와 반대급부를 의마하므로, 궁박 때문에 법률행위를
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하였다고 주장하는 당사자가 그 법률행위의 절과 제 3 자와의 계약관계에서 입었을 불아익올 면하계 되였더라도,
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특별한 사정이 없는 한 이러한 불이익의 ~면제볼 곧바로 해당 법률행원에서 정한 상대방의 급부로 평가해서는
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안 된다 여를 상대방의 급부로 평가한다면, 당사자가 그 불이익을 입는 것보다 해당 법률행위에서 정한 반대급
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부를 이행하는 것이 경제적으로 유리하다고 보아 고 법률행위를 한 대부분으} 경우에 그 불이익을 포함한 급부의
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게관저 가지가 반대급부외 객관적 가치를 조과아여, 그 이유만으로 당사자의 궁박 여부와 관계없이 법률행위의
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물공정성이 부정되는 부당한 결과가 발생할 수 있기 때문이다. 어러한 불아익온 급부와 반대급부 사이외 객관적
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가치 차이가 사회동념상 현저하계 균형을 잃은 정도에 이르렀는지, 또는 당사자가 궁박한
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.. ~....... ~---- ~-------------------------- ----- 상태에 있었는지를
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판단할 대 고려할 수 있을 뿐이다.”
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340) 대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결, 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다38927 판결 동.
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의한 법률행위의 경우 경솔과 무경험은 대리인, 궁밥온 본인을 기준으로 하여 판단한다. 주인에 의하여 무효인
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- 대리인에
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불공정한 법률행위가 유효로 될 수는 없으나(94 다 10900), 무효행위의 전환에 관한 만법 제 138조가 적용되어
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가정적 의사에 기한 매매계약이 유효하게 성립할 수 있다. 매매계약 등 쌍무계약이 ‘불공정한 법률행위’에 해당
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하여 무효인 경우. 그 계약에 관한 부제소합의 역시 무효아다.
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Ill. 만법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임- 총칙 81
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불공정한 법률행위로서 무효라고 주장하는 자는 위 각 요건들을 주장·증명하여야 하
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고, 당사자가 이를 주장하지 않았음에도 법원이 이를 인정할 수는 없다.342)
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341) 따라서 계약 체결 당시들 기준으로 전체적인 계약 내용에 따른 권리의무관계를 종합적으로 고려한 결과 불공정
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한 것이 아니라면, 사후에 외부적 환경의 급격한 변화예 따라 계약당사자 일방에계 큰 손실이 발생하고 상대방에
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계는 그에 상용하는 콘 이익이 발생할 수 였는 구조라고 하여 그 계약아 당연히 불공정한 계약에 해당한다고
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말할 수 없다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다 13637 전원합의체 판결).
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불공정 법륭행위에 해당하는지 여부는- 법률행위가 이루어전 시점`울 기준으로 약속된 급부와 반대급부 사이의
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객관직 가치릅 비교 평가하여 판단하여야 할 문제이고, 당초의 약정대로 계약이 이행되지 아니할 경우에 말생할
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수 있는 문자는 달리 특별한 사정이 없는 한 채무의 불이행에 따른 효과로서 다루어지는 것이 원칙이다(대법원
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2013. 9. 26 선고 2010 다42075 판결).
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342) 90다 19770. 요다599. 한편, %다47951 은, 불공정한 법률행위로서 모프라는 주장 안에 반사회적 법률행위로서
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문혼라는 주장이 포함되어 였는지의 여부릅 설명하지 않았다 하여 석명의무를 위반한 위법아 있다고 불 수는
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없다고 한다.
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