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IIl. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 一 총칙 85
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3) 취소할 수 있는 와사표시
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가) 취소권의 발생과 그 행사 및 취소의 소급효
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착오로 인하거나사기·강박에 의하여 의사표시를한자, 그의 대리인 또는 승계
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인(만법 제 140조片츠 상대방에 대한 의사표시로(제 142조) 착오로 인하거나 사기 ·강박에 의한
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의사표시를 취소할 수 있고(세 109조계 110 조 계 1 함, 취소권의 발생과 그 행사), 취소 의사표
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시 361)가 상대방에게 도달함으로써 취소된(제 111 조 제 1 항) 법률행위는 처음부터 무효인 것
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으로 본다(제 141 조. 소급효가 원칙이나 고용·조합 계약 등의 경우에는 예외이다).362) 제한-능력지으]
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의사표시도 마찬가지이다.
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취소할 수 있는 법률행위에 대한 ‘추인’(제 143조, 제 144조)이나 (추안할 수 있는 날로부터)
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3 년 도는 (법률행위륭 한 날로부터) 10 년의 계척기간(제 146 조) 도파(지권조사사항) 주장은 취
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360) 대구고동법원 2008. 7. 3. 선고 2006나10263 판결; “일단 선의의 제 3 자가 통정허위표시의 목적물을 취득하였
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다면, 선의의 제 3 자로부터 다시 권리를 전독한 사람아 전독 시에 악의안 경우에도 고 전득자는 유효하계 권리를
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쉬득한다 함 것야므로, 이 사건얘 있어서 원고가 인순참가언에 대하여 이:·산건 전세권성정계약으[통정혀위표시
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입을 이유로 아 사건 전세권설정등기의 말소를 구하기 워하여는 인수참가인분만 아나라 소외 l 피고 2. 3도
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각 그 전세권이전의 부가등가를 마찰덩진 약의였다는 점을：입증하여야 한다.터
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一 그 상고심안 대병원 2010. 12. 23. 선고 2008 다57746 판결; ＂안심온 ... 피고(탈퇴) 2, 3 아 2005. 5. 24.
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소외 2로부터 전세권을 어전받아 그 부기등기홀 마치고, 소외 1 이 2006. 7. 14. 피고며:퇴) 2, 3 으로부터 전세권
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을 이천받아 고 부기등기군 마치고. 피고(탈퇴) 2, 3의 인수참가연이 2006. 7. 20. 소외 1 로부터 전세권을 여전
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받아 그 분기등가를 마칠 당시, 아둘은 모두 소외 꾸斗 00교역의 살질적 경영자이던 소외 3 사이예 체결된
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이 사선 전세권설정계약이 통성혀우1표시에 의한 법률행위에 해당하여 무효라는~ 사실을 알면서 각 전세권을 이진
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m·- ”4` 4
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받은 것이라고 봅이 상당하다는 취지로 판단하였다을 … 원신의 판단온 정당한 것으로 수궁항 수 있고, ... 민법
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제 108조 제 2항의 해석적용에 관한 법리나 증명책임의 소재블 오해한 위법이 있다고 할 수 없단:
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36] ) 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다43824 만강 "취소의 의사표시란 반느시 명시적이어야 하는 것은 아나고,
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취소자가 그 착오봉 아유로 자산의 법률쟁위왼一혼노력을二산음부터 매제하려고 한다는흔의산가 드러냐면 족한 것아
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- - ---`－스--
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며, n?:l소원인의 진술 없이도 취소의 의사표시는 윤혼한 것이브로. *`· 선원보증서류에 서명날안하는 것으로 잘못
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알고 위 이행보증보험약정서출 읽어보지 않은 채 서명날안한 것일 분 연대보증약정을 한 사실이 없다는 주장은
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위 연대보종약정을 착오를 이유로 취소한다는 취지로 보지 못할 바 아니다도“ 효 취소 항변의 주장책임 왑화
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362) 대법권 2017. 12. 22. 선고 2013 다25194, 25200 판결: "근로계약온 *rk 법적 성선이 사법상 젠앞이브로 …
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근로계약의 부효 또는 취소할 주장아여 고에 따른 법률고과의 발생을 부정하거나 소멸시킬 수 있다, 다만 고와
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같이 근로계약의 ?효」E.는 취소를 준장앞m·순」갔단 하더라도 근로계약에 따라 그동안 행하여 진 근로자의 논문
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세공위 ..,효과봉 소급하더 부정하는 것은.:타당학지_.않으므로 이타 제공된 근로자의 노부를 기초로 형성된 쥔손
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이전의 법률관계까지 효력을 잃는다고 보아서는 야니 되고 취소의 의사표시 이후 장래에 관하여만 근로계약의
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``'"``^ ."""스·~g.. 、 •• ~’‘ -_ •• -·-··- ••• ".尸`.
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효력이 소멸된다고 보아야 한다: 렵 원심이, 원고의 기땅으로 재결된 근로계약이 피고 회사의 취소 의사표서로
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쉬소됨에 따라 장래에 관하여만 그 효력이 소멸할 뿐이라고 하면서도, 이는 근로사가 현설석으로 노무릉 제공한
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경우에 한하는 것이고 현실적으로논무불 세공하지 않은 기간에 대하여는 소귤찬우르겐완왼그프1악 손뭘한다는
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전세에서, 원고에 대한 해고 통지 이후로서 위 취소프본旦E1혼인전의 부당해고 기간 동안에는 현실적안 노,문의
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계공아 없었으민로 소급적으로 계략왼一효력어 소멸하였다 하여, 근로관계의 존속을 전세로 한 입금 시급을 구안
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순브고 판단함 데 대하여, 대법원은, T1로계약 취소의 소급효가 제한되어 취소의 의사표시가 담긴 반소장
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부본 송답 이후의 장래에 관하여만 그 효력아 소멸함 뿐 그 언전의 법륭판계는 여전히 유효하다고 하여, 원심을
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파기환송한 얘 야 곡용, 촌힐(71 다 1833 판결) 동 급부가 계속 재공되는 법률관계의 경우 에지의 법리를 유추적
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용하여 쥔소의 소급효가?I]한된다는 해석론이 일반적어다 다 대법원 2022. 8. 19. 선고 2017 다292718 판결
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온, 피고둘이 사전에 시현문제와 답을 제공받아 승전시험에 합격하고 그 대가로 금전을 제공한 사실이 밝혀져
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승전밥령이 취소된 사안에서, 녕승전이 증대한 하자로 취소되어 소급적으로 효력을 상실“하였고 딘·지 전~의
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살만을 이유로 인표어 상승한 부분은 분달안을으로 사용자에게 반환되여야 한다.’고 하였다. 측, 줄탠깝：巳}
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로 안한 누효, 취소의 경우 근로계약의 바소급적 실표의 옌왼가 안정된다마
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86 연건사실마 주잠증명책임
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소권 소멸 사유로서 계약 취소 항변에 대한 재항변 사유에 해당한다 .363)
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나) 착오에 의한 의사표시의 취소
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작오에 의학 의사표시 364) 취소의 요건사실은. ['I) "법률행위의 내용”의 칙요-'363)
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가 있을 것. ® “중요부분'’의 착오일 것(：：：착오의 주관식 및 객관적 현저성),366) ® 취소의 의사
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표시 및 그 도달이다.
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동기의 착오를 이유로 한 취소의 경우룽 동기름 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을
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상대방에게 표시'하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되었음을 표의자가 추
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가로 주장·증명하여야 한다(동기를 의사표시의 내용으로 삼거로 하는 합의'까지 이루어집 필요는
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363) 위 취소권은 영성권의 일종으로서 그 행사기간을 제척기간으로 노아야 하고, 그 가간 내에 소를 재기하는 방법으
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로 권리를 재판상 행사하여야만 되는 것은 아니며. 재판 외에전우］즈「표시를 하는 방법으로도 권러를 행사할
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수 였지만(대법원 1993. 7. 27. 선고 92 다52795 판결)、 취소의 의사표시가 제척기간 내에 도달되어야 하며(대
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법원 2008. 9, 11. 선고 20C8 다27301, 27318 판결), 1
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— 기간이 도과하였논지 여부는 당사자의 주장예 관계없
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이 법월이 당연히 조산하여 고려하여야 할 사항이다(대법원 1996. 9. 20. 선고 96 다 25371 판전).
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364) 대법원 2014. 1L 27. 선고 2013 다49794 판결: ＂민법 제 109 조의 법리는 그 적용울 메세하는 취지의 별도의
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규정이 있거나 당사자의 합의로 그 적용을 배제하는 동의 른뷰별한 사정이 없논 한 원칙적으로 몬듈:_산법상왼
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의사표시에 선율된다고 보아야 한댜 따라서 자본시장과 급융투자업에 관한 법설·에 따라 거래소가 개설산
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급융무자상품시장에서 이부어지는 쥴권이나 파생상풍 거래의 경우 T. 거래의 안선과 상대방의 신뢰를 보호일
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뷜요성이 크다고 하더라도 거래소의 업무규정에서 민법 재 109조의 적용을 뺀젠하거나 계한하고 있는등의 튤덮
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한_사정어 없는 한 그 거래에 대하여 릿챌견旦만년:가적용되고, 거래의 아져괴 상대방의 신뢰에 대한 보호도
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민법 제 109조익 적용을 통해 도모되어야 한다.` -
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손권호[합위의 의사11:.시 역사 법률행위의 내성의 중요 부분에
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착오가 있는 때에는 취소합 수 있다(대법원 2020 10. 15. 선고 2020 나 227523, 227530 판결),
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365) 대법원 2020. 5. 14. 선고 2016 다 12175 판결: .’의사표시에 착오가 있다고 하려면 법륜헨위를 할 낭시에 실제로
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잃높산살을 었는 사실로 잘못깐단거냐 아니면 실제로 잎늪사설을 없는 것으로 잘못생각하듯이 의사표시자의
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인심과 그러한 사실이 언꿀나는 경우라야 한다 의사표시자가 행위둘 할 당시 잘랜엔｀요앞을'＿어떤 사항의 발생요
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옌측찬 데 저나지 않는 정우는 의사표시자익 심리상태예 잎선관:법갇삭설의 불일치가 었다고 함 수 없어 이물
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찹우로 다물 수 없다, 장래에 발생할 막연한 사정을 예측하거나 7] 대하고 법률행위를 한 경우 그러한 예츈?]나
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긴멘간단론 사정~이발생하였다고 아더라토 그로 인한 원철은 원칙적 0’로 법융행위를 한 사람어 스스포갑순하
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여야 하고 상대방에게 전가해서는 안 되므로 착오를 이유로 취소몰 구함 수 없다.’ m 석유 광구의 중산 가능성이
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나 경제성이라는 장래의 미멸적 사실의 발생에 대한 가대냐 예상이 빗나간 건에 붐과할 뿐 법률행위 내용의
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중요 부분에 착오가 있는 것으로 봅 수는 없다고 함 예
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366) 0 표의자가 그러한 자오가 없었더라면 고 의사표서둘 하지 않았으러라고 생각될 정도로 숭_R한 것아어야 하고
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따오역 주관직 현저성). ® 보통 일반연도 표의자의 입장에 셨더라면 그러한 익사표시를 하치 않았으리라고
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생각됩 정도로 중요한 것이어야 한다＠착오의 객관적 현저성)‘ 옌컨대 토지의 현황과 경계에.으臣g가 있어 계약을
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체결아갸 전얘 아를 알았다면 계약의 목석율5달성할 수 없음이 명백하여 계약을 체결하지 않았을 것으로 평가할
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수 였을 경우에 계약의 효욘분불에 관한 착온가 안정되고, 토지매매어回 목변한 사정이 없는 한 맨순입에게
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측량을 하거나 지적도와 대조하는 등의 방법으로 따애뭉견불이 지적도상의 그것과 정와히·업선학높지」간푸블
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민티 확인하여야 할 주익의무논 없묘(대법원 2020. 3. 26. 선고 2019 다 288232 판결),
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0 대법원 2018. 10. 25. 서고 2016다239345 판결; “착오를 어유로 의사표시를 취소하논 자는 법률행윈왼
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넨윤어 찹오가 있었나는 사실과 함께 촨요가 의사표시엔』"＇드실정겹안 영힙합용 미쳤다는 점. 족 마일 찬욘간요i없던판
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면 의사표서릅 하지 않았을 것아라논 점을 층병하여야 한다,”
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·-·~·
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O 대법원 2013. 9 26. 선고 2013 다40353. ,(0360 판결, "원고가 ·,` 지상권설정계약서 내용대로 피 ET 회사에
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무상으로 30 년간 지상권을 설정해 주는 것을 알앞크란옆 •••남인을 하지는 않았을 것임어 명백하다고 몰 정도로
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표시와 의사익 불일치가 객관적으로 현저하며. 잘 알지 못하는 피고 회사에 부상으로 30 년의 자상권& 설정해
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줌으로써 원고로서는 종대한 경제적인 불이익을 입거 와는데 임반인이 원고의 ’ 입장에 셨더라면 그와 같은 의사
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` 鴻
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표신\\학지 아니하였으리라고 보인다 "
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Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 —총칙 87
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없다).367) 동기가 상대방에 의하여 ‘유발되거나 ‘제공'된 경우에는 동기의 ‘표시 여부와
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무관하게 착오를 이유로 취소할 수 있다 .368)
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허위표시에 관한 앞서 본 판례의 입장 및 사거 취소에 관한 판례에 따르면, 착오에
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의한 의사표시의 취소의 경우예도 취소의 효과를 주장하는 표의자가 제 3 자의 ‘악의’에
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대한 증명책임을 부담한다고 보아야 한다.
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‘화해계약은 착오를 이유로 한 취소가 예외적으로 허용되는데 ,369) 계약에 거한 이행청
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구에 대하여 피고가 착오 취소의 항변을 한 경우, 고 계약이 화해계약인지 여부는 법률적
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판단에 해당하므로, 그 계약이 화해계약인 경우, 피고로서는 착오 취소의 일반적인 요건
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367) 0 대법원 2000. 5. 12 선고 2000다 12259 판결: "동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함
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을 이유로 표의사가 법률행위를 취소하려면 고 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대밥엔겐」尸즈]하
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고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이예 별도로 그 동기률
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의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어전 필요는 없지만. 그 법뮬행위의 내용의 착오논 보통 일반인
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이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한
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부분에 관한 것이어야 할 것이다."（매매대상 토지 중 갬)~30 평만 도로에 편잎될 것이라는 중개인의 말을 믿고
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수택 신축을 위하여 토지를 매수하였고 고러한 사정이 계약 체결 곽정언}～현출되어 매도인도 이를 알고 있었는데
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실재로는 전체 면적의 약 30%에 해당하는 197 평이 도로에 편입된 경우, 둘긴왼 착오를 여유로 매매계약의
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칭令를 잎절하고, 그 착오가 중대한 과실에 기인항 것이라고 불 수 없다고 한 예) [동기 착오 취소 긍정례] 건물에
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대한 매매계약 체겹 직후 건물아 건축선을 침범하여 건축된 사설을 알았으나, 매도인이 법률전문가의 자문에
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의하면 준공검사가 난 건물이므로 행정소송을 통해 구청장의 철거 지시를 취소할 수 있다고 하여 대수안이 그
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말을 믿고 매메계약을 해제하지 않고 대금시급의무를 이행한 경우라면, ® 매수인어 건물이 철겨되지 않으리라
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고 믿은 것은 매매계약과 관련하여 동기의 착오라고 할 것이지만, 매수인파 메도인 사어에 멘멘경1안익 내용으로
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표선되였다고 불 것이고, @ 나아가 메수안분만 아니라 일반인이면 누구라도 건물 중 건축선을 침범한 부분이
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철거되는 것을 알았더라면 그 대지 및 건물을 매수하지 아니하였으리라는 사정이 엿보이므로, 결국 대수안이
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매대계약을 체결함에 있어 그 내용의 중요 부분에 착오가 였는 때에 해당하고, ® 메도인의 적극적인 행위에
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의하여 매수인이 착오에 빠지제 된 접 매수인이 그 건물의 일부가 철거되지 아니할 것이라고 믿게 된 경위
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등 제반 사정에 바추어 보면 착오가 매수안의 증대한 과설에 기안한 것이라고 할 수 없다고 한 예(97 다26210).
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0 대법원 2016. 4. 15. 선고 2013 다97694 판결; ”의사표시의 동기에 착오가 있는 경우예는 당사자 사어에
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그 듈긴을 의사표시의 내욜으로 삼았을 때에 한하여 의사표시의 내용의 착오가 되어 취소할 수 있는 것이다.”(원
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심이, 원고와 피고 사이에 감사보고서상 소외회사의 재무제표가 실제 재무상태를 정하러 반영하고 있다는 신뢰
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를 바탕으로 한 윈고의 동기를 계약의 내용으로 삼았다고 인정할 증서가 없다 하여 원고의 착오 취소준잘을
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벤천한 것은 정당하다고 한 예) [동기 착오 취소 부정례] O 매수인이 부동산울 매수하면서 잔금지급 전얘 그.
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부등산을 은행 동에 담보로 넣어 대출을 받아 잔금을 마련하가로 계획을 세우고 매도인들에게 그와 같은 자금마
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련 계획을 알려 찬금지급 전에 매수인이 대출을 받을 수 있도독 협조하여 수기로 약속하였다는 사실만으로 바로,
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관계 규정상 대출을 받을 수 없어 매수인이 계획하였던 대출이 재대로 이루어질 수 없는 경우에는 그 부동산을
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매수하지 아니하였을 것이라는 사정을 매도인들에게 표시하였다거나 매도안들아 아러한 사정을 알고 있었다고
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단정할 수는 없다 할 것이어서, 매수안어 대출을 받아 진급을 지급하려 하였던 잔금지급 방법이나 계획이 매매계
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약의 내용의 중요한 부분은론된었다고 할 수늪묘狂t는 이유로, 그 취소를 부정한 예 (93다55487). 부동산메 e
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매에 있어서 신간에 관한츤格오는 그 부동산을 매매하려는 의사들 결정함에 있어 그 동기은1 착우에 불과할 뿐
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법률행위의 중요부분에 관한 착오라고 할 수 없다 (92 다29337).
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368) 대법원 2018. 4. 12. 선고 2017다229536 판결: "보험회사 또는 보험모집종사자가 이러한 설명의무를 윈깝하여
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고객이 보험계약의 중요사항에 관하여 제대로 이해하지 못한 재 촨온에 빠져 본험계약을 체결한 경우, 그러한
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착오가 동기의 착오에 불과하다고 하더라도 그러한 착오를 일으키지 않았더라면 보험계약을 체전하지 않았거나
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아니면 적어도 동일한 내용으로 보험계약을 체결하지 않았을 것이 명백하다면, 위와 같은 착오는 보험계약의
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내용의 중요부분에 관한 것에 해당하므로 이를 이유로 보험계약을 취소할 수 있다.”
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369) 민법 계733 조(화해의 효력과 착오) 화해계약은 착오를 아유로 하여 취소하지 못한다. 그러나 화해당사자의즈t젼
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基논 화히柱 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
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88 요건사실과 주장증명책임
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사실에 추가하여 ‘착오가 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에
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관한 것이라는 접(화해의 목적인 분쟁 이외의 사항이라 함은. 분쟁의 대상이 아니라 분쟁의 전제
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또는 기초가 된 사항'으로서, ‘쌍방 당사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이
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없는 사실로 양해된 사항을 말한다)370)까지 주장·증명하여야 하고 ,371) 피고 주장의 착오가 ‘화
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해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁에 관한 것인 때에는 그 주장 자체로 항변은
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이유 없다고 보아야 한다(화해계약이 사기로 안하여 이루어진 경우에는 화해의 목적인 분쟁에 관한
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사항에 착오가 있는 때에도 민법 제 110조예 따라 이를 취소할 수 였다).372)
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표의자의 착오 취소 항변에 대한 상대방의 재항변 사유로는, (l) '‘착오한 표의자의
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증대한 과설’의 존재’’(민법 제 109조 제 1 항 단서 ),373) (2) "민법 제 109조의 적용을 배재하는
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370) 대법원 2020. 10. 15. 선고 2020 다22752.'3. 227530 판결(분쟁의 대상에 관한 것아라 하여 착오 취소절- 부정한 예).
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O 착오 취소 긍정례; O 교통사고에 가해자의 과실이 성합되어 있는데노 오로지 피해자의 과실로 인하여 발생한
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것으로 착긱하고 치료비를 포함한 합의금으로 실제 입은 손해액보다 훨씬 적은 700만 원만을 받고 일체의 손해
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배상청구권을 포기하기도 합의한 경우, 고 사고가 피해자외 전적인 과실로 인하여 발생하였다는 사실은 쌍방
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당사자 사이에 다툼이 없어 양보의 대상이 되시 않았단 사선로서 화해의 목적인 분쟁의 대성이 아니라 _l 분생의
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전제가 되는 사항에 해당하는 것이므로 피해자 측은 착오를 아유로 화해계약을 취소할 수 있다고 한 사례 (95 다
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481114).8 의사의 치료행위 칙후 환사가 사망하여 의사가 환자의 유족에게 거액의 손해배상금을 지규하기도
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합의하였으나 그 후 환자의 사망이 의사의 치료행위와는 전혀 무관한 것으로 밝혀진 사안에서, 의사에게 치료행
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위상의 과실이 있다는 점은 위 합의의 전제이었지 분쟁의 대상은 아니었다고 보아 착오물 이유로 화해계약의
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취소들 인정한 사례 (2001 다49326).
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O 착오 취소 부정례; O 아파트분양 동업사업의 손익배분을 둘러싼 정산금 재권의 존재와 범위는 분쟁의 대상안
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법률관계 자체에 관한 것으로서 그에 관한 착오를 이유로 정산합의를 취소할 수 없다고 한 예(대 법원 2018.
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5. 30. 선고 2017 다21411 판결). @ "계약당사자 사이에 수술 후 발생한 새로운 증세에 관하여 고 책임소재와
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손해의 전보물 둘러싸고 분쟁이 있어 오다가 이을 종결짓기 위하여 합의에 어른 것이라면, 피고의 수술행위와
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원고의 수술 후의 증세 사이의 안과관계의 유무 및 그에 대한 피고의 귀책사유의 유무는 분쟁의 대상인 법륜관계
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자체에 관한 것으로서, 피고는 원고의 수술 후의 증세가 피고의 수술행위로 인한 것이 아니라거나 고에 대하여
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피고에게 귀책사유가 없나는 등의 이유를 들어 위 합의를 취소할 수 없다.”라고 판시한 예 (94 다 42846).
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구 불법행위로 안한 손해배상과 관련하여 당사자 사이에 피해자가 일정한 금액을 지급받고 나머지 청구를 포기
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하기로 하는 내용의 합의나 화해가 어루어진 겅우. 그 목적아 된 사항에 관하여는 나중에 다시 배상울 청구할
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수 없는 것이 원칙이므로, 합의나 화해 당시의 여러 사정을 종합적으로 참작하여 이를 엄격하계 해석하여야
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한다(2004 다64272; 공동불법행위자 중 1 인아 다른 공동불법행위자의 보험자로부터 자동치종합-보협의 대물배
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상 한도액안 2,000 만 원을 지급받으면서 그 보험자에 대한 법률상의 배상액을 포기하기로 합의하였어라도
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아로써 위 한노액과는 무관한 손해방지비용의 상환청구권을 포기한 것으로 불 수 없다고 판단한 사례).
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371) 0 대법원 2004. 8. 20. 선고 2002 다20353 판결; "환첸[계악이 성립되면 특별한 사정이 없는 한, 그 -창설-적
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혼렵에 의하여 종전의 법률관계불 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸되고 계약 당사자 칸에는 종전의 법률관계가
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어떠하였느냐를 묻지 않고 화해계약에 의하여 새로운 법률관계가 생기는 것아므로, 화해계약의 의사표시에 착오
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가 있더라도 이것이 당사자의 자격여나 목적인 분쟁 이외의 사항에 관한 것이 아니고 분쟁의 대상안 법률관계
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자체에 관한 것일 때에는 이를 취소할 수 없다 할 것이고, 화해계약의 의사표시에 있어 중요 부분에 관한 착오의
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쥰 및 이것이 담사자의~자결이나 목적인 분쟁 이외의 사항에 관한 것이-라는 점은 착오릉 이유로 화해계약의
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취소를 주장하는 자가 입증하여야 항 것이다.'
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O 대법원 1994. 9. 30. 선고 94 다 11217 판결; '‘만약 원심이 위 합의를 화해계약으로 본 것이라면 원심으로서
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는 피고가 소외안의 적법한 상속인안지의 여부가 화해의 목적인 분쟁의 .......
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대상으로 되었는지
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··----· . ------. 아니면 ------
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----- ... -----·····-··--- 분쟁의 전제
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------ ··-
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또는 기초가 된 사항으로서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다몸이 없는 사실로 양해된 사항안지의 여부를
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간현 원고의 위 착오 주장의 당부를 판단하여야 항 것이다.”
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372) 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008 다 15278 판결
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373) 대법원 2005. 5. 12. 선고 2005 다6228 판결; “착오한 표의자의 중대한 과실 유무에 관한 주장과 입증책임은
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착오자가 아니라 의사표시릅 취소하계 하지 않으려는 상대방에게 있는 것인바, … 피고의 위 착오가 피고의
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II|. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임― 총칙 89
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특약'의 촌재 ’'374)가 있고, (1)에 대한 표의자의 재재항변 사유로는 "상대방이 표의자의
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착오를 알고 이를 ‘이용'한 사실”이 있다 .375)
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당사자들의 합치된 의사와 달리 계약서에 착오로 잘못 기재한 경우, 그 합치된 의사에
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따라 계약이 성립한 것으로 보아야 한다{오표시(誤表示) 무해(無害)의 원칙 }.376) 착오를 이유로
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의사표시를 취소한 자에게 경과실이 있더라도, 상대방에게 불법행위로 인한 손해배상책
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임을 지 지는 않는다 .377)
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다) 사기•강박에 의한 의사표시의 취소
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사기·강박에 의한 의사표시 취소의 요건사실은, ® ‘‘(의사표시)상대방의 ‘사기·
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강박행위’에 의한(안과관계) 의사표시의 존제’, ® “취소의 의사표시 및 그 도달”이다. 취소
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의 효과를 주장하는 표의자는 제 3자에 의한 사기 ·강박의 경우 의사표시 취소 요건으로서
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상대방의 악의 또는 과실’(만법 제 110조 제 2항; 재3 자의 기방행위에 의한 포시상의 착오’에는 이
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규정이 적용되지 아니하고, 착오에 의한 의사표시에 관한 법리만 적용된다37807,가지 추s7}로. 층·명하°1 이:
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중대한 과설로 인한 것이라는 원고의 주장은 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고, 원심에서는
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주장한 바 없었음이 명백하므로 이는 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될」二없을 뿐만 아니라. 원심판결에
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위와 같은 피고의 중대한 과실 유무예 대한 석명권 물행사로 인한 심리마진의 윈겔아 있다고 할 수도 없단.'’
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[중과실 부정례] 고려청자로 알고 매수한 도자기가 집登이 아닌 것으로 밝혀진 경우, 매수인이 도자기를 매수하
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면서 자신의 골동품 석별 눙력과 매매를 소개한 자를 과신한 나머지 고려청자 진품이라고 믿고 소장자룰 만나
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그 출처를 물어 보지 아니하고 전문적 감정인의 감정을 거치지 아니한 채 그 도자기를 고가로 매수하고 만일
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고려청자가 아닐 경우를 대비하여 필요한 조치를 강구하지 아니한 잘못이 있다고 하더라도, 그것만으로는 매수
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인이 매매계약 체결 시 요구되는 봉상의 주의의무를 현저하계 결여하였다고 보기는 어렵다는 이유로 착오블
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이유로 매매계약을 취소할 수 있다고 본 예 (96 다26657).
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374) 대법원 2014. 11. 27. 선고 2013 다49794 판걸 대법원 2016. 4. 15. 선고 2013 다97694 판결(원십이. 피고
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회사 등과 원고는 소외 회사의 가치에 대한초}오도문전二우발제무3 및 부의부재가 잎음을 이유로:원고가 피고
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회사 등에게 책임을 물을 수 없다고 계약서에 명시하였으므로 계약 체결 이후 부외부채의 발견 등으로 감사보고
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서상의 소외 회사의 재무제표가 실제 재무상태를 정확히 반영하지 못한 사정이 밝혀졌다고 하더라도 원고가
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착오를 이유로 취소권을 주장할 수 없다는 이유로, 원코의 착오 취소 주장을 배척한 것은 정당하다고 한 예).
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375) 대법원 2014. 11. 27. 선고 2013 다49794 판결 "민법 제 109조 제 1 항 단서 … 규정은 표의자의 상대방의
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이 익을 보호하기 우]한 것이므로, 상대방이 표의자의 착오를 알고 아를 인욥한 경우에는 고 착오가 표의자의
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중대한 과실로 안한 것이라고 하더라도 표의자는 그 의사표시를 취소할 수 있다 ,T -
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한국거래소 파생상품거래
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에서 단순히 표의자가 제출한 호가가 당시 시장가격에 바추어 이례적이라는 사접만으로 상대방 투자중개업자나
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그 위탁자가 표의자의 착오를 알고 이용했다고 단정할 수 없다(대법원 2023. 4. 27. 선고 2017 다227264 판결).
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376) 대법원 2018. 7. 26. 선고 2016 다242334 판결; “당사자들 사이에 계약서의 문언과 다른 내용으로 의사가
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••
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합천된 경우에는 그 의사에 따라 계약이 성립한 것으로 해석하여야 한다 계약당사자 쌍방이 모두 동일한 물건을
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므
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계약 목적물로 삼았으나 계약시에는 참오로.댜른]물건을 목적몰로―긴잰한 경우 계약서에 가재된 물건이 아니라
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쌍방 당사자의 의사합치가 있는 물건에 관하여 계약이 성 립한 것으로 보아야 한다. 이러한 법리는 계약서블
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작성하면서 계약상 지위에 관하여 당사자들의 합치된 의사와 달리 착오로 잘못 기재하였는데 계약 당사자들이
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||
오류를 인지하지 봇한 채 겐안상:.～지위가 잘못.:간젠된 계약서에 고대로 기명날인?]나 서명을 한 경우에도 동일하
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게 적용될 수 있다.”
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||
377) 대법원 1997. 8. 22. 선고 97 다 13023 판결: ‘‘불법핼윈로 인한 손에팬살쳅앞이 성립하거 위하여는 가해자의
|
||
고의 또는 과실 이외에 행위의 위법성이 요구된다 할 것인바, 피고가 계약보층서를 발급하면서 소외 회사가
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수급할 공사의 실제 도급금액을 확인하지 아니한 과실이 잎던고 하더라도 만법 제 109조에서 중과실이 없는
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착오자의 착오를 이유로 한 의사표시의 취소를 허용하고 있는 이상, 피고가 과실로 안하여 착오에 빠져 계약보증
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서를 발급한 것이냐 그 착오를 이유로 보증계약을 취소한 것이 위법하다고 할 수는 없다.”
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90 요건사실과 주장증명책임
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한다 .379)
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‘의사결정을 스스로 할 수 있는 여지를 완전히 박달할 정도의 강박에 의한 의사표시는
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무효이댜 380)
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허위표시에 관한 앞서 본 판례의 입장, 사기 취소에 관한 판례 381) 에 따르면, 사기·강박
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에 의한 의사표시의 취소의 경우에도 취소의 효과를 주장하는 표의자가 제 3 자의 ‘악의'
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에 대한 증명책입을 부담한다고 보아야 한다.
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378) 대법원 2005. 5. 27 선고 2004 다43824 판결; \)..尸上엘의한 의사표시란 타안의 기망행위로 말미입아 착오에
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||
빠지게 된 결과 어떠한 의사표시를 하세 되는 경우아므로 서기에는 의사와 표시의 불일 처가 있을 수 없고. 단지
|
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의사의 형성곽성 죽 의사표시의 동가에 착오가 있는 것에 불과하며. 이 점에서 고유한 의口!의 착오에 익한 의사
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표시와군二분되는대 ••• 산원보증서류에 서명날인한다는 착각에 빠진 상태로 연대보증의 서면에 서명날안한 것'으
|
||
로서, 결국 위와 같은 행위는 강학상 깊멸날안인～찬우(또는 서명의 착오), 즉 어떤 사람이 자산의 의사와 다른
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||
법률효과를 빌생시키는 내용외 서면에. 그것을 읽지 않거나 올바르게 이해하지 못한 채 기명날인을 하는 이른바
|
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폰.신삭왼참.g에 해당하므로, 비목 위와 같은 작오가 겐3사의 기방행위엔 왼하여 일어난 것이라 하더라도 그에
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||
관하여는 산간엔으登L의사표신예 관한 법리, 특히 상대방아 그러한 제 3 자의 거 C감행위 사실을 알았거나 알 수
|
||
었었을 경우가 아닌 한 의사표시자가 취소권을 행사할 수 없다는 민법 제 110조 센2항의 규정을 적용할二장어
|
||
아니라. 착오에 .의한 의사표시에 관한 법리반올 적용하여 취소권 행사의 가부물 가려야 할 것이다.”
|
||
379) 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002 다34772 판결: 田 }00 이 피고물 기망하여 피고가 ••• 연대보증을 하는 것을
|
||
오 00 이 알았거나 알 수 있었을 것이므로 연대보중계약을 취소한다는 편고?土준효에 대하여 .•• 오00은 마00
|
||
의 기 앙행위를 알았거 냐 알 수 있었다고 봄이 상담하고, 도 오 00 은 •• 대출금어} 관한 업무를 담낭하던 자로서
|
||
위 추가연대보증행위에 관하여는 원고와 동일시할 수 였는 자아모로 결국 원군놉쯔K간폰킨지망행위를 알았거上}
|
||
아 수 있었다고 봄이 상당하다고 판단하여 피고의 위 수장을 받아들였다 .••• 기망에 외한 법률행위의 취소 및
|
||
`·
|
||
고에 대한 입증책업에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.”
|
||
380) 0 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002 다73708. 73715 판결: ＂강박에 의합의사표시라고 하려면 상대방이 불법으
|
||
로 어떤 해악을 ~간지합으로 말마암아 공포을 느끼고 의사표시를 한 것이이야 하고. 강박에 의한 법률행위가
|
||
하자 있는 의사표시로서 취소되는 것에 그치지 않고 나아가 무효로 되기 위하여는, 강박의 정도가 단순한 붕법적
|
||
해악의 고지로 상대방으로 하여금 공포를 느끼도록 하논 정도가 아니고, 의사표시자로 하여급 윈산길짚읊」·스스
|
||
록 있는 여지를 완전히 박탈한 상태에서 의사표시가 이루어져 단시 법률행위의 외·영만이 만들여진 것에
|
||
몰관한 정도어어야 한댜"
|
||
O 대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결; "단지 뷜量렝윈왼l. 성립과정예 강박이라는 불법절:삼법이
|
||
산 태에 불과한 때에는- 강박예 의한 의사표시의 하자나 의사의 홍길을 이유로 효력을 논의할 수는 있을지연
|
||
정 반사획철선인:·법률행위로서 무효라고 할 수는gi·단 할 것 •• 재산을 강제로 뱃긴다는 것이 표의자의 본십으로
|
||
잠재되어 있었다 하여도 표의자가 강박에 의하여서나마 승여를 하가로 하고 그에 따른 층여의 외사표시불 한
|
||
이상 증여의 내심의 효과의사가 결여된
|
||
·-·-·······것이라고 할 수는 없다.”
|
||
381) 0 대법원 1970. 11. 24. 선고 70 다2155 판결; “사기의 의사표시도 안한 매수연으로부터 부동산 위의 권리를
|
||
취득한 젠〉산는 특별한 사정아 없는 한 선의로 추인할 것이므로 사가로 안한 의사표시-를 한 분동산의 양도일이
|
||
제 3자에 대하여 사기어] 의한 의사표시의
|
||
..
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||
.,
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||
취소를 주장하려면 .-
|
||
제 3 자의 악의를 입증할 필요가 있다고 해석함이
|
||
··
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||
정당하다 그럼에도 불구하고 껍실이 본건에 있어 사기 의사표시로 안한 매수인으로부터 본건 부동산을 매수한
|
||
피고 0]00 이 사기예 안한 법률행위의 점에 대하여 선의어였다는 입줄인〕인민홀하다는 전제 아래 사가에 인한
|
||
외사표서의 취소의 효과를 주장하논 원고의 위 악의의 접어1 단한 입층을 기다리지 않고 피고 이 00 에 대하여
|
||
취소의 효력을 대항할 수 있다고 단정한 원심조치는 위에 설시한 입즘으\짤욘률전도한 위벌아다.'＇ 띠 위 판시가
|
||
취소의 효과들 주장하는 자에게 제 3자의 악의예 대한 증명책임을 지운 것오로 보는 견해가 많으나 1 민법주해
|
||
총칙 (2). 1992, 596 면(송덕수 집필)： 주석민법 총칙 (2), 200 1. 771 면(박해성 집필)}， 판시 문언 상 증명책임’에
|
||
관한 것아라기보다는 `증명의 필요’에 관한 것으로 불 여지도 있다.
|
||
O 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003 다35567 판결: ‘‘피고 박00 여 이 사건 각 근저당권설정계약 및 지상권설정계
|
||
약의 해지가 기망에 의하여 이루어진 것임을 알고 었었다는 증거가 없다는 이유로 등기상 이해관계
|
||
•••• ~ 였는 제3자
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||
로서 그 각 말소회복등기에 대하여 승낙할 의무가 없나고 한 원십의 판단도 옳은 것으로 수궁·아 가고"
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||
-·····-----·-‘무～무"
|
||
Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 一 총칙 91
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라) 무효·취소·해제 등의 경합
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`, A
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무효 취소, 해제·해지는 그 요건어나 효과가 다르지만, 개별적인 사안에서 각
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||
각의 요건을 모두 충족한다면 병존적으로 인정되고, 이를 선택적으로 주장할 수 있다.382)
|
||
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하자담보책입의 성립 여부와 상관없이 착오를 이유로 계약을 취소할 수 있다.383) 토지거
|
||
래허가 전 유동적 무효 상태인 거래계약에 관하여 착오·사기 ·강박에 의한 계약의 취소를
|
||
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||
주장할 수 있댜 384) 일방이 상대방의 재무불이행을 이유로 계약을 적법하계 해재한 후라
|
||
도, 상대방은 착오를 이유로 계약을 취소할 수 있다.385) 판례는 ,386) 제 3 자의 기망행위에
|
||
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||
의한 표시상 착오의 경우, 사기 취소가 아니라 착오 취소의 법리만을 적용하여야 한다고
|
||
한다.
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||
382) 0 대법원 2017. 4. 7. 선고 2014 다 234827 판결: "보험계약을 체결하면서 중요한 사항에 관한 보험계약자의
|
||
고지의무위반아 사김에 해당하는 경우에는 보험자는 상법왼-규정에 의하여 계약을 헨전할 수 였음은 물론 브덮
|
||
계약에서 정한 취소권 규정이나 맨법의 일반원칙에 따라 보험계약을 쥔소할 수 있다. 따라서 보현급을 분정한들
|
||
핥젖9로. 다수의 보험계약이：간결된 경우에 민법 재 103조 위반으로 인한 보험계약의 문후와 고지의무 위반을
|
||
이유로 한 보험계약의 핸진나 취소는 그 요건이나 효과가 다르지만, 개별적인 사안에서 각각의 요건을 모두
|
||
충족한다면 위와 같은 구제수단이 덩존적으로 인정되고, 이 경우 보험자는 보험계약의 무효, 해지 또는 취소를
|
||
선택적으로 주장할 수 있다.” ,"' 80 다2475 판결은 ‘반사회질서 행위·의 경우에는 의사표시외 착오의 아론을
|
||
적용할 수 없다는 취지로 읽히나. 이는 위 판걸에 반하는 것으로서 이재는 의미률 상실한 것으로 보아야 한다.
|
||
() 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다9045 판결; "생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에 준용되는 민법 제 555조
|
||
는 ... 서면에 의한 층여(출연)의 해제를 재한하고 있으나, 그 해제는 만법 총칙상의 취소외는· 요건과 효과가
|
||
다르므로 서면에 의한 출연이더라도 만법 총칙규정예 따라 출연자가 착오엔.－기한 의사표시라는 이유로 출연의
|
||
의사표시를 취손할 순~.I!.. 상대방 없는 난독행위인 재단법인에 대한 출연행위라고 하여 달리 볼 것은 아니다,"
|
||
383) 대법원 2018. 9. 13. 선고 2015 다78703 판결; “착오로 안한 취소 제노와 매도인의 하자단보책임 제도는 고
|
||
쥔전가 서로 다로고, 고 요건과 효과도 구별된다. 따라서 매매계약 내용의 중요 무분에 착오가 있는 경우 매수안
|
||
은 메도안의 하잔달복했잎?]--＇조철십:l는전완 샬뷜없인 찬온돌 이유로 -1 매매계약올 취소할 수 있단.'q
|
||
::,84) 대법원 1997. 11. 14. 선고 97 다36118 판결; ＂국토어용관리법상 규제구역 내에 속하는 .토지거래에 관하여
|
||
관할 도지사로부터 거래혀가를 받지 아니한 거래계약은 처음부터 위 허가름 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이
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||
아닌 한 허가룽 받기까지는 운동혼1· 무효의 상탸에 있고 거래 당사자는 거래허가를 받기 위하여 서로 협력할
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||
의무가 있는 것어나. 그 토지거래가 계약 당사자의 표시와
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||
~----~····---~불일치한 의사(버진의표시,
|
||
......... ~ 허위표시 --또는 착오) 또는
|
||
사기, 강박과 감은 하자 있는 의사에 의하여 아루어선 경우에 있어서는, 아들 사유에 의하여 그 거래의 무효
|
||
또는 취소를 주장함 수 였는 당사자는 고려한 거래허가를 신청하기 전 단계에서 인러한.＿사유를 주장하여 견랜현
|
||
가신정 협력에 거절 의사를 일방적으로 명백히 함으로써 그 계약을 확정적으목유무효화시키고 자신의 거래허가절
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||
차에 현력할 의무릅 면할 수 있는 것이다 따라서 이 사건 메대계약이 톤지거래허간릎' 받지 않았다고 하여 피고
|
||
들이 사기예 의한 계약 취소의 주장을 제기합 수 없다는 원심의 판단에는 ••• 위법이 였나 할 것이다.”
|
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385) 대법원 1996. l2. 6. 선고 95 다24982 판결; 때도인이 매수안의 중도급 지급채무불이행을 이유로 맨멘겐앞울
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적법하계 해제한 후라도 매수인으로서는 상대방어 한 계약해제의 효과로서 발생하는 손해배상책임을 지거나
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매매계약에 따른 계약금의 반환을 받을 수 없는 불이익을 면하거 위하여 찬오를 이유로 한 취소권을 행사하여
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위 매매계약 전체를문혼로 동리게 할 수 였다고 할 것" ? 매도안의 해제 후 매수인의 착오 취소 주장 안정.
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38G) 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004 나43824 판결
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