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# 요건사실론: 말소등기(근저당권설정등기말소) v3

## 1. 문서 목적

이 문서는 대한민국 민사소송에서 `말소등기(근저당권설정등기말소) 청구` 사건을 법리적으로 구성하기 위한 요건사실론 정리문서이다.  
v3는 v2를 기초로, 추가 평가서 검토 결과 `실제 반영 가치가 있는 항목만` 좁혀 보강한 판이다.

- 원고 지위별 분기: `설정자`, `현재 소유자`, `물상보증인`, `제3취득자`
- 피고 적격과 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙 문제
- 근저당권의 피담보채무 `확정` 시기 판단 트리
- 확정 전·후의 부종성·수반성 차이와 이전 가능성
- 물상보증인·제3취득자의 변제 한도 특칙
- 잔존채무가 있는 경우의 `조건부 승소판결`과 `선이행/동시이행` 구별
- 피담보채무 부존재확인의 소의 이익
- 포괄근저당, 담보지상권, 공동근저당, 강행법규 위반 무효, 등기유용합의의 제3자 관계
- 계약상 말소청구권의 소멸시효와 판례 인용 정확성 재점검

이 문서는 판결 주문형 `청구취지 문안`을 직접 작성하는 문서가 아니라, 그 전 단계인 `사건구조 선택 + 주장·증명 포인트 정리` 문서이다. 다만 실제 청구취지 작성에 필요한 실무 체크포인트도 함께 포함한다.

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## 2. 출발점: 먼저 무엇을 가르는가

근저당권설정등기 말소 사건은 시작 단계에서 아래 분기를 정확히 해야 한다.

### 2.1 원고의 지위

1. 근저당권설정계약의 당사자인 `설정자·종전 소유자`
2. 현재 소유자로서 방해배제를 구하는 `현 소유자`
3. 자기 소유 부동산으로 타인의 채무를 담보한 `물상보증인`
4. 근저당권이 설정된 부동산을 취득한 `제3취득자`
5. 채무자의 권리를 대위행사하는 `채권자`
6. 사해행위취소권을 행사하는 `일반채권자`

### 2.2 공격 원인

1. 피담보채무의 소멸
2. 피담보채무의 부존재
3. 피담보채무를 성립시키는 법률행위의 부존재
4. 근저당권설정계약 자체의 무효·취소·해제·해지
5. 원인무효의 소유권이전등기 등에 터잡은 근저당권 설정
6. 사해행위취소에 따른 원상회복
7. 채권자대위 또는 민법 제364조의 저당권소멸청구

### 2.3 등기 구조

1. 근저당권설정 `주등기`만 있는지
2. `이전·일부이전·변경·표시변경` 등의 부기등기가 있는지
3. 근저당권과 함께 `지상권설정등기`가 있는지
4. 말소대상 등기에 대하여 `압류·가압류·질권` 등 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는지
5. 공동근저당인지, 특정근저당인지, 포괄근저당인지

이 세 축을 나누지 않으면 요건사실이 뒤섞이고, 실제로는 원고적격·피고적격·소의 이익에서 바로 패소할 수 있다.

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## 3. 청구유형별 구조

## 3.1 계약상 말소등기청구

근저당권설정계약에는 통상 `피담보채무가 확정되어 소멸하거나 설정계약이 효력을 잃으면 말소해 준다`는 내용이 포함된다고 본다. 따라서 설정자는 계약상 권리에 기하여 말소를 구할 수 있다.

### 기본 요건사실

1. 원고와 피고 사이에 근저당권설정계약이 체결되었다.
2. 그 계약에 따라 근저당권설정등기가 경료되었다.
3. 피담보채무가 확정되었다.
4. 확정된 피담보채무가 소멸하였거나, 또는 설정계약이 무효·취소·해제·해지되어 말소의무가 발생하였다.

### 핵심 포인트

- 이 유형의 소송물은 `채권적 말소등기청구권`이다.
- 목적 부동산이 현재 원고 소유인지 여부는 본질적 요건사실이 아니다.
- 원고는 `설정계약 당사자`임을 중심으로 주장한다.

## 3.2 종전 소유자·설정자의 계약상 청구권

근저당권이 설정된 후 부동산 소유권이 제3자에게 이전되더라도, 종전 소유자인 설정자는 여전히 계약당사자의 지위에서 계약상 말소청구를 할 수 있다.

### 별도 분기 요건사실

1. 원고와 피고 사이에 근저당권설정계약이 체결되었다.
2. 그 계약에 따라 근저당권설정등기가 경료되었다.
3. 그 후 목적 부동산 소유권이 제3자에게 이전되었다.
4. 피담보채무가 확정되어 소멸하거나 설정계약이 효력을 잃었다.
5. 원고는 계약당사자의 지위에서 말소를 구한다.

이 분기는 반드시 독립적으로 적어야 한다. `현 소유자만 청구할 수 있다`는 식으로 정리하면 오답이다.

## 3.3 소유권에 기한 말소등기청구

현재 소유자가 자신의 소유권을 방해하는 실체관계와 불일치한 근저당권설정등기를 제거하기 위하여 민법 제214조, 제370조에 따른 방해배제로서 말소를 구하는 구조이다.

### 기본 요건사실

1. 원고가 목적부동산의 현재 소유자이다.
2. 피고 명의의 근저당권설정등기가 존재한다.
3. 그 등기가 실체관계에 부합하지 않거나, 이미 존속 근거를 상실하였다.
4. 따라서 소유권 방해 제거를 위하여 말소가 필요하다.

### 핵심 포인트

- 이 유형의 소송물은 `물권적 말소등기청구권`이다.
- 원고는 자신의 현재 소유권 취득원인과 존속을 주장·증명한다.
- 설정계약 체결 사실은 이 유형의 직접 요건사실이 아니다.

## 3.4 계약상 청구와 물권적 청구의 관계

두 청구는 실체법상 근거와 소송물이 다르다.

- 계약상 청구: 설정계약에 기초한 채권적 청구
- 소유권상 청구: 소유권에 기초한 물권적 청구

### 기판력

대법원 1993. 9. 14. 선고 92다1353 판결에 따르면, 소유권에 기한 말소청구를 한 전소의 기판력은 설정계약에 기한 말소청구 후소에 당연히 미치지 않는다.  
즉 한 구조에서 패소하였다고 하여 다른 구조가 언제나 차단되는 것은 아니다.

다만 다음은 구별해야 한다.

- `다른 소송물`이어서 기판력이 미치지 않는다는 것
- `전소에서 이미 확정된 선결 법률관계`가 있으면 그 판단과 모순되는 주장을 하기 어렵다는 것은 별개의 문제다

따라서 같은 사실관계라면 처음부터 주위적·예비적 또는 선택적으로 소를 구성할지 신중히 정해야 한다.

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## 4. 원고 지위별 특칙

## 4.1 주채무자 겸 설정자

주채무자 겸 설정자는 피담보채무 전부의 이행 또는 그 소멸을 증명하여야 한다.  
실채무가 채권최고액을 넘는 경우에도 `채권최고액만 갚으면 된다`고 볼 수 없다. 채무 일부가 남아 있으면 그 남은 부분이 다시 근저당권에 의하여 담보되므로, 근저당권의 완전한 소멸을 주장하려면 확정된 피담보채무 전부가 정리되어야 한다.

## 4.2 물상보증인

물상보증인은 채무자가 아니므로 법리가 다르다.

### 물상보증인 유형의 요건사실

1. 원고는 타인의 채무를 담보하기 위하여 자기 소유 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결한 물상보증인이다.
2. 그 계약에 따라 근저당권설정등기가 경료되었다.
3. 피담보채무가 확정되었다.
4. 원고는 `채권최고액 및 필요한 비용` 범위의 금원을 변제 또는 공탁하였다.
5. 따라서 근저당권은 소멸하였다.

### 실무 포인트

- 대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결: 물상보증인은 채권최고액을 초과하는 부분까지 변제할 의무가 없다.
- 따라서 v1처럼 `채권최고액 범위의 기왕·현재·장래 채무 전체 소멸`을 일률적으로 쓰면 안 되고, `원고가 누구인지`를 먼저 나누어야 한다.
- 물상보증인은 피담보채권의 소멸시효 완성을 원용할 수 있다.
- 물상보증인이 제기한 말소청구 소에서 채권자의 응소행위는 피담보채권에 대한 재판상 청구로 보지 않아 시효중단사유가 되지 않는다.
- 채무자가 시효이익을 포기하더라도 물상보증인에게 당연히 그 효력이 미치는 것은 아니다.

## 4.3 제3취득자: 민법 제364조의 저당권소멸청구

근저당권이 설정된 부동산을 취득한 제3취득자는 민법 제364조에 따라 별도의 저당권소멸청구 구조를 취할 수 있다.

### 제3취득자 유형의 요건사실

1. 원고는 근저당권이 설정된 목적부동산의 제3취득자이다.
2. 피고 명의의 근저당권설정등기가 존재한다.
3. 피담보채무가 확정되었다.
4. 원고는 `채권최고액 범위 내에서 확정된 피담보채무`를 변제 또는 공탁하였다.
5. 따라서 민법 제364조에 따라 저당권의 소멸 및 말소를 구한다.

### 제한

- 후순위 근저당권자는 민법 제364조의 제3취득자에 해당하지 않는다.
- 제3취득자가 피담보채무를 인수한 경우에는 채무자의 지위로 바뀌므로 민법 제364조를 적용할 수 없다.
- 다만 매매대금에서 피담보채무를 공제한 잔액만 수수하였다는 사정만으로 묵시적 채무인수가 당연히 인정되는 것은 아니다.

## 4.4 후순위 근저당권자

후순위 근저당권자는 경우에 따라 선순위 근저당권설정등기가 무효임을 이유로 방해배제 또는 우선순위 보전을 위한 말소를 구할 수 있다.  
그러나 이는 `민법 제364조의 제3취득자` 구조와는 다르다. 후순위 근저당권자가 선순위 근저당권의 피담보채무를 변제한 경우에도 곧바로 제364조의 소멸청구권이 발생하는 것은 아니다.

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## 5. 피고 적격, 부기등기, 소송물 특정

## 5.1 근저당권 이전의 부기등기가 있는 경우

근저당권이 양도되어 이전 부기등기가 마쳐졌다면 말소청구의 상대방은 원칙적으로 `현재 명의인인 양수인`이다.

다만 이전 문제는 `이미 이전 부기등기가 존재하는가`만 볼 것이 아니라, `확정 전의 이전인지 확정 후의 이전인지`를 함께 보아야 한다.

### 확정 전·후 이전의 구별

1. `확정 전 일부 양도 또는 일부 대위변제`
   근저당권의 피담보채권이 아직 확정되기 전에는 그 일부를 양도하거나 일부 대위변제하였다고 하여 그 부분에 대응하는 근저당권 일부이전을 바로 청구할 수 없다.

2. `확정 전 전부 양도`
   피담보채권 전부와 기본거래관계 전체를 함께 이전하는 계약인수 또는 거래관계 이전의 구조라면, 예외적으로 근저당관계 전체의 이전을 논할 여지가 있다.

3. `확정 후 양도`
   피담보채권이 확정되면 일반 저당권과 동일하게 부종성·수반성이 회복되므로, 채권양도에 따라 근저당권 이전이 가능하다.

### 정리

1. 주등기 말소청구의 피고는 양수인이다.
2. 양도인은 주등기 말소청구의 피고 적격이 없다.
3. 부기등기는 주등기에 종속되므로, 피담보채무 소멸 또는 원시무효를 이유로 할 때에는 주등기 말소만 구하면 족하고 부기등기는 직권말소된다.
4. 근저당권자로부터 양수인 앞으로의 `이전 자체가 무효`라는 이유만으로 양수인을 상대로 주등기 말소를 구할 수는 없다.

즉 `주등기 말소사유`와 `이전행위 무효사유`를 구별하여야 한다.

## 5.2 부기등기 자체의 소의 이익

다음 경우에는 부기등기를 별도로 소송물로 삼을 소의 이익이 원칙적으로 없다.

- 피담보채무 소멸을 이유로 하는 경우
- 근저당권설정등기의 원시무효를 이유로 하는 경우

다만 아래와 같은 경우에는 별도 검토한다.

- 부기등기만의 독립된 무효 원인이 있는 경우
- 주등기와 부기등기의 상대방이 다른 경우
- 청구취지 작성상 부기등기를 따로 특정하지 않으면 집행상 혼란이 생기는 경우

## 5.3 등기상 이해관계 있는 제3자

부동산등기법 제57조 제1항은 말소등기에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있으면 그 승낙이 필요하다고 규정한다.  
따라서 판결을 받아도 등기소 단계에서 집행이 막히지 않으려면, 말소 대상 등기에 관하여 `누가 등기상 이해관계 있는 제3자인지` 먼저 걸러내야 한다.

### 판단 기준

- 말소등기로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 `등기상의 권리자`인가
- 그 손해 우려가 `등기부 기재에 의하여 형식적으로` 드러나는가
- 그 제3자가 말소권리자에 대한 관계에서 `승낙할 실체법상 의무`를 부담하는가

### 실무 포인트

- 압류·가압류·질권·후순위 권리 등은 등기부상 이해관계인이 될 수 있다.
- 그러나 모든 후속 등기명의인이 자동으로 이해관계인이 되는 것은 아니다.
- 부기등기가 단지 주등기에 종속되는 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자가 아닐 수 있다.
- 이해관계인에 해당하지 않는 자를 상대로 승낙의 의사표시를 구하는 소는 부적법해질 수 있다.

그러므로 소 제기 전에는 반드시 등기사항전부증명서에서 `주등기 후에 어떤 등기가 올라와 있는지`를 검토해야 한다.

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## 6. 핵심 법리

## 6.1 등기의 추정력과 증명책임의 기본 구조

근저당권설정등기는 실체관계와 절차의 적법성에 관하여 추정력을 가진다.  
따라서 원칙적으로 말소를 구하는 원고는 다음 중 어느 유형인지 특정하여 공격해야 한다.

1. `성립한 피담보채무가 후발적으로 소멸하였다`
2. `피담보채무를 성립시키는 법률행위 자체가 존재하지 않았다`
3. `설정계약 또는 등기원인이 원시적으로 무효이다`
4. `설정계약이 후발적으로 해제·해지·취소되었다`

이 네 유형은 서로 다른 주장·증명구조를 가진다.

## 6.2 피담보채권 성립 자체가 없다는 주장

이 부분은 v1보다 분명히 나누어야 한다.

- `변제로 소멸했다`는 주장은 원고가 소멸사실을 증명하는 구조다.
- `성립시키는 법률행위가 없었다`는 주장은, 그 법률행위의 존재를 주장하는 측이 그 존재를 증명해야 한다.

따라서 원고가 `차용계약 자체가 성립하지 않았다`, `대리권 없는 차용증 작성이었다`, `피담보채권을 성립시키는 원인행위가 애초 없었다`고 공격하면, 피고는 그 법률행위의 성립을 구체적으로 입증하여야 한다.

이 점은 등기의 추정력과 별개로, `어떤 법률행위가 있었는지`에 관한 증명책임 분배 문제다.

## 6.3 피담보채무의 확정: 먼저 이 단계를 끝내야 한다

근저당권은 장래 증감·교체되는 채무를 담보할 수 있으므로, 채무 소멸 여부를 판단하려면 먼저 `피담보채무의 확정`이 필요하다.

### 확정 시기 판단 트리

1. `결산기 약정`이 있으면: 결산기 도래 시 확정
2. `해지 약정` 또는 일반적 해지권이 있으면: 해지의 의사표시 도달 시 확정
3. `근저당권자 자신이 경매를 신청`하면: 경매신청 시 확정
4. `후순위 권리자나 다른 채권자가 경매를 신청`하면: 매수인이 매각대금을 완납한 때 확정
5. 계속적 기본거래관계가 종료되면: 종료 시점 또는 약정된 확정 방식에 따라 확정

### 반드시 함께 보아야 할 사항

- 누구의 행위로 확정이 발생하는가
- 그 행위가 언제 상대방에게 도달하였는가
- 확정 전인지 후인지에 따라 `현재 채무 없음`의 의미가 완전히 달라지는가

### 확정 전·후의 부종성·수반성 차이

근저당권은 이 부분에서 일반 저당권과 구조가 다르다.

1. `확정 전`
   민법 제357조 제1항 후문에 따라 피담보채무의 소멸·이전이 곧바로 근저당권의 소멸·이전에 연결되지 않는다. 즉 부종성과 수반성이 완화되어 있다.

2. `확정 후`
   피담보채무가 확정되면 일반 저당권과 마찬가지로 부종성과 수반성이 다시 전면적으로 작동한다. 따라서 그 이후에는 채권양도와 저당권 이전의 결합, 채무 소멸과 담보권 소멸의 연결이 보다 전형적 구조로 돌아온다.

3. `실무적 의미`
   확정 전에는 "채권이 일부 이동했으니 그만큼 근저당권도 함께 이동했다"는 주장을 쉽게 할 수 없고, 확정 후에는 일반 저당권 법리로 정리되는 경우가 많다.

## 6.4 확정 전 일시적 부존재는 곧바로 말소사유가 아니다

계속적 거래관계가 아직 살아 있고 근저당권이 확정되지 않은 상태라면, 현재 시점에 채무가 일시적으로 0원처럼 보이더라도 곧바로 말소를 명할 수는 없다.

즉 다음을 구별해야 한다.

- `확정 후 전부 소멸`
- `확정 전 일시적 부존재`

후자는 기본거래관계가 존속하는 한 다시 채무가 발생할 수 있으므로, 확정 또는 거래 종료를 먼저 주장·증명해야 한다.

## 6.5 대환은 원칙적으로 소멸이 아니다

은행이 신규대출 형식을 취하여 기존채무를 상환 처리한 `대환`은, 특별한 사정이 없는 한 실질적으로는 기존채무의 변제기 연장에 불과하다.  
따라서 단순 대환만으로는 피담보채무가 소멸하였다고 볼 수 없고, 근저당권도 당연히 말소되지 않는다.

실무상 `기존 대출이 전산상 상환 처리되었다`는 사실만으로는 부족하고,

- 신구 채무의 동일성
- 추가 담보제공 여부
- 당사자의 담보 계속 의사
- 기존 근저당으로 신채무까지 담보하기로 한 의사

를 함께 따져야 한다.

## 6.6 포괄근저당 여부와 피담보채무 범위

은행권 근저당은 특정 대출만이 아니라 여신거래로부터 생기는 모든 채무를 담보하는 포괄근저당 형태가 많다.  
따라서 원고가 `이 대출은 다 갚았다`고 주장하는 것만으로는 부족할 수 있다.

### 점검 사항

1. 근저당권설정계약서 문언이 특정채무 담보인지, 포괄담보인지
2. 서면이 일반약관 형식인지
3. 계약 체결 경위와 이후 거래관계
4. 실제 당사자가 담보하려고 한 채무 범위
5. 대환·추가대출·신용거래가 기존 근저당에 흡수되는지

### 실무 포인트

- 계약서 문언이 포괄근저당이라고 하여 언제나 무제한으로 읽는 것은 아니다.
- 인쇄된 일반약관형 조항이라도, 구체적 사정상 특정 채무만 담보하기 위한 것이라고 해석될 수 있다.
- 따라서 포괄근저당 여부는 `무효`의 문제가 아니라 우선 `해석`의 문제로 접근하는 것이 안전하다.

## 6.7 변제·공탁·상계에 의한 소멸

확정된 피담보채무는 다음 방식으로 소멸할 수 있다.

- 변제
- 변제공탁
- 대물변제
- 면제
- 상계

다만 `누가 원고인지`에 따라 필요한 변제 범위가 달라진다.

### 원고 지위별 요약

- 주채무자·설정자: 확정된 피담보채무 전부가 정리되어야 한다.
- 물상보증인: 채권최고액 및 필요한 비용 범위에서 변제·공탁하면 족하다.
- 제3취득자: 확정된 피담보채무를 채권최고액 범위에서 변제하고 민법 제364조 구조로 간다.

## 6.8 상계는 자동으로 통하지 않는다

상계를 소멸원인으로 드는 경우에는 단순히 `자동채권이 있다`는 것만으로 부족하다.

### 반드시 검토할 사항

1. 자동채권과 수동채권의 상계적상
2. 자동채권이 현실로 성립하였는지
3. 자동채권에 동시이행항변권 등 `성질상 상계를 막는 장애`가 붙어 있는지

특히 자동채권에 동시이행항변권이 부착되어 있으면 성질상 상계가 허용되지 않을 수 있다.  
그러므로 상계를 주장하려면, 그 자동채권이 상대방의 선이행 또는 동시이행을 전제로 한 채권인지 먼저 확인해야 한다.

## 6.9 소멸시효

근저당권에서 소멸시효 주장은 `피담보채권`에 대한 주장이다.  
따라서 다음을 나누어야 한다.

1. 어떤 채권이 피담보채권인가
2. 그 채권의 이행기가 언제인가
3. 시효기산점이 언제인가
4. 중단·갱신·승인 사유가 있는가

### 유의점

- 소유권에 기한 방해배제청구로서의 말소등기청구는 물권적 청구권이므로 일반적으로 소멸시효에 걸리지 않는다.
- 반면, 근저당권설정계약에 기한 말소등기청구는 채권적 청구권이므로 소멸시효 문제를 별도로 본다.
- 결산기 또는 확정시기는 `피담보채무 원금의 확정시기`이지, 곧바로 각 채권의 이행기와 동일한 것은 아니다.
- 물상보증인도 피담보채권의 소멸시효 완성을 원용할 수 있다.
- 물상보증인이 제기한 말소소송에 대한 채권자의 응소행위는 피담보채권에 대한 시효중단사유가 아니다.

## 6.10 설정계약 자체의 무효, 원인무효 등기

다음 유형은 `원시무효형`으로 정리한다.

- 무권대리
- 권한초과행위와 표현대리 부정
- 통정허위표시
- 사기·강박
- 반사회질서 법률행위
- 강행법규 위반
- 의사표시 부존재
- 원인무효의 소유권이전등기에 터잡은 근저당권설정등기

### 강행법규 위반과 신의칙 항변

강행법규 위반으로 무효인 설정행위를 두고, 피고가 `원고가 스스로 위반하였으니 무효를 주장하는 것은 신의칙 위반`이라고 항변하는 경우가 있다.  
그러나 강행법규의 입법취지를 몰각시키는 결과가 되는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 위반자 스스로의 무효 주장을 곧바로 배척할 수 없다.

즉 `원고도 잘못했으니 무효 주장 금지`라는 식으로 기계적으로 처리해서는 안 된다.

## 6.11 불법원인급여 항변

도박채무 등 불법원인급여가 문제되는 사건에서도, 근저당권설정등기 그 자체는 경매신청 등 추가 조치가 있어야 이익이 현실화되는 구조이므로, 피고가 민법 제746조를 들어 말소를 거절하는 항변이 곧바로 성립하는 것은 아니다.

따라서 `불법원인급여이므로 근저당권 말소를 구할 수 없다`는 주장은 별도의 정밀 검토가 필요하고, 일반론으로 쉽게 받아들이면 안 된다.

## 6.12 등기유용합의

채무가 소멸한 뒤에도 종전 근저당등기를 새로운 채무의 담보를 위하여 계속 사용하기로 한 등기유용합의는 실무상 매우 자주 등장한다.

### 요건사실 구조

1. 종전 피담보채무가 소멸하였다.
2. 종전 등기를 새로운 채무의 담보를 위하여 계속 사용하기로 하는 합의가 소유자와 새로운 채권자 사이에 성립하였다.
3. 새로 담보되는 채무는 적어도 채권최고액 범위 안에서 특정될 수 있다.
4. 그에 따라 이전 부기등기가 경료되었거나, 적어도 당사자 사이에서 기존 등기를 유용하기로 한 법률관계가 성립하였다.

### 제3자와의 관계

- 등기유용합의는 합의시까지 등기부상 이해관계 있는 제3자가 없는 경우에 한하여 제3자에게도 대항할 수 있다.
- 제3자가 이미 존재하는 경우, 그 제3자에 대해서는 유용합의를 이유로 등기의 유효를 주장할 수 없다.
- 다만 합의 당사자인 원고에 대해서는 유용합의를 들어 말소청구에 대항할 수 있다.

따라서 후순위 근저당권자, 압류권자, 가압류권자 등이 언제 등장했는지를 반드시 시간순으로 정리해야 한다.

## 6.13 잔존채무가 있는 경우: 선이행, 조건부 승소판결, 동시이행 문구의 구별

이 부분은 v2에서 가장 중요하게 보강한 부분이다.

### 1. 기본 실체법

소비대차계약에서 채무의 담보로 근저당권설정등기를 마친 경우, 채무자의 채무변제는 원칙적으로 근저당권설정등기 말소에 앞서는 `선행의무`이다.  
즉 실체법상 언제나 전형적 동시이행관계라고 단정하면 안 된다.

반면, 설정계약 자체의 해제나 매매계약 해제에 따른 원상회복형 사건에서는 당사자의 원상회복의무가 동시이행 관계로 파악될 수 있으므로, `대여금 담보형`과 `계약해제형`을 나누어 보아야 한다.

### 2. 그러나 소송법상 판결 구조는 별도로 본다

원고가 `피담보채무 전액 변제를 이유로 무조건 말소`를 구하였는데, 심리 결과 잔존채무가 있는 것으로 밝혀지면 법원은 원칙적으로 청구를 전부 기각하여서는 안 된다.

대법원은 다음과 같이 본다.

1. 원고의 청구에는 특별한 사정이 없는 한 `확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 말소를 구한다`는 취지도 포함되어 있다고 해석한다.
2. 법원은 잔존원금과 지연손해금을 심리·확정하여야 한다.
3. 그 변제를 조건으로 말소를 명하는 판결을 하여야 한다.
4. 이는 장래이행의 소로서 미리 청구할 이익이 인정된다.

### 3. 담보지상권에도 확대 적용

위 법리는 채무 담보를 위하여 함께 설정된 지상권설정등기 말소청구에도 적용된다.

### 4. 실무상 정리

- `실체법상 선이행`과 `판결주문상 조건부 승소판결`은 구별하여야 한다.
- 따라서 v1처럼 이를 포괄적으로 `동시이행 또는 선이행`이라고만 적어두면 부족하다.
- 청구취지 작성 단계에서는 별도 규칙 문서에 따라 상환·조건 문구를 반영하되, 요건사실 단계에서는 먼저 `잔존채무가 발견되면 원칙적으로 조건부 승소판결로 간다`는 점을 구조화해야 한다.

## 6.14 피담보채무 부존재확인의 소

이 부분도 `항상 유용한 보조수단`이라고 일반화하면 안 된다.

### 원칙

근저당권설정자가 피담보채무 부존재를 이유로 근저당권설정등기 말소를 직접 구하고 있다면, 같은 근거로 별도의 피담보채무 부존재확인을 함께 구하는 것은 원칙적으로 확인의 이익이 없다.  
말소청구가 더 직접적이고 유효한 해결수단이기 때문이다.

### 별도 확인의 이익이 문제되는 경우

다음과 같은 경우에는 별도로 정밀 검토한다.

1. 말소청구 없이 채무 존부 또는 범위만이 현존 분쟁인 경우
2. 채무 일부의 존속은 인정하되 `그 초과 부분`이 존재하지 않는다는 점을 확인받으려는 경우
3. 채무의 존부 자체가 독립된 현재의 법률상 불안·위험을 형성하는 경우

### 확인의 이익 상실

근저당권이 이미 말소되면, 특별한 사정이 없는 한 그 피담보채무의 부존재 확인은 과거의 법률관계 확인으로 흘러가므로 확인의 이익이 소멸할 수 있다.

### 실무 결론

- `말소 + 동일 근거의 채무부존재확인`은 기본적으로 소의 이익 문제부터 점검한다.
- 잔존채무나 담보범위가 불명확한 사건에서는 `말소청구를 바로 할지`, `초과채무 부존재확인으로 갈지`, `예비적 구조를 둘지`를 따로 설계해야 한다.

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## 7. 조건부 확장 모듈

## 7.1 소유권확인청구 병합 모듈

다음 경우에는 소유권확인청구를 함께 검토한다.

- 원고의 현재 소유권 자체가 다투어지는 경우
- 중간 처분행위, 상속, 취득시효가 복잡하게 얽힌 경우
- 말소판결만으로는 권리귀속 분쟁이 종결되지 않는 경우

## 7.2 말소회복등기 모듈

원래 유효한 근저당권이 잘못 말소되었다면 단순 말소청구가 아니라 `회복등기` 구조가 문제될 수 있다.  
이 경우에는 현재 남아 있는 후속등기와 등기상 이해관계인의 승낙 문제를 함께 봐야 한다.

## 7.3 채권자대위 모듈

채무자가 행사하지 않는 말소등기청구권을 채권자가 민법 제404조에 따라 대위행사할 수 있다.

### 요건사실

1. 피보전채권 존재
2. 채무자의 권리불행사
3. 대위행사의 필요성
4. 피대위권리로서 말소등기청구권 존재

특히 대위행사 이후 채무자와 제3자 사이의 사후 합의나 처분이 대위채권자에게 대항할 수 있는지는 별도로 점검하여야 한다.

## 7.4 사해행위취소 모듈

근저당권설정행위 자체가 사해행위이면 민법 제406조에 따라 취소 및 원상회복으로서 말소를 구한다.

### 요건사실

1. 피보전채권 존재
2. 근저당권설정행위의 사해성
3. 수익자 또는 전득자의 악의
4. 취소의 범위
5. 원상회복으로서 말소등기절차

이 구조는 `원인무효형`과 다르다. 사해행위취소는 행위가 원래 유효함을 전제로 채권자 보호를 위하여 취소하는 구조이므로 두 유형을 혼동하면 안 된다.

### 원상회복 방법의 분기

사해행위취소가 인정되더라도 원상회복 방법은 항상 동일하지 않다.

1. `근저당권설정등기가 그대로 남아 있는 경우`
   원칙적으로 말소등기절차 이행이 원상회복 방법이 된다.

2. `담보권 실행이나 후속 처분으로 말소만으로는 회복이 불가능한 경우`
   가액배상 또는 그에 준하는 금전배상 구조를 검토한다.

3. `배당절차가 문제되는 경우`
   배당금 수령 여부와 배당금채권 귀속 상태에 따라 배당금채권 양도 또는 금전지급형 원상회복을 검토한다.

따라서 사해행위취소 모듈에서는 `취소가 되는가`만이 아니라 `어떤 형태의 원상회복을 청구할 것인가`까지 함께 설계해야 한다.

## 7.5 공동근저당·담보보전·일부말소 모듈

복수 부동산에 공동근저당이 설정된 사건에서는 말소 범위와 면책 범위가 단순하지 않다.

### 점검 사항

1. 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산이 섞여 있는가
2. 채권자가 일부 담보를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하였는가
3. 그 결과 물상보증인이나 법정대위자의 구상권이 침해되었는가
4. 민법 제485조에 따른 면책 또는 감액 주장이 가능한가

이 유형은 단순한 `말소 또는 기각` 문제가 아니라 `책임 범위 조정`과 연결되므로, 공동근저당 사건에서는 별도 계산 모듈이 필요하다.

## 7.6 이해관계인 승낙 병합 모듈

말소대상 근저당권에 관하여 압류·가압류·질권 등 등기상 이해관계 있는 제3자가 존재하면, 근저당권자만 상대로 승소하여도 집행이 불가능할 수 있다.

### 요건사실

1. 원고는 근저당권설정등기에 관하여 말소등기청구권을 가진다.
2. 말소대상 등기 후에 제3자 명의의 압류·가압류·질권 기타 등기상 이해관계 있는 권리가 존재한다.
3. 그 제3자는 말소권리자에 대한 관계에서 승낙할 실체법상 의무를 부담한다.
4. 따라서 원고는 근저당권자에 대한 말소청구와 함께 제3자에 대하여 승낙의 의사표시를 구한다.

### 주의

- 등기부상 후속 기재가 있다고 해서 언제나 승낙청구 상대방이 되는 것은 아니다.
- 형식상 이해관계만이 아니라, 말소권리자에 대한 관계에서 실제로 승낙의무가 있는지를 따져야 한다.
- 직권말소될 부기등기권자를 기계적으로 승낙청구 피고로 추가하면 오히려 소가 부적법해질 수 있다.

## 7.7 담보지상권 동시 말소 모듈

근저당권과 함께 지상권설정등기가 있는 경우, 지상권은 용익물권이므로 `피담보채무가 존재하는 권리`가 아니다.  
그러나 당사자 사이에 담보 목적으로 지상권을 함께 설정하고, 근저당권과 운명을 같이하기로 한 약정이 있으면 분쟁의 일회적 해결을 위하여 함께 말소를 구할 수 있다.

### 요건사실

1. 지상권설정등기가 근저당권설정계약과 연계된 담보 목적의 지상권이다.
2. 근저당권 소멸 또는 설정계약 해지에 따라 지상권설정계약도 종료되었다.
3. 따라서 지상권설정등기의 말소를 구한다.

### 주의

- 지상권설정등기 말소원인을 `피담보채무 소멸`이라고 바로 쓰면 개념상 부정확하다.
- 구조는 `근저당권과 결합된 계약관계 종료에 따른 원상회복`으로 잡는 것이 안전하다.
- 다만 잔존채무가 있는 경우 조건부 승소판결의 법리는 담보 목적의 지상권 말소청구에도 적용될 수 있다.

## 7.8 상속 모듈

상속이 개입하면 다음을 점검한다.

- 원고가 상속인인지
- 상속포기·한정승인 여부
- 상속회복청구가 선행되어야 하는지
- 공동상속 지분별 청구인지

지분 사건에서는 청구취지에 지분비율이 바로 연결되므로, 요건사실 단계에서 지분귀속을 먼저 확정해야 한다.

## 7.9 취득시효 모듈

취득시효는 소유권 귀속을 흔드는 요소이다.

- 원고가 취득시효 완성으로 소유권을 취득했다고 주장하는 경우
- 피고나 제3자가 취득시효 완성을 들어 원고의 현재 소유권을 다투는 경우

이 경우에는 먼저 `현재 소유권`을 정리한 뒤에야 근저당권 말소청구로 연결할 수 있다.

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## 8. 청구취지 작성으로 연결되는 실무 포인트

별도 규칙 문서와 연결할 때, 요건사실 단계에서 반드시 정리되어 있어야 할 것은 아래와 같다.

## 8.1 목적물과 등기의 특정

- 부동산 표시
- 등기소
- 접수일자
- 접수번호
- 등기종류
- 필요시 채무자, 근저당권자, 채권최고액

## 8.2 누구에게 이행하게 할 것인지

말소등기절차의 귀속 상대방은 항상 원고가 아니다.

- 원고
- 원고승계참가인
- 다른 피고
- 소외인

요건사실 단계에서 이 귀속 상대방이 정해지지 않으면 주문 문안이 무너진다.

## 8.3 선이행 문형과 상환문형

v2에서는 다음처럼 나누어 본다.

1. `실체법상 선행의무` 문제  
   소비대차 담보 등 전형적 유형에서는 채무변제가 말소보다 앞서는 의무인지 판단

2. `판결 주문상 조건부 승소` 문제  
   잔존채무가 남아 있는 것으로 심리되면 법원이 잔존채무를 특정하고 그 변제를 조건으로 말소를 명할지 판단

3. `청구취지 문안` 문제  
   규칙 문서에 따라 상환·조건 문구를 빠뜨리지 않도록 정리

즉 실제 주문 문안에서 상환형 표현이 쓰이더라도, 요건사실 단계에서는 `선행의무인지`, `계약해제형 동시이행인지`, `조건부 승소판결인지`를 구별해야 한다.

## 8.4 부기등기와 제3자 승낙

주등기 말소만으로 직권말소되는지, 아니면 이해관계 있는 제3자의 승낙 청구를 병합해야 하는지를 먼저 결정해야 한다.

## 8.5 확인청구 병합

말소와 동일한 근거의 채무부존재확인을 자동으로 붙이지 않는다.  
항상 `확인의 이익`을 먼저 판단한다.

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## 9. 증명계획 체크리스트

## 9.1 등기관련 자료

- 등기사항전부증명서
- 폐쇄등기부등본
- 부기등기 및 후속등기 연혁
- 압류·가압류·질권 등 이해관계인 관련 등기

## 9.2 채권·채무 자료

- 근저당권설정계약서
- 차용증, 여신거래약정서, 거래약정서
- 변제내역, 계좌거래내역, 영수증
- 공탁서, 상계의 의사표시 자료
- 결산기·거래종료·해지 통지 자료

## 9.3 원인무효 자료

- 대리권 수여 여부 자료
- 통정허위표시, 사기·강박 자료
- 강행법규 위반 관련 서류
- 원인무효의 선행 등기 자료

## 9.4 소유권 자료

- 매매계약서, 상속관계서류, 판결서
- 제3취득자 취득원인 자료
- 취득시효 점유자료
- 중간 처분행위 자료

## 9.5 특수모듈 자료

- 물상보증인: 채권최고액, 공탁금, 경매비용 자료
- 제3취득자: 채무인수 여부, 매매대금 정산 구조
- 공동근저당: 담보가치, 일부 담보 포기·감소 자료
- 담보지상권: 지상권 설정 목적과 근저당 연계 약정 자료
- 사해행위취소: 피보전채권, 사해성, 악의 자료
- 채권자대위: 피보전채권, 권리불행사, 무자력 자료

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## 10. 공식 법령·판례 자료

아래 자료는 국가법령정보센터와 대법원 공식 사이트를 중심으로 확인한 것이다.

## 10.1 주요 법령

- 민법 제214조(소유물방해제거·방해예방청구권): <https://www.law.go.kr/lsLawLinkInfo.do?ancYnChk=&chrClsCd=010202&lsJoLnkSeq=1009263915>
- 민법 제357조(근저당): <https://www.law.go.kr/lsLinkProc.do?efYd=19960614&joNo=035700&lnkJoNo=undefined&lsClsCd=L&lsId=prec19960614&lsNm=%EB%AF%BC%EB%B2%95&mode=11>
- 민법 제370조(준용규정): <https://www.law.go.kr/LSW/lsLawLinkInfo.do?chrClsCd=010202&lsJoLnkSeq=900157278>
- 민법 제404조(채권자대위권): <https://www.law.go.kr/LSW/lsLinkProc.do?efYd=19660621&joNo=040400&lnkJoNo=undefined&lsClsCd=L&lsId=prec19660621&lsNm=%EB%AF%BC%EB%B2%95&mode=11>
- 민법 제406조(채권자취소권): <https://www.law.go.kr/lsLawLinkInfo.do?lsJoLnkSeq=900415265&chrClsCd=010202>
- 민법 제548조(해제의 효과, 원상회복의무): <https://www.law.go.kr/LSW/lsLinkProc.do?efYd=20210708&joNo=054800&lnkJoNo=undefined&lsClsCd=L&lsId=prec20210708&lsNm=%EB%AF%BC%EB%B2%95&mode=11>
- 부동산등기법 제57조(이해관계 있는 제3자가 있는 등기의 말소): <https://www.law.go.kr/lsLinkProc.do?efYd=20130124&joNo=005700&lnkJoNo=undefined&lsClsCd=L&lsId=prec20130124&lsNm=%EB%B6%80%EB%8F%99%EC%82%B0%EB%93%B1%EA%B8%B0%EB%B2%95&mode=11>

## 10.2 주요 판례

- 대법원 1993. 9. 14. 선고 92다1353 판결: 계약상 청구와 물권적 청구의 기판력 비차단. <https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?evtNo=92%EB%8B%A41353>
- 대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 전원합의체 판결: 종전 소유자·설정자의 계약상 말소청구권. <https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?precSeq=200454>
- 대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결: 물상보증인의 채권최고액 한도 변제. <https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?precSeq=207835>
- 대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결: 물상보증인의 시효원용과 응소행위의 시효중단 부정. <https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?evtNo=2003%EB%8B%A430890>
- 대법원 2018. 11. 9. 선고 2018다38782 판결: 물상보증인의 소멸시효 원용 적격 재확인. <https://law.go.kr/LSW/precInfoP.do?mode=0&precSeq=206337>
- 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결: 근저당 확정시기, 제3취득자의 해지원용, 채무인수와 제364조 제한. <https://law.go.kr/LSW/precStmdInfoP.do?precSeq=81561>
- 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결: 후순위 근저당권자는 제364조의 제3취득자 아님. <https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?precSeq=84274>
- 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결: 확정 전 일부 양도·일부 대위변제와 근저당권 이전 불가. <https://law.go.kr/LSW/precInfoP.do?evtNo=95%EB%8B%A453812>
- 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결: 양수인만 피고 적격, 부기등기 별도 소의 이익 부정, 말소청구 병합형 부존재확인 소의 이익 부정. <https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?precSeq=229653>
- 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다5016 판결: 이전 자체 무효만으로 주등기 말소청구 불가. <https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?precSeq=194356>
- 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결: 등기유용합의와 제3자 관계. <https://law.go.kr/LSW/precInfoP.do?evtNo=97%EB%8B%A456242>
- 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결: 후순위 권리자 경매신청 시 선순위 근저당 피담보채권 확정 시기. <https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?precSeq=192229>
- 대법원 1990. 10. 30. 선고 90다카23271 판결: 대환은 원칙적으로 기존채무 소멸 아님. <https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?precSeq=107491>
- 대법원 1996. 4. 26. 선고 96다2286 판결: 확정 전 일시적 부존재와 포괄근저당 해석. <https://law.go.kr/LSW/precStmdInfoP.do?precSeq=198068>
- 대법원 2020. 10. 15. 선고 2019다222041 판결: 포괄근저당 문언 해석. <https://law.go.kr/LSW/precInfoP.do?precSeq=214301>
- 대법원 1975. 10. 21. 선고 75다48 판결: 상계와 동시이행항변권의 문제. <https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?precSeq=92726>
- 대법원 1969. 9. 30. 선고 69다1173 판결: 소비대차 담보에서 채무변제의 선이행성. <https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?precSeq=156304>
- 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다83694 판결: 잔존채무가 밝혀진 경우 법원의 조치. <https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?precSeq=69370>
- 대법원 2023. 11. 16. 선고 2023다266390 판결: 잔존채무가 있을 때 원칙적 조건부 승소판결. <https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?precSeq=238037>
- 대법원 2024. 11. 28. 선고 2024다271825 판결: 조건부 승소판결 법리 재확인 및 담보 목적 지상권 말소에 확대 적용. <https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?precSeq=242135>
- 대법원 2013. 8. 23. 선고 2012다17585 판결: 근저당 말소 후 피담보채무 부존재확인의 이익 상실. <https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?precSeq=170953>
- 대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다225011 판결: 피담보채권 성립 법률행위의 존재에 대한 증명책임. <https://law.go.kr/LSW/precInfoP.do?mode=0&precSeq=197950>
- 대법원 2025. 9. 4. 선고 2024다306721 판결: 위 법리 재확인. <https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?mode=0&precSeq=615663>
- 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다54108 판결: 불법원인급여 항변의 한계. <https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?precSeq=112335>
- 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55693 판결: 강행법규 위반 무효 주장과 신의칙. <https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?precSeq=114887>
- 대법원 2026. 1. 8. 선고 2025다210092 판결: 상법 제374조 위반 영업양도와 근저당권말소, 강행법규 위반 무효 주장과 신의칙. <https://scourt.go.kr/supreme/news/NewsViewAction2.work?gubun=4&searchOption=&searchWord=&seqnum=10834>
- 대법원 2007. 4. 27. 선고 2005다43753 판결: 등기상 이해관계 있는 제3자의 의미와 승낙의무 판단 기준. <https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?precSeq=85052>
- 대법원 2022. 2. 10. 선고 2021다285298 판결: 등기상 이해관계인이 아닌 자를 상대로 한 승낙청구의 부적법. <https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?precSeq=231477>
- 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결: 근저당 확정시기, 담보지상권 관련 법리, 공동근저당·민법 제485조 면책. <https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?precSeq=186093>

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## 11. 최종 정리

근저당권설정등기 말소 사건은 단순히 `채무를 다 갚았는가`만 묻는 사건이 아니다.  
실제로는 다음 순서로 정리해야 한다.

1. 원고가 누구인지: 설정자, 현 소유자, 물상보증인, 제3취득자, 대위채권자, 취소채권자
2. 어떤 청구구조인지: 계약상, 물권적, 제364조형, 대위형, 취소형
3. 피담보채무가 확정되었는지
4. 확정된 채무가 소멸했는지, 아니면 성립 자체가 없었는지
5. 주등기와 부기등기, 이해관계인 승낙 문제가 있는지
6. 잔존채무가 있으면 조건부 승소판결로 갈지
7. 담보지상권, 공동근저당, 포괄근저당, 상속, 취득시효 등 특수모듈이 필요한지
8. 마지막으로 청구취지작성규칙 문서에 따라 주문형 문안을 완성할지

정리하면, `근저당권설정등기말소 청구`의 핵심은 다음 세 문장으로 압축된다.

- `원고의 지위`를 먼저 가르지 않으면 변제 범위와 청구 구조가 틀어진다.
- `피담보채무의 확정`을 먼저 끝내지 않으면 소멸 주장도, 부존재 주장도 흔들린다.
- `잔존채무·부기등기·이해관계인 승낙`을 미리 점검하지 않으면 승소해도 집행이 막힐 수 있다.

따라서 v2의 실무적 결론은, 이 사건을 다룰 때는 `계약`, `소유권`, `근저당 특유의 확정 구조`, `등기집행 구조`를 따로따로 본 뒤 마지막에 결합하라는 것이다.