Theory_of_Requirement_Facts/말소등기/근저당권설정등기말소/tmp_texts/근저당권설정등기말소등기청구.txt

                         Il. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 —물권 435




   5) 근저당권설정동기 말소등기청구
    가) 근저당권설정등기 말소등기청구의 요건사실

        ‘소유권에 거한 근저당권설정등기 말소등기청구의 요건사실은, ® ‘원고의 소
유' 사실, @ ‘피고 명의의 근저당권설정등기의 경료’ 사실 ,1725) ® ‘근저당권등기 원인

무효효 근거 사설 1726) 이고, ‘근저당권설정계약'에 기한 경우에는 ®이 ‘원·피고 간의 근

저당권설정계약 체결' 사실로 대체된다.
 소유권 대산에 ‘근저당권’에 기한 방해배제청구로서 무효인 선순위 근저당권설정등기
나 가등기의 말소등기를 구할 수도 있는데 ,1727) 이 경우에는 ® 요건이 ‘원고가 근저당권

자인 사설로 대체된다. 토지 소유권에 거한 가등기말소청구소송에서 청구기각된 확정판




1725) 아는 소송요건으로서 직권조사사항아다(73 다252). 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소송 중
    고 근저당권설정등가가 경락을 원안으로 하여 말소된 경우애논 더 이상 근저당권설정등가의 말소를 구할 법률
   상 이익이 없다(2007 다34135). 싱꼰실 계속 중예 말소된 경우에도 말소등기를 구할 법률상 이익이 없게 되어
   소는 부적 법하여 감한된다(2002 다 57904).
1726) 피담보채무의 소멸 등 근저당권의 무효사유는 주요사실로서 자백의 대상이 된다{대법원 2000. 10. 10. 선고
    2000 다 ]9526 판결: 근저당권설정등기의 챈문잔안 소외 1 로부터 재무를 변제받고, 소외 2 에게 새로이 대출을
    하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것·이라는 피고의 전술은, 채무사를 소외 1 로 한 피고 명의의
   근저당권에 무효사유여담보채무의 소멸)가 있다는 구체적인 사실로서 주요사실이므로 자백의 대상이 된다고
   한 예)}.
1727) 후순위 근저당권자가 선순위 근저당권설정동기익 말소동기절자의 이행을 구한 사안(대법원 2000. 10. 10
    선고 200(）다 19526 판결)， 근저당권자가 가등기의 말소동기절차의 아행을 구한 데 대하여 매매예약이 씰밥을
    대리해서 체결한 것으로 만법 제 124조에 따라 무효임을 이유로 인용한 사안(대법원 2020. 5. 14. 선고 2019
    다261381 판결)‘
436   요건사실파 주장증명책임



결의 기판력은 위 소송의 변론종결 후 토지 소유자로부터 근저당권을 취득한 제 3 자가
근저당권에 기하여 같은 가등기예 대한 말소청구를 하는 경우에는 미치지 않는다 .1728)

      나) 담보계약에 기한 말소등기청구와 소유권에 기한 말소등기청구의 관계

          저당권이나 가등기담보권과 같은 담보권 설정 계약이 그 효력을 상실한 경우
그 계약에 기한 담보등기 말소등기청구와 소유권에 기한 담보등기 말소등기 청구는 청구
원인을 달리하는 것으로서 소송물을 달리하고 1729) 서로 기판력이 미치지 아니한다 .1730)

 근저당권이 설정된 후에 부동산 소유권이 제 3 자에게 이전된 경우예는, 현재의 소유자
가 자신의 소유권에 거하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소
를 청구할 수 있음은 물론, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사
자로서 근저당권 소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를
구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피
담보재무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다 .1731)

 따라서 예컨대, 피담보채권 소멸로 인한 근저당권설정등기 말소등기 청구의 경우, 소
유권에 터 잡아 원인무효로 인한 근저당권설정등기의 말소등기를 청구하는 경우이든,
근저당권설정계약상의 권리예 기하여 원상회복으로 담보물의 반환을 받기 위하여 근저


1728) 대법원 2020. 5. 14. 선고 2019다 261381 판결; "토지 소유권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 하는 가등기
      말소청구소송의 소송물은 가등가말소청구권아모로 그 소송에서 청구가각된 확정판경의 기판력은 가등기말소
      청구권의 부존재 그 자재에만 미치고, 소송물이 되지 않은 토지 소유권의 존부에 관하여는 미치지 않는다,
      나아가 위 청구기각된 확정판결로 인하여 토지 소유자가 갖는 토지 소유권의 내용이나 토시 소유권에 기초한
      물권직 청구권의 실체적인 내용이 변경 소멸되는 것은 아니댜 위 가등기말소청구소송의 사실심 변론종결
      포에 토지 소유자로부터 근저당권을 쥔흡:한 제 3 자는 적법하게 취득한 근저당권외 일반석 효력으로서 물권적
      청구권을 갖게 되고, 위 가등기말소청구소송의 소송물안 패소자의 사등기망소정구권을 승계하여 갖는 것이
      안며 자신이 적법하게 쥐독한 근저당권에 깊합물권적 청구권울 원인으묻손솔강t.정군률 하는 것이브로,
      위 제 3자는 만사소송법 제 218 조 제 1 항에서 정한 확정판결의 기판력이 미치는 '변론을 종결한 뒤의 승계인’에
      해당하지g붉또十. 따라서 도지 소유권에 기한 가동기말소5杜끈소송에서 청구기각된 확정판결의 긴짬렬은 위
      소송의 변론종결 후 토지 소유자로부터 근저당권을 젼릎한 제 3 자가 근저당권에 가하여 같은 가등기에 대한
      말소칭구를 하는 경우에는 미치지 않는다,”(매매예약아 쌍방울 대리해서 체결한 것으로 민법 제 124 조에 따라
      도혼이므로 피고는 근저당권자인 원고에게 간둘깊의 度손등기절차를 이행할 의무가 있다고 한 예.) .. 。 l 논
      종전의 대법원 1984. 9. 25. 선고 84 다카 148 판결(전·후소 토지 인도청구)， 대법원 1999. 10. 22. 선고 98 다
      6855 판결(전·후소 전물 인도청구). 대법원 2014. 10. 30. 선고 2013 다53939 판결(전소 건물 소유권등기
      말소동기청구, 후소 건물 인노청구)과 동일한 취지의 판시이다.
1729) 대법원 1988. 9. 13. 선고 86다카 1332 판결; ＂재무자가 제 3 자 명의로 신탁하여 소유권동기를 마천 부동산을
      채권자에게 담보로 재공하고 채권자 명의로 가등기 및 이에 기한 소유권이전등기를 마쳤다가 그 후 그 피담보
      체포를 모두면젠합우로써 담보권이 소멸된 겅우에, 채무자는 명의수탁자를 대위하여 위 부동산의 손윤권엔
      터잡은 말소등기청구권을 행사할 수 있음은 물론, 담보설정계약의 당사자로서 담보권 소멸에 따른 원상회복으
      로    담보권자에게 담보물의 반환을 구할 수 였는 계약상 권리가 였으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 채권자
      .........
      에게 위 가등기 등 담보권동기의 말소를 청구할 수 있다,다
1730) 대법원 1993. 9. 14. 선고 92다 1353 판결(소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로시 말소등기청-구를 한 전소의
      확정판결의 가판력이 계약해제에 따른 원상회복으로 말소동기정구를 하는 후소에 미치지 않는다고 한 사례).
1731) 대법원 1994. I. 25. 선고 93 다 16338 전원합의체 판잘
                           Ill, 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 _ 물권           437


당권설정등기의 말소등기청구를 하는 경우이든, 그 각 청구 안에서는 ‘피담보채권 소멸’
의 사유가 근저당권설정계약의 무효,1732) 취소 등의 사유와 함께 독립된 공격방어방법의
하냐에 불과하나,1733) 위 양 청구는 소송물을 달리하는 것이다 .1734)


1732) 위조 무효의 경우에는 계약상 권리는 인정될 여지가 없고 소유권에 가한 청구권만 안정될 것이다.
1733) 0 대법원 1993. 3. 26. 선고 92 다32876 판결; 원심이, 피고 회사가 피고 2, 3 을 상대로 소유권이전등기
    말소등기절차 이행의 소를 제기하면서, 피고 2 의 소유권이전등기는 원래 담브 목적으로 경료된 것인데 그 피담
    부채문가  1988. 11. 4. 자 변-제공탁으로 소멸되었으므로 그 동거는 더 이상 원인이 없는 무효의 등기이고,
    피고 3은 그 등기가 담보 목적으로 경료된 등기임을 알고서 이전등기를 마친 것이므로 그 괴담고체푸짜二:멸된
    이성 피고 3 의 이전등기 역시 원인 없는 무효의 등기라고 주장하였으나, 피고 회사의 청군-7J_각 판켤이 1989.
    8 경 판절된 사실을 인정한 냐옹 말소등기청구사건의 소송물은 당해 동기의 말소동기청구권아고 고 동일성
    식별의 표준이 되는 청구원인 측 말소등기청구권의 방생원인온 당해 등기원인의 무효에 국한되므로 전소의
    변론종결 전까진 주장할 수 있었던 무효사유는 어느 것이난 말소동기청구권의 존재불 아유 였게 하는 이른바
    독립된 공격방법에 불과하여 서로 별개의 청구원인을 구성하는 것이 아니라 항 것'인바, 피고 회사가 피고
    2, 3 에 대하여 말소등기청구권이 없음이 판결로 확정된 이상 그 판결의 긴-판현에흔]～하여 피고 회사는 전수의
    변론종결 이 전까지 주장할 수 있었던 무효사유 즉 주주총회의 특별결의 없이 피고 회사의 유일 재산인 부~산
    을 처분하여 원인무효라는 사유를 들어 그 이전등가의 말소동기청구권아 있음을 주장할 수 없게 되고, 따라서
    피고 회사의 재권자인 원고 역시 피고 회사를 대위하여 피고 2, 3 에게 그 말소등기를 청구할 수 없다 하여
    원고의 각 청구를 가각한 데 대하여, 대법원은, 위와 같이 전소의 기판력에 저축된다고 한 판단 자체에는 위법
    이 없냐고 한 예(나아가, 원고는 재권자대위소송의 당사자적격아 없댜 하여 원심판결을 파기. 자판하여 소
    각하함)
    O 대법원 1980. 9. 9. 선고 80 다 1020 판결; 전소와 후소가 동일 당사자 사이에서 동일 소송물인 소유권이선
    등기 말소청구에 관한 것으로, 청구원인 사실이 전소에 있어서는 소외인의 무권대리 행위를, 후소에 있어서는
    무권대리로 인한 채권·재무관계의 부촌재물 아유로 채권남보 조의 소유권이전등기가 원안무효라고 주상하는
    경우에, 대리권 흠결이나 재권·채무의 부존새라는 주장은 위 소유권이전등기가 원안무효라는 청구원인에 대한
    공격방어방법에 불과하여 후소는 전소의 기판력에 저촉된다고 한 예.
      82 다카 1203 판결의 ‘판결요시’로 담보목적으로 경료된 소유권이전등기의 괴담보채무를 변제하였음을 이
    ¢:-
    유로 하여 말소몰 구하는 본소청구와 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 하여 말소를 구하는 전소정구는
    소송물이 동일하다고 불 수 없으므로 전소에 대한 확정판설의 기판력은 본소에 미치지 아니한다.’고 기재되어
    있어 자칫 오독(誤讀)될 여지가 있으나. "말소등기청구에 관하여 보건대, 이는 전소안 위 2차소송의 변론종결
    훈에 담보목적으로 경료된 이 사건 소유권이전동기의 피담보채무를 변제하였음을· 이유로 말소동기를 청구하논
    것이므로 이 사건 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 그 말소등기를 정구한 전소와는 소송물이 동일하다
    고 불 수 없으니 전소판결의 가판력에 구속되지 않는다고 판단한 원심조치는 정당하다.”는 판시로서, 집소
    기판력의 차단효가 미치지 않는 표준시 후의 새로운 사유 발생에 중점이 였는 것으로 보아야 하고, 소송물의
    관점에서 보더라토 전소는 소유권에 기한 청구, 후소는 담보계약에 기한 청구로 달리 본 것으로 이해할 수
    있다.
    한편 85 다353 판결은. ‘‘산견에 의한 의사표시 쥔쓰를 원인으로 한 원고의 이 사선 근저당권설정등기의 말소청
    군는 이 사건 근저당권설정계약아 기망에 의하여 체질되었음을 이유로 이를 취소하고 이예 터잡아 경료된
    이 사건 근서당권설정등기의 말소릅 구한다는 취지이고, 피담보채무의 부촌잰를 원인으로 한 원고의 이 사건
    근저당권설정등기의 말소청구는 피담보재무가 없으니 근저당권설정계약을 해지하고, 이에 터잡아 원상회복으
    로서 근저당권설정동기의 말소를 구한다는 취지임아 명백한 바, 위 청구들은 각 고 청구원인을 달리하는 뵐갠
    의 독립된 소송물로서 선택적 병함관계에 있다고 불 것이고, 동일한 소송뭄로서 그 공격방법을 날리하는 것에
    지나지 않는 것으로 볼 것아 아니며”라고 판시하였는대 전자는 소유권에 기한 물권적청구권, 후자는 고 판시상
    '‘해지`\ "원상회복”이라는 문언에서 보듯이 채권적청구권에 각 터잡은 청구임을 밝혀, 별개의 소송물이라고
    한 것이지 소유권에 기한 청구든 계약에 기한 청구든 고 안에서 다시 원인행위의 취소’와 해지’의 차아로
    소송물을 달리 한다고 본 것은 아나라고 이해함이 옳다
1734) 대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카 148 판결; "동일 당사자 사이의 소유권아전등기 말소청구 사건에 있어서의
    소승물은 당해 동거의 말소청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인 즉 말소동기청구권의 발생원인
    온 당해-－등기원인의 무후에 국한되므로, 전소의 변본종결 전까지 주장할 수 있었던 무효사유는 그것이 무권대
    리행위, 불공정한 법륜행위이거나 또는 통모허위표시에 의한 매매무효를 이유로 하거나 간에 다 같이 겅군원인
    인 등기원안아 무효임을 뒷깥-청하는 이른바 독립된 공격방법에 불과하여 서로 별개의 청구원인을 구성하는
438   요건사설과 주장증명책임




      다) 근저당권설정등기의 추정력

           근저당권설정등기가 마쳐신 경우 그 등기는 적법하계 된 것으로서 진실한 권러
상태를 공시하는 것이라고 추정되므로 그 등기가 위법하계 된 것이라고 주장하는 상대방
예계 그 추정력을 번복할 만한 반대사실을 증명할 책임이 있다 .1735) 근저당권설정등기사

소유자익 직접적인 설정행위에 의한 것이 아니라 제 3 자가 J                          설정행위에 개입한 경우`
근저당권자 등이 그 제 3 자를 소유자익 다리인어라고 주장하더라도 근저당권설정등기는
적법하계 이루어전 것으로 추정되므로 그 등기가 원인무효임을 이유로 말소를 청구하는
소유자로서는 J          반대사실 즉, 그 계 3 자에게 소유자를 대리할 권합이 없었다든가. 또는
그 제 3 자가 근저당권설정등기에 필요함 서류롤 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 증
명책임을 진다 1736)

  하지만. 근저당권은 그 담보할 재두의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류
하여 설정하는 저당권으로서、 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정재권을
장래의 걸산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로,
근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야
하고 ,1737) 근저당권익 성립 당시 근저당권의 피남보채권을 성립시기는 법률행위(금전대여

등)가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존.J'.R 를 주장하는 축묘지당권자, 근저당권부 재권


      걷이 아니므로, 가판력 표쥬시인 천소의 변론종철 전에 발생한 사유로서 전소에서 주장하자 아니하여 매소한
      경우라도 그 사유는 전소의 확정팝결의 기판려에 의하여 ?결전}서 주장하여 학성판결의 내용을 다툴 수 없읍은
      소론과 같으나, 아 경우 기판력은 당사자와 소송물이 ～들일합다’,전운엔」史한다 할 것인바” 강가 집손에서는 피고가
      원고에 대하여 건물 소유권에 기하여 원고 명의의 소유권이전등기가 원안무효인 소외인 명의의 가등기 및 본등
      거불 기초로 한무효등기임울 이유로 직잡 말소동거를 청구하였음에 대하여. 훗속에서는 소외인 령의의 소유
      권이전등기는 피고가 재권담보의 목적으로 적법하계 경료한동기이나 원고 명의의 등기는 소외인과 원고 사이
      의 가장매매뚱 원인으로 한 부효의 등기이고. 띠고는 전소의
                                     ·- 변론종걸 후에 소외인예계 퍼담보재부의 원리급을
                                                     --·'


      모두-변젠굽합합여 채무소멸하였옵을 이유로 소외인을 ‘대위하여 그 "등기의 안소를 구하는 것이어서 우1 양소
      는 청굿:원입”을.－달린학:t:，덮개의 소송이라고 알 것이므로 선소의 먄경의 간판력.:：포스건上산]·천적gtt:다고 한
      에 이 사안 역시 소송물의 동일 여부보댜는 겹손」B판력왠찬단혹감一미치자않는 표준사 후의 새목·운스上융
      皇上全설울 누고 여해함이 옳댜
1735) 대법원 200 1. 4. 10. 선고 2000나72763 판결‘ ,... 2018다260565; 계약인수를 원안으로 하여 채부자 명의를
      소외 1 로부터 소외 2로 변경하는 근저당권변경동가가 마쳐진 아상. 그 변경동거가 적법한 '계약안수’에 따라
                              -**-*   *       -""_                            •




      마쳐전 것으로 `춘적되므로, 소외 1 은 위 근저당권설정계약관계로부터
       ·                        _     `   軍
                                             생가는 포괄석인 권리미부를 소외 2에게
                                                            ·,,   ._.,   ••




      얗도한으로써 위 계약관계야서 탈퇴하계 되고, 이로써 기존에 부담하던 편담보재문 역시 소와 2에시} o1 천되어
      소외 1의 소금진]삽연신겐"완되 었다고 봅어 타당하다고 한 예.
1736) 대법원 1993, 10. 12. '산고 93 다 l89l4 판결 ... 친권자의 재부품 담보하기 위하여 미성년자 소유의 무동동산에
      관하여 특별대리인에 의해 타인 명의로 근저당권설정등기가 경료된 경우에도, 그 급·전담－권설성등강원문효를
      주장항t:.:자가 릎별대리안이 권합.－잃?! 그 등기를 경료한 것이라는 잠을 줄멸하여야 한다{96 다 1139) 작간거:
      악, 쌀방내리폴 금지한 민법 재 ]24조(본인尹.I::“대리인 간의?［해의i-충곱이 였는 매에도 적용권다)를 위단하여
      한 근저당권 실정계약은 부권대리행위로서 뭇훈이다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017 다 271070 판결).
1737} 대법워 2004. 5 낱 28. 선고 2003 다70041 판결(근저당권설정계약만 체결하였올 뿐, 피담보채권을 성립시키는
      익사표서가 있었다고 불 만한 자료가 없으므로 피담보재권이 존재하지 않아 근저당권이 무효라코 불 여저가
      었다고 한 예).
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예 대한 압류권자 동)에 있다.1738)


    라) ‘근저당권설정등기 원인무효’의 주장·증명

    (1) 피담보재무의 확정과 부존재
        앞서 본 ® 요건(근저당권설정등기의 원인무효)의 전형적 사유는 ‘피담보채무의 부
존제인데 ,1739) 근저당권의 경우 그 피담보재무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전

은 저당권에 영향을 미치지 아니하므로(민법 제 357 조 1740) 계 1 항 후단), 원고로서는 먼저 피


1738) 0 대법원 2020. 7. 9. 선고 2019 다 212594 판결: "원심은, 근지당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을
    성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 었는데, 이 사건 제 4 근저당
    권은 그 피담보채권아 설계 촌재한다고 볼 증거가 부족하다는 이유로. 피담보채권의 존재를 주장하는 피고의
    莖울 벤촨하였다 .••• 원심의 위와 같은 판단에 ••• 근저당권의 괴담보채권에 대한 증명책임에 관한 법라를
    오해 … 잘못아 없다.” ® 甲(배당이의 피고)이 채권자들의 강계집행을 면탈할 목적으로 아무런 원인관계 없이
    소유 부동산에 관하여 乙을 군지당권자로 한 근지당권설정동기를 마쳤는데, 丙(배당이의 원고)이 乙의 甲에
    대한 궁전당권부 채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받은 사안에서, 원심이. ‘甲과 乙 사이에 체결된 근저
    당권설정계약은 통정허위표시에 해당하여 무효이고, 丙은 통정허위표시를 기초로 하여 새로이 법률상 이해관
    계를 가전 선의의 세 3 자에 해당하므로, 甲은 丙에 대하여 위 근저당권설정계약의 무효를 주장할 수 없다,고
    판안한 데 대하여, 대법원은 甲온 근저당권설정계약만을 체결하였을 뿐 근저당권익 피담보채권을 성립시키는
    법률행위 자체가 없었다고 다투고 있으므로, 그러한 법률행위가 존재하는지 여부가 문제된다 할 것인데, 그에
    대한 층병책임은 그 존재를 주장하논 丙에게 있고, 그에 관한 丙의 층명이 부족하다면 압류는 무효라고 할
    것아댜 그렇다면 원심으로서는 甲과 乙 사이의 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권을 성립시키는 법률행
    위가 있었는지 여부에 대하여 충분한 심리를 하였어야 할 것임에도 불구하고. 이에 대한 심리를 제대로 하지
    아니한 채 丙의 청구를 인용하였으니, 원심판결에는 ••• 위법이 있다.’고 한 예 (2010다 107408).   ® 원심이,
    근저당권등기가 마쳐진 이상 원고가 근저당권자인 소외안으로부터 급원을 차용한 것으로 추정되고 그 추정과
    다르게 원고 주장과 같이 근저당권등기가 피담보채권을 성립시키는 법률행위 없이 경료된 것이라면 그와 같은
    사정을 원고가 증명하여야 한다고 전계한 후, 위와 같은 사정을 인정할 원고의 입증이 부족하다는 이유로 급전
    당권이 있는 채권의 압류권자인 피고들을 상대로 근저당권 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 원고의
    청구를 기각'한 데 대하여, 대법원은 ‘원고가 근저당권등가 당시 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다
    고 다투는 이 사건에 있이시 윌곡가 군지당권자인 소외인으로부터 급전을 차용하였는지 여부에 대한 입증책임
    은 위 찬윷갱홋[왼：콘F 를 주상하는 피고들에게 있다고 할 것이고, 고에 관한 피고들의 입중이 부족하다면 어
    사건 근저당권과 압류는 무효로 되이, 압류권자인 피고들은 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 할
    의무를 부담하는 것이라 할 것이므로, 그와 달리 원고가 주장하는 차용행위의 부존재를 인정할 만한 입증아
    부족하다는 이유로 원고의 청구릅 기각한 원십판결에는 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법륜행위의 존재
    에 내한 입증책임의 법리 ••• 위법이 있다,’고 판시한 예 (2009다72070)
1739) 민법 제 369조(부종성) 저당권으로 답셜:한 첸권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도
    소멸한다 ... 관답복첸권이 소멸하면 젼담립은 그 분로설에 의하여 당연히 소멸하게 되므로, 고 말소등기가
    경료되기 전에 그 저당권부채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권 이전의 부기등기를 경료한
    자라 할지라도, 그 가압류 이전에 그 저당권의 피담보채권이 소멸된 이상, 그 군지당권을 취득할 수 없고.
    실체관계에 부합하지 않는 그 근저당권 설정등기를 말소할 의무를 부담한다(2002 다 27910).
1740) 민법 제 357 조(근저당) ® 저당권은 고 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이룰
    설정할 수 있다. 이 경우어l는 고 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 지당권에 영향을 미치지 아니한다.
    @ 선항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 증에 산입한 것으로 본다.
    © 피담보채무의 범위
    0 저당권은 인본, 인잰 윈앞금, 채무불이행으로 안한 손해배상 및 저당권의 산행비용을 담보하는데(민법 제
    360조 본문), 이자는 만법 세 357 조 제 2항의 명문 규정으로, 위약금·손해배상금은 해석에 의하여 최고액 증에
    포함된댜 진보겁의 피담보채권 범위에 관한 제 360조 단서(지연배상에 대하여는 원본의 이행기일울 경과한
    후의 1 년분에 한하여 저당권을 행사항 수 였다’)는 근저당권에 적용되지 않으므로 근저당권의 피담보채권 증
    지연손해금도 근저당권의 채권최고액 한도에서 전액 담보된다仁대법원 202 1. 10. 14. 선고 202] 다 240851
    판결)． 따라서 지연손해금은 최고액의 범위 내인 한 1 년 이상의 분도 담보되고, 최고액을 초과하는 지연손해금
440   요건사설과 주장증명책임



담보채무 부존제의 전계사실로서 결산기의 합의 및 그 도래 사살이나 근저당권설정자
가 해지의 의사표시를 한 사실’, 王는 ‘근저당권자가 경매를 산정한 사실' 등1741)과 같온

      은 1 년분의 범위 내라도 근저당권에 의하여 담보되지 아니한다. 0 피담보재무 학정 이후에 새로운 거래관계에
      서 발생한 원본채권은 근저당권에 의하여 담보되지 아니하지만` 확정 전에 발생한 원본채권에 관하여 판정
      훈에 발생하는 익잔나 지연손해금 재권은 채권최고액의 범위 내에서 근저당권에 의하여 여전히 담보된다(2005
      다 38300). $   피담보채권이 확정된 이후에 버로소 반생하는 원금채권은 더 이상 근저당권에 의하여 담보된
      수 없으므로 근저딩권자가 경매를 신청하면서 경매신청서의 청구금액 등에 잘랜뷜생될 것으로 예상되는 원금
      재권을 가재하였거나 고 구제적안 금액을 밝혔다는 사성만으로 경매 신청 당시에 발생하지 않은 장래의 원금재
      권까지 피담보재권액에 추가될 수 잎을 뿐만 아니라 경매절차상 정구금액이 그와 칼이 확장될 수 있는 것도
      아니다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2022 다300248 판결; 근저당권자가 임의경매를 신청한 후 근저당목적물에
      대한경비.윤열므J를 지출한 사안에서, 위 경비용역비 채권은 대줄금 재권과 마찬가지로 일종의 원급채권일
                                                         - --------- 분`
      아미 발생한 원금재권의 ‘이자’ 내지 지연손해금’과 같은 부대재권이라고 볼 수는 없고, 피담보채권이 확정된
      이후에 발생한 것으로서 근저당권에 의하여 담보될 수 없으며 근저당권의 실행비용에.핸닳학지도 않아 우선변
      제받을 수 없다고 한 예). O 근저당권설정계약서에 금융기관의 여신거래로부터 생시는 모돈 채무를 담보하기
      로 하는 이른바 포괄근저당권을 설성한다는 로입이 깁갠된 경우 그 계약서는 처분문서아드로 특별한 사정이
      없는 한 고 문연예 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 합이 윌천이나, 그 계약서가 일반거래약관의 형태로
      일퓰견으론분동문자로 인쇄해 두고 사용하는 것이고 계약 체결의 경위와 목적 피담보채부어, 근저당권설정
      자재무자계권자의 상호관계 등 여러 사정에 비추어 덮산훈t의-－완산가 계약서 문언과는 달리 특정한 채부만을
      피담보·채문로하려는 취지였다고 인정할 수 있논 경우에는 당사자의 의사에 따라 그 답·부책임의 범위를 계한하
       여야 한다(대법원 2020. 10. 15 선고 2019 다 222041 판결).
174 1) @ 피담보채무의 확정
       O 대법원 200 1. 11. 9. 선고 200] 다47528 판결; "피담보채무의 확정은 근저당권설정계약에서 근저당권의
      촌속기간을 정하거냐 근지당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 촌속
      기간이냐 결산기간一돋렌합. 때에 피담보재무가 확정된다고 할 것이지만` 이 경우에도 근저당권에 의하여 답본된
      는 재권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거 래를 계속할 의사가 없논 경우
      예는 그 존속기간 또는 경산가가 경과하긴그}이라 하더라도. 근저당권설정자는 계약을 해제하고 근저당권설정
      동기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이고, 촌걷?]간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권설정자가 근저
      당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시릉 함으로씨 피담보채무를 확정시칼 수 있다고 항 것이며, 이러한
      계약의 해제 또는 에지에 관한 권한은 근지당부동산의 소유권을 취득한 계 3 자도 원용할 수 있다.”
      0 대법원 2002. 11. 2G. 선고 200] 다73022 판결: "근저낭권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을
      한 경우에는 경매산청 시에 근저당 채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의
      저당권과 같은 취급을 받게 되는바, 위와 같이 경매신청을 하여 경매개시절정이 있은 훈에 경대산청이 취하되
      었다고 하녀라도 재무확정의 효과?＼번복되는 것은 아니라고 할 것이다."         E   경매개시절정 집에 경매신청이
      각하·취하된 경우에는 확정되지 않는다
      O 대법원 2017. 9. 2 1. 선고 2015 다 SOG37 판갈 `‘공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여
      재3 자가 산청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우에 해당 부동산에 관한 근저당권익
      핀답본첸권은 고 근저당권이 소멸하는 서기, 족 매수안아 매각대금을 지급한 때에 환절되지만, 나머지 목적
      부동산에 관한 근저명권의 핀답본챈귄은 가본서내가종료하거나 채부자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되
      는 동의 다른 확정사유가
                ----- 발생하지 아니하는 한 확정되지
                                  .    아니한다. 공동근저당권자가 제 3 자가 신청한 경매질
      차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 재권자와 재무자 사이의 가본서대가 종
      료된다고 불 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근지당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의
      답본간··한묘천대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증갑·교체를 허용할 필요가 있으며, 위와 같이 우선배당을
      받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경대철자에서 다시 공동근저당권자로서 우선변계권을 행사할 수 없어
      이후에 피담보재권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변재권 범위는 위 우
      선배당액을 공계한 재권최고액으로 세한되므로 후순위 근서당권사나 기타 채권작들이 예측하지 못한 손해를
      입게 된다고 불 수 없기 때문아다 " ［동일 취지] 99다26085("후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위
      근전당켄의 피담보채권은 그 근저당권아 소멸하는 시가, 축 경락안이 경락대금을 완납한 때에 확정된다.”),
      200] 두 7329(“조세채권자가 체납처분을 하는 경우에도 선순위 근저당권자의 피담보채권은 그 근지당권이 소
      멸하는 시기, 죽 매수대금을 완납한 때에 활절된다.”).
      0 대법원 2010. 1. 28. 선고 2008 다 12057 판결: "물상보증인이 설정한 근저딩권의 채부자가 합병으로 소멸
      하는 경우 합병 후의 존속회사 또는 산설회사는 합병의 효과로서 채무자의 기본계약상 지위를 승계하지만
                            Ill. 민법상 주유 조문별 요건사실과 주장층명책임 一 물권 441


‘피담보채무의 확장 사실을 주장·종명하여야 한다※

  피담보채무의 부촌재는 변제, 상계, 공탁. 면제, 소멸시효의 완성 등과 간은 후발적
사유로 피 담보채무가 소멸한 경우(대환 .1742) 면책적 재무언수1743)는 피담보재부의 소멸사유가 아니

다)뿐만 아니라, 피담보채무를 발생시키는 법률행위가 성립하지 않았거나 무효이거나 취
소된 경우와 같이 원시적으로 발생하지 않온 경우도 포함되는데, 그 주장·증명책임은
재권·재무의 발생, 소멸에 관한 일반적안 주장·증명책임의 분배에 따라 피담보채무의
발생에 관하여는 근저당권자 촉이, 그 발생의 장애나 소멸얘 관하여는 근저당권설정자
축이 각각 부담한다
  장래에 발생할 특정의 조건부 채권’도 피담보채권으로 확정될 수 있고, 그 확정 당시

조건이 성쥐되지 아니하였다는 사정만으로 근저당권이 소멸하는 것은 아니며* 경매절차
논 유효하계 진 행된다.1744)

  '저당권부 채권양도’에서 떠담보재권과 저당권 귀속의 일시적안 상아(相異)’는 저당권
무효사유가 아니나,1745) 피담보채권의 처분이 있음에도 담보권의 처분이 따르지 않는 '특

    팥4부출입인 존속회사 또七 신설회사를 위하여 급저당권설정계약웁 존속시카는 데 동의한 경우에 한하여 합
    병 후에도 기본계약에 가한 근저당거래름 계속한 수 었고, 합병 후 살당~합.리기간어 지나돈롭 그러한 둔원가
    잎늪 때에는 합병〉합시불 기줍으로 근시당권인폰梧桂프止무근上활절된다고 보아야 한다‘ 따라시 위와 같아 근저
    당권의 피담보재무가 확정되면, 근저당권은 고 학정면 피담보재무로서 존속회사 또는 신설회사에 승계면 채무
    만움 담보하게 되므로, 합병 후 기본계약에 의하여 밥생한 존속회사 또는 신선회사의 채무는 근시당권에 의하
    여 더 이상 담보되지 아니한다. 고리고 여러한 법리는 재무자의 합병 전에 물상보층홉브프근폰1·전담목적물의
    소표권을 취득한2:ll3찬찬 있는 경우에도 마찬가지로로 적용된다.모
    O 대법원 202 1. l. 28. 선고 2018 나 286994 판결: ＇근서당권이 선정된 뒤 잰문전 또는 근서당권설절산에
    대하여 흰샐결츠}개사절정이 내려진 경우 그 근저당권의 핀로맏채문는 특별합 사정이 없는 한 회생절차개시절
    정을 71 준으로 간결되므로 학정 이후에 발생한 새로운 거래관계에서 발생한 원본재권이 고 근저당권에 의하여
    담보됩 여지는 없다"
1742) 은행이 채무자의 채무에 해당하는 금원을 신규대출하여 겨존재무의 변제에 충당한 겨l!f~간 형식적으로는 별도
    의 대충에 해당하나 실실적으로는 기존재무의 변제 7분]였잘에 불과하므로 구 채무는 소멸하T 새로운 채무가
    방생하였다고 불 수 없다 (90 다카23271).
1743) 면책석 채무인수로 피답보채무가 소별하는 것은 아니기 때문아다. 다만, 물상보증안올 보호하가 위하여 민법
    제 459조에서 제 3자가 재공한 담보는 그의 풍의가 없는 한 채무인수로 인하여 소멸하는 것으로 규정하고 있다
    (96다 27476).
1744) 대법원 2015 12. 24. 선고 2015다 200531 판결 : “장레에 발생할 특정의 ..i!:건부 재권을 담보하가 위하여도
    저당권율 설정할 수 있으므로 그러한 재권도 근저당권의 피담보재권으로 확정될 수 있고, 그 족길안二1 인보
    가능성여 없게 되었다는 등의 릎별한.；산정어 엎는 어상 학정 당시 족길어··성춘杓]＇선으｝난하였다는 사정만으로
    근저당권어 소멸하는정운」간나다, 담보권자가 피담보채권의 조전여 성취되기 전에 담보권을 실행하여 경매절
    차가 개시되었더라도 고 경매신청이나 경메개시결성이 무효로 되는 것은 아니고른 이러한 경우 재무사나 소유자
    는 겁괜겐신걸정엔        아의:냉 등으로 경애절차의 진행을 전전할 수 있음 분이다. 따라서 이러한 촌천률
    현한경안난한 재 경매질자가 진행퇴어 매각허가결정에 따라 매각대금이 납입되었다면 이로써 매수인은 유효
    하계 대각부동산의 소유권을 촨됴하고 산청채권자의 남보권은 소멸하므로. 장래에 발생할 조건부 재권을 피담
    보채권뚜 하여 임의경매를 신정한 담보권자도 벤당골방을 수 있다.”(매매류 원인으로 한 소유권이전등기의
    모떼물능요로 인한 집里브!L상청구권을 근저당권의 핀담보채권으로 한 예).
1745) 대법원 2003. l0. 10. 선고 2001 다77888 판결: 괴담보채권과 신답권을 합께오양독하는 경우에 젠권양도는
    당사자 사이익 완산基신밌윽룬 양도의 효려이 발생하지만 지당권이전은 안전들간폼 하여야 하므로 채권양도와
    시당권이전등기 사이예 어느 정도 시차가 불간핀한 어상 피담보재권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권
442    요건사실과 주장증명책임



별한 사장이 있는 경우에 담보권은 소멸하고, 담보권 소멸을 주장하는 사람이 특별한
사정에 대한 증명책임을 진다 .1746)

  강제집행 담보구1 실행을 위한 경매에서 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소
멸된다(민사집행법 제 91 조 제 2항 제 268조).1747)

  근저당권을 설정한 후에 근저당설정자와 근저당권자의 힙의’로 ‘피담보채무의 범위’
를 변장할 수 였고. 후순위저당권자 등 이해관계인의 승낙을 받을 필요가 없다 .1748)




      과 저당권의 귀속이 달라진다고 아여 저당권이 무효로 된다고 봉 수는 없으므로 ••• 피담보채권의 양도로 인하
                                      ·‘                   ........   ......     .    ..........   .


      여 이 사선 근저당권아 소멸한다고 불 수 없나고 판단한 섯은 수궁할 수 있으냐,                             ••• 원고 명의의 이 사건 근서낭
      귄온 그 피담보채권의 양수인인 참가인에게 이전되어야 할 것에 불과하고, 원고는 피담보재권을 양도하여 결국
      피담보채권을 상실한 셈이므로, 집행재무자로부터 변재물 받기 위하여 배당표에 자신예계 배당하는 것으로
      배당표의 경정을 구할 수 있는 지위에 있나고 불 수 없고, 또한 참가안이 아 사건 저당권을 이전받지 못할
      아무런 장애도 없는대도 피담보재권을 양수하고도 단지 동록세 등의 비용을 절약하기 위하여 장기간 저탑겁왼
      아전등가를 헨탠한 끈에 견국 서당권이 말소된 아 사건에서 양토인안 원고사 양수인인 참가인을 대신하여
      변제를 수령할 수 있다고 볼 아무런 근거도 없다고 할 것이다.”
1746) 0 대법 원 1999. 2. 5. 선고 97 다 33997 판결: “담보물권의 수반성이란 디담보채권의 처뷰어 있으면 언세냐
      담보물권도 합째 처분된다는 것이 안브라 재권담보라고 하는 담보물권 계도의 촌재 목석에 비추어 불 때 틀덮
      한 사징이 없는 한 피담보채권의 치분에는 담보물권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일
      본이므로, 피담보채권의 처분아 있음에도 불구하고 담보물권의              처분이 따르지 않는 특별한
                                  ··············-··-·······-------·-··--·----·-·· ···-- 사정어 있는· 경우 에
      는 재권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 재권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따로지 않은 담보물권은
      소명한댜" Ei 담보권이
      -一---~   ~---~--~
                              소멸하였다고
                        - __ —--
                               ___----- - 주장하는 사람이 그 특병합
                                                      _ _ 사정의 촌재에 대한 증명책임을
                                                                     --- -~~ 진다(2017 댜
      17207).
      0 대법원 2020. 4. 29. 선고 2016 다 235411 판결: "민법 제 361 조는 저당권온 고 담보한 채권과 뷰리하여
      타인에게 양도하거나 다본 채권의 담보로 하지 못한다.’고 정하고 있을 뿐 피담보채권을 저당권과 분리해서
      양도하거나 다른 재권의 담보로 하지 못한다고 정하고 있지 않나. 채권담보라고 하는 저당권 제노의 목적에
      비추어 특별할 사정아 없는 한 피담보재권의 처분에는 저당권의 처분도 당연히 포함된다고 볼 것이지만. 피담
      보재권의 처분이 였으면 언제나 저당권도 함께 처분된다고는 할 수 없다. 따라서 저당권으로 담보된 재권에
      질권을 설정한 경우 원칙적으로는 저당권이 피담보채권과 합께 질권의 목적이 된나고 보는 것이 합리적이지만.
      질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 복전으로 하고 저당권은 질권인.섯-단정옥부-－한지.--않는 것도 간눕
      하고 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는[._}． 이는 저당권과 분리해서 피담보채권만을 양노항 경우 양도안이
      재구」을 상심하여 양도안 앞으로 된 전당권이 소멸하계 되는 깃과 구별된다.”
1747) 따라서 전유부분과 함께 그 대지사용권인                 토지공유지분이 일체로서 매각되고 고 대금이 완납되면, 설사 대지권
                     ···---·-··-·-··-·------·--·----·----·--
      성립 전부터 토시만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매파정에서 이를 존속
      시겨 매수안이 인수하계 한다는 취지의 목별매각조건이 따로 정해자지 않았던 이상 위 근지당권은 위 토지공유
      지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 서당권에 해당하여 매각으로 안학여 소멸한나(대법원 2021. l.                                       14.
      선고 2017 다 291319 판결).
1748) 대법원 202 1. 12. 16. 선고 2021 다 255648 판결: "근저당권은 피담보채무의 최고액만을 절하고 재무의 확정
      을-－장래엔분한하여 설정하는 저당권이다(만법 제 357 조 제 1 항 본문 참조)＿ 근저당권을 설정한 후에 근저당설정
      자와 근저당권자의 합의로 채무의 범위 또는 첸문잔를 추가하거나 교체하는 등으로 피담보채무를 변경할 수
      있다. 이러한 경우 위와 감이 변경된 채무가 급저당권에 의하여 덮복된다. 후순위저당권자 등 이해관계안은
      근저당권의 채권최고액에 해당하는 담보가치가 근처당권에 의하여 이미 파악되어 있는 것을 알고 이해관계를
      맺었기 때문에 이러한 변경으로 예측하지 못한 손해를 입었다고 봉 수 없으므로, 피담보채무의 범위 또는 채무
      자를 변경할 때 이해관계안의 승낙을 받을 필요가 없다. 또한 등기사항의 변경아 있다면 변경동가를 해야 하지
      만(민법 계 186소), 등기사항에 속하지 않는 사항은 당사자의 합의만으로 변경의 효력이 발생한다 ••• 피담보채
      무의 범위는 부동산등기법 제 48 조 세 75 조 제 2항에서 정한 근저당권의 둘기산항에 해당하저 않으므로 당사자
      합의만으로 변경의 효력이 있다.”
                          Iii , 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장중명책임       —물권 443

    (2) 계 3 자 명의의 근저당권설정등기
       근저당권설정계약상의 재권자가 아닌 제 3 자 명의로 마쳐진 근저당권설정등기
는 원칙적으로 피담보채무가 촌재하지 아니하여 원인이 없거나 부종성에 반히논- 무효의
등기이고, 예외적으로 ® 제 3자를 근저당권 명의인으로 하는 데 대하여 채권자와 차부
자 및 제 3 자 사이에 합의’가 있고, ® 채권양도, 제 3 자를 위한 계약, 불가분적 채권관
계 1749) 형성 등의 방법으로 채권이 그 제 3 자에게 실질적으로 귀속되었다고 불 수 있는

특별한 사장이 있는 경우에 한하여 제 3 자 명의의 근지당권설정등기도 유효한데 ,1750) 위

® ® 사설은 근저당권말소등기청구의 피고인 근저당권자가 주장·증명하여야 한다.1751)

    (3) 피 담보재무의 변제
     (가)채무자
         채무자가 부동산의 소유자 겸 근저당설정자인 경우에 그 피담보재무는 채무
자가 채권자인 근저당권자예 대하여 부담하는 채무 전액으로 보아야 하므로. 재무자로서



1749) 근저당견설정등가상 근저당권찬가 단론」-산달관휠깬 채무자로부터 윤혼한거上책권을 변계받옵 수 있고 채무자도
    그들 중 눈군에게든 채무를 유효한개변젠할 수 있는 관계, 가령 채권츠[완근저당권자가 불꼬표'적,^＇재권찬윗
      간에 있다고 불 수 있는 경 우에는 그러한 근저당권설집물리도 표호아다(대법원 2020. 7. <J.선i!. 2019다
      212594 판선).
1750) 대법원 2001 令 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결의 다수의견; ·근저당권은 채권담보봉 우]한 것이므로
    원칙적으土 재권자와 근저당권자논 동일인아 되어야 하고, 다만 제 3 자불 근저당권 병의안으로 하는 근저당권
    을 설정하는 경우 그 접에 대하여 세권자와 채무즈[및젠3즈I:"도도사아예 합의~가 있고, 채권양토 제 3자철 위한
    계약, 불가분석 재권관계의 형성 동 방법으로 젠권?.L;:?c_젠꿉뿐솅겐갑실질현으론,”댄숲되었다고 볼 수 있는 특별한
    사정야 있는 경우에는 제 3자 병의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 싯아다, 고리고 부동산을 매수
    한 자가 소유권이전등기릅 마치지 아니한 상대에서 대토인인 소유자의 송낙 아래 매수 부동산을 타에 담보로
    센곱하면서 당사자 사이의 합익로 편의상 대수인 대선 등기부상 소윤쟌잎 매도안을 재문전:로 하여 마친 료겁묘
                                          P   ·-*   `




    깊실정둘기논 실재 재무자인 매수인의 근저당권자에 대한 채무를 담보하는 것으요.서 요흐하다고 함야 아 법원
    의 견해야다. 그리고 이러한 견해를 취하는 이상, 고 양자의 형태가 걸합된 근저당권아라 하여도, 그 자체만으
    로는분중설위 관점에서 근저당권이모혼타고 보아야 할 어떤 질적인 차이를 가져요.는 것은?柱1라고 보아야
    할 것이다” ,m 매매잔대금 채무를 지고 있는 부동산 매수인이 매도인과 사어에 소유권이전등기를 경료하지
    아니한 상태에서 T 부동산을 담보로 하여 대출받는 돈으로 매매잔대금을 지급하기로 약정하는 한편, 매매잔대
    금의 지급을 위하여 당좌수표를 발행 ‘교부하고 이돌 담보하기 위하여 그 부동신에 제 1 순위 근저당권을 설정하
    되 그 구체적 방안으로시 채권자인 매도인과 채부자인 매수안 및 개도인이 지정하논 제:3자 사이의 합의 아래
    근저당권자를 제 3자로. 재무자를 매도안 °료로 하기로 하고, 이를 위하여 대도인이 제 3자로부디 매매찬대금 상당
    액을 차용하는 내용의 차용금증서를 작성'교부하였다면, 매도안어 매디；잔대금 채견의 어전 없어 단순히 명의만
    올 제 3자에게 신탁할 것으료 볼 것은 아니고, 재무자안 매수인의 송낙 아래 매대잔대금 채권이 제 3 자에게
    이전되었다고 보는 것이 임런의 과정에 나타난 당사자들의 전정한 의사에 부합하는 해석일 것아므로, 제 3 자
    병의의 근저당권설정등가는 그 피담보재무가 엄연하 존재하고 있어 그 원인어 없거나 부슈성에 반하는 무효의
    등가라고 봉 수 없다고 한 예,
1751) 대법원 2007. L 1L 선고 2006 다50055 판결: 악원고와 피고 사이에서 소외인 명의로 근저당권설정동기를
    경료하거로 하는 합의가 있었을 뿐인바. 설령 거기예 더하여 소외인도 위와 같은 합의롱 하였다고 인정된다
    하더라도, 피고의 원고에 대한 재권이 소외언에게 실실직으론도권송되었다프:L 수 있논 특별\!…＇사정이 있다뇨
    점에 대한 아무런 준장:：일출이 없으므로, 원고와 피고 사이예 재걸된 근저당권설정계약상의 재권자인 피고가
    아닌 제 3자인 소외인 명의로 겅료된 아 사전 근저당권선정등기는 그 괴담보재무가 촌재하지 아니하여 그 원안
    이 없거나 부송성에 반하는 무효의 등기라 할 것이다"
444    요건사실과 주장층명책입



는 재권최고액이 아니라 확정된 피담보재무액 전액을 변제공탁하지 않는 한 적법한 변제
공탁이 될 수 없고 .1752) 채무자 겹 근저당권설성자로서는 채권최고액을 초과한 재무까지
변제하여야 근저당권설정등기를 말소시킬 수 있으며 ,175.1) 채권최고액을 초과한 재무가

잔존하는 경우 채무자 겸 근저당권설정자가 그 재무 전액을 변제할 것을 조건으로 하여
근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 명하게 된다 .17다,\


         (나) 제 3 취득자
               근저당부동산에 대한 ‘제 3 취득자"755) 는 띠담보채무가 확정된 이후다]”56)

채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변재하고 근저당권의 소멸을 청구
할 수 있댜 1757) 경매절차 진행 중인 부동산을 매수한 재 3 취득자는 재무자를 대위하여

그 부동산으로 담보하는 재권최고액과 경매바용을 변제공탁하면, 그 근저당권의 소멸을
청 -i1-할 수 있댜 1758)



1752) 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010 다88507 판결
17531 근저당권은 원본.
             ·······-·
                       이자,
                       . -· ··--•-·--·워약금.     채무불이행으로
                                         ······--··· · ·····•••• ···-··--인한 손해배상
                                                                             --····· .및       군又1당권의 설행비용을 담보하는 것이며
                                                                                      ·······-·····••-'--•·······

       야것이 군서낭에 였이서의 첸댄촨곡엘을 조관하는 경우에 군지당권자로서는 그 재부자 겹 근저당위설정사라의
       관세예 있어서는 그 재부의 일부인 재권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 받고 근저당권을 말소시켜야
       합 이유돈 없을 뿐 아니라, 재부금 전액에 마달하七 급여의 변제가 있는 경우에 어로써 우선 재권최고액 법위의
       재구」에 변제중당한 것으로 보아야 한다는 여유도 없으니 재권,．전액의 변재간.있을 때가적 군저당의 효연옵
      간주챈'문연L·연찬하피신나고 힐 것아다l2010 다368 1)
175 김) 대법원 200 1. 10. 12. 선고 2000 디 59081 판결.
1755) 민법 제 364조(재 3주]독자의 변제) ＇저당부통산에 대하여 소유권 지상권 또는 전세권을 취독한 자 3처는 저당권
      자에셰 고 부동산오로 담보된 재권을 변제하고 지당권의 소멸을 청구할 수 있댜 -- O 여는 세 3 취득자익
      고유의 권귄에 해당한EK가바25 1). 8 근저당 부동산에 대하여 후순위근저당권율：l등한즈[논 만법 저}364조
       에서 정한 권리률 행사항 수 있는 제 3 취득자에 해당하지 아니한다. 따라서 후순위군치당권자가 선순위근저당
       권익 피담보재무가 확정된 이후에 4 확정된 파담보채무룡 변지]하는 것은 민법 재屯j 9 조의 규정에 의한 이해관
       셰 었논 제 3 자의 변제로서 유효한 것인지 따져봉 수는 있을지언성 민법 재 364 소의 규청에 따라 선순위근저당
       권의 소멸을 청구할 수 밌는 사유로는 삼을 수 없다Uoos 다 1734 1) 鬱 신탁자가 고 소유의 부동산에 재권자롭
       워하여 저당권을 선정하고 서당권설정등기를 마찬 다음, 그 부동산에 대하여 수탁자와부동산 산탁계약울 재결
       아고 수탁자 않으로 신탁을 원안으로 한 소유권어전등기물 해 주어 대내외적으로 산탁부동산의 소유권이 수탁
       자에게 야전하였다면. 숫만찬는 서당부통·산의 세｝서독자와 같은 지입률 가진다{2015 다'!7327).
1756) @ 제 3 취득자에 의한 피담보재무의 확정
       @.ll｝담보채무를 확정시키는 근지당권설정자의 근저당권설정계약의 해저! 또논 해지애 관할 권한은 근서당부등              •••••••   _ •••••••••••




       산의 소유권을 취득한 셰 3 주]독서도 윈욜할 수 있다(2001 다4752 8}_ 8 저13 취득자가 병시저인 대지의 의사표시
                                                          타··틀.****這`*"•".,4_




       을 하지는 아니하였지만 근저당권자어l게 저당목적 부등산을 취득하였음을 내세우면서 잎으로 대위변제물 봉이"
       여 채권최고액 범위 내에서 피담보재부물 소명시키고 군저당궈의 소명을 요구할 것이라는· 전제에서 채무자의
       피담보재무에 대하여 재무을 일부 변제하기 시작아는 농 제 3 취득자가 거촌 근저당권설정계?t의 존속융 통한
       피담보채무의 중갑면동을 더 어상용언하사 아니하겠다는 의사블 파악할 수 있는 어떤 외난적, 객관적 행위율
       하고, 재권자토 그러한 사정 대문에 그 계약이 종료된으로써 피담보재부가 ．딱정된다고 하는 점을 제관적 .O로
      인식할 수 있었던 경우라면 계 3 취독자는 근저당권설정계약을 해산하는 목시적안 익사표신릅 한 것요로 볼
      수 있으므로, 근저당권의 피담보제부七 고 섭정계약에서 정한 바에 따라 확정된다 (2002 다7176).
1757) 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005 다 ]7341 판결. 따안의 불법행입로 인하여 부동산에 유효한 같저당권아 설정되
      는 겁우 부동산 소유자가 입은 손에는 부동산 全유자가 근저당권자에 대하여 당해 근저당권의 소명웅 청구하는
      데 도는 바용어고 (2005 다74108). 이 역시 그 재권최고액의 범위 내에서 확정된 피탐보재무Q]아다
1758) 대법원 197 1. 5 15 사 71 마251 절정(」지당권의 채권최고액은 담사자 사아여 계속적 거래관계에서 생긴
                          Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 - 물권 445


 저당부동산 매매 당사자 간에 매매대금에서 피담보채무나 채권최고액을 공제한 잔액

만을 현실로 수수하였다는 사정만을 가지고 계 3 취득자외 저당권소멸청구권이 상실된다
고 불 수 없고 ,1759) 저당권소멸청구권 상실의 특약 내지 특별한 사정에 관하여 저당권자

촉에 주장·증명책임이 있다고 보아야 한다.

     (다) 물상보증인
         근저당권의 물상보증인도 재권최고액만 변제하면 근저당권설정등기의 말소
청구를 할 수 있고 채권최고액 초과 부분까지 변제할 의무가 있는 것은 아니나, 근저당권
실행비용이 있으면 채권최고액과 별도로 그 비용까지 변제해야 한다.1760) 물상보증인이

근저당권자의 피담보재권에 대하여 다투고 있는 경우, 근저당권자는 물상보증인을 상대
로 ‘피담보재권 존재 확인’의 소를 제기할 수 있다 .1761)


     (라) 변제자대위
         채무자 아닌 저 3 자가 저당권의 피담보채무를 전부 변제하여 변제자대위 규
정(민법 제 481 조, 제 482조)1762) 1763) 에 따라 저당권이 변제자에게 법률상 당연히 이전 1764)하는

    채권 중 담보한 한도액을 말하는 것아므로 근저당권설행비용은 최 간액에 포함되지 않는다),
1759) 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002 다7176 판결: “저당부동산의 제 3 취득자가 피담보재무를 인수한 경우에는
    그 때부터는 제 3 취득자는 채권자에 대한 관계에서 채무자익 지위로 변경되므로 민법 제3_64촌의 규정온 절용될
    여지가 없다솔 다만, 민법 제 364조를 둔 취지가. 저당권설정자가 제 3 취득자로부터 매매목적물의 대가 전액을
    받고서도 저당권자에 대한 피담보채무를 변제하지 않는 경우에 저당권의 설행으로 말마암아 제 3 취득자의 권리
    가 상실될 위험이 있으므로, 제 3 취득자로 하여금 대가 전액을 저당권설정자에 대하여 지급하고 다시 저당권설
    정자가 그 피담보채무를 변제하게 할 것이 아니라 저당권자에게 직집 담보된 채권을 변제하도목 하게 함으로써
    제 3 취득자의 보호를 도모하고자 한 것이라는 접을 감안해 볼 때 저당부동신에 관한 매매계약을 체결하는 당사
    자 사이에 매매대급에서 피담보재무 도는 재권최고액을 공제한 잔액만을 현실로 수수하였다는 사성만을 가지
    고 언제나 매수인이 매도안의 저당재권자에 대힌 피담보채무를 인수한 것으로 보아 제 3 취득자는 채권자에
    대한 관계에서 제 3 취득자가 아니라 채무자와 동일한 지위에 놓아게 됨으로써 저당부동산의 제 3 취득자가 원래
    행사할 수 있었던 저당권소멸청구권을 상실한다고 볼 수는 없고, 오히려 이러한 매매대급 지급방법상의 약정은
    다론 특별한 사정이 없는 한 매매당사자 사이에서는 매수안이 피담보재부 또는 채권최고액에 해당하는 매매대
    금 부분을 매도안에게 지급하는 것이 아니라 재권자에게 석십 지급하기로 하여 그 매매목적 부동신에 관한
    지당권의 말소를 보다 확실하계 보장하겠다고 하는 취지로 그런 약정을 하게 된 것이라고 불 것이다,”
1760) 대법원 1974. 12. 10. 선고 74 다998 판잘
1761) 대법원 2004. 3. 25. 선고 2002다20742 판결
1762) 민법 제 480조(변제자의 입의대위) ® 채무사를 위하여 변제한 서는 변제와 뭉시에 채권자의 승낙을 얻어 채권
      자를 대위할 수 있다. ® 전항의 경우에 제450조 내지 재 452조의 규정을 준용한댜,
    제 481 조(변제자의 법정대위) 변제할 정당한 아익이 있는 자는 변제로 당연히 재권자를 대위한다.
    제 482조(변제자대위의 효과, 대위자 간의 관계) ® 전 2조의 규정에 의하여 채권사를 대위한 자는 자기의 권리
    에 의하여 군성합._순-효i는 범위에서 첸귄 및 그 답｀부에 관한 권리를 행사할 수 있다,
    ® 전항의 권리행사는 다음 각 호의 규정에 의하여야 한다.
    1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전재물이나 저당물에 권리를
      취득한 겐i산에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.
    2, 제 3 쉬독자는 보증인에 대하여 재권자를 대위하지 못한다,
    3. 제 3 취독자 중의 1 인은 각 부동산의 가액에 비례하여 단릎견l3"언듄잔에 대하여 채권자를 대위한다
    4. 자 71 의 재산을 타안의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정을 준욜한다-
    5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인 간에는 그 안원 수에 비례하여 채권자를 대위한
446   요건사실과 주장증명책임



경우에는, 저당권자가 대위변제자에게 저당권 이전의 부기등기를 해 주어야 할 의무가

있을 분, 저당권설정자가 피담보재무 소멸을 이유로 저당권의 말소등기를 구할 수는 없
다(피담보재무의 일부 대위변제사는 민법 제 483 조 제 1 항에 따라 변세한 가액에 비례하여 채권사와 함께
근저당권을 행사할 수 있는데` 득변한 사정이 없는 한 채권자가 일부 대위변제자들에 대하여 우선변제권을
갖는다).1765)

  재권자가 재부자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 ‘누적적 근저당권 ’1766)


         댜 그러나 잰간업재싶을.단인입견!·문왼5}브룬 ..제공한 자가 순입인 때에는 보증인의 부답부분을 제외하고
         그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 바벤하여 대위한다 이 경우에 그 새산이 부동산인 때에는 세 1 호의
         규정을 줄욥한댜
1763) 대법원 2022. 5. 12. 선고 2017 다278187 판결, "민법 제 482조 제 2 항 제 4호, 제 5 호가 물상부중인 상호 간에
      는 재산의 가액에 비례하여 부담 부분을 정하도록 하면서, 보증인과 물상보증인 상호二갑에는 보증안의 총재산
      의 가액이나 자력 여부, 물상보증인이 담보로 세공한 재산의 가액 등을 고려하지 않고 형식적으로 인원수에
      비례하여 평등하제 대위바율을 결정하도록 규절한 것온. 인석 부한책임을 부담하는 보증인과 물적 유한겐임을
      부답하는 물상보층안 사이에는 보증인 상호 간이나 물상보증인 상호 간과 같이 상호 이해 조정을 위한 합리적
      인   가준을_.....................
      ·--- ·      정하는 것이 .곤랍하고, 당사자 간의 녹약아 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 오히려 인원수에
      따라 대위비율을 정하는 것이 공평하고 법률관계를 간명하계 처리할 수 있어 합리석이며 그것이 대위자의 통상
      의 의사 내지 기대에 부합하기 때문이다 ....                  이와 같아 법정대위자 상호 간의 관계에 관하여 민법 제 482 조
      제 2항 제 5호가 ... ~.-
                 보증안과• ..................
                         물상보종인 ~사이에                  우열을
                                          .............. ·--··--··인정하지          않고 양자를.. ····••••
                                                                    .. ····--·--············· 동등하게 취급하여 그에 따라 변제자
      대위를 제한하거나 같은 항 제 4호가 물상보증인 상호一갑에 그 재산의 가액에 따라 변제자대위의 범위를 제한하
      거나 만법의 해석상 공물보증인 상호 간의 변제자대위가 구상권의 법위에 따로上젠합된다고 보는 것,o:- 변젠잔댄
      위의 순환을 방지하여 혼란을 피하고 첸분자의 무자력 위험을 보증인과 물상보증인 등 법정대위자 어느 일방이
      종국적으로 부담하지 않도록 함으로써 당사자 사이의 공평을 도모하고자 하는 데 고 취지가 있다.”
1764) 0 근저당권은 거래 종료 시까지 피담보채권이 계속적으로 증갑·변동하므로. 거래가 계속 중안 경우 족, 근저당
      권의 피담보채권이 확정되기 전에는 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제하더라토 근저당권이 양수인이냐
      대위변재자에게 이전할 여지가 없다 (200] 다 53929). 8 대위변재자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는
      덮에서 챈권 및 그 담보에 관한 권리를 행사한 수 있다(만법 제 482 조I) 변세자대위는 재무를 변제함으로써
      재무자에 대하여 갖세 된 구상권의 효력을 확보하가 위 한 계도이므로 대위에 의한 원재권과 닫보권의 행사
      법위는 구상권의 범위로 한정된다(대법원 202 1. 2. 25. 선고 2016 다 232597 판결).
1765) © 일부 대위변제에 의한 저당권부 채권의 이전과 배당방법
      대법원 201 1. 6. 10. 선2. 2011 다9013 판결; "변제할 정당한 어익이 있는 사람아 채무자를 위하여 근저당권
      의 피담보채무의 •• ~ ~
               일부를 대위변제한 경우에는 대위변제자는 근저당권 일부 이전의 부기등기의 경료 여부에
      관계없이 변제한 가액의 법위 내에서 재권자가 가지고 있던 재권 및 담보에 관한 권리롤 법률상 당연히 취득한
      댜 한편 수안아 시기를 달리하여견!－권의 일부씩을 대위변제한 경우 고들은 각 일부 대위변제자로서 변제학
      가액에 비례하여 근저당권을 호죠표한다고 보아야 하나. 고 경우에도 채권자는 특별한 사정이 없는 한 재권의
      일부씩을 대위변제한 일부 대위변재자들에 대하여 우산변제권을 가지고. 채권자의 우선변제권은 채권최고액을
      한도로 자가가 보유하고 있는 잔존 채권액 전액에 미처므로, 결국 그 군저당권을 실행하여 배당할 때에는 첸귄
      자가 자산의 잔존 채권액을 일부 대위변제자들보다 우선하여 배당받il., 일부 대위면제자들은 재권자가 우선
      배당반고 남은 한도액을 각 대위변제액에 바래하여 안붙으H-달맡는 것야 원칙이다. 다만 재권자와 어느 임부
      대위변재자 사이에 변제의 순위나 배당금의 충당에 관하여 따로 약정울 한 경우에는 그 약정에 따라 배당의
      방법이 정해지는바. 이 경우에 채권자와 다른 일부 대위변제자들 사이에 동일한 내용의 약정어 있는 동의 특별
      한 사정이 없는 한 고 약정의 효력은 약정의 당사자에게만 마지므로, 약정의 당사자가 아닌 다론 일분：다대위변제
      자가 대위변제액에 비례하여 안분 배당받을 권리물 침해할 수는 없다. 따라서 경매법원으로서는 i                                              채권자와
      일부 대위변제자들 전부 사안에 변새의 순위냐 배당금의 충당에 관하여 동일한 내용의 약정어 있으면 고들에게
      그 약정의 내용에 따라 배당하고, 2 재권자와 어느 일부 대위변제자 사이에만 그와 같은 안짚아 있는 경우에는
      번서 원칙적안 배당방법에 따라 채귄자의 근서당권 채권최」1액의 법위 내에서 채권자에게 그의 산존 채권액을
      우선 배당하고. 나미지 한도액을 입도:대위변제자둘더巳I 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당하는 방법으로
      배당할 금액을 정한 다음, 약성의 당사자인 채권자와 일부 대위변제자 사이에서 그 약정 내용을 반영하여 맨닳
      액을홈一정하는 방법으로 배당을 하여야 한다 "
                            I|[   민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 — 물권             447


울 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되여 매각대금에서 채권자가 변
제를 받은 경우, 물상보증인은 종래 재권자가 보유하던 재무자 소유 부동산에 관한 근저
당권에 대하여 변제자대위를 할 수 있다(이것이 재무자 소유 부동산의 후순위저당권자의 신뢰를
침해한다고 볼 수는 없다).1767)

  ® 보증인은 미리 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 저당물에 권리를
취득한 재3자에 대하여 채권자를 대위하지 못하므로(민법 제 482조 계 2 항 제 1 호)， 보층인이
피담보재무를 변제하였으나 주재무자 소유 부동산의 저당권에 대위의 부기등기(저당권의
처분을 금하는 가처분 등기도 포함한다)를- 하여 투지 아니한 동안에 그 부동4H끝 제 3자가 취득
한 경우에는, 제 3 취득자가 저당권의 말소를 구할 수 있으나, ®® 보증인이 피담보채무
를 변제하고 위 부기등기를 한 후에 제 3자가 부동산을 취득한 경우에는, 보증인은 재권
자를 대위하여 저당권을 이전받고, ® 보층인이 피담보채무를 변제하기 전예 제 3 자가
부동산을 취득한 경우에는 위 부기등기 없이도 채권자를 대위하여 저당권을 이전받으므
로,1768) 제 3 취득자는 저당권의 말소를 구할 수 없고, @ 저당물에 후순위 저당권을 취득한

재 3자에 대하여는 보증인이 미리 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 않고서도 채권자
를 대위할 수 있으므로 ,1769) 주재무자나 위 후순위 저당권자가 선순위 저당권의 말소를

1766) 대법원 2020. 4. 9. 선고 2014 냐51756, 51763 판결; "당사사 사이에 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한
    재권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각각의 근저당권 재권최고액을 합한 급액을
    우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 아러한 근저당권은 민법
    제 368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보재권을 누적적(累積的)으로 담보하는 근저당권에 해당한댜.
    이와 같은 누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보익 범위가 중첩되지 않으므로. 누적적 근저당권을 선정
    받은 채권자는 여러 개의 근저당권을 동시에실행할 수도 였고. 여러 개의 근저당권 중 어느 것아라도 먼저
    실행하여 그 채권최고액의 범위에서 피담보채권의 전부나 일부를 우선변제받은 다음 피담보재권이 소멸할 때까
    견 냐머지 근저당권을 실행하여 고 근저 당권의 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다.”
1767) 대법원 2020. 4. 9. 선고 2014 다51756, 51763 판결; ＇채권자가 ... 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유
    의 부동산에 누적적 급전답권을 설정받았는데 물상보층인 소유익 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권
    자가 변세를 받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득한과 동시예 민법 제 481 조, 제 482 조에
    따라 종래 채권자가 가지고 있던 챈귄 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 이때 물상보증인은 변제자대위에
    의하여 종래 챈캔잔가 보유하던 채부자 소유 부동산에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다고 보아야
    한댜 … 누적적 근저당권은 공동근저당권이 아니라 개별 근저당권의 형식으로 등기되므로 재무자 소유 부동산
    의 후순위저당권자는 해당 부동산의 교환가치에서 선순위근저당권의 채권최고액을 뺀 나머국＼나군:급도가처
    로 파악하고 저당권을 취득한다. 따라서 선순위근저당권의 재권최고액 범위에서 물상보증안에거L-변제작대위를
    허용하더라노 후순위저당권자의 보호가치 있는 신뢰를 침해한다고 불 수 없다.”
1768) 대법원 2020. 10. 15. 선고 2019 다 222041 판결: ‘‘보증안과 제 3 취득자 사이의 변재자대위에 관하여 민법
    제 482조 제 2항 제 1 호는 보증인은 미리 전세권이냐 저당권익 등기예 그 대위을 부기하지 아니하면 전세울이나
    저당물에 권리물 취득한 셰 3 자에 대하여 채권자를 대위하지 못한나.’라고 정하고 있다. 이 규정은 보증인의
    변제로 저당권 동이 소멸한 것으로 믿고 목적부동산에 대하여 권리를 취독한 제 3 취독자를 예측하지 못한 손해
    로부터 본혼하가 위한 것이다. 따라서 보층인이 채무를 변제한 후 저당권 등의 등기에 관하여 대위의 부기등기
    룰 하지 않고 있는 동안 제 3 취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 경우 보층안은 제 3 취득자에 대하여
    채권자를 대위할 수 없다. 그러나 제 3 취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 쉽둑한 王 재부를 변제한 보층인은
    대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있나고 보아야 한나. 보증인이 변세하기 전 목적부동산에 대하여
    권러를 취득한 제 3 자는 동기부상 저당권 동의 촌재를 알고 권리를 취득하였으므로 나중에 보층인어 대위하더
    라도 예측하시 못한 손해를 입을 염려가 없다 .••
448   요건사실과 주장증명책임



구할 수는 없다.
 보증인과 물상보증인이 여럿 있는 경우, 먼저 대위변제를 하거나 경매를 통한 채무상
환을 함으로써 다론 사람에 대하여 채권자의 권리를 대위하기 위해서는. 자신의 부담
부분(대위변제 동 당시 1770) 주재무액에 민법 제 482조 제 2 항 제 5 호 소성의 대위비율 1771)을 곱하여 산정한


1769) 선순위 근저당권의 피담보채무에 대한 보증인과 후슝윈 근서당권자의 관계는. O 선순위 근저당권의 피담보채
      무에 대하여 직접 보증책임을 지는 보층인과 달려 선순위 근저당구E 의 피담보채무에 대한 직접 번제책임응 지지
      않는 후순위 근지당권자는 보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 있고(즉. 민법 제 482조 제 2항 제 2 호의 제 3 취
      독사에 후순위 근서당권사논 포함되시 아니한다). ® 보궁입은 미리 저당권의 등기에 그 대위를 부기학견：상곡
      서도 저당물에 후순위 근서당권을 취독한 제 3 자에 대하여 채권자를 탠.위할 수 있다(즉, 먼법 제 482조 제 2 항
      제 1 호의 제 3 자에 후순위 근서당권자는 포함되지 않는다)｀ 요컨대, 보종인과 -후순위 근서당권자는 피보종재무나
      피담보재부를 변제한 한도에서 서로 재권자를 대위하여 상대방에게 권리틀 행사할 수 있다. 즉` 민법 제 482조
      에 따른 변제자대위의 상호 우 열관계가 없다.
      O 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012 t: }48855 판결; 나타인의 채무를 변제함으로써 당연히 채권사를 대위할 수
      있는 법정대위자 간의 관계를 조정하는 규정인 민법 재 482조 재 2 항은 재 1 호에서 '보증인은 마리 전세권이나
      저당권의 등기에 그 대위를 부거하지 아니하면 전세물아냐 저당물에 권리물 취득한 제 3 자에 대하여 채권자를
      대위하지 봇한다.` ... 제 2호에는 계 3 취득자는 보증안에 대하여 채권자를 대위하시 못한다.’고 규정하고 있다.
      슥 법정대위사 중 보증인과 제 3 취득자 사이의 관계에 대해서는 제 3 취득자보다 보증인을 더 보호하려는 취지하
      예 계3취독자는.보증인에 대하여:채권자를대위희학자 못하기i 하면서도 보층인의 정당한 이익을 해하지 않는
      범위에서 제 3 취득자도 최소한으로 보호하여야 할 필요성이 있어 본층인아 제 3 취득자어} 덴한여..재권자를 대위
      합겨 위해서는 미리 대위의 부기등기를 하도록 요구하고 있는 섯이다 .... 민법 제 482조 제 2 항 제 1 호와 제 2호에
      서 보증인에게 대위권을 인정하면서도 재 3 추1 독사는 보증인에 대하여 채권자를 대위항 수 없다고 규정한 까닭
      은, 계 3 취득자는 등기부상 담보권의 부담이 있음을 알고 권리를 취득한 사로서 그 담보권의 설행으로 인하여
      예기치 못한 손해를 입을 염려가 없고. 또한 저당부동산에 대하여 소유권 지상권 또는 전세권을 취득한 제 3자
      는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권울 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있으며(제 364 조)． 저당물
      의 제 3 취독사가 그 부동산의 보촌·개량을 위하여 핀요비 또는 유익바를 시출한 때에는 저당물의 경매대가에서
      우 선상환을 받을 수 있도록(제 367 조) 하는 동 그 이익을 보호하는 규정도 마련되어 있으므로` 변계자대위와
      관련해서는 제 3 취득자보다는 보중입율》-보호할 팔요가 있기 떄문아다.
      그러냐 저당부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득한 계 3 자는 민법 제 364조에서 정한 서당권소멸청구권을
      행사할 수 있는 계 3 취득자에 해당하지 아니하고. 달리 선순위 근시당권의 실행으로부터 그의 아익을 보호하는
      규정이 없으므로 변제자대위와 관련해서 후순위 근저당권잔본단二받줄일을 더」밭혼할이융?\없으며. 나아가
      선순위 근저당권의 피담보채무에 대하여 직접 보증책임을 지는 보증안과 달리 선순위 근저당권의 피담보재무
      에 대한 직접 변제책임을 지지 않는:후순위 근저당권작는 보증안에 대하여 채퀀자를 대위할 수 있다프」匠]
      탄달하므로, 민법 제 482조 제 2항 제 2호의 재3취득산에-－후순위 근저당권자는 포함되신.?E꾼간단고 해석하여야
      할 것이다.
      한편, 민법 제 482 :1': 제 2항 제 2 호의 제 3 취득자에 후순위 근저당권자가 포합되시 않음에도 같은 항 제-］호의
      제 3 사에～노 후순우L갚산당권~즈[간폰함된다보1학년, 후순위 근저당권사는 보층안에 대하여 항상 재권자물 대위
      할 수 있지만 보층인은 후순위 근저당권자에 대하여 채권자급· 대위하기 위해서는 미려 대위의 부기동기를 하여
      야만 하므로 보증인보다 후순위 근저당권자를 더 보호학놉곁관가 되는바, 아리한 결과는 법정대위자인 보숭인
      과 후순위 근시당권자 간의 아해관계를 공평하고 합라적으로 조절하가 위한 민법 제 482 조 제 2항 제 1 호와 제 2
      호의 입법 취지에 부합하저 않을뿐더러 후순위 근저당권자는 통상 자신의 아익을 위하여 선순위 근저당권의
      담보가치를 초과하는 담보가치만을 파악하여 담보권을 취득한 자에 불과하므로 변제자대위와 관련해서 후순위
      근저당권자를 보증안보다 더 보호할 이유도 없다
      이러한 사정들과 만법 제 482조 재 2항 제 1 호와 제 2 호가 상호작용하에 법정대위자 중 보증인과 제 3 취독자의
      이해관계를 소절하는 규정인 점 등을 종합하여 보면 본궁인은 마리 서답권의 등가에 간:대위릎 부기하지 않나
      선도전당물에 후순위 근저당권을 취득한 제 3사에 대하여 재권자를 덴인할 수 있다고 할 것이므로 민법 제482
      조 계 2 항 제 1 호의 제 3자에 후순위 근서당권'`片t는 포함되시 않는다고 할 것이다.”
1770) 보증안이나 물상보증안아 대위변제 등 당시에 이미 주재무자의 변제나 채무 면제 등으로 주재무가 갑소하거나
      이자·지연손해금이 증가한 사정이 있다면, 아를 반드시 참작하여 그 대위변제 당시를 겨준으로 하여 당해 보층
      인이나 물상보증안의 대위변제애 등이 그의 부담 부분을 초과하는 것안지 여부볼 판단하여야 한다.
                            Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 -             물권   449


금액)을 넘는 변제를 하여야 한다 1772) 채무자가 아닌 위탁자가 타인의 채무를 담보하기

위하여 재권자를 우선수익자로 하는 ‘부동산담보신탁을” 한 경우, 위탁자가 ·물상보증인’
예 해당한다고 볼 수는 없으나, 채권자의 우선수익권에 대한 ‘보증인의 변제자대위’의
경우 보층인과 물상보증인 상호간의 관계와 마찬가지로 그 '인원수에 비례'하여 채권자
를 대위하는 제한을 받는다.1773)


      (마) 공동근저당권의 대위
          공동저당권자가 공동저당(공동저당관계 등기는 공동저당권의 성립요건이나 대항요건
이 아니다)1774) 부문召} 중 일부의 경매대가로 피담보재권 전부의 변제를 받았다 하더라도(공
동저당 부동산 전체의 환가대금을 동시에 배당하는 아른바 ‘동시배당’의 경우에는 민법 제 368조 1775) 세 1 항


1771) 물상보층안과 보증인 간에는 그 안원수에 비례하되, 보증언과 물상보증인익 지위를 겸하는 자도 上깊으로 보고,
    물상본중인이 수인인 때에는 본줄인의 부텁\－부분을 재외하고 고 잔액에 대하역 각 재산의 가액에 바례하여
    산정한다
1772) 대법원 2010. 6. 10. 선고 2007 다61113. 61120 판결; ‘‘여러 보증언 도는 물상보증인 중 어느 1 안이 위와
    같은 방식으로 산정되는 자선의 부담 부분에 미달하는 대위변제 등을 한 경우 고 대위변제액                 …에 위 규정
    소정의 대위비율을 곱하여 산출된 금액만큼 곧바로 다론 자를 상대로 채권자의 권리를 대윈할;수 있노록 한다
    뭡 먼저 대위변제 등을 한 자가 부당하게 이익을 얻거나 대위자들 상호간에 대위가 계속 반복되게 되고 대위관
    계를 공평하계 처리할 수도 없거1 되브로, 민법 제 482조 제 2 항 제 5 호의 규정 취지에 반하는 결과가 생기계
    된다. 따라서 보증인과 물상보증인이 여럿 있는 경우 어느 누구라도 위와 같은 방식으로 산정한 각자의 분담
    부분을 넘는 대위변제 등을 하지 않으면 다른 보증인과 물상보종인을 상대로 채권자의 권리를 대위할 수 없다.”
1773) 대법원 2022. 5. 12. 선고 2017 다278187 판결; "재무자가 아닌 위탁자가 타인의 채무불 담보하기 위하여
    금전재권자를 우선수익자로 하는 부동산담보신탁을 궐결한 경우에, 설령 경제적안 실질에 있어 위탁자가 부동
    산담보신탁을 통하여 신탁부동산의 처분대금을 타인의 채무의 담보로 제공한 것과 같이 봄 수 있다고 하더라
    도 위탁작가 자기 의 재산 그 자체를 타인의 채무의 담보로 제공한 물상보증인에:해당한단고」발~－수는 없단 .
    .. (만법 제 482조 제 2항 제 4호. 제 5 호) 취지에 비추어 볼 때 .... 채권자가 가지는 우선수익권이 민법 제 481 조,
    제 182조 제 1 항에 의하여 보층채무를 이행한 보증인아 법정대위할 수 있는 ‘담보에 관한 권리’에 해당한다고
    하더라도, 먼저 보증채무를 이행한 보증인이 채권자의 우선수익권에 대하여 아무런 제한 없어 보증채부를 이행
    한 전액에 대하여 변제자대위를 할 수 있다고 볼 수는 없으며, 다른 거준이나 별도의 약정 등 특별한 사정이
    없는 이상. 채권자의 우선수익권에 내한보증인의 변제자대위도 인원수에 비례하여 채권자를 대위한수 있다고
    보는 것이 대위자 상호 간의 합리적이고 통상적안 기대에도 부합한다고 할 것이므로, 채권자익 우선수익권에
    대한 보증인의 변제자대위도 보층인과 물상보증인 상호 간의 관계와 마찬가지로 그 안원수에 비례하여 채 권자
    를 대위하는 제한을 받는다고 해석함이 타당하다.”
1774) 대법원 20 10. 12. 23. 선고 2008 다57746 판견; a부동산등기법 제 149조는 … 공동담보등기의 선청이 있는
    경우 … 부동산의 동기용지 중 해당 구 사항란에 다론 부동신RI 관한 권리의 표시를 하고 그 권리가 함께
    담보의 목적이라는 뜻을 기재하도록 근절하고 있지만, 이는 공동저당권의 목적물이 수 개의 부동산에 관한
    권리인 경우에 한하여 적용되는 툐기절차에 관한 규정일 뿐만 아나라. 순~개의 저당권~이 피답보채권의물일싶
    에 의하여 서로 결속되여 있다는 취지를 공시함으로써 권리관계불 명확히 하기 위한 것에 불과하므로, 이와
    같은 공동저당관계의 등가를 공동저당권의 성립요진아나 대항요건아라고 항 수 없다. 따라서 근저당권선정자
    와 근저당권자 사이에서 동일한 기본계약에 기하여 발생한 재권을 중접적으로 담보하기 위하여 수 개의 근저당
    권을 설성하거로 합의하고 이야 따라 수 게의 근저당권선정등기를 마친 때에는 부동산등기법 제 149조에 따라
    공동근저당관계의 등기를 마쳤는지 여부와 관계없이 고 수 개의 근저당권 사이에는 각 채권최고액아 동일한
    법위 내에서 공동근저당관계가 성립한다.＂ 尹 건물에 설정된 근저당권과 그 전물 일부분에 관한 전세권에 설정
    된 근저당권이 바록 공동근저당관계의 등기가 마쳐져 있지 않지만. 피담보채권과 채권최고액이 각각 동일한
    점 등에 비추어, 고 동일한 채권최고액의 범위 내에서 동일한 피담보재무를 중첩적으로 담보하기 위하여 설정
    된 공동근저당권이라고 본 원심 판단이 정당하다고 한 예.
1775) 민법 제 368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) 印 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을
450   요건사실과 주장증명책임



이 ,!776) 공동저당 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 미시배당’의 경우에는 민법 세 368조
제 2항 1777) 。｝ 각 적용되는데 두 경우 보두 공동저당의 각 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 아른
바 '누적적’으로 배당받지는 봇하고, ‘이시배당’의 경우 후경매의 공동저당 부동산에 대한 우선변세권의

법위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없아 최초의 채권최고액에서 선경매의 공동저당 부동산으로부터
우선변세받은 급액을 공세한 나머지 재권최고액으로 제한되며 ,1778) 이는 재무자 소유의 부동산과 물상보증

      설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 감 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의
      분담을 정한댜 2  전항의 저당부동산 중 일부의 경매때가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 재권
      선부의 변세를 받을 수 있다, 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 선한의 규정
      에 의하여 다론 부동산의 경매대가에서 변계를 받을 수 있는 금액의 한도에서 섭~순위자를 대입안연 저당권을
      핼산할 수 었댜
1776) 0 대법원 2010, 4. 15. 선고 2008 다41475 판결: ,'공동저당권이 설정되여 있는 수개의 부동산 중 일분놉
      재무자 소유이고 일부는 물상보증안의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상
      보증언이 만법 제 481 조, 제 482조의 규정에 의한 변계사대위에 의하여 채무사 소유 부동산에 대하여 담보권을
      행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때 … 민뭘걱].i§§조 제 1 항은적용되지 아니한다고 봄이 상당하댜
      따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 재부자 소유 부동산의 경매대가에서 공동치당권자에게 우선적으로 배당
      을 하고, 분촌붙이 었는 경우예 한하여 물싶분증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 할 것이
      다" m 이러한 이차는 물상부증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 검하고 있는 경우에도 만찬가전이다
      (대법원 2016. 3 10, 선고 2014 다 231965 판결), O 대법원 2024. 6, 13 선고 20 라)다258893 판결: ”긱­
      부동산의 경매대가’란 윌벨집으로 매각대금에서 당대 부동산이 부단할 결맨비용과 선순위채권을 공제한 산앱
      을 말하지만 공동저당권 실정등기 전에 간입륜둘긴가 마쳐진 경우처럼 공동서당권과 동순위로 배당받는 채권
      이 있는 경우에는 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권뿐만 아니라 동순위채권에 안분
      된J: 할 금액까지 공계한 잔액을 말한다고 봄이 타당하다 ....    공동저당권과 동순위로 배당받는 채권이 있는
      경우 동시배당을 하는 때 민법 제 368 조 제 1 항에 따른 재권의 분담은` 먼저 곱뮴저당권과 동순위로 배당받을
      채권자가 존재하는 부동산의 매각대금에서 경매비용과 선순위채권을 공제한 잔여금액을 공동지당권의 피담보
      재권액과 동순위채권액에 비례하여二같분한 다음, 공동저당권의 피담보재권에 안분된」몬店울 경매대가로 삼아
      다른 부동산들과 사이에서 각 경매대가에 안분하여 재권의 분담을 정하는 방법으로 이루어신다 아는 공동근처
      당의 경우에도 마찬가지이다.”
1777) 0 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서, 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의
      재권 전액을 청구하였다면 선순위근저당권자가 그 경매대가로부터 우선하여 변계받고, 후순위근저당권자는
      그 잔액으로부터 변제를 받는 것이며, 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라고 하여 달란
      전은 아니다(대법원 2018, 7. 11. 선고 2017 다292756 판결)» O 차순위자의 대위에 관한 법리는 공동저
      당이 설정된 복수의 부동산에 선순위 공동근저당권이 설정되고 그 후 일부 부동산에 후순위 전세권이 설정된
      경우에도 마찬가지로 전욜된다(대법원 202 1. 12. 16. 선고 2021 다 247258 판결) ® 납세의무자 소유의 여러
      부동산에 대하여 조세우선변제권이 핼산된 경우, 민법 계 368 조가 유추적용된다(2011 다47534)
1778) 대법원 2017. 12. 2 1. 선고 2013 다 16992 전원합의체 판결; "공동저당권의 목적인 수 개의 부동산아 동시에
      경매된 경우에 공동지당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되가만 하면
      되지만 각 부동산의 소유작나 후순위 저당권자 그 박의 재권쟌는 어느 부동수t의 경매대가가 공동저당권자에게
      배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가전댜 민법 제 368조 거旦합은 공동저당권 목적 부동산의 선체 환가
      대금을 동시에 배당하는 이른바 동서배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 집해하지 아니
      하는 범위 내에서 간」온돌산의 젝임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의
      인애관계를 훈절하고. 나아가 감은 조 게걷갑은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매
      대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당완 경우와 같게 함으로써
      공동저당권자의 실행선택권 행사로 안하여 불이익을 입은 훈순업… 지당권자를 보후하는 데에 그 천신가 있다,
      민법 제 368조는 공동군지당권의 경우에도 겹욥되고, 공동군저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론
      이며 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절자에서 그 환가대급 등으로부터 다론 권리자에 우선하여 피담보재
      권의 일부에 대하여 패답받은 경우에도 젼욜된댜 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동서배당이
      이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제 368 조 제 1 항에 따라 부동
      산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액
      만큼 반복하여 이른바 눈전전으로 배당받지 아니한댜 그렇다면 공동근지당권이 설정된 목적 부동산에 대하여
      이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와mT마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산
                          III, 만법상 주요 조문벌 요건사실과 주장준명책임一 물권 451


안 소유의 부동산에 공동근저당권이 설징튀 후 먼저 채무자 소유 부동산을 입익환가하여 청산항 경우에도

마찬가자 o j다1779)), CD공동저당 부동산 전부가 채무자 소유여서 민법 제 368 조 계 2 항 후문
소정의 후순위저당권자 대위가 인정되는 경우1780)에는 미경매의 다른 부동산상 공동지

당권은 위 후순위저당권자에게 법률상 당연히 아전하고(다만. 선경대 부동산의 후순위저당권자
가 다른 부동산에 대위등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관한 저당권등기가 말소된 후 그 부동산

을 취독한 제 3자에 대해서는, 후순위저당권자 대위로 대항할 수 없다),17B1) 공문戶저당이 설정된 복수흡]


    의 맏완간대一균으로분텃채권죄목?l만큼 반복하여 벤당받을수는 없나고 해석하는 것이 민법 제 368조 계 1 항
    및 제 2항의 쉬지에 부합한다 .... 그러므로 공동근저당권자가 스스로 근지당귄을 실행하거나 타인에 의하여
    개시된 경대 등의 환가절자를 통하여 공동담보의 목적 무동산 중 일부에 대항 환가대급 등으로부터 다본 권리
    쟈게 우선하여 피담보재권의 일부에 대하여 배당받온 경우에, 고와 같아 운성면견L받은 금액에 관하여는 공동남
    보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 단선구3궁巨王산당권즈1로스L운섭호계一권急51사힐숫
    호단고 보아야 하며. 공동담보의 나머거 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사항 수 있는 운석면견匠}
    의 범위논 괴담보제권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 급액을 공제한
    나머지 채권최고액으로 재?i된다고 해석힘이 타당하다. 그리고 이러한 법리는 첸귄흰프액을 넘는 피담보i!권
    이 원금이 아니라 어자·지연손해급인 경우에도 마찬가전로 석용된다.'’
1779) 대법원 2018, 7, 1l. 선고 2017 다292756 만결: S 공동군지당권자는 그와 같아 번번계받은 금액에 관하여는
    더 이상 물상보증있갚:유 부동산에 대한 경메 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 할
    섯이댜 딴일 위와 달리 ·'` 우선변재권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 재부자 生유 부동산의 담보력을 가대하
    고 자기의 부동산을 담보로 재공한 물상보즐입으1 기댄합익을 박탈하게 되는 것일 뿐만 가니라. 공동근지당권자
    가 담보 목적물로부터 변재받는 방법으로 임의환가 방식을 선텍하였다는 이유만으로 물상보층인의 책임 범위
    가 달라지계 되어 형평에 어긋나거 떄무아다.”
1780) '전부 채무자 소유'안 공동지당 부동산 중 일부의 경매내가로 피담보채권 전부의 변제를 받은 경우, 그 "7받게
    판간되 후순위저당권자는 선습위지당권자가 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도
    에서 선순위자를 대우[하여 지당권을 행사할 수 있다.
1781) 대법원 2015. 3. 20. 선고 201l rJ-
                                 99341 판결; 조훈순위저당권자의 대위는 선슌원서당권자가 가지고 였넌
    다른 부동산에 관한 전달권이 법률상 당연하 후순위저당권자에게 일절:｝푸에서 안전하는 것으로서, 꾸년법 제
    187 조에시 말하는 법률의 규정에一의한 물권변물에 해당하여 둘깊一없이도 ~ 생긴다고 해석된다 다만
    ·제 482조 세 2항 제 1 호, 제 5.후는 변제자대위의 효과로 채권자가 가지고 있던 채권 및 그 담보예 관한 권리가
    법용상 당연히 변제자에게 이전하는 경우에도 변재루오登1-여 서당권 등아 소멸한？匡룬_ 믿고 .7 목적부동산
    율인득한 제 3 취득자를 물건왼손해궂부터 보호하기 위하여 ?.1리 서당권 동에 대훈巴[부가듄긴를 하자 아니 하
    면 제 3 취독자에 대하여 채권자를 대위하지 못하도록 정하고 있다, 어에 따라 자기의 재산을 타안의 재무의
    담보로 제공한 물상면종잎악 수인일 때 그중 일부의 물상보증인어 채무를 변제한 뒤 다른 물상부중인 소유
    부동샨게 설정된 급저당권설정동기에 관하여 대위의 부가동기를 하여 두지 아니하고 있는 동안에 제 3 취독자가
    위 부동산을 취독하였다면, 대위변제한 물상보층인들은 제 3 취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 해석
    된다. 그런데 이와 같이 법률상 당연히 이전되는 저당권과 관련하여 .7. 후예 해당 부동산예 대하여 권리를
    취득한 지B협훔:작-볼 보호할 필요성은 구순위저당권자의 대입의〈경운에도 마찬가지로 존재한다 그리고 훈술원
    전댄잔의--대위의 경우에도 부동산등기법 제 80조에서 정한 공동쓰1 당의 대위등기를 륭힛학여 제 3 취독자에게
    굴신할 수 였으므로, 변계자대위와 마산가지로 일정한 경우에 그 대위동기를 선행하도목 요구한다고 하더라도
    후순위저당권자에제 크계 불리하지 아니하다. 더욱이 변제자대위의 경우에는 처당권뿐 아니라 채권까지 아전
    됨에 비하여 후순위저당권자의 대위의 경우에는 채권아 이전되지 아니한다는 점까지 고려하면, 모술윈견답겔
    자를 변제자보다 항상 더 보호하여야 할   필요성이 있다고 보가는 어렵다. 한편 후순위지당권자의 대위에 의하
                        ····"·~~
    여 선순위저당권자가 가지고 있던 다론 부동산에 관한 저당권이 후순위지당권자에계 어선된 후에 아식 서당권
    ?]：말수되자야니하고분웁:산물가부에 존속하는 경우라면 비록 공동지당의 대위등가를 하전:E丘Ei5로
    제 3 취독자로서는 그 지당권아 유효하게 손재함을 알거나 적어도 그 지당권아 공동저당권으로서 공시되어 있는
    상태에서 이둘 알연서 해당 부동산을 취둑항 것이브로 지당권의 이선과 관련하여 제 3 취득자를 부호할 필요성
          어러한 사점들을 종합하여 보면 번지 경매된 부동숫산의 후순위서당권자가 다른 부동산에 공동지당의
    대위등기를 하지 아니하고 있는 사이에 선순위저당권자 등에 의해 그 부동산에 관한 저당권등기가 말소되고,
    그와 같이 지담검등가가 말소되어 등가부상 지탈권위：존재를 확인할 수 없는二싱떤1에서 그 부동산에 관하여
452   요건사실과 주장증명책임



부동산이 같은 물상보증인의 소유예 속하고 그중 하나의 부동산에 후순위저당권이 설정
되어 있는 경우에도 마찬가지이며 ,1782) (2) 공동저당의 목적인 채무자 소유 부동산과 물상

보증인 또는 제 3 취득자 소유 부동산 증 물상보증인 또는 제 3 취독자 소유 부동산아 먼저
경매되어 피담보채무가 변제되거나 물상보증인 또는 제 3 취득자가 변제한 경우, 변제자
대위 규정(민법 제 481 조, 제 482 조)에 의하여 재무자 소유 부동산의 공동저당권이 변제자인
물상보증인 등에게 법률상 당연히 이전 1183)하므로(물상보층인 소유 부동산’에 내한 후순위저당



      소유권이나 저당권 등 새로 이해관계를 취득한 사람에 대해서는 후순위저당권자가 민법 제 368 조 제 2 항에
      의한 대위불 주장할 수 없다고 봄이 타당하다"
1782) 대법원 202 1. 12. 16 선고 2021 다247258 판결: '‘공동저당이 설정된 복수의 부동산이 같은- 물상보증인의
      全윤에 속하고 고증 하나의 부동산에 후순위저당권이 선정되어 있는 경우에, 고 부동산의 대가만이 배당되는
      때에는 후순위저당권자는 민법 제 368조 제 2항에 따라 선순위 공동저당권자가 같은 조 민법 제 368 조 세 1 항에
      따라 공동저낭이 설정된 단릎붓'등산으로부터 변제를.～받을..r..“일엎텁」E번에 이르기까지 성순위 공동지당권자
      룰 대위하여 그 부동산에 대한 저당권을 행사할 수 있댜 이 경우 공동저당이 설정된 부동산아 제 3 자에게 양도
      되어 고 소유자가 다르계 되더라도 민법 제 482조 저i 2항 제 3 호, 제 4호에 따라 각 부동산의 소유자는 그 부동산
      의 가액에 비례해서만 변세자대위를 할 수 였으므로 후순위저당권작왼쯔登}는 영향을 받지 않는다.”
1783) 0 대법원 1990. 12. 26. 선고 90 다4686 판결: "월표는 이 사건 토지와 함께 동일한 재권에 관한 공동담보물로
      근저당권설정등기가 되어 였는 다른 부동산을 그 소유자 겸 채무자인 피고보조참가인으로부터 별도의 양도담
      본계약에 의하여 귄문한 후 근저당채권자인 피고에게 당해 회담보재무를 변제하였다는 것이므로, ••• 원고는
      제 3 취득자의 입장에서 이 사건 토지와 위 다른 부동산에 의하여 공동으로 담보된 위 채무를 변제할 정당한
      이익이 있는 것이고. 따라서 근저당채권자인 피고로서는 당연히 대위변세자인 원고에게 위 대위변제에 따론
      저당권이전의
           •..• `--" ••• - 부기등기를 마쳐주어야 할 의무가 있는 것”
      O 대법원 1994. 5. 10. 선고 93 다25417 판갈 "공동저당의 목적안 채무자 소유의 부동산과 물상부출:인L손윤
      의 부동산에 간갈 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있논 경우에 있어서, 물상보증인 소유의 부동산
      에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1 번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인
      은 재무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에. 만법 제 481 조, 제 482 조의 규정에 의한 볍제자대위에 의하여
      채무자 소윤의 부동산에 대한 1 번 저당권을 쥔듄한다고 봄이 상당한바, 이는 물상보층인은 다른 공동담보물인
      채무자 소유의 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공하였으므로, 그:E에 채부자 소유의
      부동산에 후순위저당권이 설정되었다는 사정에 의하여 그 거대이익을 박달할 수 없거 때문이라 할 것이다.
      또한 이러한 경우 물상보증인 소유의 붓:－물산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이진한 위 1 번 저당권으
      로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 봄이 상당한바, 아는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권
      자으로서는 공동저당의 목적물 중 계무자 소유 의 부동산의 담보.가치 분만 아니라, 뭉상보증인 소유의 부동산의
      담보가치도 고려하여 저당권을 설정받았고, 물상보증인으로서는 자가 소유의 부동산에§i절된5경：윈저당권에
      의한 부담을 위 후순위저당권의 설정 당초부터 이를 감수하고 였었다고 할 수 있으며, 공동저당의 목적물 층
      채무자 소유의
          .      부동산어 먼저 경매된 경우 또는 공동저당의 목적물의
            -···-......                     ---·전부가
                                                 ·--- ···--일괄경매된 경우와의 균형상,
      물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되었다는 우연한 사정에 의하여 물상보증인이 그 구상권에 대하여 채무
      자 소유의 부동산으로부터 후순위저당권자보다도 우선하여 변제를 받을 수 있고, 본래 예정되어 있던 후순위저
      당권에 의한 부담을 면할 수 있다고 하는 것은 불할권하므로, 물상보증안 소유의 부동산이 먼저 경메된 경우에
      있어서는 민법 제 368조 세 2 항 후단이 후순위지당권자의 보호를 기하고 였는 취지릉 고려하여 윤상보증인에게
      어전한 1 번 저당권은 위 후순위저당권잔인폰뵤柱믿~채권을 담보하는 것으로 되어, 위 후순위저당권자는 마치 위
      1 번저당권상에 만법 제 370조, 제 342조의 규정예 의하여 물상대위를 하는 것과 같이 그 순위에 따라 불상보중안
      인 취드한 1 번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 보아야 하가 때문이다.
      0 대법원 2012. 7. 26. 선고 20l0 다78708 판결; “자기 소유의 부동산이 먼저 경매되여 1 번 저당권자에게
      대위변제를 한 물상보즐잎은 1 번 저당권을 대위취득하-간 T 물상보증안 소유의 부동산의 후순위 저답권자는
      1 번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로, 물상보증인이 대위취득한 선순위 지당권설정등가에 대하여
      는 말소등기가 경료될 것인으t니라 묻상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 하고,
      아직 경매되저 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1 번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만오
      로 말소등기를 청구할 수 없댜"
                                    Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임一 물권                    453


권자’는 물상보증인에게 이전한 채무자 소유 부동산의 공동저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있는
데 ,1784) 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권과 물상보층인의 구상궁 재권 간의 '상계’로 물상보증인 소유
의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 없다.1785) 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에
공동저당이 설정되고 그중 한 부동산에 후순위저당권이 설정된 다움에 그 부동산이 채무자에게 양도됨으
로써 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 대해 공동저당이 설정된 상태에 있게 된 경우에

는 물상보증안의 변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 성립한다 1786)), 채

무자가 피담보채무 소멸을 이유로 채무자 소유 부동산상 공동저당권의 말소등기를 구할

수는 없고, ® 위 ®의 법리는 수안의 물상보증인 간에도 마찬가지(다만 먼저 공동저당권의
피담보체부를 변제한 물상보증인은 민법 제 482조 제 2항 제 4호, 제 3호얘 따라 각 부동산의 가액에 비례하

여 다론 물상보증인에 대하여 채권자를 대위한다)이며 ,1787) G) 공동汶1 당의 목적인 재 3 취독자 소유

1784) 대법원 2012. 7. 26. 선고 2010 다78708 판결. 대법원 1994. 5. 10. 선고 93 다 25417 판결.
1785) 대법원 2017. 4. 26. 선고 2014 다221777, 221784 판결: ”이 경우에 재무자는 물상보증인에 대한 반대채권이
    있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보층인의 구상금 채권과 살계함으로써 물상보층인 소유의 부동산에 대한
    후순위저당권자에게 대항할 수 없다. 채무자는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 대해 먼저
    경매를 신청한 경우에 비로소 상계할 것을 기대할 수 있는데, 이처럼 우연한 사정에 의하여 좌우되는 상계에
    대한 기대가 물상부줄인-소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다.'’ 下
    물상보층인 소유 부동산의 후순위저당권자(원고)가 본소청구로 공동처당권자(피고)룰 상대로 변제자대위와 물
    상대위를 아유로 재무자 소유 부동산상 공동저당권동기의 이전등기를 구함에 대하여, 채무자가 피고를 상대로
    물상보층인이 채부자에 대해 취독한 구상금 채권이 상계로 소멸하였다고 주장하며 위 공동저당권등기의 말소
    를 구하는 독립당사자 참가신청은, 원고의 청구와 동일한 권리관계에 관하여 주장 자체로 양립되지 않는 관계
    엔일전앞으므로, 권리주장참가의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 직권으로 판단한 사례.
1786) 대법원 202 1. 12. 16. 선고 202] 다 247258 판결: ‘’이는 물상보층인으로부터 부동산을 양수한 제 3 취득자가
    변제자대위를 하는 경우에도 마찬가지아다. 이 경우 물상보증안어 자신이 변제한 채권 전부에 대해 변제자대위
    를 할 수 있다고 본다면 후순위저당권자는 지당부동산이 채무자에게 이전되었다는 우연한 사정으로 대위를
    할 수 있는 지위를 박탈당하는 반년 물상보층안 또는 고로부터 부등산을 양수한 제 3 취득자는 뜻하지 않은
    이득을 얻게 되어 부당하다. 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정된 경우 고 부동산
    중 일부에 대한 후순위저당권자는 선순위 공동저당권자가 공동지당이 설정된 부동산의 가액에 비례하여 배당
    받는 것을 전제로 부동산의 담보가치가 난아있다고 기대하여 저당권을 설정받는 것이 일반적이고, 이러한 깁괜
    를 보호하는 것이 만법 제 368조의 취자에 부합한다."
    부등산 중
                                                   -
                                        공동치당이 설정된 같은 물상보증인 소유의 1, 2
            1 부동산에 원고의 후순위 전세권 (2 억 3천만 원)이 선정된 후, 2 부등산은 매매를 원인으로 한
    피고(재 3 취득자) 명의의 소유권이전등기, 1 부동산은 채무자 명의의 소유권아전청구권 가등기가 마쳐진 다음.
    피고는 근저당권 채무 5 억 5 천만 원을 대위변제한 뒤 2 부동산 근저당권을 말소하였고, 채무자는 1 부동산에
    관하여 가등기에 기한 본등기를 마쳤으며, 피고는 1 부동산 근저당권의 이전등기름 하였고, I 부동산 임의경매
    에 따른 배당금액을 피고가 전액 배당받자, 원고가 고 중 2 억 3천만 원에 대해 배당이의의 소를 제기한 사안에
    서, 1, 2 부동산 동시 경매의 경우 1, 2 부동산 전체 가액 16 억 3500 만 원(= 1 부동산 경락가액 4 억 8500 만
     +2부동산 피고 매수가액 ]1 억 5 천만) 중 책임분담액은 1 부동산 163,149,847 원(＝ 피담보재무 5 억 5 천만
    X 4 억 8500 만 /16 억 3500 만),   2 부동산 386,850,152 원(= 5 억 5 천만 X 11 억 5 천만/16 억 3500만)이므로.
    원고가 전세권 설정 당시 선세금 2 억 3 천만 원 전액에 관하여 민법 제 368 조 제 2항에 따라 대위를 할 수 있는
    지위에 있었고, 피고는 근저당권 재무 5 억 5 천만 원을 대위변제함으로써 변제자대위에 의하여 제 1 부동산
    군지당권을 취득하게 되나, 위와 같이 원고가 대위할 수 있었던 2 억 3 천만 원의 범위에서는 변제자대위를
    할 수 없으므로 피고 명의의 근저당권아전등기도 그 범위에서는 효력이 없으며, 따라서 피고는 위 금액의 범위
    에서는 원고보다 우선하여 배당받을 수 없으므로. 원고에 대한 배당액 0 원은 2 억 3 천만 원으로 경정되어야
    한다고 한 예.
1787) 대법원 1994. 5. JO. 선고 93 다25417 판결: “이러한 법리는 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할
    것아므로(이 경우 물상보증안들 사이의 변제자대위 관계는 민법 제 482조 제 2항 제 4호, 제 3 호에 의하여 규율될
    것아다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1 번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 위 1 번 저당권을
    대위취득하였고, 그 물상보층안 소유의 부동산의 후순위저당권자는 위 1 번 저당권에 대하여 물상대위롤 할
454   요건사실과 주장증명책임



부동산과 물상보증인 소유 부동산 중 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어 피담보채
무가 변계되거나 물상보증인이 변제한 경우, 변제자대위로 제 3 취득자 소유 부동산의 공
동저당권이 물상보증인에게 법률상 당연히 이전하므로, 제 3 취득자가 피담보채무 소멸을
이유로 제 3 취득자 소유 부동산상 공동저당권의 말소동기를 구할 수는 없다 .1788)

  하지만, (l\ 공동저당의 목적인 채무자 소유 부동산과 물상보층인 소유 부동산 중 채무
자 소유 부동산이 먼저 경매되어 피담보재무가 변제된 경우, 재무자 소유 부동산에 대한
후순위 저당권자는 민법 제 368조 제 2항 후단에 의하여 선순위 공동저당권자를 대위하여
물상보증인 소유 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수는 없으므로(이는 채무자 소유 부동산
에 후순위 저당권이 설정된 후'예 울상보증인 소유 부동산이 추가로 공동지당의 목적으로 된 경우에도

마찬가지이다),1789) 물상보증인 소유 부동산상 공동저당권등기는 피담보채무의 소멸로 인하

여 말소되어야 하고 ,1790) @ 물상보증인이 공동저당권의 피담보채무를 변제한 때에도 다

      수 있다 할 것아므로, 그 1 번 저당권설정등기는 말소등기가 경료될 것아 아니라 위 물상보증인 앞으로 대위에
      의한 지당권이전의 부기등기(부동산등기법 제 148 조)가 정료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지
      아니한 공동서당물의 소유사로서는 위 1 번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸한累단늪산징만은몬늪그-말소
      등기를 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다.’’
1788) 대법원 2014. 12. 18. 선고 2011 다 50233 전원합의체 판결: "민법 제 481 조는 ‘변세할 정당한 이익이 있는
      자는 변제로 당연히 채권자를 대위한댜’라고 규정하고, 민덥_제 482至 제1항은 천2조의 규정에 의하여 채권자
      를 대위한 자는 자기외 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 재권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수
      있다.’라고 규정하며, 같은 조 제 2항온 '전항의 권리행사는 다음 각 호의 규정에 의하여야 합다.’라고 규정하고
      있으나, 그중 물상보증인과 제 3 취득자 사이의 변제자대위에 관하여는 명확한 규정이 없다. 그런데 보증인과
                                                        •
      재 3 취득자 사어의 변제자대위에 관하여 민법 제 482조 제 2항 제 1 호는 ‘보층인은 마리 전세권이나 저당권의
      동기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이냐 저당물에 권리를 취득한 제 3 자에 대하여 채권자를 대위하지
      못한다.’라고 규정하고, 같은 항 제 2호는 ‘제 3 취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.－라고 규정
      하고 있다. 한편 만법 제 370조, 제 341 조에 의하면 뭉성보증인어 재무를 변제하거나 담보권의 성행으로 소유권
      올 잃은 때에는 '보층채무’에 관한 규정에. 의하여 재무자에 대한 구상권을 가지고, 민법 제 482조 제 2항 제 5 호
      에 따르면 물상보증인과 보증인 상호 간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위하게 되어 있을 뿐 이들
      사아의 우연은 인정하고 였지 아니하다. 위와 같은 규정 내용을 종합하여 보면, 물상보증인이 채무불 변제하거
      나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 보증채무를 아행한 보증인과 마찬가지로 재무자로부터 담보부동
      산을 취득한 제 3 자에 대하여 구상권의 범위 내에서 출재한 전액에 관하여 채권자를 대위할 수 있는 반면 채무
      자로부터 담보부동산을 취득한 재 3자는 재무를 변제하거난도L星겁윈_·실행은복.손윤권을--~-!;]란운-－물상부중인
      에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 보아야 할 것이다. 만안 물상보증안의 지위를 보증인과 다르게 보아서
      물상보증인과 재무자로부터 담보부동산을 취득한 제 3 자 상호 간에는 각 부동산의 가액에 비례하여 채권자를
      대위할 수 였다고 한다면, 본래 채무자에 대하여 출재한 선액에 관하여 대위할 수 있었던 물상보증인은 재무자
      가 담보부동산의 소유권을 제 3자에게 이전하였다는 우연한 사성으로 이제는 각 부동산의 가엑에 바례하여서만
      대위하게 되는 반면, 당초 채무 전액에 대한 담보권의 부담을 각오하고 채무자로부터 담보부동산을 취득한
      저l3 자는 그 범위에서 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다. 이와 달리 담보부둡산을 매수한 제 3 취득자는
      물상보증언에 대하여 각 부동산의 가액에 바례하여 재권자를 대위할 수 있다고 한 간단1419 판결은 이 판결의
      견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.” 최 피고(물상보증인)가 소외인(채무자)의 대출금 채무를
      변제한 이상, 소외인으로부터 근저당권아 설정되어 있는 과수원 지분을 취독한 원고들(세 3 취득자)에 대하여
      피고가 출재한 선액의 범위에서 근저당권을 대위행사할 수 있다고 판단하고, 원고들의 귿전당깊셜성물?.wt손
      청구를 기각한 원심의 판단이 정당하다고 한 예.
1789) 대법원 2014. I. 23. 선고 2013 다207996 판결
1790) 대법원 1996. 3. 8 선고 95 다36596 판결.
      이와 달리, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자가 자신의 담보권을 보전할 목적으로 스스로 출연을
      하여 선순위 저당권의 피담보재무를 변재한 경우에는, 선순위 저당권자의 보즘인에 대한 채권 및 그 담보(저당
                           Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 -           물권   455


른 사정에 의하여 채무자에 대하여 구상권이 없는 경우에는 채권자를 대위하여 재권자의
공동지당권을 행사할 수 없어서 ,179 1) 채무자 소유 부동산의 공동저당권이 물상보증인에

게 어전하지 않고 소멸하므로, 채무자는 그 저당권의 말소를 구할 수 있으며, ® 공동저
당의 목적인 제 3 취득자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 중 제 3 취득자 소유 부동
산이 먼저 경매되어 피담보재무가 변제되거나 제 3 취득자가 변제한 경우, 제 3 취득자는
물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없어 ,1792) 물상보증인 소유 부동산의 공동저당

권이 제 3 취득자에게 이전하지 않고 소멸하므로, 물상보증인은 그 저당권의 말소를 구할
수 있고, ® 수인의 물상보층인 중 한 물상보증인이 공동저당권의 피담보채무를 변제하
였으냐 다른 물상보증인 소유 부동산의 공동저당권에 대위의 부기등기를 하여 두지 아니
한 상태에서 그 부동산을 세 3자가 취득한 경우, 제 3 취득자는 자신 소유 부동산상 저당권
의 말소를 구할 수 있댜 1793)



    권)는 모두 대위변제자인 후순위 저당권자에게 이전되고. 따라서 선순위 저당권사는 후순위 저당권자에게 대위
    변제로 인한 저당권 아전의 부기동기를 마쳐 주어야 할 의무가 있다(대법원 2002. 12. 6. 선고 200] 다 2846
    판결; 甲울 주재무자로 하고. 乙울 연대보증인으로 한 재무를 담보하가 위하여 甲과 乙의 공동소유안 부동산
    전부에 관하여 선순위의 서당권이 설정된 후 甲 소유의 지분에 대하여서반 후순위 저당권을 취득한 자가 자신
    의 담보권을 보전하거 위하여 선순위 저당권자에게 당해 피담보재무를 변제한 경우에는 종전의 채권자안 선순
    위 저당권자의 채권 빛 그 담보논 모두 대위변제를 한 후순위 저당권자에게 이전되고, 따라서 선순위 저당권자
    는 대위변제자인 후순위 저당권자에게 甲과 乙의 공동소유안 부동산 전체에 대하여 대위변제로 인한 저당권이
    전의 부기등기를 마처 주어야 할 의무가 있다고 한 예).
1791) 0 대법원 2014. 4. 30. 선고 2013 다80429 판결: "타인의 채무불 담보하기 위한 저당권설정자가 그 채무불
    변제하거나 저당권의 실행으로 인하여 저당물의 소유권을 잃은 때에는 보증재무에 관한 규정에 의하여 채무자
    에 대한 구상권이 있고(민법 제 370조. 341 조), 이는 근저당권의 경우에도 마찬가지로 보아야 한다. 또한 변제
    할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위하고, 그에 따라 재권자를 대위한 자는 자기의 권리에
    의하여 구상할 수 있는 밤위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(민법 제481 조, 482 조)． 따라서
    라인의 채부를 담보하기 위하여 근저당권을 설정한 물상보증인이 그 채무를 변제한 때에는 재부자에 대한 구상
    권이 있고亨 그 물상보증인은 변제할 정당한 이익이 있으므로 변제로 당연히 채권자를 대위하여 채권자의 재권
    및 그 담보에 관할권러를 행사할 수 있댜 다만 물상보증인온 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서
    그와 같은 권리를 행사할 수 있으므로, 물상보증인이 재무를 변제한 때에도 다른 사정에 의하여 채무자에 대하
    여 구상권아gi늪겅우에는 채권자를 대위하여 채권자의 재권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 없다고
    해석하여야 한댜"
    0 대법원 2015. 1 l. 27. 선고 2013 다 41097. 41103 판결; "실질적안 재무자와 실질적안 물상보증안아 공동
    으로 담본률 제공하여 대출을 받으면서 실전적안 물상부중인이 저당권설정등기에 자신을 재무자로 등기하도록
    한 경우. 실질적 물상보증인인 채부자는 채권자에 대하여 채무자로서의 책임을 지는지와 관계없이 내부관계에
    서는 실질적 채무자인 물상보증인이 넌젠를 하였더라도 그에 대하여 구상의무가 없으므로, 실질적 재무자안
    물상보중인아 채권자를 탠윈하여 실질적 물상보증인인 체무자에 덴한-～단보권을 취득한다고 할 수요iF}． 그리고
    이러한 법리논 실질적 물상보증인안 채무자와 실질적 재무자인 물상보증인 소유의 각 부동산에 공동저당이
    설정된훗떼 실질적 채무자인 물상보증인 소유의 분동산에 후순위저당권아 설정되 었다고 하더 라도 다르지 아
    보하다 이와 같이 물상보증안이 재무자에 대한 구상권어 없어 변제자대위에 의하여 첸문자:_~:유익:5분동산에
    대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득할 수 없는 경우에는 물상보층인 소유의 부동산에 대한 후순위
    견답권자는 물상대위할 대상이 없으므로 채무즈［소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의_ 저당권에 대하여
    물상대위를 할 수 없다고 보아야 한다.”
1792) 대법원 2014. 12. 18. 선고 2011 다 50233 전원합의체 판결.
1793) 대법원 1990. 11. 9. 선고 90 다카 10305 판결; "타인의 채무를 변제하고 재권자를 대위하논 대위자 상호간의
    관계를 규정한 민법 제 482 조 제 2항은 세 1 호에서 ‘보증인은 마리 전세권이냐 저당권의 등기에 그 대위를 부기
456   요건사실과 주장증명책임



      (4) 피담보채무의 소멸시효 완성 1667)
       (가) 제 3 취득자나 물상보증인의 독자적 시효원용권
            서당부동산에 794) 대한 제 3 취득자나 물상보증안은 피담보채권의 소멸시효 완

성을 독자적으로 주장할 수 있댜 1795) 소멸시효 이익의 포기는 상대적 효과가 있을 뿐이어

서 재무자’가 시효이익을 포기하더라도 ‘물상보증안', ‘시효이익 포기 전 제 3 취득자’에
게는 효력이 없다 .1796) 하지만, 채무자 겸 저당권설정자가 이미 피담보채권의 소멸시효

완성 이익을 포기한 후에 저당부동산을 취득한 자는 그 시효이익 포기의 효력을 부정할

      하지 아니하면 전세물이냐 저당물에 권리를 취득한 젠i산에 대하여 재권자를 대위하지 못한다:’고 규정하고,
      제 5 호에는 ‘사기의 재산을 타인의 재무의 담보로 제공한 자와 보증언 간에는 고 인원수에 비래하여 재권사를
      대위한다. 고러나 자기의 재산을 타안의 재무의 답보로 제공한 자가 수언인 때에는 보충연의 부담부분을 세외
      하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 성우에 .:J. 재산이 부동산인 때에는 재 1 호의
      규정을 준용한다 `고 규정하고 있는바, 제 5호 단서에시 대위의 부기등사에 관한 재 1 호의 규정을 준용하도록
      규정한 취지는 자가의 재산을 타인의 재무의 담보로 제공한 ........................
                                      물상보층인이 수인일 때 고증 .. -    _일부의              물상보층인이
                                                                ........................ .

      채무의 난게로 다른 물상보증인에 대하여 채권자를 대위하계 될 경우에 미리 대위의 부기등기를 하여 두지
      아니하면 재무를 변재한 뒤에 고 지당물을 취독한 재 .3 취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없도록 하려논
      것이라고 해석된다. 만약 그렇게 해석하지 아니하고 원섭이 판단한 바와 같이 보증인이 물상보증인에 대하여
      채권자를 대위할 경우에만 제 5 호 단시에 의하며 제 1 호의 규정이 준용되는 것으로 해석한다면, 세 5호가 제 1 호
      에 규정된 똑같은 경우에 관하여 다시 제 1 호의 규정을 준용하도록 규정한 셈이 되어 같은 내용을 되풀이하여
      규정한 이외에 아무런 의미토 가질 수 없는 것으로 되기 때문이댜어 函 소외 뭉상보증인들이 피담보재무불
      변재한 뒤 다른 물상보증안인 원고의 소유 부동산에 설정된 피고 명의의 근저당권설정등기에 관하여 대위의
      부기등기를 하여 두지 아니하고 있는 동안에. 원고승계찹가인어 위 부동산을 취득하고 피담보채무가 소멸되었
      음을 아유로 피고에게 위 저당권설정등기의 말소를 구한 사안에서, 원심아, ‘수인의 물상보증인 간 대위의
      성우 인적 보층인의 대위의 경우와는 달리 저당권의 등시에 마리 대위를 부기하지 아니하여도 저당물에 권리릉
      쉬득한 세 3 자에 대하여 채권자를 대위할 수 였다’고 하여. 피고로서는 내위변세자들의 청구가 있으면 즉시
      지당권을 아전하여 줄 의무가 있으므로 지당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 없다고 판단한 것은
      위법아라고 판단한 예
1794) 0 근저당권설정동기청구권과 그 피담보채권은 별개로 소멸시효에 걸린다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2002 다
      7213 판결; 떠담보채권인 대여금채권에 관하여 소멸시효가 완성되지 않온 이상 근저당권설정등기청구권도
      소멸하지 않는다`는 주장에 대하여, 근저당권설정동기청구권은 위 대여금재권과는 별개의 청구권으로서 시효
      기간 도한 독자적으로 진행된다고 판단하여 위 주장을 배척한 예).
      O 담보가등기를 경로한 토지를 인도받아 접유한 경우 담보가동기의 피담보채권의 소멸사효가 중단되는 것은
      아니고, 담보가등기에 기한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 완성되기 전에 그 대상 토지롤 언도받아 점유
      합으로써 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 중단된다 하더라도 위 담보가등가의 피담보채권이 시효로 소멸
      한 이상 위 담보가등기 빛 그에 기한 소유권이전등기는 결국 말소되어야 한다{대법원 2007. 3. 15. 선J!. 2006
      다 ]2701 판겹).
      0 근저당권설정계약이나 그 기본계약상 결산기의 지정은 근저당권 피담보재무의 확정시기와 방법을 정한 것
      으로서 피담보채무의 이행가에 관한 약정과는 구별된다(대법원 2017. 10. 3 1. 선고 2015 다65042 판결)
1795) 저당부동산에 대한 재 3 취득자나 물상보증안은 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 해당하므로
      피담보채권에 관하여 소멸시효가 완성된 경우 이불 원윤한 수 있고, 이는 재두자의 소멸시효 원용권에 기초한
      것이 아닌 독자적인 것으로서 재무자를 대위하여서만 시효이익을 원용할 수 였는 것은 아니다[담보가등기된
      부동산 양수인에 관한 95 다 12446 판결 및 물상보증인에 관한 2003 다 30890 판결 참조]
1796) 대법원 2018. 11. 9. 선고 2018 다38782 판결; 소외인이 고 소유 부동산에 피고의 피고보조참가인에 내한
      채권을 피담보채권으로 하는 근저당권을 피고에게 설정해 주였는데, 피담보채권이 성립일로부터 lO 년을 성과
      하여 소멸시효가 완성된 이후 재무자인 피고보조참가인이 일부 변제를 약정함으로써 소멸시효의 이악을 포기
      하였으나, 물상보증안은 독자적으로 소멸시효 완성을 주장할 수 있으므로 윈프는 물상보증언인 소외인의 재권
      잔로서 소외인을 대위하여 피담보채권의 시효소멸을 주장한 수 있다고 판단한 예. ［동일 취지] 담보가등가가
      경료된 분登산율?양수한-자에 관한 95 다 12446 판결.
                                           Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 一 물권 457


수 없댜 1797)



        (나) 제 3 취득자나 물상보증언에 대한 권리행사와 시효종단
              재권자가 물상보증인 1798) 에 대하여 그 피담보채권의 실행으로서 경매를 신청

하여 경매법원이 경매개시결정을 하고 경매절차의 이해관계인인 재무자에게 그 결정이
송달되거나 경매기일이 통지된 경우에, 시효의 이익을 받는 채무자는 민법 제 176 조1799)

예 의하여 당해 피담보채권의 소멸시효 종단의 효과를 받는댜 1800) 이 경우 소멸시효 중단

올 주장하는 채권자가 경매개시결정이나 경매기일통지서가 채무자에게 교부송달된 1801)
1802) 사실을 주장·증명하여야 한다 .1803)


  채권자 겸 저당권자의 채무자에 대한 저당권설정등기청구의 소 제기는 그 피담보재권

의 재판상의 청구에 준하는 것으로서 피담보채권에 대한 소멸시효 중단의 효력이 있


1797) 대법원 2015. 6. 11. 선고 2015 다200227 판결
1798) 저당부동산의 제 3 취득자도 마찬가지이다 (89 다카32606).
1799) 만법 제 176 조(압류, 가압류, 가처분과 시효중단) 압류, 가압류 및 가처분은 시효의 이익을 받은 자에 대하여
    하지 아니한 때에는 이를 그에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없다.
1800) 대법원 1997. 8. 29. 선고 97 다 12990 판결.
1801) 대법원 1990. L 12. 선고 89 다카4946 판결: '‘다른 사랍의 채무를 담보하가 위하여 자가소유의 부동산예
    저당권을 설정한 물상보증안에 대한 임의경매의 신청은 피담보채권의 민족을 위한 강력힌 권리실행 수단으로
    서, 채무자 본인에 대한 압류와 대비하여 소멸시효의 중단사유로서 차아를 인정할 만한 실질적인 이유가 없기
    때문에, 경매개시결정에 따라 압류의 효력이 생긴 경우에는, 층단행위의 당사자나 그 승계안 이외의 시효의
    이익을 받는 채무자에게도 시효중단의 효력이 미치도록 하되, 다만 채무자가 시효의 중단으로 인하여 예측하지
    못한 불이이을 입게 되는 것을 막아주기 위하여 채무자에게 압류사실이 통지되어야지 시효중단의 효력이 미차
    계 함으로써, 채권자와 재무자간의 이익을 조화시키려는 것이, 민법 제 169조예 규정된 시효중단의 상대적 효력
    에 대한 예외를 인정한 민법 제 176조의 취지라고 해석되는 만큼, 압류사설을 채무자가 알 수 있도록 경매-----’’

    개시결정이나 경애기일 통지서가 고부송달의 방법으로 채무자에게 송달되어야지만 압류사실이 통지된 것으로
    ‘          ••   -   ·-.-   '   `.,一-                                 '순




    볼 수 있는 것이지, 경메개시결정이나 경매기일통지서가 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법에 의하여
    채무자에게 송달됨으로써 채무자가 암류사실을 알 수 없었던 경우까지도 압류사실이 채무자에게 통지되였다고
    볼 것은 아니다 ....                  금융기관인 원고의 신청에 의하여 진행하는 경배법의 규정에 의한 위 경매절치에 있어서는,
    금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제 3조에 따라 경매개시결정이냐 경매기임통저서를 경매산청 당시 그
    부동산의 등기부에 기재되어 있는 주소로 발송함으로써 송달된 것으로 보고 도 그 부동산의 등가부에 주소의
    기재가 없거나 주소를 법워에 신고하지 아니한 때에는 공시송달의 방법에 의하여 송달하여야 하는 것이므로,
    위와 같아 경매점차간 종료되였다고 하여 그 경매절차에서 경매개시 견정이나 경매기일 동지서가 우편송달(방
    송송달)이나 공시송달의 방법이 아닌 교부송달의 방법으로 이해 관계인인 채무자에게 송달되었다고 추정할
    순요강'단고 보는 것이 상당하댜"
1802) 은행여신거래기본약관상 도달간주조항이 경매개시설정상의 압류 사실에 관한 통지에는 석용되지 아나한다
    (2009 다69456). 2009다69456 판결은 “우」고는 원심의 판단이 87 다카 1605 판결에 정면으로 위배된다고 주정­
    하나, 위 대법원판결에서 다루어진 도달간주조항은 앞에서 본 이 사건 약관조항과 고 내용을 달러한다.”라고
    판시하였으나, 반대취지의 87다카 1605 판결은 2009 다69456 판결로 사실상 판례 변경된 것으로 볼 수 있다.
1803) 대법원 1994. l l. 25. 선고 94 다26097 판결은` 원심이, '물상보층인들 소유의 부동산들에 대한 경매개시결정
    이나 경매기일동지서가 주채무자인 피고 회사에게 교닌 3 달의 방법으로 송달됨으로써 압루사실이 통지되었음
    을 인정할 증거가 없으며(원건는 경매기목이 보존기간의 경과로 폐기되어 입증방법이 없음을 자인한다), …
        U   절차가 종료되었다고 하여 그 정 n 절차에서 경매게시결정 0 나 경매기일통지 A 가 교부송달의 방법으로 이
    해관계안인 채무자에게 ·송달되였다고준정할겁도二절단논 이유로 원고의 재항변을 배척'한 데 대하여 , 앞서 본
    89다카4946 판결의 일반론과 함께 ‘압류사실이 피고 회사에 통지되었음을 전제로 하는 원고의 소멸시효 중단
    에 관한 재항변을 배척하였움은 옳다’라고 판시하였다.
458       요건사실파 주장증명책임



고 ,!5D4) 재무자 겸 지당권설정자가 피담보재무의 부존재·소멸을 이유로 제기한 지당권설

정등기 말소등기절자이행청구소송에서 재권자 겸 저당권자가 청구기각 판결을 구하면서
피담보재권의 존재를 주장하는 경우 이는 재판상 청구에 준하는 것으로서 피담보재권에
관하여 소명시효중단의 효력이 생기나 ,1805) 지당부동산에 대한 계 3 취득자나 물상보증안

이 제기한 저당권설정등기 말소등기설차이행청구 소송에서의 채권자 겸 저당권자의 용
소행위는 피담보채권에 관한 소멸시효 중단사유에 해당하지 아니한다.1806) 이는 담보가
등기의 경우에도 동일하댜 1807)


          (다) 재권선고의 시효 중단효
               첫 경매개시결정등기 전에 등거되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가전 재

권자가 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 재권선고’를 한 경우, 선고된
채권에 관하여 소멸시효 중단의 효력이 생기지만, 경매선청이 취하되면 소멸시효 중단의


1804) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2002 댜7213 판결 접원고의 근저당권설정등가청구권의 행사는 그 피담보채권이
      될 이 사건 금전채권의 신현을 복적으로 하는 것으로서, 근저당구」설정등기청구의 소에는 그 피담보채권아 될
      재구k의 존재야 관한 주장이 당연히 포함되어 있는 것이고, 피고로서토 원고가 원심에 이르러 남전지급을 구하
      는 청구를 추가하거 전부터 피담보재권이 될 급전채권의 소멸을 항변으로 주잡하여 그 채권의 종부어} 관학
      섬질적 십리가 이루어져 고 존부가 확인된 여상, 그 피담보채권아 될 채권으로 주장오고 심리된 채권에 관하여
      논 근저당권설정동기청구의 소의 세기에 의하여 피담보재권이 될 채권에 판한 권리익 행사가 있은 것으로
      볼 수 있으브로. 급선앞권설정효기청구의 소위건]기는 그 피답본채권의 재판상의 청구예_:춘학논 것으로서一핀날
      본에 대한 소멸시효:t단의 효란을생기게 한다고 봄이 상당하댜 ... 원심아, 원고가 이 사건 군서당권설정
      등가청구의 소를 제거함으로써 원고가 원심에 여르러 지급을 구한 아 사전 대여금채권 선부에 대한 소멸시효가
      중단되었고. 내륙 근저당권선장동기청구가 군신답권설정등기청구권익 시효소멸里 인하여 받아들여지지 많았
      ·단고 하더라도一·달리 볼 것은 아니라고 하여 피고익 소멸시효항변울 배척한 것은 정당하고," •.,, 사업자금 조달융
      위하여 차용한 규원의 담보로 근시당권설정계약이 이부어진 산앞에서' 근저당구共설정등가청구권과 대여금채권
      은 모두 보조적 상행위로 인한 것으로서 5 년의 시효에 걸리는데. 그 중 대여금채권만 이전에 일부 변제로
      시효가 중단된 적이 있었던 사레.
1805) 다만, 그 저당권선점둘기 말소소솝여 겅크?上간판결로 확정되었다 하더라도. 피담보채권익 존부가 그 소송의
      손솔물이 된 것으로 블순없어 위 판결에 의해 핀효부챙권익 확정눠 것으로 불 수는 없으므로 민법 세 ]65조
      제 1 항에 따라 10 년의 소명시효가 적용됩 수는 없 E}（대법원 20 10. 9. 9. 선고 2010 다24435 판결).
l80 6) 대법원 2004. L 16. 선고 2003 다30890 판결: 표채무자 겸 서당권선정자가 피담보재무의 부촌재 또는 소멸을
      여유로 하여 제기한 저당권설정등기 말소등기절차이행정구소송에서 재구」자 겸 저당권자가 청구기가의 판결을
      구하면서 피담보재권의 존재롤 주장하는 경우에는 그와 같은 주상은 재판상 청구에 준하는 것으로서 피담보채
      권에 관하여 소멸시효중단의 효력이 생긴다. 그러나 티 언의 재무를 담보하기 위하여 자기의 물건에 담보권을
      설정한 물상보증안은 채권자에 대하여 물적 유한책임을 지고 있어 그 피담보차권의 소멸에 의하여 직접 이익을
      받는 관계에 있으므로 소멸시효의 완성을 수장합 수 있는 것이지만, 챈권잔엔:＼한연는:가무런 채:루도 부담하
      표였지 아니학른로, 울성보증안아 그 피담보채누의 부존재 또는｝쓰멸을 이유로 저U] 한 저당권설정등기:上손물
      깊절찬?\행청구소송엔선재권자 겹 저당권자가 청구기각의 판결을 구흐巨느팬·달부채권의 존재를二츤살한호다요
      한더라토 이로써 지접챈문잔엔패하여 재판상 청구 2 한 것우로볼“ 수는 없는 것이므로 피담보재권의 소멸시
      효에 관하여 규정한 민법 제 168 조 제 1 호 소정의 청구’에 해당하지 아니한다고 할 것이댜`’
1807) 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다33364 판별 전신혼홈二주장하논 자의 소 제가옙 대한 웅소행원가 민법상
      산중단사유로선완재판상 청구어1 준하는 행위로 안정되려릇1 의무 있는 간가 제기한 소송旦杓! 권리자가 의무
      앞노 자틀 상대무웁소한언연 할 것이므로, 담보가등기가 설정된 후에 그 복저 부동산의 소유권을 취득한 제 3
      취독자나 물상보증인~ 등 시효를 썬 용할 수 있논 지위에 있오나 직접 의무을
      ~    -    -   •••                        -
                                                 부담하지 아니하는
                                                       •
                                                           자가 제기한
      소송에서의」윤소행위논 권런잔완의부사에 대한~제뾰:상―정구에 준하는 행위에 해당한다고 불 수 없냐'’
                           Ill, 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 -         물권   459


효력도 소멸한다. 위 채권산고에 별도로 소멸시효 중단 사유인 ‘최고’의 효력은 안정되지

않고, 경매신청이 취하된 후 6개월 내에 위와 같은 채권신고를 한 재권자가 소제기 등의
재판상의 청구를 하였다고 하더라도 소멸시효 중단의 효력이 유지된다고 할 수 없다,1808)

 채권자가 재권신고, 배당요구 등의 방법으로 경매절차에 참가하여 소멸시효가 중단된
채권에 대한 소멸시효는 페당표가 확정된 때부터 다시 진행한댜 1809)

    (5) 근저당권설정계약 자체의 무효 등
        소유권에 가한 근저당권설정등기 말소등기청구의 경우에는 근저당권설정계약
자체의 부존재, 무효 등의 사유가 앞서 본 @代'근저당권의 부효'）의 요건사설이 될 수 있는데,
근저당권설정등기의 추정력을 복멸하는 절차적·실체적 위법. 예컨대, 근저당권설정등기
가 위조 또는 절취된 등기관계서류에 의해 마쳐졌다거나 소유자를 대리할 권한이 없는
자에 의해 마쳐진 사실이나 ‘근저당권설정계약 자체의 무효·취소 사실 '1810) 또는 ‘피고

명의의 근저당권설정등기가 원인무효의 소유권이전등기예 기초한 사실 ’1811)을 주장·증명

1808) 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010 다28031 관찰 “저당권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로
    소멸하는 것을 가진 채권자는 담보권을 실행하기 위한 경매신청을 할 수 있을뿐더러 다몬 채권자의 선청에
    의하여 개시된 경매절차에서 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는바, 이러한 채권자가 채권
    의 유무, 고 원안 및 액수를 법원에 선고하여 권리를 행사하였다면 그 채권선고는－만법 제 168조.＿젠걷堅主압릎
    에 준하는 것으로서 신고된 채권에 관하여 소멸시효를 중단하는 효력이 생긴다고 할 것이다. 그러나 민법 제
    끄5존에 "입류, 가압류 및 가처분온 권리자의 청구에 의하여 또논 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여
    취소된 때에는 시효종단의 효력이 없다”라고 규정하고, 민사집행법 제 93 조 제 1 항에 '‘경매신청아 취하되면 압
    류의 효력은 소멸된다”라고 규정하고 있으므로 경매산청아 취하되면 특별한 사정이 없는 한 압류로 인한 소명
        _____효력이 소멸하는· 것과 마찬가지로
    시효 -중단의                ,, ___,_ 위와 같이 첫 경대개시결정등기 전에 능기되었고 매각으로 소멸
    하는 저당권을 가진 재권자의 채권산고로 인한 소멸시효 중단의 효력도 소멸한다고 봄이 상당하다. 한편` 이러
    한 채권신고에 채무자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 작접적으로 표명되어 있다고 보기 어렵고 채무
    자에 대한 통지 철차도 구비되어 있지 않으므로 별도의 소멸시효 중단 사유안 최고의 효력은 인정되지 않는다
    고 할 것이브로, 경대선청이 취하된 후 6 월 내에 위와 같은 채권신고를 한 채권자가 소제기 등의 재판상의
    청구를 하였다고.하더라도 민법.제 170조 계2항에 의하여소멸시효 종단의 효력이 유지된다」드할三누 없단.”
1809) 대법원 2009. 3, 26. 선고 2008 다 89880 판결: "재권자가 배당요구 또는 채권신고 등의 방법으로 권리를
    행사하여 강제경매점차에 참가하고, 고 권리행사로 인하여 소멸시효가 중단된 채권에 대하여 일부만 배당하는
    것으로 배당표가 작성되고 다시 그 배당액 중 일부에 대하여만 배당이의가 있어 그 이의의 대상이 된 부분을
    제외한 나머지 부분, 측 애낭액 중 아의가 없는 부분쾨- 배당받지 못한 부분의 배낭표가 확정이 되었다면, 아로
    써 그와 같이 배당표가 확정된 부분에 관한 권리행사는 종료되고 그 부분에 대하여 중단된 소멸시효는 윌
    종료 시점부터 다시 진행되며, 위 채권 중 배당이의의 대상이 된 부분은 그에 관하여 적법하게 배당이의의
    소가 계기되고 그 소송이 완결된 후 그 결과에 따라 종전의 배당표가 그대로 확정 또는 경정되거나 새로 작성된
    배당표가 확정되면 그 시점에서 권리행사가 종료되고 그때부터 보신도합경신효가 진행한다.”
1810) 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002 다67208 판결; "근저당권설정등기의:걷흙} 구하는 당사자로서는 그 -요건사
    싶에 해당하는 근저당권설정계약에 존재하는 무효·취소사유를 주장하면 족한 것이므로 원고가 이 사건 근저당
    권의 말소룰 구하거 위하여 대출계약 자체는 그대로 둔 채 근저당권설정계약의 취소만을 주장하더라도 그
    자체를 위법하다고 불 수는 없댜" -O 도박자급 채권의 담보로 근저당권설정동기가 경료된 경우, 그 아이은
    소유권이전과 갈은 종국적안 것이 아니모로, 소유자는 민법 제 746조(불법원안급여)의 적용을 받음아 없이 그
    말소를 청구한 수 있다(93다55234). 8 근저당권설정계약상 첸문잔인.:들일성에 관한 찬오는 법률행위 낸욥왼
    중요부분에 관한 착오에 해당한다 (95 다37087).
1811) 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006 다72802 판결; ‘‘부동산등기에는 공신력아 인정되지 아니하므로, 부동산의
    소유권이전동기가 불설동기인 경우 그 불설등기를 믿고 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더
460   요건사실과 주장층명책임



하면된댜

      마) 근저당권이 이전된 경우

         근저당권설정등기 말소등기청구의 ® 요견사실(피고 명의의 근지당권설정등기의 경
료)과 관련하여 원인무효인 근저당권이 양도된 경우에는,1812) ‘양수인’을 상대로 주등기

인 근저당권설정등기’의 말소등기를 구하면 족하고, 양도인은 피고 적격이 없으며, 근저
당권이전의 부기등기의 말소를 별도로 구할 소의 이익은 인정되지 않는다.1813)1814)1815)

  그러나 근저당권의 이전 원인만이 무효로 되거냐 취소 또는 해제된 경우(즉 근저당권의
주등가 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 근저당권 이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는

이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우)에는- 그 부기등-거의 말소를 소구할 필요가 있으므로
예외적으로 소의         이익이    있다 .1816)



      라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 부동산에 관한 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진
      근저당권설정동기는 특별한 사정이 없는 한 도혼이며 무효인 근저당권에 기하여 진행휘 임의경대접차에서
      부동산을 결먄받았다 하더 라도 그 손윤립을 취득할 수 없다.”
1812) 대법원 2005. 6. 10 선＇민 2002 다 15112. 15429 판결; "저당권은 피담보재권과 분리하여 양토하지 못하는
      것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와채권앙도가 결합되어 행해지므로 저당권부 재권의
      양도는 민법 세 186 조의 부동산물권덮-동에 관한 규젓과 민법 재 41.i9조 내지 제 152조의 챈퀼앙도에 탑힙」·규정에
      의해 규율된다, 그러므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으
      로 하는 물권적
           .`  합의와동기가 있어야 저당권이 어전된다고 할 것이나, 이 때의 문권적
                                                   ........ 합의논
                                                              . 저당권의
                                                                 . ....... 양도·
                                                                             . ..

      양수받는 당사자 사아에 있으면 족하고 그 외에 그 재무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니라
      할 것아고. 단지 채무자예계 재권양도의 동지나 이에 대한 재무자의 승낙어 있으면 채권양도를 가지고 채무자
      에게 덴합할 수 있게 되는 것이다"
1813) 0 대법원 1995. 5. 26. 선고 95 다7550 판결: "근저당권의 양도에 의한 부기동기는 기존의 근저당권설정등기
      에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 고 동거에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만콤
      근저당권설정동기의 말소등기청구는 양수안만울 상대로 하연 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 핀
      고 적격아 없는 것이고 또한 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기안 근시당권설정등기에 종속되어 주동
      기와 일체룰 이루는 것이어서 피담보재무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 조돛
      기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부가등기는 별도로 말소를 구하시 않더라도 주동기의 말소에
      따라 직권으로 말소되는 것” - 근지당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 아루어전 경우도 둘월하다 (2000 다
      5640). 8 2009 tt 21386 판결: ＇직권으로 살피건대, … 피고 명의의 근저당컨이전의 부기등기의 말소를 별도
      로 구할 소의 이익은 언정되지 않는댜”(협의분할에 의한 상속을 원인으로 피고 명의의 근저당권이전등기가
      마쳐진 사안) 龜 근적당권자로부터 양수인 앞으로의 근저당권 이전이 모혼라는 사유를 내세워 양수인울 상대로
      근저당권선정등기 의 말소를 구할 수는 없다(2003 다5016).
1814) 채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기 역시 갈은 이유로 주동기의 말소만을 구하면 되고
      위 부기동기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구이다(2000 다 19526)스
1815) 가등기의 이전에 의한 부기등기의 경우에도 동일한 법리가 적용된다, 측, 가동기의 이전에 의한 부기등기는
      기존의 가동기에 의한 권리의 승계관계릅 등기부상에 명시하는 것뿐으로 그 동기에 의하여 새로운 권리가 생기
      는 것이 아닌 만큼 가등가의 말소동기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 고 말소등기청구에
      있어서의 피고 적격이 없고, 가동기 이전의 부기등기는 가존의 주등기인 가등기에 종속되어 주동기와 일체를
      아루는 것이어서 피담보재무가 소멸된 경우에는 주동기안 가등기의 말소만 구하면 되고 위 부기동기는 별도로
      말소를 구하지 않더라도 주동기의 말소에 따라 칙권으로 말소된다(94 다 17109).
1816) 대법원 2005. 6. 10. 선고 2002 다 15412, 15429 판결: 원고가 근처당권의 피담보재권 양도 당시 물상보증안
      의 동의나 승낙이 없어 서 근저당권은 이전하지 않는다거나 채무자에게 양도통지를 하지 않았거나 그의 승낙을
      받지 않았으므로 채권양도는 효력이 없다고 수장하면서 근저당권이 유효한 것을 전제로 근저당권 어전의 부기
      등기만의 말소를 구한 데 대하여, 원고의 위 각 주장은 인정되지 않는 사실에 기초한 것으로서 결국 받아들일
                              Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 一 물권 461


    바) 등기유용합의·실체관계부합의 항변
        피고는 등기 유용의 합의 1817) 등으로 실체관계에 부합함1818)을 주장하여 항변할

수있댜

    사)선이행판결

        원고가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 1819) 근저당권설정등기에

대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나, 고 원리금의 계산, 피담보재무의 범위나 그
시효소멸 여부 등에 관한 다툼 등으로 인하여 변제액이 재무 전액을 소멸시키는 데 미치
지 못하고 잔존재무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는, 특별한 사정어 없는 한, 원고의
                  .--··,. ~
    수 없고. 따라서 원심이 워고의 청+불 기각하여야 할 것을 소익 이익아 없읍을 전제로 각하현 컷은 잘못이라고
    한예
1817) 0 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다 56242 만걸; "부동산의 소유자 겸 재무자가 재권자입 저당권자예계 당해
    서당권설정동기에 의하여 담보되는 채무릅 모두 변제합으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또현
    효력을 상선하여 말소되어야 합 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제 3 의 채권자로부미 급원을 자용함에
    있어 그 젠꾼사와 사어어\·세로훑츠目t··감.챈모를―답분하기 위하여 위 잔촌하는 종선 채권자 명의의 저당권설정등
    가를 이용하여 이에 터 잡아 새로운 제 3 의 채권자에게 저당권 이선의 부간물긴片\결론하기로 하는 내용인
    저당권등기 유용의 합은I를 하고 실세로 고 분간:홍?}를-·경론하였다면. 그 저당권이 전동기불 경료받은 새로운
    제 3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 듬기 유용의 합완를5프선만연 저당권선정동거의
    말소청구에 대함한 수 있다고 한 컷이고, 다만 그 처당권 이전의 문건뚤견으lil.에 뮬견분상 이해관계를 가지계
    월잔에 대하여는 위 동가 유용의 합의 사실을 둘어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등가익 요프를
    준집할 수는 없다고 할 것이다
    한편 재무자인 부동산 소유자와 새로운 제3 의 채권자와 사이에 위와 같온 저당권동기의 유용의 합의를 하였으
    나 아직 종선의 재권자 겹 근저당구꾸자외 협력을 받지 못하여 저당권 이전의 무?H춘기를 경로한신」迅i`－경운에
    는 부동산 소유자와 종진의 채권자 사여에서는 저당권설정등가는 여전히 등가원인이 소멸한 부효의 등기라고
    할 것이므로 부동산 손윤찬뇨로t겼원체귄즈[엔:대하여 고 처당권설정등기인오봅흙곧 구할 수 있단고 합 것이지
    만 부동산 소유자와 종전의 채권자 그리고 세로운 제3 의 재권자 등 主生〕：짤왼한여 저당권선정등기”를 윤욜한
    긴루：t원한경우탄면 종전의 채권자는 부동산 소유자의 저명권설정동기말소청구에 대하여 위 3자 사어의
    둘기-유용의 합익산신요뇨.잎브묘할 수 있다고 향 것이고 또한 부동산 소유자로부터 그 부동산율 양노받기로
    하였으나 아칙 소유권여전등기불 경료받지 아니하여 그 소유자를 대위하여 저당권설정등기익 말소를 구할 수
    밖에 없는 자에 대하여도 마찬가지로 대항할 수 었다고 합 것이다.현
    O 대법권 2007. L 11. 선고 2006 다 50055 판결: `‘문혼툴권의 유용예 대한 합의 내지 추업은 목시적으로도
    이루어질 수 냈으나, 위와 같은 물시전:합의 내지 추인을 인정하려면 무효등기 사실을 알면서 장가간 이의를
    제기하지 아니하고 방치한 것만으로는 부족하고, 고 등기가 부효입을 알면서도 유효합울 진제로 가대되는 행 위
    물 하거나 용태를 보이七 등 부요등기플 유용한 의사에서 머롯되어 장사간 방치된 것이라고 봉 수 있누 특별한
    사정이 있어야 한다'.
1818) 대법원 2007. 1. 1 I. 선고 2006다50055 판결; 리재권자가 채무자와 사아에 근저당권설정계약을 체결하였.0 나
    그 계약에 기한 군전덮권설절등가가 채권자가 아닌 제 3찬우〔밍의로 경료되고 그 후 다시 채권찬가 위 군11당권
    설정등기예 대한 분기등지의 방법으로위 근저당권을 인선받았나면 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 위 근저
    당권설정동기는 싶첸권계옌 부합하는 유효한 등기.로 볼 수 있다.” 낱고 재권자 아닌 쟈 3 자 명의익 근저당권설정
    등기가 마쳐전 부동산에 소유권이전청구권 가등기가 있고 그 후 다시 재낸자 병의의 위 근저당권 이전의 부기
    등겨가 된 사안에서` 채권자는 위 부기등기가 된 시점에 비로소 근저당권을 취득하는데, 부기등기의 순위가
    주등기의 순위에 의하도록 되어 있논- 부동산등가법 규정에 따라 등기부상으로는 재권자가 위 제 3자 명의의
    근저당감설정등기가 된 시점에 근저당권을 취득한 것이 되어 위 가등기보다 고 슈위가 앞서게 되므로. 결국
    위 근저당권설정등가는 실체관계에 부합하는 유효한 동기라고 볼 수 없다코 한 사례
1819) 채무자가 피담보재부의 일부각 남아 있움을 사안하면서 그 뷘겐완살한으로 담보복적으로 경료된 소유권이전등
    가의 회복을 구하고 재권자t 고 소유권아전동기가 담보목적으로 경료된 것입을 다두고 있는 경우에토 맷찹乙t
    지이다(96 다 33938).
462   요건사실과 주장증명책임



청구에는 확정된 잔존재무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포
함되어 있는 것으로 해석함이 상당하고, 어는 장래이행의 소로서 미리 청구할 이익도
인정되므로, 피담보재무가 전액 변제되지 않았다는 어유만으로 원고의 청구를 기각할
것이 아니라 근저당권설정등기의 피담보채무 중 잔존원금 및 지연손해금의 액수를 심
리·확정한 후 그 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 한다 .1820)

  선이행판결에 대한 원고의 반대 의사표시가 있는 경우 원고의 근저당권설정등기 말소
등기 청구는 전부 기각될 수밖에 없으나, 그 판결이 확정되더라도 그 사실심 변론종결
후에 피담보채무를 변재하고 또는 변제를 조건으로 하여 다시 재기한 근저당권설정등기
말소등기 청구의 후소에 전소의 확정판결의 기판력이 미치지는 아니한다 .1821)

      아) 피담보채무 부촌재 확인 청구

      (1) 채무 부존재 확연 청구의 일반론
       (가) 확인의 이익(＝소송요건, 직권조사사항)
            확인의 소(권리·의무나 법률관계의 존재·부촌재외 확정을 구하는 소)에 있어서는 권리
보호요건으로서 확안의 이익이 있어야 한다.1822)

  확인의 소는 반드시 당사자 간의 법률관계에 한하지 않고, 당사자의 임방과 제 3 자 사
어 또는 제 3 자 상호 간의 법률관계도 그 대상으로 할 수 있지만, 그 확인의 이익이 긍정

1820) 대법원 2023. 11. 16. 선고 2023 다 266390 판결. 한편. 9] 다6009는 "원심어 원고의 청구는 피담보채무가
      발생하지 아니한 것을 절겐로 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 청구하는 것이므로. 원고의 청구
      중에 피담보재무익 뷘젠붐 쏟건으로 장래의 이행을 청구하는 취지가 폭합된 것으로는 복연전진 않는다고 판단
      한 것은, 정당한 것으로 수긍이 된다.”라고 하였다.
1821) 0 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다64793 판결: “전소에서 피담보챠무의 변제로 양도담보권이 소멸하였음을
      원인으로 한 소유권이전등기의 회복 청구가 기각되었다고 하더라도, 장래 잔존 피담보채무의 변제를 조선으로
      소유권이진등기의 회복을 청구하는 것은 전소의 확정판결의 가판력에 저촉되지 아니한다.” ® 80다 56; 전소나
      후소가 같은 부동산에 대한 같은 매매를 원인으로 한 소유권이전동가청구 사전이냐 짚손는 대금감액을 주상하
      였다가 그 사설이 인정되시 아니하여 원고의 청구가 배척된 것이고 후소는 같액을 주장하였던 대금을 변제공탁
      한 후 재기한 것이면 후소가 전소의 기판력에 저촉되지 아니한다고 한 예.
1822) 0 대법원 202 1. 6. 17. 선고 2018 다 257958. 257965 전원합의체 판결의 다수의견; 노확안의 소에서는 권리보
      효요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위
      험아 있고 고 불안·위험을       제거하는 데 피고를
                  --------------                상대로 확안판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에만
                                  --------------------------------
      인정된다고 할 것이므로 원고의 권리 또는 법률관계물 다둠으로써 원고의 법률상 지위에 불안·위헌을 초래할
      잎가 있다면 확인의 아익이 있다. 그러므로 보험계약의 당사자 사이에 계약상 채무의 존부나 범위에 관하여
      다듬이 있는 경우 고로 안한 법적 불안을 제거하기 위하여 본협회사는 먼저 부현순-Q1 자를 상덴로 소극적 확인
      의 소를 제기할 확인익 이익이 있다." 0 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012 다67399 판결: "확인의 소의 피고는
      원고의 권리 또는 법률관계를다톰으로써 원고의 법률적 지위에 불안을 초래할 염려가 있는 자, 다시 말하면
      원고으 1 보호법익관대립 저촉되는 이악을 주장하고 있는 자이어야 하고 그와 같은 피고불 상대로 하여야 확안
      의 아익이 있게 된댜'， 킵 원고(보험회사)의 피보험차량으로 인한 교통사고로 피해자가 피고(렌트가회사)로부터
      대자하고 그 요금읍 지급한 샤안에서 핀곤가 피해자로부터 보험굼청구권을 양도받아 원고예계 대차요금의
      전부 또는 일부를 보험금으로 청구할 위협 성이 있다는 등의 목별한 사정이 없는 한, 대자요금과 관련하여 원곡
      의     보호법익과 대립 저촉되는 어익을 주장하고-- 있는
      --------------------------------------- -  자에 해당한다고 보기
                                                -----     --- - - 어려우므로.
                                                                  --     원고가 피고에게
                                                                             --------- 대자
      요굼 관련 보험금 지급재무가 일정액을 조과하여서는 존재하지 아니한다는 화인을 구할 이익은 일단고 한 예
                                      ----
                           Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임          —물권 463

된 예 1823)는 드물다(하나의 채권에 관하여 2 인 이상이 서로 채권자라고 주장하고 있는 경우 어느 한쪽이

상대방에 대하여 재권의 귀속에 관한 확인’을 구할 이익은 긍정된다).1824)

  확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여
허용되는 것이므로, 원칙적으로 ‘과거의 법률관계’는 확인의 소의 대상이 될 수 없다.1825)


1823) 0 근저당권자가 물상분홉일을 상대로 피담보재무의 확정을 위한 확인의 소를 제기할 확인익 이익이 있다(대법
      원 2004. 3. 25. 선고 2002 다 20742 판결). ® 담보신탁계약에서 정한 신탁재산의 처분사유가 발생하여 신탁
    잰산어 공대 도는 수의계약 질차에 따라 처분되는 경우, 고 처분절차에 참여하여 입찰자 또는 매수제안자익
    지위에 있었던 자(이후의 처분절차에서 반드시 대수언이 된다거나 될 개연성아 있다는 요건까지 갖추어야 하는
    것은 아니다)는 매수안으로 결정된 사람과 신탁회사 간 매매계약의 모프」안인을 구할 인안이 있다(대법원
      2021. 5. 7. 선고 2021 다 201320 판결),
1824) 0 대법원 2015, 6. 11. 선고 2015 다206492 판결: "확인의 소는 반드시 당사자 간의 법률관계에 한하지
    안하고 당사자의 일방과 제 3사 사이 또는 제 3자 상호 간의 법률관계도 고 덴셨으로 할 수 있지만, 고 법률관
    계의 확안을 구한 이익이 있가 위해서는 그 법률관계에 따라 제소자의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험 ·불
    안을 제거하거 위하여 확인판결에 의하여 그 법률관계를 축시 확정할 필요가 있고 나아가 그것이 가장 유효· 적
    전한 수단이어야 한다.” 函 소외 회사(수급인)가 피고(도급인)에 대한 선급금 반환채무를 보층하기 위하여 소외
    보증보험회사와 체결한 선급급이행보증보험계약에 따라, 보증보험회사가 피고에게 보험금을 지급하자 소외
    회사의 보층보험회사에 대한 구상금 채무를 연대보증한 원고가 피고를 상대로 보증보험회사의 피고에 대한
    보혐금 지급재무 부존재 확인을 구한 사안에서, 원고가 주장하는 법적 지위의 봉안은 원고의 보증보험회사에
    대한 구상금 채무의 촌_부이므로 원고는 이미 소멸한 보즈보험회사의 피고에 대한 보혐금 재무의 부촌재 확인이
    라는 우회적인 방법으로 원고와 보증보험회사 사이의 분쟁을 해결할 것이 아니라 징집적으로 보증보험회사를
    상대로 현재의 법률관계인 구상금 재부의 부존재 확인을 구하는 것이 분쟁 해결에 가장 유효·적절한 방법이디
    하여, 원고의 위 청구를 칙권으론一란한한 예 . .-     2014 다 208255 도 확인의 아억을 부성한 예이다.
    0 대법원 2014. I J. 13. 선고 2009 다71312 판결; "독립당사자참가인의 권리 또는 법률상의 지위가 원고로부
    터 부인당하거나 또는 고와 저촉되는 주장을 당함으로써 위협을 받거나 방해롭 받는 경우에는 독립당사자참가
    인은 원고를 상대로 자기의 권리 또는 법률관계의 확인을 구하여야 한 것이고, 사기의 권리 또는 법률상의
    지위를 부인하는 원고가 자기의 주장과는 양립합 수 없는 제 3 자에 대한 권리 또는 법률관계를 주장한다고
    하여 윔곡.＇준장임 고 제 3자에 덴.한그1란오탉즘,.－법률팹젠가 부존재한-단는.－정판-완?RL을一군하는 것은, 설령
    그 확인의 소에서 독립당사자참가인이 승소판결을 받는다고 하더라도 그 판결로 인하여 원고에 대한 관계에서
    자기의 권리가 확정되는 것도 아니고 그 판결의 효력이 제 3 자에게 미치는 것도 아니어서, 그와 같은 부존재확
    인의 소는 자기의 권리 또는 법률적 지위에 현존하는 불안, 위험을 해소시키기 위한 유효적설한 수단아 될
    수 없어서 확인의 아익이 없다.”
    O 대법원 2004. 3. 12. 선고 2003 다49092 판결: “하나의 채권에 관하여 걷깁.－인상안선론.＇제권자라고 주장하
    고 있는 경우에 있어서는 그 채권의 귀속에 관한 분쟁은 채무자와의 사이에 생기는 것아 아니라 스스로 채권자
    라고 주장하는 사람들 사이에 발생하는 것으로서 참칭재권자가 채무자로부터 변제를 받아버리계 되면 진정한
    채권자는 그 때문에 사기의 권리가 침해될 우려가 있어 고 참칭채권자와의 사이에서 그 재권의 귀속에 관하여
    측시 확정을 받을 필요가 있고, 또 그들 사이의 분쟁을 해결하기 위하여는 그 재권의 귀속에 관한 확안판결을
    받는 것이 가장 유효 석절한 권리구제 수단으로 용안되어야 할 것이므로 스스로 재권자라고 주상하는 어느
    한쪽이 상대방에 대하여 그 채권이 자기에게 속한다는 채권의 귀속에 관한 확안을 구하는 청구는 그 확인의
    이익이 있으나, 자기의 권리 또는 법률상의 지위를 부인하는 상대방이 자기 주장과는 양립할 수 없는 제 3 자에
    대한 권리 또는 법률관계를 주장한다고 하여 상대방 주장의 그 세 3자에 대한 권리 도는 법률관계가 부존새한다
    는 것만의 확인을 구하는 것온, 설령 그 확인의 소에서 승소판결을 받는다고 하더라도 그 판결로 인하여 상대방
    에 대한 관계에서 자기의 권리가 확정되는 것도 아니고 그 판결의 효력이 제 3 자에게 미치는 것도 아니어서
    그와 같은 부존재확인의 소는 사기의 권리 또는 법률적 지위에 현존하는 봉안·위험을 해소시키기 위한 유효
    적절한 수단어 될 수 없으므로 확인의 이익이 없다.” 효 압류 및 전부명령을 받은 양 당사자 중 어느 한 쪽이
    상대방에 대하여 제 3 재부자의 상대방에 대한 전부금채무 부존새 확안을 구하는 소는 확인의 이익이 없어 부적
    덮하다고 한 예
1825) 0 과거의 특정 시점을 기준으로 한 채무부존재 확인 청구는 과거의 법률관계의 확인을 구하는 것에 불과하여
      확안익 이익을 안정할 수 없다{근저당권설정계약상 피담보채무 및 소바대차계약상 대여금채무가 ‘1992. 3.
      19. 현재’ ] 1, 748,547 원 이외에는 존재하지 아니함의 확인을 구하는 청구는` 재무부존재의 기준시점을 '1992.
464   요건사실과 주장증명책임



  권리관계에 대하여 당사자 사이에 아무런 다툼이 없으면 확인의 이익이 없는데 ,1826)

당사자가 주장하는 법률효과’가 동일하다고 하더라도 그 주장하는 법률요건’이 다를
때에는 법률관계’에 관한 다툼이 없다고 볼 수 없다 .1827) 현재 ‘금전채무’가 없다는 점에

대하여 다툼이 없다면 원고의 법적 지위에 어떠한 불안·위험이 있다고 할 수 없으므로
특별한 사정이 없는 한 그 재무의 부존재확인을 구할 확인의 이익이 없다 .1828)

          ®긍정례
             계약의 부존재 ·무효 확인을 구하는 소는 계약에 터 잡아 이루어진 현재 법률
관계의 부존재·무효 확안을 구하는 취지로서 확안의 이익이 있다.1829)

  손해배상재무의 부존재확인을 구하는 본소에 대하여 그 재무의 이행을 구하는 반소가
제기된 경우, 본소청구에 내한 확인의 이익이 소멸하는 것은 아니다 .1830)


      3. 19. 현제로 하고 있는 이상 과거의 법률관계의 확인을 구하논 것에 불과하여 확인의 이익을 인정할 수
      없다고 하여 직권으로 파기한 예 (94다 35565,35572)}. 0 대법원 2013. 8. 23. 선고 2012 다 17585 판결은,
      "근저당권의 피담보채무에 관한 분존재확인의 소는 근저당권이 말소되면 과거 의 권리 또는 법률관계의 손부에
      관한 것으로서 확인의 이익이 없게 된다.”라고 석권으로 판단하였으나, 아는 의문이고, 채무의 존부에 대하여
      다툼아 있는 이상 재무부존재확인의 소의 소익을 부정할 것은 아니라고 생각한댜
1826) 0   대법원 2009.   1. 15. 선고 2008다 74130 판결: 견문1관겐에 대하여 당사자 사이에 아무런 다툼이 없어
      법적 불안이 없으면 원칙적으보 활인연··이익이 없다고 할 것어나, 피고가 권리관계를 다루어 원고가 확인의
      소릅 제기하였고 당해 소송에서 피고가 권리관계를 다툰 바 있다면 특별한 사정이 없는 한 항소심에 이르러
      피고가 겁린관계를 다투지 않는·단논 사유만으로 확안의 이익이 없다고 할.. ' 」也간.”
      0 대법원 I983. 6. 14. 선고 83다카37 판결: '＇권리 또는 법률관계의 존부확인은단불힛 있는 범위에보l한연선
      챌군하면 되는 것이므로 채무자가 채권자의 주장하는 채무 중 일문으L재무가 있음을?1절하긴 이를 초과하
      는 재무는 없댜고 다투는 경우 챙무자가 인정하는 재무 부분에 대하여는 고 촌재에 대하여 다툼이 없으므로
      이 부분 채무의 손재에 대하여는 학앞의 이익이 없단 할 것이고 이를 초과하는 제무의 존부에 대하여서만
      다툼이 있으브로 채무자로서는 이 부분에 대하여서만 재무부촌재익 한인을 구할 이익어 있다고 할 것이다,”
1827) 대법원 2017. 3. 9. 선고 2016다256968. 256975 판결: 원고가 피고의 계약위반을 아유로 전속계약을 해지하
      였으므로 원·피고 간 전속계약의 효력이 촌재하지 아니함의 확안을 구함에 대하여, 원십이. 피고가 소송 중에
      원고의 계약위반울 이유로 전속계약을 해지한다고 통지하였으니 전속계약의 효력이 손재하지 않는다는 점에
      관하여는 다툼이요1계 되었으므로. 전속계약의 효력의 존부에 관한 한 원고의 권리 ·법릅상 지위에 현존하는
      위험 ·불안이 있다고 볼 수 없다는 여유로 확인의 아익아 없어 쓰젼凰하다고 판단하였으나. 대법원은, 원고
                                                                               •
      주장은 피고의 제약위반을 아유로 한 전속계약 핸전릅 전제로 전속계약의 효력이 존재하지 않는다는 것안데
      바하여 피고는 피고의 계약위반올 부안하며 원고의 계약위반을 주장하고 있으므로. 윗곤가 준장하는 바와
      같은 겅위로 전속계약의 효력이 존재하지 않게 되었다는 ~ii굽·l 단톱이 없다고 할 수 첼단고 한 사례
1828) 대법원 2023 6. 29. 선고 2021 다277525 판경 원고와 피고 모두 현재 골산대급잰문간 소멸하여 없다는 접에
      대하여는 다툼이 없으나, 원고는 뀜겐 또는 소멸시효 왑·상으로 손뭘하였다는 입장인 반면 피고는 경개계약·안
      묘지사용관리권 양도계약이 재결됨에 따라 기존 채무인 위 채무가 소멸하였다는 입장안 사언에서, 원겁너. 공사
      대금재권의 소멸이라는 법률효과에 대하여 원고와 피고가 주장하는 법률요건이 다르모로 원고와 피고 사이에
      법률관계에 관한 다둠이 없다고 볼 수는 없다’라고 한 데 대하여` 대법원은, 위 판시와 함께 원심아 들고 있는
      2016 다256968,256975 판결은 사안이 달라서 원용하기에 석전하진·앞단고 하고 원심옵 파가한 예
1829) 대법원 1987. 7. 7. 선고 86 다카2675 판결: “주식양도·양수계약의 부극존재 또는 무효확인을 구하는 소는 과거
      의 법률행위안 주석양토계약자체의 부존재 또는 무효확안을 구하는 것으로 볼 것이 아니라, 그 계약이 손재하
      지 아니하거냐 무효임을 내세워 그 계약에 터 잡아 이루어전 현재의 법률관계익 부존재 내지 무효의 확인을
      구하는 취지라고 보아야" m [동일 취지] 66다 17(매매계약 무효 확인)
1830) 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010 다2428, 2435 판결: 멀적운욘건을 구비하여 적법하게 제견됬 본소가 그 후에
      상대방이 계기한 반소로 안하여 소숲욘건에 홈결이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니므로, 원고가 피고에
      대하여 손해배상재무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확안을 구하였다면, 피고가 그 후에 그 손핸
                                  tI 、 만법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책입- 물권        465


  강계집행승낙문구가 기재된 공정증서의 재무자가 청구이의의 소가 아니라 공정증서의
작성원인이 된 채무의 부존재확인의 소를 세기하더라도 그 확인의 이익이 인정된다,"1831)

회생절차 종료 후에 제기된 회생재권자표 기재 무효 확인의 소도 그 확인의 이익이 인정
된댜 1832)


           〈합 부 정 례

            이행청구를 할 수 있는 경우에 별도로 그 ‘이행의무 또는 권리의 존재 확인’,
권리의 부존재 확인을 구函3)하는 것은 확인의 이익이 없으나 .1834) ‘이행청구를 한 수

               `---t   ••••   -




     배상채무의 이행요모한늪로반소를 제거하였다 하더라도 고러항 사정만으로 옵소청구에 대한으El믹 아익이
     소멸하여 본소가 부적법하게
                -·
                    된다고 불 수는 없다 .••• 민사소송법 계 271 조는 본소가 취하된 때에는 피고는
     뭡로윈쵸왼 없이 반소를,`·연학앞 수 있다고 규정하고 있고 이에 따라 원고가 반소가 제기되었다는二긴요르
                                                                             、




     본소를 취하한 경우 피고가 잎맙접우로 반소릅 취하함으로써 원고가 당초 추구한 가판력을 취득할 수_덮느
     사태가 발생할 수 있는 점을 고려하면, 위 법리와 같이 반소가 제기되었나는 사정만으로 본소정구에 대한 확인
     의 이익아 소멸한다고는 볼 수 없고, 달리 판례변경의 필요가 있다고 보어지 야니한다” 업 원십이, 채무부존새
     확인소송의 재소강제적 기농아 재권자의 반소에 의하여 여행의 소 제기라는 힉태로 현실화된 경우에는 본소인
    재부부존재확인소송은 당초의 기능상의 목적을 다하는 것인 전. 피고가 아행의 소를 반소로 재기한 경우에
     반소청구를 가작하는 판겹의 가판력은 원칙적으로 본소 원고가 채무부존재확인소송에 의하여 달성하려는 목적
    과 동임한 점 등의 이유물 뜰어 관례는 변경되어야 하고, 소송실무의 운용도 이와 같온 경우에 재무부존재의
    확인을 구하는 원고의 본소몰 취하하도록 권고하는 방향으로 개선할 필요가 있으며` 따라서 원고가 채무부촌재
    획인 소송을 제가하면 증 피고가 그 채무의 이행을 구하는 반소를 제기한 이상, 원고의 본소는 결과적으로
    확안의 이익이 없어 부적법하다고 판단한 것은 잘못이라고 한 예,
1831) 대법원 2Dl3. 5. 9. 선.:iZ 2012다 108863 판갈 정구이의의 소는 집행권원이 가지는 집핼력의 배재를 몹점으
    로 하는 것으로서 그 판결어 확정되디라도 당해 짚雙권원의 원안이 된 실체법상 권리관계에 기판려이 미치지
    않는다 따라서 재부자가 재권자에 대하여 재무부담행위를 하고 그에 관하여 강제집행승낙둔구가 기재민；균}
    쥴를 작성하여 준 후 그 공 정층서에 대한 겅구이의의 소를 젠긴흐上즈上않고 고 공정송서의 작성 원인이 된
    채무어; 관하여 잰문부존재확안의 소를 제기한 경우, 그 독칙이 오로지 공정중서의 잡행력 배제에 었는 것이
    아닌 이상 청十이의의 소를 제기할 수 있다는 사정만으로 재무부존재학인소송이 확안의 이익이 없어 분전덮판
    단곡핥 것은 안난다,” ,r 목적이 오로지 공정층서의 집행력 배제에 있는 것이 아닌 이상 부분 판서는 불필요
    한 것으로 보안다, 소서기자의 수관적 목적에 의하여 학안의 이익의 존부가 좌우탄 수 있는지 의문아고, 우
    판시의 목적이 실제 인정될 가능성도 거의 없을 것으로 보어기 때모이다.
18W감 2) 대법원 2024. 3. 28. 선고 2019다253700 판결; ‘‘존재하지 아난한거나:?]긴二巳민한 회.｝바채권아 이의 없아
    확정되어 회생채권자표얘 기재되어 있더라도 이로 인하여 권리가 있는 것으로 확정되논 것은 아니모~ 이것이
     명백한 오류인 경우에는 회생법권의 경정결정에 의하여 아룔 바코잡을 수 있고, 회생절차 내부에서는 더 이상
     다물 수 없다T 하여토 채부자회생법에서 마런하고 있는 접차 외의 다른 절차에 의해 다두는 것까지 금지되는
     것은 아니어서 무효 확인의효댈울 얻어 이를 바로잡을 수 였다 회생재권자표가 작성된 흰생절차가 줍콤보
    훗라도 채무자가 회생채권사표 기재에 관한 무효 확안익 소몰 제기하는 것이 그 회생재권자표 기재 회생채권에
     관한 권러관제의 불안이나 위헌을 재거하기 위하여 유효적절한 수단어 되는 경우예는 이불 현~ 있다,며(나
     아가, 원고가 회생채권자표 기재 재권의 진정한 권리자논 피고가 아니다.’라고 주장하는 것은 싶의찬에 반하여
     허용되시 아니한다고 볼 여시가 많다고 판시한 사안)
l833) O 원고들 주장의 피고에 대한 수수료 반환짚군,귈온 그 재권액수가 화성되어 있고 이행기도 도래하였다고
    주장하고 있으口 로, 파고에게 집집二i 아행을 청긋한눈一섣요젭호.으로 하고, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고
    를 심대로 1 재권 존재의 확언남二성끗하는 것은 합일의 안입이 없어 허용될 수 없다고 칙권 판단한 예 (2001
    다30469). 8 손해배상 청구를 할 수 있는 경우에 별도로 그 침해되는 권리의 존재!＇합학앞을 구하t 것은 분쟁
     의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다고 한 예 (95 t~5622). 0 "원고가 아 사건 자동자둘이
     이 사견 아파트 단지 내로 출입‘통행 및 주차할 수 있음의 화안을 청구하는 부분은 원고가 위 확인청구와
     별도표 어 사건 자동차들의 아 사건 아파트 단지 내로 출입 ·통행 및 주차에 대한 방핸굴지둘 청구하고 있어
     위 이행정구로써 위 확안청구의 목적웁즌因[달실할 수 있는 이장굽Ri굽 이익이 없어 부적법하다고 관단하여
     아울 각하한 것은 정당하다.”라고 한 예 (2005 다60239). e 국가와 수의계약체절 약정을 한 후 관계 법령의
466   요건사실과 주장증명책임



없는 예외적인 사장이 있는 경우에는 확인의 이익이 인정될 수 있다 .1835)

  채무 이행청구의 본소에 대하여 채무부존재확인의 반소를 계기하는 것 ,1836) 재무인수

자를 상대로 한 채무이행정구소송의 계속 중에 채무인수자가 별소로 그 채무의 부존재
확인을 구하는 것 ,1837) 파산재무자에 대한 면책결정의 확정으로 면책된 채무에 관한 집행

권원을 가진 재권자를 상대로 청구이의의 소가 아닌 면책 확인을 구하는 소 `?838) 파산·회


      개정으로 수익계약이 금지된 경우, 그 계약의 불이행이 국가의 귀책사유에 의한 채무불이행이라 하여 손해배상
      효고할 수 있음은 별론으로 하고, 법령상 혀용되지 아니하는 수의계약 체결의무의 확인요그뚜冷: 것은 현존하
      는 법적인 불안, 위헌을 해소할 수 있는 유효적절한 방법이라고는 볼 수 없으므로 확인의 이익이 없다고 한
      예 (95 다 12071). 0 종중총회 결의 층 원고에 대한 종금의 지급을 정지한 결의 부분에 대하여 원고로서는 바로
      이행의 소틀 제기할 수 있는데도 그 결의의 부존재 또는 무효의 확인을 구하는 것은 법률상 권리보호의 이익이
      없다고 한 예 (93 다40089). 0 가장 임차안의 배당요구가 받아 들여져 제 1 순위로 허위의 임자보증금에 대한
      배당아 이루어졌으나 어해관계인둘의 배당이의가 없어 그대로 배당표가 확정된 후 그 사설을 알게 된 후순위
      진정 재권자에 의해 그 배당금지급청구권이 가압류되어 가장 임차인이 현실적으로 배당금을 추심하지 못한
      경우, 배당을 받지 못한 후순위 진정 재권자로서는 배당금지급청구권을 부당이득한 가장 임차인을 상대로 그
      무장아득챙권의반환율군하는 것이 손실자로서의 권리 또는 지위의 불안· 위험을 근본적으로 해소할 수 있는
      유효·적절한 방법이모로. 후순위 진정 재권자가 가장 임차인을 상대로 ‘배당금지급청구권 부존재 확인'올 구하
      는 것은 확인의 아익이 없다고 한 예 (96 다34009).
1834) ［사견] 흔히 일반론으로 ”이행을 청구하는 소률 제기할 수 있는데도 불구하고 확안의 소를 재기하는 것은 분쟁
      의 종국적인 해결방법이 아니어서 확안의 아악이 없댜”라고 판시 (2016다240338 등)하고 있으나. ’이행정구로
      써 확인청구의 목적을 직접 달성할 수 있는 경우에는 확인의 아익이 없는(2005 다60239) 것으로 보다 제한격
      으로 봄이 옳다고 생각한다. 따라서 이행청구를 할 수 있는 경우에 별도로 그 이행의무 또는 권리의 존재나
      부존재의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다.
1835) 교통사고 피해자들이 손해배상을 청구하지 아니하는 동의 사유로 보험금채권의전계가되는 손해배상액이 활정
      되지_－안브하여 불분명한 상태아고,－ 피고는 보험계약이 적법히 해지되었다고 주장하여 보험금채권의 존재 자체
      를 다투면서 교통사고 피해자들에게 치료비 지급을 거절하고 있으며, 원고는 교통사고로 입건되어 형사절차까
      지 진행되고 있는 사정이라면, 원고는 당장 피고에게 보험급 지급을 5갑군훈快: 소를＊ 세간학기 여려운~－상테에
      있어 원고가 고의 권리 또는 지위의 불안을 해소시키기 위하여는 보험금재권의 존재에 대하여 확안판결을 받는
      이외에 다른 유효·적절한 수단어 있다고 볼 수 없으므로, 우」고의 보험금채궈 존재 확인 청구는 확인의 이익이
      였다고 한 예 (2004 다36215).
1836) 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005 다40709, 40716 판결; ·‘반소청구에 본소청구의 기각을 구하는 섯 이상으
      적극적 내용이 포함되어 있저 않다면 반소청구로시의 이익이 없다고 할 것인바, 어떤 재권에 기한 아행의 소에
      대하여 동일 채권에 관한 채무부존재확인의 반소를 재기하는 것은 그 청구의 내용이 실질적으로 본소청구의
      기각을 구하는 데 그치는 것이므로 부적법하다.”
1837) 대법원 200 1. 7. 24. 선고 2001 다22246 판결; “이 사건 소는 소외 2의 피고에 대한 채무가 존재하지 아니한다
      는 확인의 소이고, 피고가 원고를 상대로 제기한 위 채권확정의 소는 원고가     소외 2의 피고에 대한 채무를
                                              ····························--·---·-··
      병존적으로 인수하였음을 이유로 한 금전채무 아행의 소로서. 그 청구취지와 청구원인이 서로 다르므로, •••
      줄붕젠스에 해당한다고 판단한 것온 잘못이댜 ••• 원고를 상대로 1 억 원의 지급을 구하는 피고의 채권확정으
      소가 이미 계속되어 있고. 원고는 그 소송에서 청구가각이 판결을 구함으로써 피고가 원고나 소외 2 에 대하여
      1 억 원의 채권을 가지고 있지 아니함을 다툴 수 있으므로. 이와는 별도로 피고를 상대로 소외 2 의 원고에
      대한 1 억 원의 채무가 존잰한지 아니한다는 확안을 구절〉이이이 없다"
1838) 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017 다 17771 판결; 마파산채무자에 대한 면책결정의 확정에도 불구하고 어떠한
      채권이 비면책채권에 해당하는지 여부 등이 다투어지는 경우에 채무자는 면책확안의 소를 제겨함으로써 그
      권리 또논 법률상 지위에 현존하는 불안·위험을 재거할 수 있다 그러나 면챙된 채무에 관한 갑행권원을 가지고
      있는 채권사에 대한 관계에서 채무자는 청구이의의 소를 제기하여 면책의 효력에 기한 집행력의 배제를 구하는
      것이 그 법률상 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 유효적절한 수단이 된다. 따라서 이러한 경우에도 덮챕
      합을 구하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법_oJ:인｝니모로 확안의 이익아 없어 부적법하다.” r5 반면에 “칭구
      이의의 소를 세기항 수 있다는 사정만으로 채무부존재확인소송아 확인의 이익이 없어 부적법하다고 할 것은
      아니다.”라고 한 예로는 2012 다 108863 판결이 있다.
                             III. 만법상 주요 조문병 요건사실과 주장층명책임 _ 물권          467


생절차에서 면책된 채무 그 자체의 부존재확인을 구하는 소 ,1839) 토지 저당권 담보가치

확보 목적의 지상권설정등기에 관한 피담보채무의 범위 확인을 구하는 소7840)도 모두 확

인의 이악이 없다.

      (나) 주장·증명책임의 분배
           채무자인 원고가 먼저 청구의 특정'올 위해 특정 채무'의 존재를 부정하는
주장을 하면, 채권자인 피고는 그 재무 발생의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담
한댜 1841) 원고가 피고의 권리 발생 사실을 인정하는 경우 그 권리 발생의 정애·소멸 사실

올 청구원인사실로 주장·층명하여야 한다.

      (다) 일정액 초과 채무의 부존재 확인 청구
           원고가 상한을 표시하지 않고 일정액을 초과하는 재무의 부존재의 확인을

청구하는 사건에서 그 일정액을 조과하는 재무의 존재가 인정되는 경우에는, 특별한 사
정이 없는 한 법원은 그 청구의 전부를 기각할 것이 아니라, 존재하는 채무 부분에 대하
여 일부패소의 판결을 하여야 한다.1842)

1839) 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다281159 판결; “채무자가 채무자회생법 제 251 조에 따라 획생채권에 관하여
    책임을 면한 경우에는, 고 면책된 회생채권의 촌부냐 효력아 다투어지고 그것이 재무자의 해당 회생재권자에
    대균딥급상 지워에 영향을 미칠 수 있는 특별한 사정이 없는 한. 재무자의 회생채권자에 대한 법몽상 지위에
    현존하는 불안유]현이 있다고 할 수 없어 그 회생재권자몽 상대로 면책된 채무 그 자체의 부존새확인을 구한
    확언의
      ..... 이익을
             ~-·-- 인정할 수 없다(다만 재무자의
                               ~------ 다른 법률상 지위와 관련하여 면책된 채무의 부존재화인을 구할
    화안의 어입?L잃는겁높一별독루 살펴 보?柱t 한다) .•
1840) 대법원 2017. 10. 먀            “지상권윤 용의물권으로서 담보물권아 아니므로 피담보채무
    라는 것이 존재할 수 없다. 근저당권 등 담보권 선성의 당사자들아 담보로 제공된 토지예 추후 용익권이 설정되
    거냐 건물 또는 공작물어 축조설치되는 능으쿠 그 톤진위〉담보가치가 줄어드는 것을 박기 위하여 담보권과
    아울러 설정하는二선살권을 이른바 담보지상권이라고 하는데, 이는 탕사자의 약정에 따라 담보권의 존속과 지상
    권의 존속이 서로 연게되어 있을 뿐이고, 이러한 경우에도 지상권의 피담보재부가 존재학눕 것온 아니다. 따라
    서 전살권설정물다에 관한 피담보재무의 범위 확인을군하는 원고의 청구 부분은 원고의 권리 도는 법률상의
    지위에 관한 청구라고 보기 어려우므로 확안의 이익이 없어 이 부분 소는 분편법하다.”
1841) 0 대법원 1998. 3. 13. 선고 97 다45259 판결 ·동은, ＇남전재무부존재확인소송에 났어서는, 재무자안 원고가
    먼저 청구를 록정하여 재무발생원인사실을 부젖·학눕준주장을 하면 채권자연 피고누 :J. 권리젠견본L요《쓰[실에
    관하여 주장.:일：이첼임을 부담한다.”고 하는데 원고로서는 청구의 특정을 위해 특정 채무의 존제를 부정하는
    주장을 하는 것으로 족하고 재무발생원인 사살의 존재를 부정하는 주상까지 반드시 할 필요는 없다고 생각한
    댜 0 재무부존재확안의 소에 있어서 재무발생요건서실에 관한 주장·증명책임이 피고에계 있는 이상체분간
    발생학지않았냐는 업고의주상은 피고에계 주장충평책임아 있는 사실에 대한 단순분앞에 해당할 뿐이브로
    재두가 발생하었음음 입정하는 이상 원고의 재무 불빌생에 관한 주장에 대하여는 아를 따로 판단할 필요가
    없다(87 다카 1115).
1842) 대법원 1994. 1. 25. 선고 93 다9422 판결 O 여 경우 법원으로서는 잔촌채무액이 원고 주장의 금액보다
    상회하고 있다 T 보는 어상, 설사 T 채무의 구체적인 수액에 관한 증명이 부족하더라도 그 이유만으로 청구
     전부를 배칙할 것이 아니라 선뒷귄울 핼상하돈 동으로 그 수액을 심리 확정한 다움 청구의 일부 인용 여부에
    관하여 판단하여야 한다 (81 다393). 8 금전재무에 관하여 재무자가 채권자를 상대로 젠분부촌재확안소송을‘
    제기하였을 뿐 아에 대한 재권자의 아햏길경흔l없는 경우에는. 사실심의 심리 결과 채5로[존재가 일부 인정되
    어 어에 대한 학인판결을 선고하더라도 oJ논 큘절쳉문위L정부 도는 일부의 아행을 몇한높전판판결을 선고한 것은`
    아니므로 이 경우 지연손해금 산정에 대하여 소송촉진 등에 관한 특례법 세 3 조의 법정아윤을 적용할 수 없다
    (대법원 2021. 6. 3. 선고 2018다276768 판결)*
468   요건사실과 주장증명책임



       (라) 기 판 력

           채무부존재확인 청구를 기각한 확정판결이 있으면, 그 채무의 존재 자체예
대하여 기판력이 미친다.1843)


      (2) 근저당권설정등기 말소등기 청구와의 관계
         부동산 담보권 실행을 위한 경매절차를 정지하려면 그 담보권의 효력을 다투는
소를 제기하고 경매절차정지 결정을 받아 그 절차의 진행을 정지시킬 수 있는데(민사집행
법 제 275 조, 제 46조), 그 본안의 소로서 근저당권선정등겨 말소등기청구의 소나 피담보채무
부존재확인의 소가 제거된댜 18색)1845)


1843) 대법원 2018. 5, 15. 선고 2018 다203692 판결; 원고(피보험자)의 보험금청구에 대하여` 피고(보험회사)가,
      원고의 고의중과실로 발생한 보험사고이므로 면책되어야 하고, 피고익 이 항변은 선행의 보험급자급채무부촌
      재확인 소송에서 심리되지 않았으므로 그 기판력이 미치시 않는다.’고 주장한 데 대하여, 원심이, ＇확정판결의
      기판력은 동일한 당사자 사이의 소송에서 변론종결 전에 당사자가 주장하였거나 주장함 수 있었던 모둔3笠격방
      어방법에 미치고, 보현급지급채무 부촌재 확인의 청구를 기각한 확성판결이 있으면 보험금지급재무의 존재
      자체에 대하여 기판력이 미친댜’고 판단하면서, 피고의 위 주장을 배척한 것은 잘못이 없다고 한 예. -- 채무사
      재소의 재무부촌재확인소송(선소)의 청구기각 환정판절의 가판력으로 말미암아, 채권자 제소의 재무이행청구
      (후소)에서 채무사가 겹소-－변론춥결 선에 주장하였기나 주장할 수 있었던 주장으로 항변하는 것은 허용되지
      않는다.
1844) 대법원 2012. 8. 14, 자 2012 그 173 결정; "민사집행법 제 44조, 제 46조 제 2항에 기한 갔쳉선행정존]－위-－삼성처분
      은 청구에 관한 이의의 소에 부수된 절자에 불과하므로 그 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소가 제기되어
      있을 것을 전제로 한다. 한편 부동산율 목적으로 하는 담보권을 실행하거 위한 경매절차를 성지하려면 그 담보
      권의 효력을 다투는 소를 제기하고 민사집행법 제 46조에 준하는 강제집행정지 걸정을 받아 그 절차의 진행을
      정지시킬 수 있는바(민사집행법 제 275 조)， 아러한 강제집행성지 산청도 근저당권말소청구의 소나 피담보재무
      분제확안의 소와 같은 본안의 소가 젠간된어.＿있을 것을 진제로 한다-＂ 尹 따 산청안 소유 건물에 관하여
      201 1. 1 1. 1 재권최고액 3 억 5,000 만 원, 재무자 산청안 군저당권자 소외인인 근저당권설정등기가 마쳐지
              1.
      고, 201 J. 12. 12. 계약양노를 원안으로 하여 특별항고인 명의의 근저당권이선등기가 마쳐진 후, '2_, 툭별항고
      인이 건물에 관하여 청구급액을 3 억 5,000 만 원으로 한 임의경메신청을 하여, 201 1. 12.      n
                                                                 경매개시결정을
          ,
      받자, 5. 신청인은 위 근저당권의 피담보재무가 9,100 만 원에 불과하다고 주장하면서,            2012_ 1 경 소외인에
      대하여 재부부존재확안소송을 제기하고, 2012. 2_ 2. 특병항고인에 대하여 위 경매절차의 정자를 산청하였고,
      J\ 이에 원심법원은 2012. 2. 17. 피신청인을 소외인으로 한 경매질자정지 질정을 하였다가, 2012. 6. 15.
      위 경매절차정지 결정의 피신정안을 특별항고인으로 경정하는 결정을 한 사안에서, ‘‘원심은 신청인이 소외안에
      대하여 채무부존재확안소송을 제기하였을 뿐 특별항고인에 대하여는 그 담보권의 효력을 다누늪그츠를 제기한
      바 없음에노 불구하고 목별항고인의 경매절차를 정지하는 삼성처분을 하였는바, 이는 목별항고인이 적법한
      절차예 따론 재판을 받을 권리를 칭해한 것으로서 재판에 영향을 마친 헌법 위반에 해당한다,”고 하고, “나아가
      산정인은 특별항고인이 임의경매선청을 할 때 재권액으로 표시한 3 억 5,000만 원의 채무가 없다는 것이 아니
      고, 저당재무는 9,100만 원에 불과하다는 취지로 재무 일부의 부존재확인 청구를 한 섯안데, 저당재무의 일부
      라도 잔존하는 한 저당권의 실행으로서 저당목적물 전부에 대하여 경애절차를 진행할 수 있으므로, 민사집행법
      제 46소 재 2 항을 준용하여 경매절차를 정지하는 결정을 할 수도 없음에도 불구하고, 이를 허용한 원심결정은
      이 집에서도 잘못이댜”라고 판시한 예.
1845) 채우부촌재확인의 소기 민사집행법 제 46조 제 2 항 소정의 잠정처분의 본안의 소에는 해당하지 아니한다(대법원
      2015. 1. 30 자 2014그553 결정 '‘민사집행법 새 46조 제 2항의 잠정처분은 확정판결 또는 이와 동일한 효력이
      있는 집행권원의 실효를 구하거나 십행력 있는 정본의 효력을 다투거나 목식물의 소유권을 다투는 구제설차
      등에서 수소법원이 종국판결을 선고할 때까지 잠정적인 처분을 하도록 하는 것으로서, 청구이의 판결 등의
      종국재판이 해당 물건에 대한 강제집행을 최종적으로 불허할 수 있음을 전제로 그 강제집행을 일시정지시키는
      것이다. 따라서 승소하더라도 그와 같은 효력이 안정되지 않는 채무부존재확인의 소를겐긴한 것만으로는 위
      조항에 의한 잠정처분을 할 요건이 갖추어졌다고 할 수 없다. 같은 취지에서 원심이, 특별항고인은 원심판시
      채무변계(준소비대차)공정층서더] 기한 채무의 부존재확안을 구하논 소만 재가하였을 뿐 청구이의의 소를 제기
                           Ill. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 —물권 469


  그런데 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결은, 휴원고(＝근저당권설정자)가 근저

당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권
설정등거의 말소를 구히는 경우에 원고로서는 피담보채무가 촌재하지 않음을 이유로 근
저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁울 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이
될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 촌재하지 아니함의 확인을
구하는 것은 확인의 이악이 있다고 할 수 없다*”라고 판시한 바 있다.
  그러나 위 판시는 타당치 않은 것이고. 주류적 대법원 판결들18A6) 에 비추어 보면 위
2000 다5640 판결은 비주류적 판례로 취급하여 그 적용을 배제함이 옳다.IB47) 근저당권

설정등기 말소등기청구의 소와함께 제기된 피담보채무 부존재확인의 소는 확인의 이익

    하자
     ..... 아니하였다는 아유로 위 공정층서에 의한 강제십행의 정지를 구하는 이 사전 신청이 부적법하다고 판단한
    것은 정당하고")
1846) 0 대법원 1982. 1L 23. 선고 81 다393 판결: 소이 사건 채무부존재확인청구는尸]~：：：}건 부동산듈이上원합연
    담보되는 위 차욥급재무에 덴한여 원고들의조t·입-한늪료액 을 제외한 냐면전챈뭇혼!L보존센학앞을二근모[다는
    것아고, 이와 감은· 소극적 확인소송에 있어서 고 부존재확안& 구줍나드 목적 안 법률관계가 가분하고 또 분량적
    으로 그 일부만이 존재하는 경우에는 그 청구 전부를 기각할 것아 아니고 그 촌재하는 법융관계의 부분에
    대하여 일부때소의 만철을 하여야 한다 할 것아며. 다음으로 원고들의 이 사건 근저당권설절둘기의 말소등기절
    차이행 정구는 원고등이 이 사건 피담보재무 중 잔존젠보라고 주장하는 그 재무를 법재하는 것을 조건으로
    하여 그 담보부一경호뜹L홉J."강짜동거의 말소등기절차이행을5군한댜는 것이나 그 청구 중에는 이 사건에 있어서와
    같이 잔존채무백이 원고 주창의 금액을 초과하는 경우에 그 확정된 잔존채무의 변제물 조건으로 위 각 등거의
    말소등기절차이 행을 구하는 취지가 포함되어 있는 것으로 해서하여야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 법원은
    원고둘 청구익 일부볼 배척하여 그 확정된 재무의 변지}릅 조건으로 그 동기의 말소절차이행을 병하미야 할
    것이다 .T
    0 대법원 1983. 6. 14. 선고 83 다카37 판결; ‘원심으로서는 '원고의 피고둘에 대한 ••• 근저당권 설정능겨
    및 ••• 지상권설성등거로써 담보된 재권액이 10,693,425 원일을 환인한단’라는 원고의 이 사건 예바적 청구취지
    에 대하여 식명옵 구하여 그 취의가 원고의 피.，，들에 대한 재무액이 10,693 .4 25 원임의 확인을 구하는 것이라
    면 이는 다통어 없는 사실에 대한 싯으로서 확인의 이익이 없다 하여 배척하여야 항 것이고, 피고들이 주장하는
    32.500.000 워 중 원고가 자안하는 10,693.425 원을 초과한 21,806,5 75 원의 재무의 부존재획인을 구하는
    것이라면 그 청구의 취지를 정리토록 합 것이며, 소극적 확인소송에 있어서 그 부손재확인을 구하는 목적안
    법률관계가 가분하고 또 분량적으로 그 일부만아 촌저하는 경우에는 그 정구 전부를 거각할 것이 아니고 그
    존재하는 법률관계의 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 할 것이므로, 원심이 위 부동산에 의하여 담보
    되는 원고의 채무액아 임고 주장의 금액보다 상회하는 21,559.650원아라고 보논 이상 그 청구의 일부인용예
    관하여 판단하여야 할 것임에도 이에 여로지 아니하고 원고의 예비적 정구 전부릅 배척한 원심판결은 필경
    확인의 아역과 소송의 대상인 원고 신청의 범위몰 오해하여 …."
    O 내법원 1987, 1(). 28. 선고 87다카 1115 판결; 납품계약에 따론 물품대급재무를 담보하가 위하여 설정된
    근저당권의 피담보채무 부촌재확인을 구한 사안‘
    0 대법원 1994 令 1. 25. 선고 93다 9422 판결; “담보권 산행을 위한 경매가 진행 중안 원고 소유 부홍산에
    의하여 단보되는 It1단본첸-：단언터급윈법위에 관한 냐문?)》·일연원고之L상한을 표시한전_많고 일정앨을흡추관산
    는 재두의 부존재익 확인올 청구끈하는 사건에 있어서 일절맵을二르파하는 재무의 존재가 인정되는 정우에는`
    특단의 사정이 없논 하, 빔위욘 그 청구의 전부류 기검할 것이：庄}라 존재하는 채푼:분분에 대하여 일부_．패소
    의 판결을 하연안 할 것 …`"
    0 대법원 20U3. 1. 1(). 선고 20이다 45201 판결: 위답중저금 재부다 담보하기 위해 설정된 근저당권 동기의
    말소청구와 함께 피담보채무의 부존재확인을 구한 원고의 청구문 원심이 둘 다 인용한 데 대하여` 채무부존재
    확인청구 부분의 소의 이익에 관해 직권으로 판단하치 않고 있는 사안`
1847) "근저당권의 피면보채무에 관한 부조재확안의 소는 '근저당권이 말소되면 과거의 권리 또는 법률관계의 존부
      예 관한 것으로서 확인의 이익이 없게 된다,넘’고 한 대법원 2013. 8. 23. 선고 2012 다 17585 판결도 어를
    반대에석해 보면 원칙적으土 피담보제부 부존재화언의 소외 이이올 안정한 것입을 알 수 있다.
470   요건사실과 주장증명책임



이 있다고 보아야 한다. 위 주류적 대법원 판결들은 근저당권설정등기 말소등기청구의
소와 함께 제기된 피담보채무 부촌재확인의 소가 확인의 이익이 있음을 전제로 한 것들
인대, 만일 그 확인의 이익을 부정하는 입장을 취하였다면 확인의 이악의 존부는 직권으
로 판단하여야 할 사항이모로 피담보채무 부촌재화안의 소는 직권으로 각하되었어야 하
기 때본어다.164Bi




1848) 원고가 피담J;:I채무 전부가 소멸하였다고 주장하면서 근저당권설정등기의 말소등기의 소를 구하는 경우 그 소송
      물은 근저당권설정등기 말소동기청구권의 촌뚜이고 피담보재무의 촌쿠가 아니어서 그에 따른 판설은 피담보채
      무의 존부나 범위릉 확정짓는 효력이 없어 __J_후예 피담보채무의 -전부나 법위에 대하여 다릅아 있을 수 였지만,
      근저당권설정등기의 말소동기의 소와 함째 피단보재부 부존재확인청구의 소을 병합하여 재기하면 근저당권설
      정등가의 말소농가청구권의 촌부 및 피담보재무의 촌부에 관하여 가판력이 발생하브로 향후 재부자는 불안정
      한 지위에서 완전히 벗어날 수 있게 된다－ 소송물의 축면에서나 분쟁의 종국적입혼H－결의 측면에서 볼 때 준륜겹
      戀]쁘후 군.전망겔설보물ZL달속통지청군의 소와 껑껫견[긴뮌-－퍼담보채무.문존재환일왼손늪혼전일`·안안
      안 있다고 보아야 한댜 고리고 확인의 이익 문세는 당해 확인왼L소 자체만으로＇판단된언얀 하고, 근저당권의
      피담보채무 부존재확인의 소가 단독으로 재기되든, 별소로 제기되든, 근저당권설정등기 말소듬기청구와 병합
      하여 제기되든…, 부존재확인의 범위가 피담보채? 전체어든 일부아돈 확안의 아익 유무 판단에 차이가 있다고
      볼 것쓴 아니다`