Theory_of_Requirement_Facts/사건종류_요건사실론문서/요건사실론_손해배상지청구_v1.md

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3.0.0	PROV-028	손해배상(지) 청구	sonhaebaesang-ji-cheonggu		이행의 소	금전의 지급을 구하는 소	이행		id name authorities has_branch P1 특허권·실용신안권 침해로 인한 손해배상청구권 LAW:특허법:128 LAW:특허법:130 LAW:실용신안법:30 PREC:2003다15006 true id name authorities has_branch P2 디자인권 침해로 인한 손해배상청구권 LAW:디자인보호법:115 LAW:디자인보호법:116 PREC:2015다245008 true id name authorities has_branch P3 상표권 침해로 인한 손해배상청구권 LAW:상표법:109 LAW:상표법:110 LAW:상표법:111 PREC:2013다21666 PREC:2018다253444 true id name authorities has_branch P4 품종보호권 침해로 인한 손해배상청구권 LAW:식물신품종보호법:85 LAW:식물신품종보호법:86 PREC:2019다294824 true id name authorities has_branch P5 컴퓨터프로그램저작물의 저작재산권 침해로 인한 손해배상청구권 LAW:저작권법:125 LAW:저작권법:125-2 LAW:저작권법:126 PREC:2021다236111 PREC:2016다20916 true id name authorities has_branch P6 컴퓨터프로그램저작물의 저작인격권 침해로 인한 손해배상청구권 LAW:민법:750 LAW:민법:751 LAW:저작권법:11 LAW:저작권법:12 LAW:저작권법:13 true id name authorities has_branch P7 배치설계권 침해로 인한 손해배상청구권 LAW:반도체배치설계법:36 LAW:반도체배치설계법:8 true	독립	단순	kind basis period 소멸시효 민법 제766조 손해 및 가해자를 안 날부터 3년 / 불법행위를 한 날부터 10년	청구취지작성규칙_손해배상지청구_v2.md	3 4 5.1 6.1 8.3 8.4 8.5 8.9 9.1 11	path origin 사건종류_요건사실론문서자료_done/요건사실문서자료_손해배상지청구_1.md gpt	PROV-029 PROV-030 PROV-034 PROV-058 PROV-107	2026-09-09	QUALIFIED	v1	sha256:84963002c8689d2a0d667b56bf9eb42f0b34ab044f6e5b019fb00c0b7f68d341

요건사실론: 손해배상(지) 청구

§0. 문서 메타 (front matter)

해당 없음 — front matter에 기재

§1. 재판모델과 청구경로 지도

1.0 재판모델 분류

재판모델은 이행이다. 원고는 지식재산권의 침해를 원인으로 금전의 지급을 구하고, 승소판결은 급부명령이며 금전집행의 집행권원이 된다.

case_family는 사건분류표의 소송 대분류인 「이행의 소」이고, action_type도 「이행」이어서 두 값이 갈리지 않는다. dispute_type은 분쟁 유형 셀의 값인 「금전의 지급을 구하는 소」다.

이 사건종류의 명칭에 붙은 「(지)」는 재판예규상 사건명 부호로서 지식재산권 침해를 원인으로 하는 손해배상을 가리키는 표지이지, 하나의 실체법상 청구권을 뜻하지 않는다. 침해된 권리가 무엇인가에 따라 ① 청구권을 정한 조문, ② 과실 추정 규정의 존부, ③ 손해액 산정 규정의 구조, ④ 관할이 모두 달라지므로, 표지는 §1.1(청구경로 목록)에서 권리의 종류를 축으로 하여 일곱 경로로 해체한다.

경로가 갈리더라도 청구원인의 뼈대는 민법 제750조의 일반불법행위이고, 각 특별법의 조문은 그 청구권을 확인하면서 과실과 손해액에 관한 특칙을 두는 구조다. 따라서 다섯 개의 공통 요건이 §4(공통 청구원인사실)에 실재하고, 권리마다 달라지는 표지사실과 추정의 전제사실이 §5(경로별 분기 요건사실)로 내려간다.

1.1 청구경로 목록

경로 ID	청구권 명칭	근거 조문·판례	전형 사실관계	소송물	주된 주문 형태
P1	특허권·실용신안권 침해로 인한 손해배상청구권	특허법 제128조 제1항, 실용신안법 제30조가 준용하는 특허법 제128조, 대법원 2003다15006	피고가 원고의 특허발명 또는 등록실용신안의 보호범위에 속하는 물건을 업으로 생산·양도한 사안	특허권 또는 실용신안권 침해를 원인으로 한 손해배상청구권	금전 지급 명령
P2	디자인권 침해로 인한 손해배상청구권	디자인보호법 제115조 제1항, 대법원 2015다245008	피고가 원고의 등록디자인과 유사한 디자인을 실시한 물품을 판매한 사안	디자인권 침해를 원인으로 한 손해배상청구권	금전 지급 명령
P3	상표권 침해로 인한 손해배상청구권	상표법 제109조, 제110조, 제111조, 대법원 2013다21666, 대법원 2018다253444	피고가 원고의 등록상표와 유사한 표장을 유사 상품에 상표로 사용한 사안	상표권 침해를 원인으로 한 손해배상청구권	금전 지급 명령
P4	품종보호권 침해로 인한 손해배상청구권	식물신품종 보호법 제85조, 제86조, 대법원 2019다294824	피고가 원고의 보호품종 종자를 무단 증식·판매한 사안	품종보호권 침해를 원인으로 한 손해배상청구권	금전 지급 명령
P5	컴퓨터프로그램저작물의 저작재산권 침해로 인한 손해배상청구권	저작권법 제125조, 제125조의2, 제126조, 대법원 2021다236111, 대법원 2016다20916	피고가 원고의 프로그램을 무단 복제·설치하거나 이를 개작하여 배포한 사안	프로그램 저작재산권 침해를 원인으로 한 손해배상청구권	금전 지급 명령
P6	컴퓨터프로그램저작물의 저작인격권 침해로 인한 손해배상청구권	민법 제750조, 제751조, 저작권법 제11조, 제12조, 제13조	피고가 원고의 프로그램을 무단 공표하거나 저작자 표시를 지우고 소스를 변경한 사안	프로그램 저작인격권 침해를 원인으로 한 위자료 청구권	금전 지급 명령
P7	배치설계권 침해로 인한 손해배상청구권	반도체집적회로의 배치설계에 관한 법률 제36조	피고가 원고의 등록 배치설계를 복제하여 반도체집적회로를 제조·판매한 사안	배치설계권 침해를 원인으로 한 손해배상청구권	금전 지급 명령

일곱 경로가 모두 has_branch: true다. 어느 경로에서도 권리의 종류에 고유한 표지사실이 남기 때문이다.

부정경쟁행위나 영업비밀 침해를 원인으로 하는 손해배상은 이 문서의 경로가 아니다. 다만 위 일곱 경로 중 하나와 같은 사실관계에서 병합되는 때에는 그 부분의 근거를 별도로 세워 병합하고, 그 취급은 §9(판결효과·보전·집행)의 병합 규율을 따른다.

1.2 경로 관계

축	값	근거
path_relation	독립	일곱 경로는 서로 다른 권리에서 나오는 별개의 청구권이고, 하나의 사실관계가 두 권리를 동시에 침해하더라도 각 권리마다 침해행위·보호범위·손해가 따로 확정된다. 하나의 청구권이 다른 청구권을 배제하지 않는다
joinder_mode	단순	별개의 소송물이므로 병합 형태는 단순병합이다. 서로 양립할 수 없는 관계가 아니므로 예비적 병합이 아니고, 하나의 급부를 여러 근거로 구하는 관계가 아니므로 선택적 병합도 아니다

두 축을 분리해 두는 이유는 같은 침해행위로 두 권리가 함께 침해되는 경우가 이 사건종류에서 드물지 않기 때문이다. 하나의 제품이 특허권과 디자인권을 동시에 침해할 수 있고, 하나의 프로그램 무단 이용이 저작재산권과 저작인격권을 함께 침해할 수 있다. 이때 청구권은 각각 성립하지만 손해가 하나이면 금액을 더하지 않는다. 손해사실이 하나이고 근거만 여럿인 때에는 지급항을 하나로 묶고, 손해사실이 서로 다름이 확인된 때에만 합산한다. 이 통제는 §9(판결효과·보전·집행)의 이중회복 항에서 다시 다룬다.

같은 손해에 관하여 침해 손해배상을 주위적으로, 부정경쟁행위로 인한 손해배상이나 계약상 대가청구를 예비적으로 구하는 형태는 실무에서 쓰이나, 그 예비적 청구의 요건사실은 이 문서가 정하지 않는다.

1.3 인접 사건종류와의 경계

인접 사건종류	ID	구별 기준(청구권의 발생원인)
손해배상(저) 청구	PROV-029	컴퓨터프로그램저작물 이외의 저작물에 관한 저작권 침해 손해배상이 그쪽 소관이다. 이 문서는 프로그램 저작물만 담는다. 프로그램인지 여부는 저작권법 제2조 제16호의 정의로 가른다. 침해된 저작물이 어문·음악·미술·영상저작물 등이면 근거 조문이 같은 저작권법이더라도 이 문서의 경로가 아니다
손해배상(기) 청구	PROV-034	지식재산권 침해가 아닌 그 밖의 원인에 의한 손해배상이 그쪽 소관이다. 부정경쟁행위와 영업비밀 침해만을 원인으로 하는 손해배상은 등록된 권리의 침해가 아니므로 이 문서의 단독 경로가 되지 못한다
특허권전용실시대금·실용신안권실시대금 청구	PROV-058	청구권이 실시허락계약에서 나오면 그쪽이다. 권리의 배타적 효력이 아니라 계약의 대가 약정이 청구원인이므로, 침해 사건의 손해액 산정 규정을 대금 산정에 끌어오면 요건과 주문이 함께 어긋난다
통상실시권 확인	PROV-107	권리의 존부 확인을 구하면 그쪽이다. 이 문서는 금전 지급을 구하는 이행의 소만 담는다
손해배상(언) 청구	PROV-030	언론보도로 인한 인격권 침해 손해배상이 그쪽이다. 프로그램 저작인격권 침해로 인한 위자료(P6)와 보호법익이 다르다

경계를 가르는 것은 금원의 명칭이 아니라 청구권의 발생원인이다. 「손해배상」이라는 같은 이름이 붙어 있어도, 침해된 것이 등록된 산업재산권인지 프로그램 저작권인지 그 밖의 저작물인지에 따라 요건·추정·관할이 모두 달라진다.

1.4 이 문서가 다루지 않는 것

1. 금지·예방·폐기·제거 청구. 침해의 금지와 침해조성물의 폐기는 별개의 청구권이고 요건도 다르다. 이 문서는 금전 지급 청구의 요건사실만 정한다. 금지 청구를 병합하는 경우 그 요건사실은 별도로 확인한다.
2. 설정등록 전 실시에 대한 보상금청구. 출원공개 후 설정등록 전의 실시에 대한 보상금은 손해배상이 아니라 법정 보상청구권이므로 요건과 기산이 다르다.
3. 프로그램 이외의 저작물에 관한 저작권 침해와 부정경쟁행위·영업비밀 침해만을 원인으로 하는 청구. §1.3의 경계에 따른다.
4. 명예회복에 필요한 조치의 청구. 저작권법이 정하는 이 청구는 금전배상과 성질이 다른 비금전 구제이므로 이 문서가 요건을 정하지 않는다.
5. 형사 침해죄와 몰수. 특허법·상표법·저작권법의 벌칙은 이 문서의 대상이 아니다.
6. 권리의 무효 여부 자체를 확정하는 심판. 등록권리의 무효는 특허심판원의 무효심판 사항이고, 이 문서는 침해소송 법원이 권리남용 항변의 전제로 무효사유를 심리할 수 있는 범위(§6.5(신의칙·권리남용))만 다룬다.
7. 국제재판관할과 준거법. 침해지가 여럿인 국제적 침해에서 관할과 준거법을 정하는 규칙은 이 문서의 범위 밖이다.

§2. 소송물·주문·집행 연결

2.1 소송물의 특정

• 소송물 식별기준: 구실체법설. 실체법상의 청구권마다 소송물이 하나다. 이 사건종류에서 소송물을 식별하는 요소는 ① 침해된 권리, ② 침해행위, ③ 침해기간, ④ 원고의 넷이다. 넷 중 하나라도 다르면 별개의 소송물이다.
• 판례 근거: 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 실체법상 별개의 청구권으로 존재하고 소송법적으로도 소송물을 달리한다(대법원 2013다45457). 같은 논리로 특허권 침해를 원인으로 한 청구권과 상표권 침해를 원인으로 한 청구권은 하나의 제품에서 함께 발생하더라도 별개의 소송물이다.
• 기판력 범위: 전소에서 확정된 것은 그 권리·그 침해행위·그 침해기간·그 원고에 관한 손해배상청구권의 존부와 범위뿐이다. 침해가 계속되어 변론종결 후에 새로 발생한 손해는 전소의 기판력에 저촉되지 않는다. 반대로 전소 변론종결 전에 이미 발생한 손해를 청구하지 않았다면 그 부분은 차단된다.
• 소변경 요부: ① 침해기간을 늘리거나 손해액을 늘리는 것은 청구취지의 확장이므로 소변경이 아니라 청구의 확장이다. ② 침해된 권리를 바꾸는 것(특허권 침해 주장에서 상표권 침해 주장으로)은 소송물의 변경이므로 청구원인의 변경이다. ③ 손해액의 산정방식을 바꾸는 것(추정 규정에서 합리적 실시료 상당액으로)은 공격방법의 변경일 뿐 소송물의 변경이 아니다. ④ 상표법의 법정손해배상으로 청구를 바꾸는 것은 조문이 변론종결 시까지의 청구 변경을 명문으로 허용한다.

명시적 일부청구의 처리를 이 사건종류에서 특히 주의한다. 매출 자료가 피고에게 편재하여 원고가 손해액의 일부만 먼저 청구하는 일이 흔하기 때문이다. 채권 중 일부만 청구하면서 장차 확장할 뜻을 표시하고 실제로 소송 종료 전에 확장하면 소 제기 시부터 채권 전부에 시효중단의 효력이 생기지만, 확장 뜻만 표시하고 확장하지 않으면 나머지 부분에는 재판상 청구의 중단 효력이 생기지 않고 최고의 효력만 남아 소송 종료 후 6개월 내에 민법 제174조가 정한 조치를 하여야 한다(대법원 2019다223723).

2.2 요건사실과 주문의 대응

충족된 요건 조합	주문 유형	부대청구 주문 문언	규칙문서 참조 절
R-PROV028-4-01~05 + R-PROV028-5-01 + R-PROV028-5-03 (+ R-PROV028-5-02)	단순이행(금전) — 특허권·실용신안권 침해 손해배상	이에 대하여 손해가 발생한 날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈	11의 FORM-M1, 8.5
R-PROV028-4-01~05 + R-PROV028-5-01 + R-PROV028-5-04 (+ R-PROV028-5-02)	단순이행(금전) — 디자인권 침해 손해배상	이에 대하여 손해가 발생한 날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈	11의 FORM-M1, 8.5
R-PROV028-4-01~05 + R-PROV028-5-01 + R-PROV028-5-05 (+ R-PROV028-5-02)	단순이행(금전) — 상표권 침해 손해배상	이에 대하여 손해가 발생한 날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈	11의 FORM-M1, 8.5
R-PROV028-4-01~05 + R-PROV028-5-06	단순이행(금전) — 상표법의 법정손해배상	이에 대하여 손해가 발생한 날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈	11의 FORM-M1, 8.4
R-PROV028-4-01~05 + R-PROV028-5-01 + R-PROV028-5-07 (+ R-PROV028-5-02)	단순이행(금전) — 품종보호권 침해 손해배상	이에 대하여 손해가 발생한 날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈	11의 FORM-M1, 8.5
R-PROV028-4-01~05 + R-PROV028-5-08 + R-PROV028-5-09 (+ R-PROV028-5-02)	단순이행(금전) — 프로그램 저작재산권 침해 손해배상	이에 대하여 손해가 발생한 날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈	11의 FORM-M1, 8.5
R-PROV028-4-01~05 + R-PROV028-5-08 + R-PROV028-5-09 + R-PROV028-5-10	단순이행(금전) — 저작권법의 법정손해배상	이에 대하여 손해가 발생한 날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈	11의 FORM-M1, 8.4
R-PROV028-4-01~05 + R-PROV028-5-11 + R-PROV028-5-12 + R-PROV028-5-13	단순이행(금전) — 프로그램 저작인격권 침해 위자료	이에 대하여 손해가 발생한 날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈	11의 FORM-M1, 9.1
R-PROV028-4-01~05 + R-PROV028-5-01 + R-PROV028-5-14 (+ R-PROV028-5-02)	단순이행(금전) — 배치설계권 침해 손해배상	이에 대하여 손해가 발생한 날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈	11의 FORM-M1, 8.5

부대청구 주문 문언은 §4.4(부수급부: 구간표)의 기계판독 문언 줄과 문자열이 같다. 두 곳의 값이 갈리면 §4.4가 정본이다.

2.3 주문 유형별 유의사항

• 단순이행 — 이 사건종류의 본류다. 급부의 특정은 총액을 원 단위 정수 하나로 적는 것으로 족하고, 산정방식은 주문이 아니라 이유에서 확정된다. 손해배상금은 일시금이므로 정기금 지급을 명하는 형태를 쓰지 않는다.
• 상환이행 — 해당 없음. 침해 손해배상채무에는 대가관계에 있는 반대급부가 없으므로 동시이행 관계가 성립하지 않고, 따라서 민법 제536조의 항변권이 문제되지 않는다.
• 복수 피고 — 각 피고의 침해행위·귀책·인과관계와 행위의 객관적 관련공동성이 모두 확인된 범위에서만 「공동하여」로 묶는다(민법 제760조 제1항). 침해기간이 겹친다는 사정만으로 공동관련성을 대신하지 못한다. 부담 범위가 다르면 피고별로 항을 나누고 각 항에 그 피고의 송달일을 붙인다.
• 복수 원고 — 원고별 손해액은 개별 채권이므로 원고마다 금액을 특정한다. 공유자라도 지분 비율로 자동 분할하지 않는다.
• 금액이 같은 예비적 병합 — 같은 손해에 관하여 침해 손해배상을 주위적으로, 다른 법률상 청구를 예비적으로 구하면서 금액과 내용이 같으면 항을 나누지 않고 한 항에 병기하는 형태가 실무에서 쓰인다. 금액이 다를 때만 항을 나눈다.
• 가집행과 소송비용 — 가집행 선고는 재산권의 청구에 관한 판결에 붙이므로 금전 지급 항에 붙는다(민사소송법 제213조). 집행 대상이 없는 확인 항에는 붙이지 않는다.
• 구제한계 — 이 사건종류의 금전 청구 자체를 제한하는 헌법재판소 결정은 확인되지 않았다. 다만 비금전 구제인 명예회복 조치를 병합하는 경우에는 사죄광고를 명할 수 없다는 한계가 별도로 걸리므로, 그 부분은 이 문서의 범위 밖에서 확인한다.

§3. 소송요건과 절차효과

이 절은 본안 전 판단사항만 담는다. 요건사실로 다루어야 할 소송요건은 이 사건종류에 없으므로 이 절의 항은 요건 ID를 채번하지 않고, §4(공통 청구원인사실)와 §5(경로별 분기 요건사실)의 요건을 참조하지도 않는다.

3.1 당사자적격

• 사유의 성질: 당사자적격
• 조사방식: 직권조사
• 증명책임: 해당 없음
• 보정 가능성: 가능(당사자표시정정, 피고경정은 제1심 변론종결 전)
• 절차효과: 소각하판결

이행의 소에서는 자기가 이행청구권자라고 주장하는 자에게 원고적격이 있고, 실제로 그 권리가 귀속하는지는 본안의 문제다(대법원 2003다44387). 이 구별을 놓치면 본안에서 기각할 사안을 각하하게 된다.

이 사건종류에서 실무상 다투어지는 것은 대부분 적격이 아니라 권리귀속이다. 다음 셋을 구별한다.

1. 개별법이 정한 청구권자가 아닌 자의 청구 — 통상실시권자·통상사용권자는 각 손해배상 조문이 정한 청구권자가 아니다. 이는 실체법상 청구권의 부존재이므로 본안 기각이지 각하가 아니다.
2. 승계인의 청구 — 양수인·상속인은 승계일 이후의 침해분에 관하여 당연히 청구권자가 되고, 승계 전 침해분은 양도인의 손해배상채권을 따로 양수하였을 때만 청구할 수 있다. 채권양도의 성립과 대항요건은 민법 제449조와 제450조에 따른다. 이 역시 본안 문제다.
3. 저작권신탁관리업자의 청구 — 신탁으로 저작재산권이 수탁자에게 이전되므로 수탁자가 자기 이름으로 원고가 된다. 소송신탁 금지에 저촉되지 않는다.

권리가 공유인 경우에는 지분 비율에 따른 자동 분할을 하지 않는다. 공유자 각자가 자기에게 발생한 손해의 배상을 구하는 것이므로 필수적 공동소송이 아니고, 원고별 손해액을 각각 특정한다.

3.2 소의 이익(확인의 이익 포함)

• 사유의 성질: 소의 이익
• 조사방식: 직권조사
• 증명책임: 해당 없음
• 보정 가능성: 불가
• 절차효과: 소각하판결

이행의 소이므로 권리보호의 이익이 정면으로 다투어지는 일은 드물다. 다만 이 사건종류에는 다음 두 가지 오해가 실재하므로 명시한다.

1. 침해행위가 이미 끝났더라도 과거의 손해에 관한 배상청구의 소의 이익은 소멸하지 않는다. 침해가 종료하면 금지청구의 소의 이익이 없어질 뿐이고, 손해배상청구는 과거에 발생한 채권의 이행을 구하는 것이므로 영향을 받지 않는다. 금지청구와 손해배상청구를 병합한 사건에서 이 둘의 운명을 함께 판단하면 틀린다.
2. 등록권리가 존속기간 만료로 소멸하였더라도 존속 중의 침해에 관한 손해배상청구는 유지된다. 확인의 소와 달리 대상 권리의 현존이 소송요건이 아니기 때문이다.

부제소 합의가 있으면 이 항에서 걸린다. 소를 제기하지 아니하기로 하는 합의는 실체법상 청구권을 소멸시키는 것이 아니라 권리보호의 이익을 없애는 소송상 합의이므로, 그 효과는 청구기각이 아니라 소각하다. 이 사건종류에서는 분쟁 종결 합의에 부제소 조항이 함께 들어가는 일이 흔하므로, 합의의 문언이 청구권의 포기인지 부제소의 약속인지를 먼저 가른다. 청구권을 포기한 것이면 §6.2(권리멸각 항변)의 문제이고 효과는 기각이다.

권리보호이익이 다투어지지 않는 통상의 사안에서는 이 항에 별도의 쟁점이 없다.

3.3 기간제한: 출소기간·제척기간·소멸시효

• 사유의 성질: 기간
• 조사방식: 항변사항
• 증명책임: 피고
• 보정 가능성: 불가
• 절차효과: 본안기각

filing_deadline.kind는 소멸시효다. 근거는 민법 제766조이고, 기간은 손해 및 가해자를 안 날부터 3년(같은 조 제1항), 불법행위를 한 날부터 10년(같은 조 제2항)이다.

판정 규칙 3분기 중 ②에 해당한다. 이 청구권은 소 제기로만 행사할 수 있는 권리가 아니고 재판외 청구로도 행사할 수 있으며, 개별 지식재산권법 어디에도 「소는 …기간 이내에 제기하여야 한다」는 문언으로 소 제기 자체의 기간을 다시 거는 규정이 없다. 세 요소를 각각 확인한 결과이므로 행사방법만 보고 이분한 것이 아니다. 따라서 도과의 효과는 소각하가 아니라 본안 기각이다.

성질이 소멸시효이므로 항변사항이고 법원이 직권으로 참작하지 않는다. 도과 사실의 증명책임은 이를 주장하는 피고에게 있다. 요건사실과 중단·정지의 구조는 §6.4(기간·시효 항변)에서 전개한다.

이 사건종류에 고유한 두 가지를 여기에 못박는다.

1. 계속적 침해에서는 시효가 각 손해마다 따로 진행한다. 침해가 계속되어 손해도 계속 발생하는 경우 그 손해는 날마다 새로운 불법행위로 생기는 것이므로, 민법 제766조 제1항의 시효는 각 손해를 안 때부터 각별로 진행한다(대법원 2012다6035). 그러므로 소 제기일부터 3년을 거슬러 올라간 시점 이전에 발생한 손해분만 시효로 소멸하고 그 이후 발생분은 남는다. 침해기간 전체를 한 덩어리로 보아 시효를 판단하면 인용액이 통째로 어긋난다.
2. 「손해 및 가해자를 안 날」은 권리자가 침해와 손해, 그 사이의 인과관계를 현실적·구체적으로 인식한 때다. 경고장을 보낸 날이나 심결이 있은 날을 기계적으로 기산일로 삼지 않는다. 실용신안권 침해 사안에서 침해자가 자신의 등록권리에 기하여 실시한다고 믿었던 경우에 그 등록의 무효심결이 확정된 날을 기산점으로 본 예가 있다(대법원 2007다65245).

3.4 관할·중복소송·기판력

• 사유의 성질: 관할
• 조사방식: 직권조사
• 증명책임: 해당 없음
• 보정 가능성: 가능(이송으로 치유)
• 절차효과: 이송

관할위반의 원칙적 효과는 이송이지 각하가 아니다(민사소송법 제34조 제1항). 이 사건종류는 관할 규율이 경로마다 갈리므로 표로 나눈다.

경로	제1심 관할	항소심
P1, P2, P3, P4	민사소송법 제2조부터 제23조까지에 따른 관할법원 소재지를 관할하는 고등법원이 있는 곳의 지방법원의 전속관할(같은 법 제24조 제2항). 서울고등법원이 있는 곳의 지방법원은 서울중앙지방법원으로 한정된다. 당사자는 이와 별도로 서울중앙지방법원에 제기할 수 있다(같은 조 제3항)	특허법원(법원조직법 제28조의4 제2호)
P5, P6, P7	특허권등을 제외한 지식재산권에 관한 소의 특별재판적이 인정될 뿐이고 전속관할이 아니다(민사소송법 제24조 제1항). 통상의 토지관할에 따라 제기할 수도 있다	그 지방법원을 관할하는 고등법원

「특허권등」의 범위를 넘겨짚지 않는다. 민사소송법 제24조 제2항의 「특허권등」은 특허권·실용신안권·디자인권·상표권·품종보호권 다섯이고, 프로그램 저작권과 배치설계권은 여기에 들어가지 않는다. 이 다섯과 그 밖의 지식재산권을 한 덩어리로 묶어 전속관할이라고 적으면 P5·P6·P7에서 관할이 잘못되고 항소심도 어긋난다. 한 소에서 P1과 P5가 병합되면 전속관할 규정이 걸리는 부분을 기준으로 관할을 정한다.

중복소송은 민사소송법 제259조의 문제이고, 같은 권리·같은 침해기간에 관하여 이미 소가 계속 중이면 뒤의 소가 각하된다. 침해기간이 다르면 소송물이 다르므로 중복이 아니다.

기판력은 두 방향으로 나누어 본다. 전소와 소송물이 동일하면 뒤의 소는 소각하이고, 전소 변론종결 전에 존재한 사유의 주장이 차단되는 경우에는 소는 적법하되 본안에서 배척된다. 후자를 소각하로 적지 않는다. 이 사건종류에서는 권리·침해행위·침해기간·원고가 소송물의 식별 요소이므로, 같은 권리라도 침해기간이 다르면 별개 소송물이어서 기판력이 미치지 않는다.

3.5 소장 요건과 인지

• 사유의 성질: 소장 요건·인지
• 조사방식: 직권조사
• 증명책임: 해당 없음
• 보정 가능성: 가능(재판장이 정한 기간)
• 절차효과: 보정명령 후 소장각하명령

소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 하고(민사소송법 제249조), 필요적 기재사항이나 인지에 흠이 있으면 재판장의 보정명령을 거쳐 소장각하명령을 한다(같은 법 제254조). 불복은 즉시항고이므로 소각하판결과 구별한다.

이 사건종류에서 실제로 걸리는 것은 청구취지의 특정이다. 금전 지급을 구하는 부분은 총액을 원 단위 정수 하나로 적고 기산일과 이율 구간을 붙인다. 손해액의 산정방식(추정 규정, 합리적 실시료, 법원의 재량 인정, 법정손해배상, 배액 배상)은 청구취지가 아니라 청구원인에 적는다. 금지·폐기 청구를 병합하는 때에는 권리의 객체를 별지 목록으로 특정한다.

소가 산정은 금전 지급 청구 부분에 관하여는 청구금액에 따른다. 금지·폐기 등 비재산권상의 청구를 병합하는 경우의 소가는 민사소송 등 인지규칙에 따르고, 무체재산권에 관한 소로서 산출이 불가능한 것으로 취급되는 항목이 있으므로 병합 항목별로 확인한다.

§4. 공통 청구원인사실

일곱 경로 전부에 공통되는 요건만 둔다. 이 사건종류의 청구권은 어느 경로에서나 민법 제750조의 일반불법행위를 뼈대로 하고, 각 지식재산권법의 조문은 그 청구권을 확인하면서 과실과 손해액에 관한 특칙을 얹는 구조이므로, 일반불법행위의 다섯 요건이 실제로 전 경로 공통이다. 권리마다 달라지는 표지사실과 추정의 전제사실은 §5(경로별 분기 요건사실)로 내린다.

4.1 요건사실 목록

R-PROV028-4-01  원고가 침해행위 당시 이 문서가 다루는 지식재산권 또는 그에 관한 전용실시권·전용사용권·전용이용권을 보유한 사실
R-PROV028-4-02  피고가 원고의 그 권리의 내용에 해당하는 행위를 업으로서 하여 그 권리를 침해한 사실
R-PROV028-4-03  피고에게 그 침해행위에 관하여 고의 또는 과실이 있는 사실
R-PROV028-4-04  원고에게 재산적 손해 또는 정신적 손해가 발생한 사실과 그 액
R-PROV028-4-05  피고의 침해행위와 원고의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 있는 사실

4.2 요건별 상술

R-PROV028-4-01 원고가 침해행위 당시 이 문서가 다루는 지식재산권 또는 그에 관한 전용실시권·전용사용권·전용이용권을 보유한 사실

• 적용 경로: 전 경로
• 규범적 근거: 민법 제750조, 특허법 제128조 제1항, 디자인보호법 제115조 제1항, 상표법 제109조, 식물신품종 보호법 제85조 제1항, 저작권법 제125조 제1항, 반도체집적회로의 배치설계에 관한 법률 제36조 제1항
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 권리의 종류, 권리의 객체(등록번호·청구범위·도면·표장과 지정상품·품종명칭·프로그램명과 버전·배치설계 등록번호), 원고의 지위(권리자인지 전용실시권자·전용사용권자·전용이용권자인지), 보유 기간을 특정하여야 한다. 침해기간 중 승계가 있으면 승계일을 특정하고 그 전후를 나누어 주장한다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV028-4-02) — 권리의 내용이 확정되어야 침해행위의 범위가 정해진다
• 증명 실무: 등록권리는 등록원부와 등록공보가 직접증거다. 프로그램 저작권은 무방식주의이므로 등록이 요건이 아니고 창작 사실과 저작자 표시로 증명하며, 법인의 기획으로 업무상 작성되었다는 사정이 인정되면 저작자가 법인이 되므로 원고 지위가 바뀐다(대법원 2021다236111). 전용실시권·전용사용권은 설정등록이 효력요건이므로 등록원부로 증명하고, 통상실시권자·통상사용권자는 각 조문이 정한 청구권자가 아니므로 이 요건을 충족하지 못한다. 공유이면 원고별 손해의 귀속을 따로 세운다
• 흠결 빈발점: ① 통상실시권자가 자기 이름으로 청구하는 경우, ② 등록권리의 존속기간 만료 후의 실시를 침해로 주장하는 경우, ③ 승계 전 침해분을 승계 사실만으로 청구하면서 채권양도를 증명하지 않는 경우, ④ 프로그램을 개발한 근로자가 청구하는데 법인의 기획이 인정되어 저작자가 법인으로 확정되는 경우
• 권위 ID: LAW:민법:750, LAW:특허법:128, LAW:디자인보호법:115, LAW:상표법:109, LAW:식물신품종보호법:85, LAW:저작권법:125, LAW:반도체배치설계법:36, PREC:2021다236111

R-PROV028-4-02 피고가 원고의 그 권리의 내용에 해당하는 행위를 업으로서 하여 그 권리를 침해한 사실

• 적용 경로: 전 경로
• 규범적 근거: 민법 제750조, 특허법 제94조, 상표법 제89조, 디자인보호법 제92조, 식물신품종 보호법 제56조, 저작권법 제16조, 반도체집적회로의 배치설계에 관한 법률 제8조
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 침해행위의 주체·태양·객체·기간을 특정한다. 「피고가 원고의 권리를 침해하였다」는 결론만으로는 주장으로 인정되지 않고, 어느 행위(생산·사용·양도·대여·수입·청약·복제·전송 등)를 언제부터 언제까지 하였는지를 적어야 한다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 평가근거사실 목록 — 피고 제품의 구성, 거래 형태, 광고·판매 자료가 침해행위를 뒷받침한다
• 증명 실무: 피고 제품·표장·프로그램의 현물과 카탈로그, 온라인 판매화면, 세관 자료, 거래명세서가 전형 증거다. 피고에게 자료가 편재하므로 자료제출명령(특허법 제132조와 각 법의 대응 규정)과 문서제출명령을 함께 준비한다. 광고의 취급이 권리마다 다르다 — 상표권에서는 광고에 표장을 표시·전시하거나 널리 알리는 행위 자체가 사용이지만, 특허권·실용신안권·디자인권·품종보호권에서는 광고가 양도 또는 대여의 청약에 해당하는 범위에서만 실시다
• 흠결 빈발점: ① 침해기간을 특정하지 않아 시효 판단과 손해액 산정이 함께 무너지는 경우, ② 업으로서 한 행위가 아닌 개인적 사용을 침해로 주장하는 경우, ③ 각 법이 침해로 보는 행위(간접침해)에 해당하는지를 검토하지 않고 직접침해만 주장하는 경우, ④ 후출원 등록권리를 가진 피고의 실시를 침해가 아니라고 넘겨짚는 경우
• 권위 ID: LAW:민법:750, LAW:특허법:94, LAW:상표법:89, LAW:디자인보호법:92, LAW:식물신품종보호법:56, LAW:저작권법:16, LAW:반도체배치설계법:8, PREC:2018다253444

R-PROV028-4-03 피고에게 그 침해행위에 관하여 고의 또는 과실이 있는 사실

• 적용 경로: 전 경로
• 규범적 근거: 민법 제750조, 특허법 제130조, 디자인보호법 제116조, 식물신품종 보호법 제86조, 저작권법 제125조 제6항, 대법원 2013다21666
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 고의를 주장하는 때에는 권리의 존재와 자기 행위가 그 범위에 속함을 알았다는 점을, 과실을 주장하는 때에는 주의의무의 내용과 그 위반을 적는다. 추정 규정이 적용되는 경로에서는 추정의 전제사실만 주장하면 족하다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 법률상 추정
• 다중 대응: 없음
• 증명 실무: 이 요건은 경로마다 부담의 실제가 크게 갈린다. 특허권·실용신안권·디자인권·품종보호권에서는 조문이 과실을 추정하고, 등록되어 있는 프로그램 저작권에서도 조문이 과실을 추정한다. 상표권에는 명문의 과실 추정 규정이 없으나 판례가 같은 이유로 과실을 추정한다(대법원 2013다21666). 배치설계권에는 명문 규정도 이를 정면으로 판시한 대법원 판례도 확인되지 않았으므로 추정을 전제하지 않고 과실을 증명한다. 디자인권에서는 비밀디자인으로 설정등록된 디자인권의 침해에 관하여 추정이 배제된다(디자인보호법 제116조 제1항 단서). 추정을 깨려면 피고가 권리의 존재를 알지 못하였음을 정당화할 사정 또는 자기 실시가 그 권리범위에 속하지 않는다고 믿은 점을 정당화할 사정을 주장·증명하여야 한다(대법원 2003다15006, 대법원 2013다21666). 자기 등록권리에 기하여 실시하였다고 믿었다는 사정만으로는 복멸되지 않는다(대법원 2007다65245). 고의는 배액 배상의 요건이기도 하므로 배액을 구하는 때에는 별도로 주장한다
• 흠결 빈발점: ① 추정 규정이 없는 경로(P7)와 추정이 배제되는 국면(비밀디자인)에서 추정을 전제하고 과실 증명을 생략하는 경우, ② 상표권에서 판례의 추정을 조문상의 추정으로 적어 근거를 잘못 대는 경우, ③ 등록되지 않은 프로그램 저작권에서 조문상의 과실 추정을 원용하는 경우, ④ 고의를 주장하지 않은 채 배액 배상을 구하는 경우
• 권위 ID: LAW:민법:750, LAW:특허법:130, LAW:디자인보호법:116, LAW:식물신품종보호법:86, LAW:저작권법:125, PREC:2003다15006, PREC:2013다21666, PREC:2007다65245

R-PROV028-4-04 원고에게 재산적 손해 또는 정신적 손해가 발생한 사실과 그 액

• 적용 경로: 전 경로
• 규범적 근거: 민법 제750조, 제751조, 제763조가 준용하는 제393조, 민사소송법 제202조의2, 특허법 제128조, 상표법 제110조, 디자인보호법 제115조, 저작권법 제125조, 제126조
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 손해의 항목(일실이익, 침해자의 이익, 합리적 실시료 상당액, 신용 훼손, 정신적 고통, 침해 저지를 위하여 지출한 비용)과 항목별 금액, 산정의 기초를 적는다. 청구취지에는 총액을 적고 산정방식은 청구원인에 적는다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 택일 요건(대체 요건 ID: R-PROV028-5-02) — 침해자의 이익액을 증명하면 그 액이 손해액으로 추정되므로 손해액의 증명을 대체할 수 있다
• 증명 실무: 손해의 발생과 손해액은 별개의 증명 대상이다. 각 법의 손해액 산정 규정은 손해에 관한 증명책임을 경감하는 취지일 뿐 손해의 발생이 없음이 분명한 경우까지 배상의무를 인정하는 것이 아니다. 다만 손해 발생에 관한 주장·증명의 정도는 손해 발생의 염려 내지 개연성의 존재로 족하고, 원고가 침해자와 동종의 영업을 하고 있음을 증명하면 특별한 사정이 없는 한 영업상 손해를 입었음이 사실상 추정된다(대법원 2013다21666). 손해액의 증명이 성질상 극히 곤란한 때에는 각 법의 재량 인정 규정과 민사소송법 제202조의2에 따라 법원이 상당한 손해액을 인정할 수 있다. 침해의 저지와 피해 확대 방지를 위하여 부득이 지출한 가처분 사건의 변호사비용도 상당한 범위에서 손해에 포함된다(대법원 2015다245008). 민사소송법 제202조의2는 손해액 산정 규정이고 책임의 발생·위법성·인과관계·손해 발생 자체를 대체하는 규칙이 아니다. 이 한정은 §8.4(증명 곤란)에서 다시 다룬다
• 흠결 빈발점: ① 등록과 침해만 증명하고 손해 발생을 주장하지 않아 변론주의에 따라 배척되는 경우, ② 여러 권리가 같은 손해를 가리키는데 권리마다 금액을 더하여 이중회복이 되는 경우, ③ 과실상계·손익상계를 미리 감액하여 청구취지를 적는 경우, ④ 산정방식을 청구취지에 적어 특정을 흐리는 경우
• 권위 ID: LAW:민법:750, LAW:민법:751, LAW:민법:763, LAW:민사소송법:202-2, LAW:특허법:128, LAW:상표법:110, LAW:디자인보호법:115, LAW:저작권법:126, PREC:2013다21666, PREC:2015다245008

R-PROV028-4-05 피고의 침해행위와 원고의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 있는 사실

• 적용 경로: 전 경로
• 규범적 근거: 민법 제750조, 제763조가 준용하는 제393조, 대법원 2016다233538
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 침해행위가 없었더라면 원고에게 그 손해가 발생하지 않았을 관계를 적는다. 통상손해와 특별손해를 나누어, 특별손해는 피고가 그 사정을 알았거나 알 수 있었다는 점까지 적는다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV028-4-04) — 같은 자료가 손해의 발생과 인과관계를 함께 뒷받침한다
• 증명 실무: 일반불법행위에서 가해행위, 손해의 발생, 그 사이의 인과관계에 관한 증명책임은 피해자가 부담한다(대법원 2016다233538). 각 법의 손해액 산정 규정은 인과관계까지 추정하지는 않으므로, 침해자의 이익 전부가 곧바로 권리자의 손해라고 단정하지 않는다. 시장에 대체품이 있거나 침해자의 이익에 침해와 무관한 요소가 기여한 사정은 인과관계와 추정의 복멸 국면에서 문제된다. 합리적 실시료 상당액을 구하는 국면에서는 인과관계의 증명 부담이 사실상 가장 가볍다 — 권리자가 실시하지 않고 있어도 청구할 수 있기 때문이다
• 흠결 빈발점: ① 침해자의 매출 전부를 원고의 일실이익으로 등치시키는 경우, ② 특별손해를 주장하면서 예견가능성을 적지 않는 경우, ③ 침해 이전부터 존재하던 매출 감소 요인을 배제하지 않는 경우
• 권위 ID: LAW:민법:750, LAW:민법:763, PREC:2016다233538, PREC:2013다21666

4.3 서술 순서

시간순과 논리순을 함께 쓴다. 소장 청구원인에서는 다음 순서로 적는다.

1. 권리의 발생과 원고의 보유(R-PROV028-4-01) — 침해행위보다 먼저 존재하여야 하므로 맨 앞이다.
2. 경로 고유의 표지사실(§5(경로별 분기 요건사실)의 5.P#.1) — 권리의 종류가 확정되어야 침해의 판단 기준이 정해진다.
3. 피고의 침해행위(R-PROV028-4-02) — 태양과 기간을 시간순으로.
4. 고의 또는 과실(R-PROV028-4-03) — 추정이 걸리는 경로에서는 전제사실만.
5. 손해의 발생과 액(R-PROV028-4-04) 및 인과관계(R-PROV028-4-05) — 산정방식을 밝히고 항목별로.
6. 부수급부의 기산과 이율(§4.4의 구간표) — 손해 발생일이 확정된 뒤라야 기산일이 정해진다.

1과 3의 순서를 뒤집으면 침해의 판단 기준이 없는 상태에서 침해행위를 적게 되어 주장 자체가 성립하지 않는다. 5를 3보다 앞세우면 손해액 산정의 기초가 되는 침해기간이 미확정인 채로 금액이 나온다.

4.4 부수급부: 구간표

지식재산권 침해로 인한 손해배상채무는 불법행위채무이므로 이행기의 정함이 없고 성립과 동시에 이행지체에 놓인다. 지연손해금은 침해행위 시부터 발생하되, 침해행위 시점과 손해 발생 시점 사이에 시간적 간격이 있으면 손해가 현실적으로 발생한 때부터 발생한다. 당사자의 일방 또는 쌍방이 상인이라는 사정만으로 상사법정이율을 적용하지 않는다. 이 채무는 상행위로 인한 채무가 아니기 때문이다.

구간	기산사건	종기사건	이율	근거법령·시행일
1	손해가 현실적으로 발생한 날	소장 부본이 피고에게 송달된 날	연 5푼	민법 제379조(시행 2026. 3. 17.), 민법 제763조가 준용하는 제393조
2	소장 부본이 피고에게 송달된 날의 다음 날	다 갚는 날	연 12%	소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문(시행 2026. 6. 2.)과 그 대통령령(시행 2019. 6. 1.)
3	이행의무의 존재나 범위에 관한 피고의 항쟁이 타당하다고 인정되는 부분에 관하여 소장 부본 송달일의 다음 날	그 항쟁이 타당하다고 인정되는 사실심 판결 선고일	구간 1과 같다 — 민법 제379조의 연 5푼이 그대로 이어지고 특례이율만 배제된다	소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항(시행 2026. 6. 2.)
4	청구 확장 부분에 관하여 손해가 현실적으로 발생한 날	청구취지 변경신청서 부본이 피고에게 송달된 날	연 5푼	민법 제379조(시행 2026. 3. 17.)

구간 3을 이율 부존재 행으로 적지 않는다. 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항은 같은 조 제1항의 특례이율만 적용하지 않도록 할 뿐이고 앞 구간의 법정이율은 그대로 이어지므로, 이 행의 이율 셀에 「해당 없음」을 적으면 지체책임 자체가 없는 것으로 읽혀 인용액이 부당하게 줄어든다.

구간 4는 청구를 확장하는 사건에만 나타난다. 확장분마다 그 손해 발생일부터 해당 변경신청서 부본 송달일까지가 민법 이율 구간이고 그 다음 날부터가 특례이율 구간이다. 원고가 확장분의 송달 전 이자를 명시적으로 포기하면 확장분에는 각 송달일 다음 날부터의 단일 구간만 남는다. 두 처리를 한 사건에서 섞어 쓰지 않는다.

소송촉진 등에 관한 특례법의 특례이율에 관하여 네 가지를 각각 판정한다. ① 소의 성질 — 이 사건종류의 본류는 현재 이행을 구하는 금전 청구이므로 특례이율이 붙는다. ② 장래이행 부분 — 물건 인도청구에 병합하는 예비적 대상청구는 민사소송법 제251조의 장래이행에 해당하므로 그 부분에는 특례이율을 붙이지 않는다. ③ 항쟁의 타당성 — 위 구간 3이다. 침해 여부나 손해액이 다투어졌다는 사정만으로 전 기간이 면제되지 않고, 법원이 타당하다고 인정한 범위에서만 배제된다. ④ 경과규정 — 특례이율을 정한 대통령령의 부칙은 그 시행 당시 법원에 계속 중이던 사건만을 경과규정의 대상으로 하므로, 그 시점 이후 제기된 사건에는 전 구간에 현재의 이율을 적용한다.

기계판독 문언은 다음과 같다. 일곱 경로가 같은 금전 급부 구조를 가지므로 문언이 같다.

부대청구 주문 문언[P1]: "이에 대하여 손해가 발생한 날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈" 부대청구 주문 문언[P2]: "이에 대하여 손해가 발생한 날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈" 부대청구 주문 문언[P3]: "이에 대하여 손해가 발생한 날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈" 부대청구 주문 문언[P4]: "이에 대하여 손해가 발생한 날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈" 부대청구 주문 문언[P5]: "이에 대하여 손해가 발생한 날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈" 부대청구 주문 문언[P6]: "이에 대하여 손해가 발생한 날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈" 부대청구 주문 문언[P7]: "이에 대하여 손해가 발생한 날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈"

§5. 경로별 분기 요건사실

일곱 경로 모두 has_branch: true다. §4(공통 청구원인사실)의 다섯 요건에 더해지는 것만 여기에 두고, 경로 사이에 요건 문장을 복사하지 않는다. 둘 이상의 경로에 공통되나 전 경로 공통은 아닌 요건은 블록을 하나만 두고 적용 경로에 해당 경로를 열거한다.

5.P1 특허권·실용신안권 침해로 인한 손해배상

5.P1.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

침해된 권리가 특허권 또는 실용신안권이고, 원고가 그 권리자 또는 전용실시권자여야 한다. 실용신안권은 별도의 손해배상 조문을 두지 않고 실용신안법 제30조가 특허법 제126조, 제128조, 제128조의2, 제130조부터 제132조까지를 준용하므로 손해배상의 요건 구조가 특허권과 같다. 두 권리를 한 경로에 둔 이유가 이것이다.

다만 준용은 전면적이지 않다. 다음 셋은 다르므로 표로 나눈다.

항목	특허권	실용신안권
보호 대상	발명	물품의 형상·구조·조합에 관한 고안
실시의 개념	물건의 발명, 방법의 발명, 물건을 생산하는 방법의 발명으로 나뉘어 실시 태양이 각각 정해진다(특허법 제2조 제3호)	물품 하나에 관한 실시 태양만 있다(실용신안법 제2조 제3호)
침해로 보는 행위	특허법 제127조의 간접침해	실용신안법 제29조의 간접침해. 등록실용신안에 관한 물품의 생산에만 사용하는 물건이 대상이다

특허권과 실용신안권이 함께 침해된 경우에는 권리마다 이 경로를 되풀이하되 손해가 하나이면 지급항을 하나로 묶는다.

5.P1.2 추가 요건사실

R-PROV028-5-01 원고의 권리에 관하여 설정등록이 마쳐지고 그 등록이 침해행위 당시 유효하게 존속한 사실

• 적용 경로: P1, P2, P3, P4, P7
• 규범적 근거: 특허법 제87조, 실용신안법 제21조, 디자인보호법 제90조, 상표법 제82조, 식물신품종 보호법 제54조, 반도체집적회로의 배치설계에 관한 법률 제21조
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 등록번호, 설정등록일, 존속기간의 시기와 종기를 특정하고 침해기간이 존속기간 안에 있음을 적는다. 존속기간 중에 등록료 불납이나 포기로 권리가 소멸한 구간이 있으면 그 구간을 침해기간에서 뺀다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV028-4-01) — 등록은 이 다섯 경로에서 권리 보유를 증명하는 방법이다
• 증명 실무: 등록원부와 등록공보가 직접증거다. 등록원부의 기재는 그 권리의 발생과 귀속을 강하게 뒷받침하지만 등록이 있다는 사실만으로 권리가 유효함이 확정되는 것은 아니다 — 무효심결이 확정되면 권리는 원칙적으로 처음부터 없었던 것으로 되고, 무효심결 확정 전이라도 무효로 될 것이 명백하면 권리행사가 권리남용으로 배척될 수 있다(§6.5(신의칙·권리남용)). 프로그램 저작권(P5·P6)에는 이 요건이 없다. 저작권은 창작과 동시에 발생하는 무방식주의이기 때문이다. 등록은 저작권법의 법정손해배상을 구하는 국면에서만 별도 요건이 된다
• 흠결 빈발점: ① 출원공개 후 설정등록 전의 실시를 이 경로의 침해로 주장하는 경우, ② 존속기간 만료 후의 실시를 침해로 주장하는 경우, ③ 전용실시권의 설정등록을 마치지 않은 채 전용실시권자로서 청구하는 경우, ④ 프로그램 저작권 경로에서 등록을 요건으로 오인하는 경우
• 권위 ID: LAW:특허법:87, LAW:실용신안법:21, LAW:디자인보호법:90, LAW:상표법:82, LAW:식물신품종보호법:54, LAW:반도체배치설계법:21

R-PROV028-5-02 피고가 침해행위로 이익을 받은 사실과 그 이익액

• 적용 경로: P1, P2, P3, P4, P5, P7
• 규범적 근거: 특허법 제128조 제4항, 디자인보호법 제115조 제3항, 상표법 제110조 제3항, 식물신품종 보호법 제85조 제2항이 준용하는 특허법 제128조 제4항, 저작권법 제125조 제1항, 반도체집적회로의 배치설계에 관한 법률 제36조 제2항
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 침해품의 매출액과 그에 대응하는 이익률 또는 이익액을 산정 근거와 함께 적는다. 이익은 침해행위로 얻은 것이어야 하므로 침해기간과 침해품의 범위로 한정하여 특정한다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 법률상 추정
• 다중 대응: 택일 요건(대체 요건 ID: R-PROV028-4-04) — 이 전제사실이 증명되면 그 이익액이 원고의 손해액으로 추정되므로 손해액의 직접 증명을 대체한다
• 증명 실무: 이것은 손해액에 관한 법률상 추정이고 손해의 발생 자체를 추정하는 규정이 아니다. 손해 발생은 R-PROV028-4-04에서 따로 세우되 개연성의 증명으로 족하다(대법원 2013다21666). 추정은 침해자가 그 이익 중 침해와 무관한 부분이 있다는 사정을 주장·증명하면 그 범위에서 복멸된다. 매출·원가 자료가 피고에게 편재하므로 자료제출명령(특허법 제132조와 각 법의 대응 규정)이 사실상 유일한 통로인 경우가 많고, 정당한 이유 없이 명령에 따르지 않으면 법원은 자료의 기재에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다. 이 전제사실을 쓰지 않고도 손해액을 세울 길이 셋 더 있다 — ① 양도수량에 단위수량당 이익액을 곱하는 방식, ② 합리적 실시료 상당액, ③ 법원의 재량에 의한 상당한 손해액 인정이다. 셋의 조문상 성질이 서로 달라 ①은 「손해액으로 할 수 있다」는 산정방법 규정, ②는 최저 배상액을 보장하는 규정, ③은 증명도를 낮추는 규정이므로 어느 것도 추정이 아니다. 그래서 이 블록의 추정·전환은 ④의 이익액 추정만을 값으로 갖는다. 배치설계권(P7)에는 재량 인정 규정이 없어 이 추정과 통상 이용료 상당액 두 길만 있다
• 흠결 빈발점: ① 이익액 추정과 실시료 상당액을 합산하여 청구하는 경우, ② 침해자의 매출 전부를 이익으로 계상하는 경우, ③ 여러 권리가 같은 제품에 관계될 때 권리마다 같은 이익액을 중복 계상하는 경우, ④ 추정 복멸의 주장을 부인으로 오해하여 피고에게 증명책임이 없다고 적는 경우
• 권위 ID: LAW:특허법:128, LAW:디자인보호법:115, LAW:상표법:110, LAW:식물신품종보호법:85, LAW:저작권법:125, LAW:반도체배치설계법:36, LAW:특허법:132, PREC:2013다21666, PREC:2003다15006

R-PROV028-5-03 피고가 실시한 물건 또는 방법이 원고의 특허발명 또는 등록실용신안의 보호범위에 속한 사실

• 적용 경로: P1
• 규범적 근거: 특허법 제97조, 제127조, 실용신안법 제29조, 대법원 2010다95390 전원합의체
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 청구범위에 기재된 구성요소를 나누어 적고, 피고 실시 대상의 대응 구성을 하나하나 대비한다. 균등침해를 주장하는 때에는 과제 해결원리의 동일성, 치환의 용이성, 치환된 구성의 실질적 동일성을 각각 적는다. 간접침해를 주장하는 때에는 그 물건이 생산에만 사용되는 것임을 적는다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV028-4-02) — 보호범위 귀속이 인정되어야 침해행위가 성립한다
• 증명 실무: 보호범위는 청구범위에 적힌 사항으로 정해지므로 명세서와 도면은 청구범위 해석의 자료다. 피고 실시품의 분해·분석 결과, 감정, 검증이 전형 증거다. 후출원 등록권리를 가진 피고의 실시라도 선출원 등록권리에 대한 침해가 성립한다 — 저촉되는 지식재산권 사이에서는 선출원 또는 선발생 권리가 우선하고, 후출원 등록의 무효심결 확정 여부와 상관없이 그러하다(대법원 2018다253444 전원합의체). 이 법리는 상표권에서 선언되었고 특허권·실용신안권·디자인권에도 그대로 적용된다. 반대로 피고가 실시하는 기술이 자유실시기술에 해당한다는 주장은 보호범위 귀속에 대한 부인이지 항변이 아니다
• 흠결 빈발점: ① 구성요소를 대비하지 않고 전체적 유사만 주장하는 경우, ② 균등의 세 요소를 적지 않고 균등침해를 주장하는 경우, ③ 간접침해에서 「에만」 요건을 빠뜨리는 경우, ④ 피고의 후출원 등록을 이유로 침해가 성립하지 않는다고 넘겨짚는 경우
• 권위 ID: LAW:특허법:97, LAW:특허법:127, LAW:실용신안법:29, PREC:2010다95390, PREC:2018다253444

5.P1.3 이 경로 고유의 항변

• 무효심결의 확정 — 등록권리가 무효로 확정되면 권리는 원칙적으로 처음부터 없었던 것으로 되므로 침해가 성립하지 않는다. 진행 중인 무효심판은 그 자체로 항변이 되지 못하고 소송절차의 중지 사유로만 작용한다.
• 진보성이 부정되어 무효로 될 것이 명백한 특허권에 기한 청구의 권리남용 — §6.5(신의칙·권리남용)에 블록을 둔다. 침해소송 법원이 그 전제로 진보성을 심리·판단할 수 있다.
• 자유실시기술 — 피고 실시기술이 출원 전 공지기술이거나 그로부터 쉽게 실시할 수 있는 것이면 보호범위에 속하지 않는다. 이는 부인이므로 항변 블록으로 만들지 않는다.
• 선사용에 의한 통상실시권 — 출원 시에 이미 국내에서 그 발명을 실시하거나 실시 준비를 하고 있던 자에게 인정되는 법정 실시권이다. 실시권의 존재는 §6.1(권리장애 항변)의 일반 항변에 포섭된다.

5.P1.4 주문과 부수급부의 변화

금전 지급 주문과 부수급부 문언은 §4.4(부수급부: 구간표)의 기본형과 같다. 배액 배상을 구하는 경우 인정 손해액의 5배를 넘지 않는 범위에서 총액이 정해지므로 주문의 금액만 달라지고 구간과 이율은 바뀌지 않는다.

5.P2 디자인권 침해로 인한 손해배상

5.P2.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

침해된 권리가 디자인권이고, 원고가 디자인권자 또는 전용실시권자여야 한다. 디자인권은 등록디자인과 이와 유사한 디자인까지 실시할 권리를 독점하므로(디자인보호법 제92조), 보호범위가 등록디자인에 한정되지 않는다는 점이 특허권과 다르다. 등록디자인의 보호범위는 디자인등록출원서의 기재사항과 도면 등에 따라 표현된 디자인으로 정해진다(같은 법 제93조).

이 경로에는 비밀디자인이라는 고유한 국면이 있다. 비밀디자인으로 설정등록된 디자인권의 침해에 관하여는 과실 추정이 적용되지 않으므로(디자인보호법 제116조 제1항 단서), R-PROV028-4-03의 부담이 실제로 달라진다. 침해금지를 병합하는 경우에도 증명 서면을 제시한 경고가 선행하여야 하는 제약이 붙는다.

5.P2.2 추가 요건사실

R-PROV028-5-04 피고가 실시한 디자인이 원고의 등록디자인 또는 이와 유사한 디자인에 해당한 사실

• 적용 경로: P2
• 규범적 근거: 디자인보호법 제92조, 제93조, 제114조
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 등록디자인의 대상 물품과 형태를 도면으로 특정하고, 피고 실시 디자인의 물품과 형태를 대비한다. 유사를 주장하는 때에는 물품의 동일·유사와 형태의 유사를 나누어 적고, 보는 사람의 주의를 가장 끄는 부분을 요부로 특정하여 대비한다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV028-4-02) — 유사 판단이 인정되어야 침해행위가 성립한다
• 증명 실무: 등록공보의 도면과 피고 실시품의 현물·사진이 직접증거다. 물품의 용도와 기능, 거래 실정, 공지형태의 존재가 유사 판단의 자료가 된다. 디자인보호법 제114조가 정하는 침해로 보는 행위(등록디자인이나 이와 유사한 디자인에 관한 물품의 생산에만 사용하는 물품의 업으로서의 생산·양도 등)에 해당하는 사안에서는 그 요건을 별도로 적는다. 후출원 등록디자인을 가진 피고의 실시라도 선출원 등록디자인권에 대한 침해가 성립한다(대법원 2018다253444 전원합의체)
• 흠결 빈발점: ① 물품의 동일·유사를 검토하지 않고 형태만 대비하는 경우, ② 공지형태를 요부로 삼아 유사를 인정하는 경우, ③ 비밀디자인 사안에서 과실 추정을 전제하고 과실 증명을 생략하는 경우
• 권위 ID: LAW:디자인보호법:92, LAW:디자인보호법:93, LAW:디자인보호법:114, LAW:디자인보호법:116, PREC:2018다253444

5.P2.3 이 경로 고유의 항변

• 비밀디자인이라는 사정에 의한 과실 추정의 배제 — 디자인보호법 제116조 제1항 단서에 따라 추정이 적용되지 않으므로, 이 사정이 인정되면 원고는 과실을 직접 증명하여야 한다. 성질은 추정의 전제를 다투는 것이므로 항변 블록으로 만들지 않고 R-PROV028-4-03의 부인으로 다룬다.
• 디자인권의 효력이 미치지 아니하는 범위(디자인보호법 제94조) — §6.1(권리장애 항변)의 일반 항변에 포섭된다.
• 무효심결의 확정과 권리남용 — P1과 같다.

5.P2.4 주문과 부수급부의 변화

§4.4(부수급부: 구간표)의 기본형과 같다. 배액 배상의 상한이 인정 손해액의 5배라는 점도 같다.

5.P3 상표권 침해로 인한 손해배상

5.P3.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

침해된 권리가 상표권이고, 원고가 상표권자 또는 전용사용권자여야 한다. 상표권자는 지정상품에 관하여 등록상표를 사용할 권리를 독점하고(상표법 제89조), 제3자가 등록상표와 동일·유사한 상표를 지정상품과 동일·유사한 상품에 사용하는 행위가 침해다.

이 경로에는 다른 경로에 없는 특징이 셋 있다.

1. 과실 추정 규정이 없다. 상표법 제112조는 「고의의 추정」이고, 등록상표임을 표시한 타인의 상표권을 침해한 자에 대하여 등록 사실을 알았던 것으로 추정할 뿐이다. 과실은 명문 규정이 아니라 판례가 추정한다(대법원 2013다21666). 근거를 조문으로 적으면 틀린다.
2. 법정손해배상이 별도로 마련되어 있다(상표법 제111조). 저작권법의 법정손해배상과 요건도 단위도 다르므로 섞지 않는다.
3. 광고에 표장을 표시·전시하거나 널리 알리는 행위 자체가 상표의 사용이다. 특허권·디자인권에서 광고가 양도 또는 대여의 청약에 해당하는 범위에서만 실시인 것과 다르다.

5.P3.2 추가 요건사실

R-PROV028-5-05 피고가 원고의 등록상표와 동일하거나 유사한 상표를 그 지정상품과 동일하거나 유사한 상품에 상표로서 사용한 사실

• 적용 경로: P3
• 규범적 근거: 상표법 제2조, 제89조, 제108조, 대법원 2018다253444 전원합의체
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 등록상표의 표장과 지정상품을 특정하고, 피고 표장의 구성과 사용 상품, 사용 태양(상품·포장에의 표시, 양도·인도, 광고에의 표시와 전시)을 대비하여 적는다. 상표적 사용에 해당한다는 점, 곧 출처표시로 사용되었다는 점을 함께 적는다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV028-4-02)
• 증명 실무: 상표등록원부와 등록공보, 피고의 상품·포장·간판·온라인 판매화면·광고물이 전형 증거다. 후출원 등록상표를 가진 피고가 선출원 등록상표권자의 동의 없이 이를 유사 상품에 사용하였다면, 후출원 등록의 무효심결 확정 여부와 상관없이 선출원 등록상표권에 대한 침해가 성립한다(대법원 2018다253444 전원합의체). 저촉되는 지식재산권 사이에서 선출원 또는 선발생 권리가 우선한다는 기본원리에서 나온 결론이다. 반대로 피고 표장이 상품의 출처를 표시하는 방법으로 쓰인 것이 아니라거나 상표법 제90조의 효력 제한 범위에 든다는 주장은 각각 부인과 항변으로 성질이 갈린다
• 흠결 빈발점: ① 표장의 유사만 대비하고 상품의 동일·유사를 빠뜨리는 경우, ② 상표적 사용에 해당하는지를 적지 않는 경우, ③ 피고의 후출원 등록을 이유로 침해를 부정하는 경우, ④ 과실 추정의 근거를 상표법의 조문으로 적는 경우
• 권위 ID: LAW:상표법:2, LAW:상표법:89, LAW:상표법:108, LAW:상표법:90, PREC:2018다253444, PREC:2013다21666

R-PROV028-5-06 원고가 사용하고 있는 등록상표와 같거나 동일성이 있는 상표를 피고가 그 지정상품과 같거나 동일성이 있는 상품에 사용한 사실

• 적용 경로: P3
• 규범적 근거: 상표법 제111조 제1항
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 법정손해배상을 선택하는 경우에만 주장한다. 원고가 그 등록상표를 실제로 사용하고 있다는 사실, 피고 표장이 등록상표와 같거나 동일성이 있다는 사실, 사용 상품이 지정상품과 같거나 동일성이 있다는 사실을 각각 적는다. 유사에 그치면 이 요건을 충족하지 못한다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 택일 요건(대체 요건 ID: R-PROV028-4-04) — 이 요건이 충족되면 실제 손해액을 증명하지 않고 1억원(고의 침해는 3억원) 이하의 범위에서 상당한 금액을 손해액으로 하여 배상을 구할 수 있다
• 증명 실무: 원고의 사용 사실은 상품 실물, 거래명세서, 광고자료로 증명한다. 동일성 요건이 유사보다 엄격하다는 점이 이 제도의 관문이다. 법정손해배상을 구하다가 요건을 충족하지 못하면 통상의 손해배상으로 돌아가야 하므로, 조문이 정한 대로 사실심 변론종결 전까지 청구를 서로 변경할 수 있다는 점을 미리 준비한다. 저작권법의 법정손해배상과 요건·단위·상한이 모두 다르다 — 그쪽은 침해 전 등록을 요구하고 저작물마다 1천만원(영리 목적 고의 침해는 5천만원) 이하다
• 흠결 빈발점: ① 유사 표장·유사 상품 사안에서 법정손해배상을 구하는 경우, ② 원고가 등록상표를 사용하지 않는데도 이 청구를 하는 경우, ③ 두 법의 법정손해배상 요건을 섞어 적는 경우
• 권위 ID: LAW:상표법:111, LAW:저작권법:125-2

5.P3.3 이 경로 고유의 항변

• 상표권의 효력이 미치지 아니하는 범위(상표법 제90조) — 자기의 성명·명칭, 상품의 보통명칭·산지·품질 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표 등에 관한 제한이다. §6.1(권리장애 항변)의 일반 항변에 포섭된다.
• 상표권 행사의 권리남용 — §6.5(신의칙·권리남용)에 블록을 둔다. 다만 어떤 상표가 정당하게 출원·등록된 뒤에 상대방이 유사 상표를 정당한 이유 없이 사용한 결과 그 사용상표가 주지성을 얻었다는 사정만으로는 권리행사가 권리남용이 되지 않는다(대법원 2012다6035).
• 불사용취소심결의 확정 — 취소심결이 확정되면 상표권은 그때부터 소멸하므로 그 이후의 사용은 침해가 아니다. 소급하여 소멸하는 무효와 구별한다.

5.P3.4 주문과 부수급부의 변화

법정손해배상을 선택하면 주문의 금액이 조문상 한도 안에서 정해질 뿐 부수급부 문언은 §4.4(부수급부: 구간표)의 기본형과 같다. 배액 배상의 대상 행위가 다른 경로보다 좁다 — 고의로 등록상표와 동일·유사한 상표를 지정상품과 동일·유사한 상품에 사용한 경우에 한정된다.

5.P4 품종보호권 침해로 인한 손해배상

5.P4.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

침해된 권리가 품종보호권이고, 원고가 품종보호권자 또는 전용실시권자여야 한다. 손해배상청구권은 식물신품종 보호법 제85조 제1항이 정하고, 손해액에 관하여는 같은 조 제2항이 특허법 제128조와 제132조를 준용한다. 과실은 같은 법 제86조가 추정한다.

이 경로에는 출원공개 후 설정등록 전의 임시보호의 권리라는 국면이 따로 있다. 품종보호 출원인은 출원공개일부터 업으로서 그 출원품종을 실시할 권리를 독점하고(식물신품종 보호법 제38조 제1항), 그 권리에 관하여는 같은 조 제4항이 제83조부터 제89조까지를 준용하므로 손해배상청구권(제85조)과 과실 추정(제86조)이 그대로 걸린다. 다만 출원이 포기·취하되거나 무효로 되거나 거절결정이 확정되면 그 권리는 처음부터 발생하지 아니한 것으로 본다(같은 조 제2항). 설정등록을 전제로 하는 R-PROV028-5-01은 이 부분에 적용되지 않으므로, 임시보호의 권리에 기한 청구는 출원공개일과 설정등록일을 경계로 침해기간을 나누어 적는다.

5.P4.2 추가 요건사실

R-PROV028-5-07 피고의 행위가 보호품종의 종자·수확물 등에 관한 실시에 해당하고 그 실시에 원고의 품종보호권의 효력이 미친 사실

• 적용 경로: P4
• 규범적 근거: 식물신품종 보호법 제56조, 제57조, 제84조, 대법원 2019다294824
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 보호품종의 품종명칭과 품종보호 등록번호를 특정하고, 피고 행위의 대상(종자인지 수확물인지 그 가공품인지)과 태양(생산·증식·조제·양도·대여·수출·수입·보관 등)을 적는다. 효력이 미치지 아니하는 범위에 들지 않는다는 점은 원고가 미리 적을 필요가 없으나, 자가채종처럼 다투어질 것이 명백한 사정이 있으면 함께 적는다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV028-4-02)
• 증명 실무: 품종보호 등록원부와 공보, 유전자 분석에 의한 품종 동일성 감정, 피고의 재배·판매 자료가 전형 증거다. 시간 축을 놓치면 결론이 반대가 된다 — 알려진 품종의 품종보호 출원공개일 전에 그 보호품종의 종자를 증식한 경우에는 출원공개일 후에 그 증식된 종자를 양도하거나 양도의 청약을 하더라도 품종보호권의 효력이 미치지 않는다(대법원 2019다294824). 그 판시는 구 법률에 관한 것이므로 현행 조문에 그대로 옮길 때에는 문언을 다시 대조한다. 또 종자업 등록·신고를 하지 않은 판매는 형사처벌의 대상이지만 그 규정은 단속규정이어서 사법상 효력을 부인하지 않는다(같은 판결)
• 흠결 빈발점: ① 출원공개일 전후의 증식 시점을 특정하지 않는 경우, ② 자가채종 등 효력 제한 사유가 있는데 이를 검토하지 않는 경우, ③ 임시보호의 권리에 관한 청구를 설정등록 후의 침해와 구분하지 않는 경우
• 권위 ID: LAW:식물신품종보호법:56, LAW:식물신품종보호법:57, LAW:식물신품종보호법:84, PREC:2019다294824

5.P4.3 이 경로 고유의 항변

• 품종보호권의 효력이 미치지 아니하는 범위(식물신품종 보호법 제57조) — 영리 외의 목적의 자가소비, 실험·연구, 다른 품종의 육성 등이다. §6.1(권리장애 항변)의 일반 항변에 포섭된다.
• 출원공개일 전 증식 — 위 증명 실무에서 본 대로 효력이 미치지 않는 사정이므로 항변이 아니라 요건 자체의 부인이다.
• 무효심결의 확정과 권리남용 — P1과 같은 구조다.

5.P4.4 주문과 부수급부의 변화

§4.4(부수급부: 구간표)의 기본형과 같다. 손해액 산정은 특허법 제128조가 준용되므로 P1과 같은 네 갈래를 쓴다.

5.P5 컴퓨터프로그램저작물의 저작재산권 침해로 인한 손해배상

5.P5.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

침해된 권리가 컴퓨터프로그램저작물의 저작재산권이어야 한다. 프로그램은 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시·명령으로 표현된 창작물이다(저작권법 제2조 제16호). 프로그램이 아닌 저작물에 관한 침해는 인접 사건종류의 소관이다(§1.3(인접 사건종류와의 경계)).

이 경로가 다른 경로와 갈리는 지점이 넷이다.

1. 등록이 권리 발생의 요건이 아니다. 저작권은 창작과 동시에 발생하므로 R-PROV028-5-01이 적용되지 않는다. 등록은 과실 추정과 법정손해배상에서만 의미를 갖는다.
2. 과실 추정이 등록된 권리에만 걸린다. 저작권법 제125조 제6항은 등록되어 있는 저작권 등을 침해한 자에 대하여만 과실을 추정한다. 등록하지 않은 프로그램이면 원고가 과실을 증명한다.
3. 저작자가 누구인지가 먼저 다투어진다. 법인 등의 기획하에 업무에 종사하는 자가 업무상 작성한 프로그램은 법인 등이 저작자가 되고, 프로그램은 공표를 요하지 않는다(저작권법 제9조). 「법인 등의 기획」은 묵시적으로도 있을 수 있으나, 그 인정은 법인의 의사가 명시적으로 드러난 경우와 동일시할 수 있을 정도로 의사를 추단할 사정이 있는 경우에 한정된다(대법원 2021다236111).
4. 보호되지 않는 층이 조문으로 지정되어 있다. 프로그램 언어·규약·해법에는 저작권법이 적용되지 않는다(저작권법 제101조의2).

5.P5.2 추가 요건사실

R-PROV028-5-08 원고가 그 컴퓨터프로그램저작물의 저작재산권자 등인 사실

• 적용 경로: P5
• 규범적 근거: 저작권법 제2조, 제9조, 제10조, 제125조 제1항, 대법원 2021다236111
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 프로그램의 명칭과 버전, 창작 시기, 창작자, 원고에게 저작재산권이 귀속한 경위(원시취득인지 양수인지 신탁인지)를 적는다. 업무상저작물을 주장하는 때에는 법인 등의 기획, 업무 종사, 업무상 작성의 세 요소를 각각 적는다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV028-4-01)
• 증명 실무: 소스코드와 개발 이력, 형상관리 기록, 개발 계약과 근로계약, 저작권등록증이 전형 증거다. 등록은 요건이 아니지만 등록되어 있으면 과실이 추정되고 법정손해배상의 문이 열리므로 실무상 의미가 크다. 개발자 개인이 원고인 사건에서는 법인의 기획이 인정되는 순간 원고 지위가 사라진다. 반대로 회사가 원고인 사건에서는 세 요소 중 「기획」이 가장 자주 부정된다(대법원 2021다236111). 저작권신탁관리업자가 원고인 경우 저작재산권이 수탁자에게 이전되므로 수탁자가 자기 이름으로 청구한다
• 흠결 빈발점: ① 프로그램 언어·규약·해법에 해당하는 부분을 저작물로 주장하는 경우, ② 업무상저작물의 세 요소를 적지 않고 회사 명의만 내세우는 경우, ③ 등록을 권리 발생 요건으로 적는 경우
• 권위 ID: LAW:저작권법:2, LAW:저작권법:9, LAW:저작권법:10, LAW:저작권법:125, LAW:저작권법:101-2, PREC:2021다236111

R-PROV028-5-09 피고가 원고의 프로그램에 의거하여 그와 실질적으로 유사한 프로그램을 복제·배포·전송·개작하는 등으로 이용한 사실

• 적용 경로: P5
• 규범적 근거: 저작권법 제16조, 제22조, 제124조, 대법원 2013다14378, 대법원 2019다268061, 대법원 2016다20916
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 침해된 지분권(복제권·배포권·전송권·2차적저작물작성권 등)을 특정하고, 의거관계와 실질적 유사성을 각각 적는다. 의거관계는 접근가능성과 유사성을, 실질적 유사성은 창작적 표현 부분의 대비를 내용으로 한다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 사실상 추정
• 다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV028-4-02)
• 증명 실무: 의거관계와 실질적 유사성은 서로 별개의 판단이다. 의거관계는 기존 저작물에 대한 접근가능성과 두 저작물 사이의 유사성이 인정되면 추정할 수 있고, 독립적으로 작성되어 같은 결과에 이르렀을 가능성을 배제할 수 있을 정도의 현저한 유사성이 인정되면 그 사정만으로도 추정할 수 있다. 의거관계의 판단에서는 저작권법의 보호를 받지 못하는 표현이 유사한지도 함께 참작될 수 있으나, 실질적 유사성의 판단에서는 창작적 표현 부분만을 대비한다(대법원 2013다14378, 대법원 2019다268061). 소스코드 비교 감정, 동일한 오류·주석·불필요한 코드의 일치, 개발 기간의 비현실성이 전형 자료다. 램에 올려 실행하는 것도 복제다. 프로그램을 주기억장치에 적재하여 이용하는 것은 일시적 복제에 해당하고, 그 복제가 독립한 경제적 가치를 가지면 저작권법 제35조의2의 면책이 적용되지 않는다(대법원 2016다20916). 동시접속 라이선스 수를 초과하게 하는 도구를 판매한 행위가 이 법리로 침해로 인정되었다
• 흠결 빈발점: ① 의거관계와 실질적 유사성을 하나로 뭉뚱그리는 경우, ② 아이디어·기능·표준적 표현을 대비 대상으로 삼는 경우, ③ 일시적 복제를 침해가 아니라고 단정하는 경우, ④ 접근가능성을 전혀 적지 않고 유사성만으로 의거를 주장하는 경우
• 권위 ID: LAW:저작권법:16, LAW:저작권법:22, LAW:저작권법:124, LAW:저작권법:35-2, PREC:2013다14378, PREC:2019다268061, PREC:2016다20916

R-PROV028-5-10 침해행위가 일어나기 전에 그 저작물등이 등록된 사실

• 적용 경로: P5
• 규범적 근거: 저작권법 제125조의2 제3항, 제53조, 제54조
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 법정손해배상을 선택하는 경우에만 주장한다. 등록의 대상과 등록일을 특정하고 그 등록일이 침해행위 시보다 앞선다는 점을 적는다. 침해된 저작물의 수를 특정한다. 둘 이상의 저작물을 소재로 하는 편집저작물과 2차적저작물은 하나의 저작물로 본다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 택일 요건(대체 요건 ID: R-PROV028-4-04) — 이 요건이 충족되면 실제 손해액이나 추정 규정에 따른 손해액을 갈음하여 저작물마다 1천만원(영리를 목적으로 고의로 침해한 경우에는 5천만원) 이하의 범위에서 상당한 금액의 배상을 구할 수 있다
• 증명 실무: 저작권등록증과 등록부 사본으로 증명한다. 등록 시점이 관문이다 — 침해가 시작된 뒤에 등록하면 이 청구를 할 수 없다. 청구는 사실심 변론이 종결되기 전에 선택하여야 한다. 상표법의 법정손해배상과 요건·단위·상한이 다르므로 두 제도를 한 서면에서 섞어 쓰지 않는다
• 흠결 빈발점: ① 침해 후에 한 등록으로 법정손해배상을 구하는 경우, ② 저작물의 개수를 특정하지 않아 상한 산정이 불가능해지는 경우, ③ 실제 손해액 청구와 법정손해배상 청구를 동시에 합산하는 경우
• 권위 ID: LAW:저작권법:125-2, LAW:저작권법:53, LAW:저작권법:54

5.P5.3 이 경로 고유의 항변

• 프로그램의 저작재산권 제한 사유(저작권법 제101조의3) — 재판·수사, 교육기관의 수업, 가정과 같은 한정된 장소에서의 개인적 목적의 복제, 프로그램의 기초를 이루는 아이디어와 원리를 확인하기 위한 조사·연구·시험 목적의 복제 등이다. §6.1(권리장애 항변)에 포섭된다.
• 프로그램코드역분석(저작권법 제101조의4) — 호환에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 없고 획득이 불가피한 경우 호환에 필요한 부분에 한정하여 허용된다. 얻은 정보를 호환 목적 외로 이용하거나 실질적으로 유사한 프로그램의 개발에 이용하면 허용 범위를 벗어난다.
• 정당한 이용자의 보존을 위한 복제(저작권법 제101조의5) — 복제물의 멸실·훼손·변질에 대비한 복제다.
• 이용허락의 존재 — 라이선스 계약의 범위 안이라는 주장이다. 동시접속 수의 초과처럼 허락 범위를 넘는 이용은 허락이 있다는 이유로 면책되지 않는다(대법원 2016다20916).

5.P5.4 주문과 부수급부의 변화

§4.4(부수급부: 구간표)의 기본형과 같다. 법정손해배상을 선택하면 금액만 조문상 한도 안에서 정해진다. 배액 배상은 저작권법 제125조 제4항의 신설 규정에 따라 인정 손해액의 5배를 넘지 않는 범위에서 가능하나, 그 규정은 시행일 이후의 침해행위에 적용되므로 침해행위 시점을 반드시 확인한다.

5.P6 컴퓨터프로그램저작물의 저작인격권 침해로 인한 손해배상

5.P6.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

침해된 것이 프로그램 저작물의 저작인격권(공표권·성명표시권·동일성유지권)이고, 원고가 그 프로그램의 저작자여야 한다. 저작인격권은 일신전속적이어서 양도되지 않으므로 저작재산권을 양수한 자는 이 경로의 원고가 되지 못한다.

이 경로를 P5와 분리하는 이유는 근거 조문이 다르기 때문이다. 저작권법 제125조 제1항은 손해액의 추정 대상에서 저작인격권을 명문으로 제외한다. 따라서 저작인격권 침해로 인한 손해는 같은 법의 추정 규정으로 산정할 수 없고 민법 제750조와 제751조에 따른 위자료로 세운다. 재산적 손해와 정신적 손해는 별개의 소송물이므로 지급항도 나눈다.

저작권법 제127조가 정하는 명예회복에 필요한 조치의 청구는 금전배상과 성질이 다른 비금전 구제이므로 이 문서가 다루지 않는다(§1.4(이 문서가 다루지 않는 것)).

5.P6.2 추가 요건사실

R-PROV028-5-11 원고가 침해된 컴퓨터프로그램저작물의 저작자인 사실

• 적용 경로: P6
• 규범적 근거: 저작권법 제2조, 제9조, 제10조 제1항
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 프로그램의 창작자가 원고임을 창작 경위와 함께 적는다. 저작재산권을 이미 양도하였더라도 저작인격권은 남아 있으므로 그 사실을 함께 적는다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV028-4-01)
• 증명 실무: 소스코드의 저작자 표시, 개발 이력, 형상관리 기록이 전형 증거다. 법인 등의 기획하에 업무상 작성되어 법인이 저작자가 되면 개인은 저작인격권도 갖지 못한다. 그 판정은 P5와 같은 기준을 쓴다(대법원 2021다236111). 저작재산권을 양도한 개발자가 원고인 사건에서는 저작인격권만 남았다는 점을 명확히 적어야 청구가 성립한다
• 흠결 빈발점: ① 저작재산권 양수인이 저작인격권 침해를 이유로 청구하는 경우, ② 업무상저작물에 해당하여 법인이 저작자가 되는데 개발자가 청구하는 경우, ③ 저작재산권 침해와 저작인격권 침해를 하나의 지급항으로 묶는 경우
• 권위 ID: LAW:저작권법:2, LAW:저작권법:9, LAW:저작권법:10, PREC:2021다236111

R-PROV028-5-12 피고가 원고의 공표권·성명표시권·동일성유지권 중 어느 하나를 침해하는 행위를 한 사실

• 적용 경로: P6
• 규범적 근거: 저작권법 제11조, 제12조, 제13조, 민법 제750조
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 침해된 인격권의 종류를 특정하고 그에 대응하는 행위를 적는다. 공표권이면 원고가 공표하지 아니한 프로그램을 피고가 공표한 사실, 성명표시권이면 저작자 표시를 제거하거나 다른 이름을 붙인 사실, 동일성유지권이면 프로그램의 내용·형식·제호를 원고의 의사에 반하여 변경한 사실이다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 없음
• 증명 실무: 배포된 프로그램의 저작자 표시란, 릴리즈 노트, 변경 전후의 소스 비교가 전형 증거다. 저작재산권 침해와 저작인격권 침해는 하나의 행위로 함께 성립할 수 있으나 요건과 손해가 각각이다. 무단 복제·배포만으로 곧바로 인격권이 침해되는 것은 아니고, 저작자 표시의 제거나 내용 변경 같은 별도의 사정이 있어야 한다
• 흠결 빈발점: ① 무단 복제 사실만으로 동일성유지권 침해를 주장하는 경우, ② 침해된 인격권의 종류를 특정하지 않는 경우, ③ 프로그램의 특성상 허용되는 필요한 범위의 변경까지 침해로 주장하는 경우
• 권위 ID: LAW:저작권법:11, LAW:저작권법:12, LAW:저작권법:13, LAW:민법:750

R-PROV028-5-13 원고가 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입은 사실

• 적용 경로: P6
• 규범적 근거: 민법 제751조, 제763조가 준용하는 제393조
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 침해의 태양과 기간, 배포 범위, 원고의 지위와 그 프로그램이 원고에게 갖는 의미 등 위자료 산정의 기초가 되는 사정을 적는다. 금액은 총액으로 특정한다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 평가근거사실 목록 — 정신적 고통은 평가적 요건이므로 복수의 평가근거사실로 전개한다
• 증명 실무: 재산권 침해가 인정되었다고 하여 위자료가 당연히 가산되지는 않는다. 재산적 손해의 배상만으로는 회복되지 않는 정신적 고통이 있었다는 사정을 따로 주장·증명하여야 한다. 고의적 침해에 대한 배액 배상과 위자료는 제도가 다르므로 같은 것으로 다루지 않는다. 위자료는 성질상 법원의 재량으로 액수가 정해지므로 증명의 초점은 액수가 아니라 평가근거사실이다
• 흠결 빈발점: ① 저작재산권 침해가 인정되었으니 위자료도 인정된다고 주장하는 경우, ② 평가근거사실 없이 금액만 적는 경우, ③ 배액 배상을 위자료와 같은 것으로 다루는 경우
• 권위 ID: LAW:민법:751, LAW:민법:763, LAW:민법:393

5.P6.3 이 경로 고유의 항변

• 저작자의 동의 — 공표에 동의하였거나 성명 표시의 생략에 동의하였다는 주장이다. §6.1(권리장애 항변)에 포섭된다.
• 프로그램의 성질상 부득이한 변경 — 특정 컴퓨터에서 이용하기 위하여 필요한 범위의 변경 등은 동일성유지권 침해가 되지 않는다는 주장이다. 성질은 요건의 부인에 가깝다.
• 저작인격권 침해에 관하여는 손해액 추정 규정이 적용되지 않는다는 주장 — 이는 항변이 아니라 법률 적용의 문제다. 원고가 저작권법 제125조의 추정을 이 경로에 원용하면 그 자체로 배척된다.

5.P6.4 주문과 부수급부의 변화

지급항을 저작재산권 손해 항과 따로 세운다. 금전 항이 둘 이상이면 저작재산권 손해 항 다음에 저작인격권 손해 항을 둔다. 부수급부 문언은 §4.4(부수급부: 구간표)의 기본형과 같다.

5.P7 배치설계권 침해로 인한 손해배상

5.P7.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실

침해된 권리가 반도체집적회로의 배치설계권이고, 원고가 배치설계권자 또는 전용이용권자여야 한다. 배치설계권은 설정등록으로 발생하고(반도체집적회로의 배치설계에 관한 법률 제21조), 배치설계권자는 설정등록된 배치설계에 관하여 영리를 목적으로 이용하는 권리를 독점한다(같은 법 제8조).

이 경로는 다른 경로보다 조문이 얇다. 세 가지를 못박는다.

1. 과실 추정 규정이 없다. 같은 법에는 특허법 제130조에 대응하는 규정이 없고, 상표권처럼 판례가 추정을 인정한 예도 확인되지 않았다. 그러므로 원고가 과실을 직접 증명한다.
2. 법원의 재량에 의한 상당한 손해액 인정 규정이 없다. 같은 법 제36조는 이익액 추정(제2항)과 통상 이용료 상당액(제3항), 초과분 청구(제4항)만 정한다. 손해액의 증명이 극히 곤란한 경우에는 민사소송법 제202조의2에 기대야 한다.
3. 배액 배상 규정이 없다. 고의적 침해라도 인정 손해액을 넘는 배상을 구할 근거가 같은 법에 없다.

5.P7.2 추가 요건사실

R-PROV028-5-14 피고가 원고의 배치설계를 복제하거나 그 배치설계에 따라 제조된 반도체집적회로등을 영리를 목적으로 이용하는 행위를 한 사실

• 적용 경로: P7
• 규범적 근거: 반도체집적회로의 배치설계에 관한 법률 제2조, 제8조, 제9조, 제36조 제1항
• 요건분류: 권리근거
• 주장의 정도: 등록 배치설계의 등록번호와 대상을 특정하고, 피고 행위의 태양(배치설계의 복제, 그 배치설계에 따라 제조된 반도체집적회로의 배포, 그 반도체집적회로를 사용한 물품의 배포 등)과 기간을 적는다
• 주장책임 / 증명책임: 원고 / 원고
• 추정·전환: 없음
• 다중 대응: 타 요건 겸용(R-PROV028-4-02)
• 증명 실무: 등록원부, 레이아웃 도면, 역설계 분석 결과, 피고 제품의 다이 사진 비교가 전형 증거다. 효력이 미치지 아니하는 범위(같은 법 제9조)에 해당하는지를 먼저 확인한다 — 연구·교육·평가·분석 목적의 복제, 그 복제로 얻은 정보로 창작한 다른 배치설계의 이용, 적법하게 제조된 반도체집적회로의 배포 등이 여기에 든다. 같은 조 제3항은 불법 복제로 제조된 반도체집적회로등을 선의이며 과실 없이 인도받은 자가 이를 영리 목적으로 배포하는 등의 행위에 배치설계권의 효력이 미치지 아니한다고 정한다. 이 제한에 걸리는 피고에 대하여는 청구 자체가 성립하지 않는다. 과실 추정이 없으므로 경고장 발송과 그 도달을 증명해 두면 과실 증명이 크게 쉬워진다
• 흠결 빈발점: ① 다른 지식재산권법의 과실 추정 규정을 유추하여 과실 증명을 생략하는 경우, ② 재량에 의한 손해액 인정 규정이 있다고 전제하는 경우, ③ 배액 배상을 구하는 경우, ④ 역설계에 의한 창작을 침해로 주장하는 경우
• 권위 ID: LAW:반도체배치설계법:2, LAW:반도체배치설계법:8, LAW:반도체배치설계법:9, LAW:반도체배치설계법:36

5.P7.3 이 경로 고유의 항변

• 배치설계권의 효력이 미치지 아니하는 범위(반도체집적회로의 배치설계에 관한 법률 제9조) — §6.1(권리장애 항변)에 포섭된다. 특히 역설계로 얻은 정보를 이용하여 창작한 다른 배치설계의 이용은 이 법이 명문으로 허용한다.
• 선의자 — 불법 복제로 제조된 반도체집적회로등을 선의이며 과실 없이 인도받은 자가 이를 영리 목적으로 배포하는 등의 행위에는 배치설계권의 효력이 미치지 않는다(같은 법 제9조 제3항). 선의와 무과실의 증명책임은 이를 주장하는 피고에게 있다.
• 설정등록 전의 이용 — 배치설계권은 설정등록으로 발생하므로 그 전의 이용은 이 경로의 침해가 아니다.

5.P7.4 주문과 부수급부의 변화

§4.4(부수급부: 구간표)의 기본형과 같다. 배액 배상 항이 붙지 않는다. 손해액 산정의 갈래도 이익액 추정과 통상 이용료 상당액 둘뿐이다.

§6. 상대방의 응답: 부인·항변·재항변

6.0 부인과 항변의 구별

상대방 주장	성질	증명책임	대상요건 ID
원고는 그 권리의 권리자나 전용실시권자가 아니라 통상실시권자에 지나지 않는다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV028-4-01
피고가 실시한 물건은 특허발명의 보호범위에 속하지 아니한다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV028-5-03
피고 실시기술은 출원 전 공지기술로부터 쉽게 실시할 수 있는 자유실시기술이다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV028-5-03
피고 표장은 상품의 출처를 표시하는 방법으로 쓰인 것이 아니다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV028-5-05
피고 프로그램은 원고의 프로그램에 의거하지 아니하고 독자적으로 작성되었다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV028-5-09
피고에게 과실이 없다	부인	원고(이동 없음). 다만 과실 추정 규정이 적용되는 경로에서는 피고가 반대사실을 본증하여야 한다	R-PROV028-4-03
원고에게 손해가 발생하지 아니하였다	부인	원고(이동 없음)	R-PROV028-4-04
피고가 얻은 이익 중 상당 부분은 침해와 무관한 요소에서 나온 것이다	부인	원고(이동 없음). 추정의 복멸을 구하는 것이므로 피고가 그 사정을 증명한다	R-PROV028-5-02
원고의 등록권리는 무효심결의 확정으로 소급하여 소멸하였다	권리장애 항변	피고	R-PROV028-5-01
피고는 원고로부터 실시·사용·이용의 허락을 받았다	권리장애 항변	피고	R-PROV028-4-02
피고의 행위는 그 권리의 효력이 미치지 아니하는 범위에 속한다	권리장애 항변	피고	R-PROV028-4-02
원고의 권리는 적법한 양도로 소진되었다	권리장애 항변	피고	R-PROV028-4-02
피고는 원고에게 그 손해액을 이미 지급하였다	권리멸각 항변	피고	R-PROV028-4-04
원고와 피고 사이에 합의가 성립하여 원고가 청구권을 포기하였다	권리멸각 항변	피고	R-PROV028-4-04
원고가 손해 및 가해자를 안 날부터 3년이 지났다	기간·시효 항변	피고	R-PROV028-4-01
침해행위가 있은 날부터 10년이 지났다	기간·시효 항변	피고	R-PROV028-4-01
진보성이 부정되어 무효로 될 것이 명백한 권리에 기한 청구로서 권리남용이다	신의칙·권리남용	피고	R-PROV028-5-01
손해의 발생과 확대에 원고의 과실이 기여하였으므로 배상액을 줄여야 한다	직권 참작사유	해당 없음(직권)	R-PROV028-4-04
원고가 침해행위로 이익을 얻었으므로 그 이익을 손해에서 공제하여야 한다	직권 참작사유	해당 없음(직권)	R-PROV028-4-04

부인과 항변을 가르는 기준은 증명책임이 이동하는가다. 이 사건종류에서 특히 혼동되는 셋을 짚는다.

첫째, 자유실시기술 주장은 부인이다. 피고 실시기술이 공지기술이거나 그로부터 쉽게 실시할 수 있는 것이면 애초에 보호범위에 속하지 않으므로, 이는 권리의 발생을 방해하는 별개 사실이 아니라 요건 자체를 다투는 것이다. 항변으로 다루면 증명책임이 잘못 배분된다.

둘째, 과실이 없다는 주장의 성질은 경로마다 다르게 작동한다. 과실 추정 규정이 있는 경로(P1·P2·P4와 등록된 P5)와 판례가 추정하는 경로(P3)에서는 피고가 반대사실을 본증하여야 하므로 실질적으로 부담이 이동한다. 추정이 없는 경로(P7과 등록되지 않은 P5)에서는 통상의 부인이어서 원고가 과실을 증명한다. 한 문서 안에서 이 둘을 같게 적으면 §7(주장·증명책임 총괄표)의 값이 통째로 어긋난다.

셋째, 손해액 추정의 복멸 주장은 부인이되 사실상 피고가 증명한다. 이익액이 손해액으로 추정되는 이상 그 추정을 깨려는 자가 그 사정을 증명하여야 한다. 요건분류상으로는 권리근거사실을 다투는 것이므로 항변 블록으로 만들지 않는다.

직권 참작사유 둘은 블록으로 전개하지 않는다. 과실상계(민법 제396조, 제763조가 준용한다)와 손익상계는 법원이 직권으로 참작하는 사유이므로 증명책임이 피고에게 이동하지 않고, 재항변이나 소변경 요부를 전개할 실익도 없다. 다만 평가근거사실은 실무상 중요하므로 여기에 산문으로 남긴다. 과실상계에서 참작되는 사정은 원고가 침해 사실을 알고도 장기간 방치한 사정, 원고의 표시·경고가 불충분하였던 사정, 원고 스스로 손해 확대를 방지할 수 있었던 사정 등이다. 이 법리는 각 법의 손해액 산정 규정에 따라 손해액을 산정하는 경우에도 그대로 적용된다(대법원 2013다21666). 손익상계에서는 원고가 그 침해로 얻은 이익이 손해와 동일한 원인에서 발생한 것이어야 하고, 침해자가 얻은 이익을 원고의 손익상계 대상과 섞지 않는다. 고의의 영득행위에서 침해자의 부주의를 들어 감액하는 것은 허용되지 않는 방향의 참작이므로 주의한다.

6.1 권리장애 항변

6.1.1 등록권리 무효심결의 확정

• 대상요건: R-PROV028-5-01
• 요건사실: ① 원고의 등록권리에 관하여 무효심판이 청구된 사실 ② 그 무효심결이 확정된 사실 ③ 그 결과 권리가 처음부터 없었던 것으로 되는 사실(특허법 제133조 제3항과 각 법의 대응 규정)
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 소급효가 제한되는 유형이라는 주장. 특허법 제133조 제3항 단서는 같은 조 제1항 제4호의 후발적 사유로 무효로 된 경우 특허권이 그 사유에 해당하게 된 때부터 없었던 것으로 본다고 정하고, 상표법 제117조 제3항 단서도 같은 조 제1항 제5호부터 제7호까지의 사유에 관하여 같은 구조를 둔다. 이 유형에 해당하면 그 시점 이전의 침해분에 관한 청구는 유지된다
• 재재항변: 그 예외 사유가 실제로는 존재하지 아니한다는 주장
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: LAW:특허법:133, LAW:상표법:117, LAW:디자인보호법:121, LAW:식물신품종보호법:92

6.1.2 실시권·사용권·이용권 또는 이용허락의 존재

• 대상요건: R-PROV028-4-02
• 요건사실: ① 원고와 피고 사이에 실시허락·사용허락·이용허락의 합의가 성립한 사실, 또는 피고에게 법정 실시권·통상실시권이 발생한 사실 ② 피고의 행위가 그 허락의 대상·기간·지역·수량의 범위 안에 있는 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: ① 허락 범위를 넘는 이용이라는 주장. 동시접속 라이선스 수를 초과하게 하는 이용이 그 예다(대법원 2016다20916) ② 허락 계약이 해지·해제되어 그 이후의 이용은 무권원이라는 주장 ③ 전용실시권의 설정등록이 없어 효력이 발생하지 아니하였다는 주장
• 재재항변: 해지·해제의 요건이 갖추어지지 아니하였다는 주장
• 주문에 미치는 영향: 기각. 허락 범위를 벗어난 기간·수량 부분만 남으면 일부인용
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: LAW:특허법:100, LAW:상표법:95, LAW:저작권법:46, PREC:2016다20916

6.1.3 권리의 효력이 미치지 아니하는 범위에 속한다는 주장

• 대상요건: R-PROV028-4-02
• 요건사실: ① 피고의 행위가 각 법이 정한 효력 제한 사유에 해당하는 사실 ② 그 사유의 요건을 이루는 구체적 사실. 특허법 제96조의 연구·시험 목적 실시, 상표법 제90조의 보통명칭·산지·품질 등의 보통으로 사용하는 방법에 의한 표시, 디자인보호법 제94조, 식물신품종 보호법 제57조의 자가소비·시험연구, 저작권법 제101조의3부터 제101조의5까지의 프로그램 특례, 반도체집적회로의 배치설계에 관한 법률 제9조의 교육·연구·분석 목적 복제와 선의자 보호가 각각의 근거다
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: ① 그 제한 사유의 요건을 갖추지 못하였다는 주장 ② 저작권법 제101조의4의 프로그램코드역분석으로 얻은 정보를 호환 목적 외로 이용하였거나 실질적으로 유사한 프로그램의 개발에 이용하였다는 주장
• 재재항변: 그 이용이 호환에 필요한 범위 안이었다는 주장
• 주문에 미치는 영향: 기각. 제한 사유에 해당하는 기간·수량 부분만 잘리면 일부인용
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: LAW:특허법:96, LAW:상표법:90, LAW:디자인보호법:94, LAW:식물신품종보호법:57, LAW:저작권법:101-3, LAW:저작권법:101-4, LAW:저작권법:101-5, LAW:반도체배치설계법:9

6.1.4 권리 소진

• 대상요건: R-PROV028-4-02
• 요건사실: ① 그 물건이 권리자나 그의 동의를 받은 자에 의하여 국내에서 적법하게 양도된 사실 ② 피고의 행위가 그 양도된 물건의 사용·양도 등 후속 유통에 관한 것인 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: ① 양도된 물건에 대한 수리·개조가 실질적으로 새로운 생산에 해당한다는 주장 ② 양도 자체가 권리자의 동의 없이 이루어졌다는 주장 ③ 소진의 범위를 벗어난 별개의 실시라는 주장
• 재재항변: 수리·개조가 통상의 수리 범위 안이라는 주장
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: LAW:특허법:94, LAW:상표법:89, LAW:반도체배치설계법:9

6.2 권리멸각 항변

6.2.1 기지급 합의금·사용료의 변제 충당

• 대상요건: R-PROV028-4-04
• 요건사실: ① 피고가 원고에게 일정 금액을 지급한 사실 ② 그 지급이 이 사건 손해배상채무의 변제로 이루어진 사실, 또는 변제충당의 법리에 따라 이 사건 채무에 충당된 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: ① 그 지급이 다른 권리·다른 침해기간에 관한 것이거나 실시허락계약의 대가여서 이 사건 채무와 무관하다는 주장 ② 지정충당 또는 법정충당의 결과 이 사건 채무에 충당되지 아니하였다는 주장
• 재재항변: 당사자 사이에 이 사건 채무에 충당하기로 하는 합의가 있었다는 주장
• 주문에 미치는 영향: 일부인용. 충당액이 청구액 전부에 미치면 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: LAW:민법:476, LAW:민법:477, LAW:민법:479

6.2.2 합의에 의한 청구권의 포기

• 대상요건: R-PROV028-4-04
• 요건사실: ① 원고와 피고 사이에 이 사건 침해에 관하여 분쟁을 종결하기로 하는 합의가 성립한 사실 ② 그 합의에 이 사건 손해배상청구권을 포기하는 취지가 포함된 사실 ③ 합의의 대상 권리와 침해기간이 이 사건 청구와 일치하는 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: ① 합의의 대상이 다른 권리나 다른 침해기간이라는 주장 ② 합의가 착오·사기·강박으로 취소되었다는 주장 ③ 합의 이후에 새로운 침해행위가 있었다는 주장
• 재재항변: 취소권이 제척기간의 경과로 소멸하였다는 주장
• 주문에 미치는 영향: 기각. 부제소 합의는 이 블록이 아니다 — 소를 제기하지 아니하기로 하는 합의는 실체법상 청구권을 소멸시키는 것이 아니라 권리보호의 이익을 없애는 소송상 합의이므로 효과가 소각하이고, 그 자리는 §3.2(소의 이익(확인의 이익 포함))다. 두 가지를 한 블록에 담으면 주문 효과가 뒤섞인다
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: LAW:민법:105, LAW:민법:109, LAW:민법:110

6.3 권리저지 항변

해당 없음 — 침해 손해배상채무에는 대가관계에 있는 반대급부가 없어 동시이행·유치권·최고검색의 항변이 성립할 여지가 없고, 기한유예의 합의가 실재하면 이는 권리멸각이 아니라 이행기의 문제로서 §4.4(부수급부: 구간표)의 기산에서 흡수된다.

6.4 기간·시효 항변

권리종류별 기간과 기산점은 다음과 같다. 이 사건종류의 청구권은 어느 경로에서나 불법행위로 인한 손해배상청구권이므로 민법 제766조가 적용되고, 각 지식재산권법에 따로 단기소멸시효를 정한 규정은 확인되지 않았다.

권리	근거	기간	기산점
P1~P7의 침해로 인한 손해배상청구권(단기)	민법 제766조 제1항	3년	피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 안 날
P1~P7의 침해로 인한 손해배상청구권(장기)	민법 제766조 제2항	10년	불법행위를 한 날
확정판결로 확정된 위 채권	민법 제165조 제1항	10년	판결이 확정된 때

계속적 침해에서는 각 손해마다 따로 기산한다. 침해가 계속되어 손해도 계속 발생하는 경우 그 손해는 날마다 새로운 불법행위로 발생하는 것이므로, 단기소멸시효는 각 손해를 안 때부터 각별로 진행한다(대법원 2012다6035). 침해기간 전체를 한 덩어리로 보면 인용액이 통째로 어긋난다.

중단은 청구·압류·가압류·가처분·승인으로 생기고(민법 제168조), 중단되면 그때까지 경과한 기간은 산입하지 않고 중단사유가 종료한 때부터 새로 진행하며 재판상 청구로 중단된 시효는 재판이 확정된 때부터 새로 진행한다(같은 법 제178조). 정지는 제한능력자의 시효정지(같은 법 제179조)부터 천재 기타 사변과 시효정지(같은 법 제182조)까지가 정한다. 우리 민법의 문언은 중단과 정지다. 시효이익은 미리 포기하지 못하고 완성 후에만 포기할 수 있다(같은 법 제184조 제1항).

원금과 지연손해금은 시효가 분리되어 진행한다. 지연손해금은 원금채권에 부수하나 그 자체로 별개의 채권이므로, 원금 부분이 시효로 소멸하면 그에 대한 지연손해금도 함께 소멸한다.

명시적 일부청구의 중단 범위가 이 사건종류에서 특히 문제된다. 매출 자료가 피고에게 편재하여 일부만 먼저 청구하는 일이 흔하기 때문이다. 확장 뜻을 표시하고 실제로 확장하면 소 제기 시부터 전부에 중단 효력이 생기지만, 확장하지 않으면 나머지에는 최고의 효력만 남는다(대법원 2019다223723).

6.4.1 단기소멸시효의 완성

• 대상요건: R-PROV028-4-01
• 요건사실: ① 원고가 손해 및 가해자를 안 날이 특정 시점인 사실 ② 그날부터 소 제기일까지 3년이 지난 사실 ③ 계속적 침해인 경우 각 손해별로 그 기간이 지난 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: ① 그 기간 안에 재판상 청구·압류·가압류·가처분·승인이 있어 시효가 중단되었다는 주장 ② 시효가 정지되는 사유가 있었다는 주장 ③ 피고가 시효완성 후에 시효이익을 포기하였다는 주장 ④ 시효 완성을 주장하는 것이 신의칙에 반한다는 주장
• 재재항변: ① 중단사유가 종료한 때부터 다시 3년이 지났다는 주장 ② 재판상 청구가 취하·각하되어 중단의 효력이 소급하여 없어졌다는 주장
• 주문에 미치는 영향: 일부인용. 침해기간 전부가 도과하면 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: LAW:민법:766, LAW:민법:168, LAW:민법:178, LAW:민법:184, PREC:2012다6035, PREC:2007다65245, PREC:2019다223723

6.4.2 장기 기간의 경과

• 대상요건: R-PROV028-4-01
• 요건사실: ① 침해행위가 있은 날이 특정 시점인 사실 ② 그날부터 소 제기일까지 10년이 지난 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: ① 계속적 침해로서 각 손해가 그 기간 안에 발생하였다는 주장 ② 그 기간 안에 시효가 중단되었다는 주장
• 재재항변: 중단사유가 종료한 뒤 다시 기간이 지났다는 주장
• 주문에 미치는 영향: 일부인용. 침해기간 전부가 도과하면 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: LAW:민법:766, LAW:민법:178, PREC:2012다6035

6.5 신의칙·권리남용

6.5.1 무효로 될 것이 명백한 등록권리에 기한 청구라는 주장

• 대상요건: R-PROV028-5-01
• 요건사실: ① 원고의 등록권리에 무효사유가 있는 사실 ② 그 무효사유가 인정되어 무효심판에 의하여 무효로 될 것임이 명백한 사실 ③ 그 권리에 기하여 침해금지나 손해배상을 구하는 것이 실질적 정의와 당사자 사이의 형평에 어긋난다는 평가를 뒷받침하는 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: ① 그 권리의 진보성이 부정되지 아니한다는 주장 ② 무효사유가 있더라도 무효로 될 것이 명백하다고 할 수 없다는 주장 ③ 권리남용으로 볼 수 없는 특별한 사정이 있다는 주장
• 재재항변: 선행기술의 결합에 의하여 통상의 기술자가 쉽게 도출할 수 있다는 주장
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: PREC:2010다95390, PREC:2010다63133

6.5.2 상표권 행사가 권리남용에 해당한다는 주장

• 대상요건: R-PROV028-5-05
• 요건사실: ① 원고의 상표 출원·등록 경위가 부당한 사실 ② 원고가 그 상표를 사용할 의사 없이 오로지 상대방의 사용을 저지할 목적으로 등록을 유지하고 있는 사실 ③ 그 밖에 권리행사가 상표법의 목적에 반한다는 평가를 뒷받침하는 사실
• 주장책임 / 증명책임: 피고 / 피고
• 재항변: 상표가 정당하게 출원·등록되었고 그 뒤에 상대방이 유사 상표를 정당한 이유 없이 사용한 결과 그 사용상표가 주지성을 얻은 것에 불과하다는 주장. 그러한 사정만으로는 권리행사가 권리남용이 되지 아니한다(대법원 2012다6035)
• 재재항변: 원고의 등록 자체가 상대방의 신용에 편승할 목적으로 이루어졌다는 주장
• 주문에 미치는 영향: 기각
• 소변경·석명 요부: 불요
• 권위 ID: PREC:2012다6035

6.6 소송요건의 소멸·흠결

해당 없음 — 이 사건종류는 과거에 발생한 금전채권의 이행을 구하는 소이므로, 침해의 종료나 등록권리의 존속기간 만료로 소의 이익이 사라지지 아니하고, 소송 계속 중 원고가 권리를 양도하더라도 그것은 본안의 권리귀속 문제여서 각하로 이어지지 아니한다. 관할위반은 이송으로, 소장의 흠결은 보정명령과 소장각하명령으로 각각 처리되므로 §3(소송요건과 절차효과)의 소관이고, 요건분류: 소송요건인 요건 ID가 §4(공통 청구원인사실)와 §5(경로별 분기 요건사실) 어디에도 없어 여기에 둘 블록이 없다.

§7. 주장·증명책임 총괄표

요건 ID	요건사실	소속 절	요건분류	주장책임	증명책임	추정	대응 항변 ID
R-PROV028-4-01	원고가 침해행위 당시 이 문서가 다루는 지식재산권 또는 그에 관한 전용실시권·전용사용권·전용이용권을 보유한 사실	§4(공통 청구원인사실)	권리근거	원고	원고	없음	6.4.1, 6.4.2
R-PROV028-4-02	피고가 원고의 그 권리의 내용에 해당하는 행위를 업으로서 하여 그 권리를 침해한 사실	§4(공통 청구원인사실)	권리근거	원고	원고	없음	6.1.2, 6.1.3, 6.1.4
R-PROV028-4-03	피고에게 그 침해행위에 관하여 고의 또는 과실이 있는 사실	§4(공통 청구원인사실)	권리근거	원고	원고	법률상 추정	-
R-PROV028-4-04	원고에게 재산적 손해 또는 정신적 손해가 발생한 사실과 그 액	§4(공통 청구원인사실)	권리근거	원고	원고	없음	6.2.1, 6.2.2
R-PROV028-4-05	피고의 침해행위와 원고의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 있는 사실	§4(공통 청구원인사실)	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV028-5-01	원고의 권리에 관하여 설정등록이 마쳐지고 그 등록이 침해행위 당시 유효하게 존속한 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	6.1.1, 6.5.1
R-PROV028-5-02	피고가 침해행위로 이익을 받은 사실과 그 이익액	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	법률상 추정	-
R-PROV028-5-03	피고가 실시한 물건 또는 방법이 원고의 특허발명 또는 등록실용신안의 보호범위에 속한 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV028-5-04	피고가 실시한 디자인이 원고의 등록디자인 또는 이와 유사한 디자인에 해당한 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV028-5-05	피고가 원고의 등록상표와 동일하거나 유사한 상표를 그 지정상품과 동일하거나 유사한 상품에 상표로서 사용한 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	6.5.2
R-PROV028-5-06	원고가 사용하고 있는 등록상표와 같거나 동일성이 있는 상표를 피고가 그 지정상품과 같거나 동일성이 있는 상품에 사용한 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV028-5-07	피고의 행위가 보호품종의 종자·수확물 등에 관한 실시에 해당하고 그 실시에 원고의 품종보호권의 효력이 미친 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV028-5-08	원고가 그 컴퓨터프로그램저작물의 저작재산권자 등인 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV028-5-09	피고가 원고의 프로그램에 의거하여 그와 실질적으로 유사한 프로그램을 복제·배포·전송·개작하는 등으로 이용한 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	사실상 추정	-
R-PROV028-5-10	침해행위가 일어나기 전에 그 저작물등이 등록된 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV028-5-11	원고가 침해된 컴퓨터프로그램저작물의 저작자인 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV028-5-12	피고가 원고의 공표권·성명표시권·동일성유지권 중 어느 하나를 침해하는 행위를 한 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV028-5-13	원고가 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입은 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	-
R-PROV028-5-14	피고가 원고의 배치설계를 복제하거나 그 배치설계에 따라 제조된 반도체집적회로등을 영리를 목적으로 이용하는 행위를 한 사실	§5(경로별 분기 요건사실)	권리근거	원고	원고	없음	-

§8. 증거계획

8.1 요건별 증거 매핑

요건 ID	서증	인증	그 밖의 증거	증명력의 한계
R-PROV028-4-01	등록원부, 등록공보, 권리 이전 계약서, 저작권등록증, 개발계약서	개발자, 권리 승계 담당자	형상관리 기록, 창작 시기를 보여 주는 로그	등록은 권리의 발생과 귀속을 뒷받침할 뿐 권리의 유효성을 확정하지 않는다
R-PROV028-4-02	피고 제품 카탈로그, 온라인 판매화면, 거래명세서, 세관 자료, 광고물	거래처, 구매자	현물 검증, 시험구매	판매화면과 광고는 청약의 존재를 보여 줄 뿐 실제 생산·양도 수량을 보여 주지 않는다
R-PROV028-4-03	경고장과 그 도달 자료, 피고의 회신, 피고의 선행 조사 자료	피고 담당자	사실조회(피고의 특허 조사 이력)	경고장의 도달은 고의의 자료일 뿐 그 자체로 침해를 증명하지 않는다
R-PROV028-4-04	원고의 매출·이익 자료, 피고의 매출·원가 자료, 실시료 계약서, 감정서	회계 담당자	감정, 문서제출명령, 자료제출명령, 사실조회	원고 매출의 감소는 침해 외의 요인으로도 생기므로 그 자체로 손해액을 확정하지 않는다
R-PROV028-4-05	시장 점유율 자료, 대체품 존재 자료, 수요 대체 관계 자료	업계 관계자	감정	침해자의 이익 전부가 곧 원고의 일실이익이 되지 않는다
R-PROV028-5-01	등록원부, 등록공보, 등록료 납부 자료	—	등록 이력 조회	등록의 존속과 유효성은 별개다
R-PROV028-5-02	피고의 매출·원가 자료, 세금계산서, 재무제표	피고 회계 담당자	자료제출명령, 문서제출명령, 감정	이익액 산정의 기초 자료가 피고에게 편재하므로 명령 불응 시의 효과를 미리 준비한다
R-PROV028-5-03	등록공보의 청구범위와 명세서, 피고 제품의 분해·분석 보고서	기술 전문가	감정, 검증	분석 보고서는 대비의 자료일 뿐 보호범위 해석 자체를 대체하지 않는다
R-PROV028-5-04	등록디자인 도면, 피고 제품 사진, 공지형태 자료	수요자	검증	공지형태를 요부로 삼으면 유사 판단이 무너진다
R-PROV028-5-05	상표등록원부, 피고 표장 사용 실물·간판·광고	수요자, 거래처	검증, 설문	표장의 유사만으로는 부족하고 상품의 동일·유사와 상표적 사용이 함께 필요하다
R-PROV028-5-06	원고의 등록상표 사용 자료, 피고 표장과 상품의 동일성 자료	거래처	검증	동일성은 유사보다 엄격하므로 유사 자료로는 충족되지 않는다
R-PROV028-5-07	품종보호 등록원부, 유전자 분석 감정서, 피고의 재배·판매 자료	육종가, 재배 관계자	감정, 현장 검증	출원공개일 전후의 증식 시점을 특정하지 않으면 결론이 뒤집힌다
R-PROV028-5-08	소스코드, 개발 이력, 근로계약서와 근무규칙, 저작권등록증	개발자, 기획 담당자	형상관리 기록의 검증	법인의 기획이 인정되면 개인의 저작자 지위가 사라진다
R-PROV028-5-09	두 프로그램의 소스코드, 비교 감정서, 접근 가능성 자료	개발자	감정, 검증	의거관계와 실질적 유사성은 별개의 판단이고 대비 대상이 다르다
R-PROV028-5-10	저작권등록증, 등록부 등본	—	등록 이력 조회	침해 개시 후의 등록으로는 법정손해배상을 구할 수 없다
R-PROV028-5-11	소스코드의 저작자 표시, 개발 이력	개발자	형상관리 기록의 검증	저작재산권 양도와 저작인격권의 잔존을 구별한다
R-PROV028-5-12	배포본의 저작자 표시란, 릴리즈 노트, 변경 전후 소스 비교	이용자	검증	무단 복제 사실만으로는 인격권 침해가 되지 않는다
R-PROV028-5-13	배포 범위 자료, 원고의 지위를 보여 주는 자료	원고 본인, 동료	—	위자료는 평가적 요건이므로 평가근거사실이 없으면 금액이 서지 않는다
R-PROV028-5-14	배치설계 등록원부, 레이아웃 도면, 다이 사진 비교 자료	설계자	감정, 역설계 분석	과실 추정이 없으므로 경고장 도달 자료의 가치가 다른 경로보다 크다

8.2 표준 서증 목록

갑 제1호증부터 다음 순서로 붙인다. 권리 → 침해 → 귀책 → 손해 → 절차의 순서다.

1. 등록원부·등록공보 또는 저작권등록증(권리의 발생과 귀속)
2. 권리 승계 자료(양도계약서, 상속 자료, 신탁계약서)
3. 전용실시권·전용사용권·전용이용권 설정등록 자료
4. 피고 제품·표장·프로그램의 현물 또는 사진
5. 피고의 판매화면·카탈로그·광고물
6. 침해 대비표(청구범위 대비표, 도면 대비표, 표장·상품 대비표, 소스코드 대비표)
7. 감정서 또는 분석 보고서
8. 경고장과 배달증명
9. 원고의 매출·이익 자료
10. 피고의 매출·이익 자료(자료제출명령 또는 문서제출명령으로 확보한 것)
11. 실시료·사용료 계약서(합리적 실시료 산정의 기초)
12. 침해 저지를 위하여 지출한 비용의 자료(가처분 사건의 변호사보수 지급 자료 등)
13. 소장 부본 송달 관련 자료

8.3 직권·보조 수단

• 자료제출명령 — 특허법 제132조와 각 법의 대응 규정이 정한다. 침해의 증명 또는 손해액의 산정에 필요한 자료의 제출을 명할 수 있고, 영업비밀에 해당하더라도 침해의 증명이나 손해액 산정에 반드시 필요하면 제출 거절의 정당한 이유로 보지 않는다. 정당한 이유 없이 명령에 따르지 않으면 법원은 자료의 기재에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있고, 신청인이 자료의 기재에 관하여 구체적으로 주장하기 현저히 곤란하고 다른 증거로 증명하기도 어려우면 자료로 증명하려던 사실에 관한 주장까지 진실한 것으로 인정할 수 있다. 이 사건종류에서 손해액 증명의 실질적 통로다.
• 비밀유지명령 — 각 법이 정하는 제도로, 자료제출명령과 짝을 이룬다. 영업비밀을 이유로 한 제출 거부를 무력화하는 대신 유출을 막는다.
• 문서제출명령 — 민사소송법의 일반 제도다. 자료제출명령이 없는 경로에서도 쓸 수 있다.
• 감정 — 기술적 대비(청구범위 대비, 소스코드 비교, 유전자 분석, 레이아웃 비교)와 손해액 산정에 모두 쓰인다.
• 사실조회 — 피고의 거래처·세관·플랫폼 사업자를 상대로 판매 수량과 금액을 확인한다.
• 증거보전 — 침해품이 곧 폐기될 우려가 있는 사안에서 쓴다.

8.4 증명 곤란

민사소송법 제202조의2는 손해액 산정 규정이다. 손해가 발생한 사실이 인정되는 것을 전제로 구체적인 손해액의 증명이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원이 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상액으로 정할 수 있다는 것이지, 책임의 발생·위법성·인과관계·손해 발생 자체를 대체하는 범용 규칙이 아니다. 이 사건종류에서 이 조문은 배치설계권 경로(P7)처럼 개별법에 재량 인정 규정이 없는 경우에 특히 의미가 있다.

각 법에도 같은 취지의 재량 인정 규정이 있다. 특허법 제128조 제7항, 상표법 제110조 제6항, 디자인보호법 제115조 제6항, 저작권법 제126조가 그것이다. 손해가 발생한 것은 인정되나 손해액의 증명에 필요한 사실을 증명하는 것이 그 성질상 극히 곤란한 경우가 적용 요건이다. 침해 규모를 알 수 있는 자료가 모두 폐기된 사안에서 침해자의 자본·설비를 고려하여 평균적인 제조·판매 수량을 가늠하고 이를 기초로 삼을 수 있으며, 침해기간의 일부에 대해서만 증명이 어려운 경우에 반드시 나머지 기간에 쓴 산정방법과 같은 방법을 써야 하는 것은 아니다(대법원 2003다15006).

손해액 산정의 네 갈래를 섞지 않는다. ① 양도수량에 단위수량당 이익액을 곱하는 방식은 「손해액으로 할 수 있다」는 산정방법 규정이고, ② 침해자의 이익액은 「손해액으로 추정한다」는 법률상 추정이며, ③ 합리적 실시료 상당액은 최저 배상액을 보장하는 규정이고, ④ 재량 인정은 증명도를 낮추는 규정이다. 성질이 다르므로 ②의 추정을 ①이나 ③에 옮겨 적으면 증명책임 배분이 어긋난다. ②와 ③을 합산하여 청구할 수 없다.

증명방해는 자유심증의 자료로 불리하게 평가할 수 있을 뿐이고, 자동으로 증명책임이 전환되거나 상대방 주장사실이 증명된 것으로 되지 않는다(대법원 2018다262103). 자료제출명령 불응의 효과는 조문이 따로 정한 것이므로 이 일반 법리와 구별한다.

§9. 판결효과·보전·집행

9.1 판결효과

축	기재 내용
효력의 객체	원고가 주장한 그 권리·그 침해행위·그 침해기간에 관한 손해배상청구권의 존부와 범위가 확정된다. 권리의 유효성 자체는 확정되지 않는다
인적 범위	당사자와 그 변론종결 후의 승계인에게 미친다. 대세효가 없으므로 같은 권리를 침해한 다른 사람에게는 미치지 않는다
시점	사실심 변론종결 시가 기준이다. 그 이후에 새로 발생한 침해와 손해는 이 판결의 효력 밖이다
기판력 범위	주문에 포함된 것에 한한다. 권리의 무효 여부, 보호범위의 해석, 손해액 산정방법은 이유 중의 판단이어서 기판력이 생기지 않는다
집행력	금전 지급을 명하는 부분에 집행력이 생긴다. 가집행 선고가 붙으면 확정 전에도 집행할 수 있다

권리남용 항변이 받아들여져 청구가 기각되더라도 권리 자체가 무효로 되지는 않는다. 침해소송 법원의 판단은 그 소송의 당사자 사이에서 권리행사를 허용하지 않는 데 그치고, 무효 여부는 무효심판의 소관이다. 이 구별을 놓치면 판결효과가 과장된다.

9.2 보전처분

• 피보전권리 — 이 사건종류의 금전채권을 피보전권리로 하는 가압류다. 요건은 채권의 존재와 보전의 필요성이고, 본안의 요건사실을 소명 수준으로 밝히면 족하다.
• 침해금지가처분 — 피보전권리가 금지청구권이므로 이 문서의 손해배상청구권과 다르다. 다만 가처분 사건에서 지출한 변호사보수는 침해행위의 저지와 피해 확대 방지를 위하여 부득이 지출한 것으로서 상당한 범위에서 본안의 손해에 포함된다(대법원 2015다245008). 가처분과 본안의 관계를 이 통로로 연결한다.
• 본안 요건사실과의 차이 — 보전절차에서는 소명으로 족하고 손해액의 확정도 요구되지 않는다. 본안에서 요구되는 손해액 산정의 기초를 보전 단계에서 그대로 요구하지 않는다.

9.3 집행방법

금전집행이다. 채무자의 재산에 대한 강제집행으로 실현하며, 별도의 의사진술 의제나 대체집행·간접강제는 필요하지 않다. 금지·폐기 청구를 병합하여 승소한 경우 그 부분의 집행방법은 부작위채무의 집행과 대체집행으로서 금전집행과 다르므로 항을 나누어 처리한다.

가집행 선고는 재산권의 청구에 관한 판결에 붙으므로 금전 지급 항에 붙는다(민사소송법 제213조). 피고가 여럿이고 부담 범위가 다르면 항을 나누고 각 항마다 집행 대상을 특정한다.

9.4 병합·소변경·반소, 다수당사자

• 병합 — 금지·폐기·제거 청구, 프로그램 저작재산권 귀속 확인 청구가 함께 제기되는 일이 흔하다. 확인 청구는 이행 청구와 성질이 다르므로 항을 나눈다. 병합된 청구의 요건사실은 이 문서가 정하지 않는다.
• 소변경 — 침해된 권리를 바꾸면 소송물이 바뀌므로 청구원인의 변경이다. 손해액 산정방식의 변경은 공격방법의 변경에 그친다. 상표법의 법정손해배상으로 바꾸는 것은 조문이 변론종결 시까지 허용한다.
• 다수당사자 — 공동불법행위가 성립하면 피고들은 연대하여 배상할 책임을 진다(민법 제760조 제1항). 성립에는 의사의 공통이나 공동의 인식이 필요하지 않고 객관적 관련공동성으로 족하다. 교사자와 방조자는 공동행위자로 본다(같은 조 제3항). 침해기간이 겹친다는 사정만으로 관련공동성을 대신하지 못한다. 확인되지 않은 피고는 공동 항에서 빼고 독립 항으로 분리한다.
• 이중회복 통제 — 이 사건종류에서 가장 자주 문제되는 축이다. 다음 셋을 각각 점검한다. ① 여러 권리가 같은 손해를 가리키는 경우 — 하나의 제품이 특허권과 디자인권을 함께 침해하여도 손해가 하나이면 지급항을 하나로 묶고 권리마다 금액을 더하지 않는다. ② 여러 산정방식의 합산 — 침해자의 이익액 추정과 합리적 실시료 상당액을 더하여 청구하지 않는다. ③ 법정손해배상과 실제 손해액 — 법정손해배상은 실제 손해액이나 추정에 따른 손해액을 갈음하는 것이므로 함께 구할 수 없다.

§10. 서면 변환

10.1 소장 청구원인 서술 순서

문서의 절 순서를 그대로 소장으로 옮기지 않는다. 실무 소장은 소송요건을 앞세우지 않는다.

1. 당사자와 권리의 특정 — 원고의 지위(권리자인지 전용실시권자인지), 권리의 종류와 등록번호 또는 프로그램의 명칭·버전, 권리의 존속 기간.
2. 침해행위 — 피고가 언제부터 언제까지 어떤 행위를 하였는지를 시간순으로. 여기서 경로가 정해진다.
3. 침해의 성립 — 보호범위 귀속, 표장과 상품의 동일·유사, 의거관계와 실질적 유사성 등 경로 고유의 표지사실.
4. 고의 또는 과실 — 추정이 걸리는 경로에서는 전제사실만 적고, 추정이 없는 경로에서는 주의의무의 내용과 위반을 적는다.
5. 손해의 발생과 액 — 산정방식을 밝히고 항목별로. 인과관계를 함께 적는다.
6. 지연손해금의 기산과 이율 — §4.4(부수급부: 구간표)의 구간을 그대로.
7. 다투어질 것이 예상되는 소송요건 — 전속관할이 문제될 수 있는 사건에서 관할의 근거를 밝히는 정도로 족하다. 소멸시효는 항변사항이므로 원고가 먼저 적지 않되, 침해기간이 길어 도과가 명백히 예상되면 중단사유를 미리 적는다.

1과 3의 순서를 뒤집지 않는다. 권리의 내용이 확정되어야 침해 판단의 기준이 서기 때문이다. 5를 2보다 앞세우지 않는다. 침해기간이 미확정인 채로 금액이 나오면 주장 자체가 성립하지 않는다.

10.2 답변서·준비서면 대응 순서

§6.0(부인과 항변의 구별)의 구별을 그대로 따른다. 부인은 증명책임을 이동시키지 않으므로 항변과 별도의 항에 쓴다.

1. 부인 — 권리자 지위의 부인, 보호범위 귀속의 부인(자유실시기술 포함), 상표적 사용의 부인, 의거관계의 부인, 손해 발생의 부인, 손해액 추정의 복멸.
2. 권리장애 항변 — 무효심결의 확정, 실시권·이용허락의 존재, 효력이 미치지 아니하는 범위, 권리 소진.
3. 권리멸각 항변 — 기지급금의 변제 충당, 합의에 의한 청구권 포기.
4. 기간·시효 항변 — 어느 침해기간의 어느 손해에 관한 것인지를 특정한다. 여러 권리·여러 기간의 배상이 함께 청구된 사건에서 어느 채권의 시효를 원용하는지 특정하지 않으면 항변이 성립하지 않는다.
5. 신의칙·권리남용 — 무효로 될 것이 명백한 권리에 기한 청구, 상표권 행사의 남용.
6. 직권 참작사유의 촉구 — 과실상계와 손익상계는 항변이 아니므로 별도 항으로 나누어 참작을 구하는 형식으로 쓴다.

10.3 흠결의 효과

흠결 유형	효과
관할위반(전속관할 위반 포함)	이송(민사소송법 제34조 제1항)
소장 필요적 기재사항·인지 흠결	보정명령 후 소장각하명령(민사소송법 제254조), 불복은 즉시항고
당사자적격 흠결, 중복소송, 전소와 소송물이 동일한 재소	소각하판결
권리자 지위·침해행위·고의과실·손해·인과관계 중 어느 주요사실의 주장 누락	주장 자체로 이유 없음 → 청구기각
주장은 있으나 증명 실패	청구기각
소멸시효 완성이 인정된 침해기간 부분	그 부분 청구기각(일부인용)
권리남용 항변이 받아들여진 경우	청구기각. 권리 자체가 무효로 되는 것은 아니다
손해 발생은 인정되나 손해액의 증명이 극히 곤란한 경우	각 법의 재량 인정 규정과 민사소송법 제202조의2에 따라 상당한 손해액 인정

10.4 청구취지

문형 카탈로그는 청구취지 작성규칙 문서를 참조하고 이 문서에 복제하지 않는다. 참조할 절은 금전 문형(제11절의 단일 기산 금전 지급 문형과 그 변형), 이율 구간(제8절 제5항), 법정손해배상 게이트(제8절 제4항), 배액 배상 게이트(제8절 제3항), 당사자 표시와 송달일 표기(제8절 제9항), 항 배열(제9절 제1항)이다.

이 문서가 청구취지와 관련하여 못박는 것은 다음 넷이다.

1. 총액 하나로 적고 산정방식은 청구원인에 적는다. 추정 규정에 따른 것인지 합리적 실시료 상당액인지 법정손해배상인지 배액 배상인지는 주문에 드러나지 않는다.
2. 과실상계와 손익상계를 미리 감액하지 않는다. 법원의 판단사항이기 때문이다. 같은 손해·같은 채무에 충당된 것이 확인된 기수령액만 원금에서 뺀다.
3. 저작재산권 손해와 저작인격권 손해는 지급항을 나눈다. 소송물이 다르기 때문이다.
4. 복수 피고의 부담 범위가 다르면 항을 나누고 각 항에 그 피고의 송달일을 붙인다. 「공동하여」로 묶는 것은 관련공동성이 확인된 범위에 한한다.

§11. 체크리스트·금지규칙·오류 카탈로그

11.1 작성 전 체크리스트

1. 재판모델을 확정했는가 — 이행. 급부명령과 금전집행이 따른다.
2. 청구경로를 분리하고 두 축을 정했는가 — 권리의 종류를 축으로 일곱 경로. path_relation은 독립, joinder_mode는 단순이다.
3. §4(공통 청구원인사실)에 실제 공통 요건이 있는가 — 있다. 일반불법행위의 다섯 요건이 전 경로에 실재하므로 3분 값을 쓰지 않았다.
4. 모든 요건에 ID와 요건분류를 부여했는가 — §4에 5개, §5(경로별 분기 요건사실)에 14개, 전부 권리근거로 분류했다.
5. §6.0(부인과 항변의 구별)에서 부인과 항변을 갈랐는가 — 갈랐다. 자유실시기술과 손해액 추정의 복멸을 부인으로, 무효심결 확정과 이용허락을 항변으로 배치했다.
6. §3(소송요건과 절차효과)의 각 항에 조사방식·증명책임·절차효과가 있는가 — 다섯 항 모두에 있다.
7. 기간제한의 성질과 효과를 판정했는가 — 소멸시효, 본안 기각. 판정 규칙 3분기 중 ②에 해당한다.
8. §4.4(부수급부: 구간표)가 구간표이고 §2.2(요건사실과 주문의 대응)의 문언과 값이 같은가 — 같다. 일곱 경로가 같은 문언을 쓴다.
9. 판결효과를 다섯 축으로 분리했는가 — 분리했다. 권리남용 기각이 권리의 무효를 뜻하지 않는다는 점을 명시했다.
10. 인용 판례가 §12.2(판례)에 등재되고 변경·폐기 여부가 확인됐는가 — 등재했다. 전원합의체 판결 둘의 지위를 함께 적었다.

11.2 금지규칙

1. 공통 요건이 실재하는데도 §4(공통 청구원인사실)를 비우지 않는다. 반대로 권리마다 다른 표지사실을 §4로 올리지 않는다. 등록은 여섯 경로 중 다섯에만 있으므로 §4가 아니라 §5(경로별 분기 요건사실)의 요건이다.
2. 요건과 사실을 기계적으로 1:1로 대응시키지 않는다. 정신적 고통과 과실은 평가적 요건이고, 침해자의 이익액은 손해액의 택일 요건이다.
3. 부인을 항변으로 쓰지 않는다. 자유실시기술, 상표적 사용의 부정, 독자 개발 주장은 모두 부인이다.
4. 소송요건 흠결을 전부 각하로 처리하지 않는다. 관할위반은 이송, 소장 흠결은 소장각하명령, 통상실시권자의 청구는 본안 기각이다.
5. 형성판결의 효력을 논하지 않는다. 이 사건종류는 이행이므로 대세효·소급효를 말할 자리가 없다.
6. 부존재확인의 부담 배분 논리를 끌어오지 않는다. 이 문서에는 확인 경로가 없다.
7. 동시이행 관계를 만들어 내지 않는다. 침해 손해배상에는 대가관계에 있는 반대급부가 없다.
8. 이율·시효를 적용법령·시행일·경과규정 없이 고정하지 않는다. 특례이율은 대통령령으로 변동해 왔고 경과규정이 붙는다.
9. 민사소송법 제202조의2를 책임·인과관계·손해발생의 대체규칙으로 쓰지 않는다. 손해액 산정 규정이다.
10. 증명방해를 자동 증명책임 전환으로 처리하지 않는다. 자료제출명령 불응의 효과는 조문이 따로 정한 것이므로 일반 법리와 구별한다.
11. 판결요지만으로 판시를 확정하지 않는다. 이 문서가 요건·항변·주문효과의 근거로 든 판례는 전문을 확인했다.
12. 세 가지 미기재 값을 섞어 쓰지 않는다. 이 문서에서 「해당 없음」을 쓴 곳은 권리저지 항변과 소송요건의 소멸·흠결 둘이고, 나머지 미확정은 §12.7(검증상태와 미해결)에 모았다.
13. 잔여범주 규칙을 끌어오지 않는다. 이 사건종류는 표지이지만 잔여범주가 아니고, 권리의 종류로 경로가 남김없이 갈린다.
14. 기간 제한이 실재하는데 filing_deadline.kind에 「없음」을 쓰지 않는다. 민법 제766조의 시효가 실재하므로 「소멸시효」를 썼다.
15. 직권 참작사유를 §6.0(부인과 항변의 구별) 표 밖으로 밀어내지 않는다. 과실상계와 손익상계를 표에 싣고 평가근거사실을 표 아래 산문에 두었다. 블록은 만들지 않았다.

11.3 오류 카탈로그

• 모든 지식재산권에 과실 추정이 있다고 전제하면 P3·P7의 증명 구조가 무너진다. 상표법에는 과실 추정 규정이 없고 판례가 추정하며, 배치설계권에는 규정도 판례도 확인되지 않았다. 근거를 조문으로 적으면 상표권에서 틀리고, 추정을 전제하면 배치설계권에서 과실 증명이 통째로 빠진다.
• 디자인권에서 비밀디자인을 놓치면 추정이 사라진 자리를 채우지 못한다. 비밀디자인으로 설정등록된 디자인권의 침해에는 과실 추정이 적용되지 않는다.
• 저작권법의 과실 추정을 등록 여부와 무관하게 원용하면 등록하지 않은 프로그램에서 과실이 공백으로 남는다. 그 추정은 등록되어 있는 권리에만 걸린다.
• 손해액 추정 규정을 손해 발생의 추정으로 읽으면 손해 발생의 주장이 빠진다. 추정되는 것은 액이고, 발생은 개연성 수준의 증명으로 따로 세워야 한다.
• 네 가지 산정 갈래를 합산하면 청구가 과대해지고 이중회복이 된다. 침해자의 이익액과 합리적 실시료 상당액을 더할 수 없고, 법정손해배상은 실제 손해액을 갈음한다.
• 계속적 침해의 시효를 한 덩어리로 판단하면 인용액이 통째로 어긋난다. 손해는 날마다 새로 발생하므로 각 손해를 안 때부터 각별로 진행한다.
• 경고장 발송일이나 심결 확정일을 기계적으로 시효 기산일로 삼으면 틀린다. 기산점은 손해와 가해자를 현실적·구체적으로 인식한 때다.
• 피고가 자기 등록권리에 기하여 실시하였다는 이유로 침해를 부정하면 선출원 우선의 원리를 놓친다. 후출원 등록의 무효심결 확정 여부와 상관없이 선출원 등록권리에 대한 침해가 성립한다.
• 전속관할의 범위를 넓게 잡으면 프로그램 저작권·배치설계권 사건의 관할과 항소심이 어긋난다. 전속관할은 특허권·실용신안권·디자인권·상표권·품종보호권 다섯에만 걸린다.
• 저작재산권 손해와 저작인격권 손해를 한 항으로 묶으면 근거 조문과 소송물이 뒤섞인다. 인격권 손해는 손해액 추정의 대상이 아니고 민법의 위자료로 세운다.
• 품종보호에서 출원공개일 전 증식을 놓치면 결론이 반대가 된다. 출원공개일 전에 증식된 종자의 그 뒤 양도에는 품종보호권의 효력이 미치지 않는다.
• 배액 배상 규정을 모든 경로에 일률 적용하면 P7에서 근거 없는 청구가 된다. 배치설계권에는 배액 규정이 없고, 저작권법의 배액 규정은 시행일 이후의 침해행위에만 적용된다.
• 법정손해배상 두 제도의 요건을 섞으면 청구가 각하되거나 기각된다. 상표법은 원고가 사용 중인 등록상표와 상품의 동일성을, 저작권법은 침해 전 등록을 요구하고 상한과 단위도 다르다.
• 항쟁의 타당성이 인정되는 구간의 이율을 「없음」으로 적으면 지체책임 자체가 사라진다. 특례이율만 배제되고 민법의 법정이율은 이어진다.
• 일부청구를 하면서 확장 의사만 표시하고 실제로 확장하지 않으면 나머지 부분의 시효가 중단되지 않는다. 자료가 피고에게 편재하는 이 사건종류에서 특히 자주 걸린다.

§12. 근거자료와 검증상태

12.1 법령

조회일은 2026-09-09이고 모두 국가법령정보센터(https://www.law.go.kr)의 현행 판본이다.

법령	조문	시행일·경과규정
민법	제105조, 제109조, 제110조, 제165조, 제168조, 제174조, 제178조, 제179조, 제182조, 제184조, 제379조, 제393조, 제394조, 제396조, 제449조, 제450조, 제476조, 제477조, 제479조, 제536조, 제750조, 제751조, 제760조, 제763조, 제766조	시행 2026. 3. 17. 제766조 제2항 중 과거사정리 기본법 관련 부분에 관한 단순위헌 결정이 조문 말미에 표시되어 있으나 이 사건종류에는 적용되지 않는다
민사소송법	제24조, 제34조, 제202조의2, 제213조, 제249조, 제251조, 제254조, 제259조	시행 2025. 7. 12. 제202조의2는 2016. 3. 29. 신설
법원조직법	제28조의4	시행 2026. 3. 12.
소송촉진 등에 관한 특례법	제3조	시행 2026. 6. 2. 제3조는 2009. 11. 2. 전문개정
소송촉진 등에 관한 특례법 제3조제1항 본문의 법정이율에 관한 규정	본문(연 100분의 12)	대통령령, 시행 2019. 6. 1. 부칙 제2조 — 시행 당시 계속 중이던 사건으로서 제1심 변론이 종결된 사건은 종전 규정에 따르고, 종결되지 않은 사건은 2019. 5. 31.까지 발생분에 종전 규정, 2019. 6. 1. 이후 발생분에 개정 규정을 적용한다
특허법	제2조, 제87조, 제94조, 제96조, 제97조, 제100조, 제126조, 제127조, 제128조, 제128조의2, 제130조, 제132조, 제133조	시행 2025. 11. 11.(법률 제21134호). 제128조는 2014. 6. 11. 전문개정, 2016. 3. 29. 제목개정. 제8항의 배액 상한은 5배다
실용신안법	제2조, 제21조, 제23조, 제29조, 제30조	시행 2025. 10. 1. 제30조는 2014. 6. 11. 전문개정
디자인보호법	제90조, 제92조, 제93조, 제94조, 제113조, 제114조, 제115조, 제116조, 제121조	시행 2025. 11. 28. 제115조·제116조의 조문시행일자는 2025. 10. 1. 제116조 제1항 단서가 비밀디자인의 과실 추정을 배제한다
상표법	제2조, 제82조, 제89조, 제90조, 제95조, 제107조, 제108조, 제109조, 제110조, 제111조, 제112조, 제117조	시행 2025. 11. 11.(법률 제21134호). 제112조는 「고의의 추정」이고 과실 추정 규정은 없다
저작권법	제2조, 제9조, 제10조, 제11조, 제12조, 제13조, 제16조, 제22조, 제35조의2, 제46조, 제53조, 제54조, 제101조의2, 제101조의3, 제101조의4, 제101조의5, 제123조, 제124조, 제125조, 제125조의2, 제126조, 제127조	시행 2026. 8. 11.(법률 제21336호). 제125조 제4항·제5항은 2026. 2. 10. 신설되었고 부칙 제2조에 따라 이 법 시행 이후 침해행위가 발생한 경우부터 적용한다. 과실 추정은 제125조 제6항으로 위치가 바뀌었다
식물신품종 보호법	제38조, 제54조, 제56조, 제57조, 제83조, 제84조, 제85조, 제86조, 제92조	시행 2025. 10. 1. 제85조 제2항이 특허법 제128조와 제132조를 준용하고, 제38조 제4항이 제83조부터 제89조까지를 준용한다
반도체집적회로의 배치설계에 관한 법률	제2조, 제8조, 제9조, 제21조, 제35조, 제36조	시행 2025. 10. 1. 제36조는 2008. 12. 26. 전문개정. 과실 추정 규정과 재량에 의한 손해액 인정 규정, 배액 배상 규정이 없다
부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률	경계 확인 목적으로만 조회하였고 이 문서의 본문에서 조문을 인용하지 않는다	시행 2026. 5. 28.

12.2 판례

전부 국가법령정보센터 판례 열람 경로(lawService.do?target=prec&type=XML&ID=<판례일련번호>)로 전문을 확인하였다. 조회일은 2026-09-09이다.

사건번호	선고일	판시사항	적용 요건 ID	상태	fulltext_verified
대법원 2005. 10. 7. 선고 2003다44387 판결	2005-10-07	이행의 소에서의 당사자적격은 이행청구권자라고 주장하는 자에게 있다	§3.1(당사자적격)	유효	예
대법원 2006. 4. 27. 선고 2003다15006 판결	2006-04-27	특허법 제130조 과실 추정의 취지와 복멸에 필요한 주장·증명사항, 실시료 상당액 산정 방법, 손해액 증명이 어려운 경우의 재량 산정	R-PROV028-4-03, R-PROV028-5-02	유효. 구 특허법의 항 번호에 관한 판시이므로 현행 제128조 제5항·제7항에 대응시켜 읽는다	예
대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다65245 판결	2009-01-30	등록고안을 허락 없이 실시한 자의 과실 추정 복멸 요건, 민법 제766조 제1항의 「손해 및 가해자를 안 날」의 의미와 판단 기준	R-PROV028-4-03, §6.4.1	유효	예
대법원 2012. 1. 19. 선고 2010다95390 전원합의체 판결	2012-01-19	진보성이 부정되어 무효로 될 것이 명백한 특허권에 기한 침해금지·손해배상 청구는 권리남용에 해당하고, 침해소송 법원은 그 전제로 진보성을 심리·판단할 수 있다	§6.5.1	유효. 이후의 대법원 판결들이 계속 인용하고 있으며 이를 변경한 전원합의체 판결은 확인되지 않았다	예
대법원 2012. 3. 15. 선고 2010다63133 판결	2012-03-15	위 전원합의체 판결의 법리를 확인하고 보호범위 확정 방법을 함께 설시	§6.5.1	유효	예
대법원 2013. 7. 25. 선고 2013다21666 판결	2013-07-25	손해 발생의 주장·증명 정도는 개연성으로 족하고 동종 영업 사실이 증명되면 영업상 손해가 사실상 추정된다. 상표권 침해자의 과실도 추정되며 복멸에 필요한 주장·증명사항이 특허권과 같다. 손해액 산정에도 과실상계가 적용된다	R-PROV028-4-03, R-PROV028-4-04, R-PROV028-5-02, §6.0	유효. 구 상표법 제67조 제3항에 관한 판시이므로 현행 제110조 제4항에 대응시켜 읽는다	예
대법원 2013. 9. 13. 선고 2013다45457 판결	2013-09-13	부당이득반환청구권과 불법행위 손해배상청구권은 실체법상 별개이고 소송물도 다르다	§2.1(소송물의 특정)	유효	예
대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다6035 판결	2014-08-20	등록상표권 행사가 권리남용인지의 판단 기준, 계속적 불법행위에서 소멸시효는 각 손해를 안 때부터 각별로 진행한다	§3.3, §6.4.1, §6.5.2	유효	예
대법원 2015. 3. 12. 선고 2013다14378 판결	2015-03-12	의거관계는 접근가능성과 유사성으로 추정할 수 있고 현저한 유사성만으로도 추정할 수 있다. 의거관계와 실질적 유사성은 별개의 판단이다	R-PROV028-5-09	유효	예
대법원 2017. 8. 29. 선고 2015다245008 판결	2017-08-29	침해금지가처분 사건에서 지출한 변호사비용도 상당한 범위에서 침해행위와 상당인과관계 있는 손해에 해당한다	R-PROV028-4-04, §9.2	유효. 구 디자인보호법의 항 번호에 관한 판시이므로 현행 제115조 제3항·제6항에 대응시켜 읽는다	예
대법원 2018. 11. 15. 선고 2016다20916 판결	2018-11-15	프로그램을 램에 적재하여 이용하는 것은 일시적 복제에 해당하고, 그 복제가 독립한 경제적 가치를 가지면 저작권법 제35조의2의 면책이 적용되지 않는다	R-PROV028-5-09, §6.1.2	유효	예
대법원 2019. 11. 28. 선고 2016다233538, 233545 판결	2019-11-28	불법행위 손해배상청구에서 가해행위, 손해 발생, 그 사이의 인과관계에 관한 증명책임은 피해자가 부담한다	R-PROV028-4-05	유효	예
대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결	2020-02-06	명시적 일부청구의 시효중단 범위. 확장 뜻을 표시하고 실제로 확장하여야 전부에 중단 효력이 생기고, 확장하지 않으면 최고의 효력만 남는다	§2.1, §6.4.1	유효	예
대법원 2020. 4. 9. 선고 2019다294824 판결	2020-04-09	알려진 품종의 출원공개일 전에 증식된 종자의 그 뒤 양도에는 품종보호권의 효력이 미치지 않는다. 구 종자산업법의 등록·신고 규정은 단속규정이다	R-PROV028-5-07	유효. 구 종자산업법에 관한 판시이므로 현행 식물신품종 보호법의 문언과 대조하여 읽는다	예
대법원 2021. 3. 18. 선고 2018다253444 전원합의체 판결	2021-03-18	후출원 등록상표권자가 선출원 등록상표권자의 동의 없이 유사 상품에 사용하면 후출원 등록의 무효심결 확정 여부와 상관없이 침해가 성립하고, 이 법리는 특허권·실용신안권·디자인권에도 적용된다	R-PROV028-4-02, R-PROV028-5-03, R-PROV028-5-05, R-PROV028-5-04	유효	예
대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다268061 판결	2021-06-30	창작성의 의미, 저작권 침해의 요건과 실질적 유사성 판단에서 대비하여야 할 대상은 창작적 표현 부분이다	R-PROV028-5-09	유효	예
대법원 2021. 9. 9. 선고 2021다236111 판결	2021-09-09	저작권법 제2조 제31호의 「법인 등의 기획」의 의미와 묵시적 기획의 인정 범위. 원심이 저작권법 제125조 제2항의 통상 사용료를 손해액으로 인정한 조치를 수긍	R-PROV028-4-01, R-PROV028-5-08, R-PROV028-5-11	유효	예
대법원 2024. 5. 17. 선고 2018다262103 판결	2024-05-17	증명책임을 전환하는 특별법 규정이 있더라도 위반행위 자체는 청구자가 주장·증명하여야 한다. 증명방해는 자유심증의 자료일 뿐이다	§8.4(증명 곤란)	유효	예

12.3 헌법재판소 결정

해당 없음 — 이 사건종류의 요건·항변·주문 효과에 직접 적용되는 헌법재판소 결정을 확인하지 못하였다.

12.4 『요건사실과 주장·증명책임』 제13판

물리 PDF 쪽과 책 표시 쪽의 오프셋은 38이고, 물리 100·190·545·1012·1320면에서 표시 62·152·507·974·1282면을 관측하여 다섯 지점에서 일관함을 확인하였다. 정독한 블록은 15개, 표시면 합계 84쪽이다(상한 200쪽).

항목 경로	표시 시작면~종료면
총칙 – 증명책임 – 1) 법률상 추정	16~17
총칙 – 신의성실의 원칙 – 가. 신의성실의 원칙	41~44
총칙 – 법률행위 – 4) 의사표시의 존재와 그 해석	91~97
총칙 – 조건과 기한 – 이행기한 – (2) 지체책임(지연손해금)의 기산일	136~139
총칙 – 소멸시효 – 가) 시효 원용권의 행사 – (1) 주장책임	143~145
총칙 – 소멸시효 – 나) 기산점	147~157
총칙 – 소멸시효 – (5) 불법행위와 채무불이행으로 인한 손해배상청구권	162~163
총칙 – 소멸시효 – (1) 시효중단사유	164~166
총칙 – 소멸시효 – (2) 주장증명책임의 소재	166~167
채권총칙 – 채무불이행책임 – 나) 법조경합과 청구권경합, 선택적 병합과 예비적 병합	482~485
채권총칙 – 채무불이행책임 – 다) 손해 구분에 따른 별개의 소송물	485~487
채권총칙 – 손해의 발생과 범위 – (1) 현실적·확정적 손해	502~505
채권총칙 – 손해의 발생과 범위 – (5) 손해액의 심리·판단 방법	509~510
채권총칙 – 손해의 발생과 범위 – (6) 통상손해와 특별손해	510~513
채권총칙 – 손해의 발생과 범위 – (7) 정신적 손해	513~514
채권총칙 – 손익상계 – (1) 손익상계의 개념	514~515
채권총칙 – 손익상계 – (2) 주장책임의 유무	515~516
채권총칙 – 책임의 제한 – 다) 과실상계 등 책임의 제한	522~528
채권총칙 – 변제 – 2) 요건사실	716~721
채권각칙 – 불법행위 – 가. 일반불법행위책임	974~975
채권각칙 – 불법행위 – 5) 공동불법행위책임에 기초한 손해배상청구	981~983
지연손해금 청구 – 1. 민사법정이율	1278~1279
지연손해금 청구 – 3. 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 법정이율	1279~1288

표제와 시작면은 목차 정본과 대조하여 23개 항목이 모두 일치하였다(불일치 0건). 종료면은 표제 기준을 정본으로 삼았고, 각주가 다음 면으로 이어지는 항목은 확인되지 않아 계속 각주 병기가 필요한 항목이 없었다.

이 책은 위치 확인과 요건 구조 확인의 자료로만 썼고 조문과 판시의 인용은 국가법령정보센터 원문에서 하였다. 이 책에는 지식재산권 침해로 인한 손해배상에 관한 전용 목이 없으므로, 일반불법행위와 손해·시효·이율의 일반 구조만 이 책에서 취하고 권리별 요건은 각 특별법과 판례로 세웠다.

12.5 웹 자료

URL	페이지 제목	무엇을 확인하는 페이지인지
https://www.law.go.kr	국가법령정보센터	이 문서가 인용한 모든 법령의 현행 조문·시행일·부칙
https://www.law.go.kr/DRF/lawSearch.do	국가법령정보 공동활용 법령·판례 검색	법령일련번호와 판례일련번호의 취득
https://www.law.go.kr/DRF/lawService.do	국가법령정보 공동활용 본문 조회	조문 본문과 판례 전문의 확인

12.6 학설

해당 없음 — 이 문서의 요건·항변·주문 효과는 조문과 대법원 판례로 확정하였고, 판례와 갈리는 학설을 본문에 반영한 곳이 없다.

12.7 검증상태와 미해결

#	항목	값	사유
1	자료 파일의 앙상블 교차검증	UNVERIFIED — 자료 파일 단일 출처. 앙상블 교차검증 미실시	자료조사 단계의 산출물이 한 계열만 존재하여 서로 다른 출처의 교차 확인을 하지 못하였다
2	배치설계권 침해에서 과실이 추정되는지	UNKNOWN — 명문 규정과 대법원 판례가 모두 확인되지 않음	반도체집적회로의 배치설계에 관한 법률에 과실 추정 규정이 없고, 상표권에서와 같이 판례로 추정을 인정한 예도 검색되지 않았다. 이 문서는 추정을 전제하지 않는 쪽으로 썼다
3	저작권법 제125조 제4항·제5항의 배액 배상 운용	UNKNOWN — 시행 직후여서 적용 판례가 확인되지 않음	2026. 8. 11. 시행이고 시행 이후 침해행위부터 적용되므로 판례가 축적되지 않았다
4	부제소 합의의 효과	UNVERIFIED — 이 사건종류를 대상으로 한 대법원 판시 미확인	이 문서는 부제소 합의를 권리보호이익을 없애는 소송상 합의로 보아 §3.2(소의 이익(확인의 이익 포함))에서 소각하로, 실체법상 청구권의 포기는 §6.2(권리멸각 항변)에서 기각으로 나누어 적었다. 이 구별을 지식재산권 침해 손해배상 사건에서 정면으로 판시한 대법원 판결은 확인하지 못하였다
5	상표법 제111조와 저작권법 제125조의2의 법정손해배상	UNVERIFIED — 대법원 판례 미확인	두 제도의 요건은 조문 문언으로 세웠고 대법원의 해석 판시는 검색되지 않았다
6	지식재산권의 소진 법리	UNVERIFIED — 이 문서가 인용할 대법원 판례를 확인하지 못함	§6.1.4의 요건사실은 조문 구조와 일반 법리로 세웠고 판례 근거를 붙이지 못하였다
7	특허법 제128조 제2항의 양도수량 방식	UNVERIFIED — 그 항의 해석에 관한 대법원 판시 미확인	조문 문언으로만 성질을 판정하였다. 이 문서는 그 항이 추정 규정이 아니라 산정방법 규정이라고 적었다
8	배치설계권 침해로 인한 손해배상에 관한 대법원 판례	UNKNOWN — 확인되지 않음	P7의 요건사실은 조문 문언과 일반불법행위 구조로 세웠다
9	국제적 침해의 재판관할과 준거법	UNKNOWN — 이 문서의 범위 밖으로 두었다	§1.4에 명시하였다
10	도산절차가 개시된 경우의 취급	UNKNOWN — 이 문서의 범위 밖으로 두었다	회생채권·파산채권으로서의 신고와 조사확정재판 절차가 따로 있으므로 별도 확인이 필요하다
11	구 조문에 관한 판시와 현행 조문의 대응	UNVERIFIED — 문언 대조로만 확인	2003다15006, 2013다21666, 2015다245008, 2019다294824는 개정 전 조문 또는 구 법률에 관한 판시다. 조문 문언이 실질적으로 같음을 대조하였으나 이를 정면으로 확인한 최신 판례는 찾지 못하였다
12	인용 판례 18건의 후속 변경 여부 전수 조회	UNVERIFIED — 표본 조회에 그침	두 전원합의체 판결과 상표권 과실 추정 판결에 관하여 후속 변경 여부를 조회하였고 변경 사실이 확인되지 않았다. 나머지 판례에 대한 전수 조회는 하지 못하였다
13	부정경쟁행위 손해배상이 병합된 경우의 처리	UNKNOWN — 이 문서의 범위 밖으로 두었다	§1.1에 병합 가능성만 적고 요건사실은 정하지 않았다
14	R-PROV028-4-03의 추정·전환 값	UNVERIFIED — 한 값으로는 경로별 차이를 담지 못함	과실 추정은 P1·P2·P4와 등록된 P5에서는 조문상의 법률상 추정이고, P3에서는 판례에 의한 추정이며, P7과 등록되지 않은 P5에서는 존재하지 않는다. 이 필드는 열거값 하나만 허용하므로 다수 경로에 맞는 「법률상 추정」을 적었고, 경로별 차이는 그 블록의 증명 실무와 §6.0(부인과 항변의 구별) 아래 산문, §11.3(오류 카탈로그)에 세 곳으로 나누어 적었다. §7(주장·증명책임 총괄표)의 그 행만 보면 P7에 대하여 부정확하다