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배치 14H 산출물 10건 반영 + 사무실 머신 배치분·자료 폴더 이관 일괄

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배치 14H (home, 2026-09-10): 10건 독립 병렬 생성. 전건 신규.
- 말소등기 6: 소유권이전(PROV-080) 근저당권설정(PROV-082) 가등기(PROV-083)
  대위에의한소유권이전(PROV-086) 사위판결에의한(PROV-089) 기타등기(PROV-090)
- 금전 3: 대여금(PROV-001) 공사대금(PROV-004) 구상금(PROV-007)
- 특정물 인도 1: 건물의 명도(인도)의 소(PROV-063)
- 10건 전부 게이트 v4.2 24/24 PASS, R1~R6 전 항목 4점, 1라운드, QUALIFIED. 총 1.59 MB.
  오케스트레이터가 산출물 10건에 표준 구현체를 다시 돌려 rc=0·FAIL 0을 독립 확인했다.

경로별 상이 형식의 첫 실전 — 6/10 사용, 4/10은 근거를 대고 기각. 설계 의도와 맞았다.
기각한 넷이 더 중요하다. 대여금은 추정이 붙는 요건(상법 제55조 제1항)이 준소비대차에
적용되지 않아 전 경로 공통이 아님을 밝혀 §5로 내렸고, 대위에의한말소는 경로마다 갈리는 것이
추정이 아니라 보전의 필요성의 내용임을 밝혀 §5로 내렸다. 의무 셋 중 셋째가 남용을 막았다.
발동 임계에 구멍 하나 — 오른쪽 값이 「없음」인 형식이 설명 예시에 없다(워커 둘이 지적).
게이트는 값의 형식만 보고 의무 ①(경로별 내역을 증명 실무에)은 검사 밖이다.

오케스트레이터 브리프에 오류 4건이 있었고 전부 워커가 원문으로 바로잡았다.
가장 무거운 것은 실체법 오류 — 하자담보책임의 제척기간을 §6.4로 지목했으나 그 기간은
도급인의 권리에 붙으므로 §6.2.2·§6.3.2의 재항변이 정확한 자리다. 브리프를 그대로 따랐으면
§6.4에 방향이 뒤집힌 표가 들어갔을 것이다. 나머지는 변제자대위와 보험자대위의 혼동,
「말소등기의 소송물은 하나」 전제가 기타등기 leaf에서 불성립, 브리프 내부의 「가장 작다」 중복.

게이트 v4.2 오탐 0건. 사각지대 넷 실측 — S11(c)의 문언을 엉뚱한 §2.2 행에 붙여도 통과,
S10b의 절 서두 산문이 문서 전역에서 단일 면제 단위 공유, 다른 문서의 절을 §11로 적으면
이 문서의 절 참조로 읽음, 소유격 면제는 § 바로 뒤에 「의」가 붙을 때만 작동.
말소등기 6건 동시 실행에서 침범 없음. 인접 leaf PROV ID를 전건 직접 재도출해 브리프와 일치.

MEMORY.md에 배치 절 + 사건별 10절 병합(+88,437 B).
브리프·대상표·패치 후보: tmp/rf_draft/_shared/*_b14home*

함께 반영: 사무실 머신 배치 산출물 3건(말소등기 소유권보존·전세권설정·지상권설정),
자료·규칙 문서의 폴더 간 이관 상태, plans/ 문서, 그 밖 부속 파일.

Co-Authored-By: Claude Opus 5 <noreply@anthropic.com>
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jhogyu
2026-09-10 09:24:54 +09:00
co-authored by Claude Opus 5
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사건종류_요건사실론문서/요건사실론_건물의명도인도의소_v1.md
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사건종류_요건사실론문서/요건사실론_공사대금청구_v1.md
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사건종류_요건사실론문서/요건사실론_구상금청구_v1.md
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사건종류_요건사실론문서/요건사실론_대여금청구_v1.md
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@@ -0,0 +1,871 @@
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schema_version: "3.0.0"
case_kind_id: "PROV-001"
case_kind_name: "대여금 청구"
case_kind_slug: "daeyeogeum-cheonggu"
aliases: ["대여금반환청구", "대여원리금반환청구"]
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- id: "P2"
name: "준소비대차에 기한 반환청구"
authorities: ["LAW:민법:605", "PREC:2022다254024"]
has_branch: true
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# 요건사실론: 대여금 청구
## §0. 문서 메타 (front matter)
재판모델은 이행이고 청구경로는 소비대차(P1)와 준소비대차(P2) 둘이다. 두 경로는 같은 금원에 관하여 양립하지 않으므로 `path_relation`은 택일이고 `joinder_mode`는 예비적이다. 기간제한은 출소기간도 제척기간도 아닌 소멸시효이며 도과의 효과는 본안 기각이다. 이 사건종류의 청구취지 작성규칙 문서가 코퍼스에 존재하지 않아 `claim_rule_doc`은 null이고 `verification_status`의 상한이 QUALIFIED다. 나머지 값은 위 front matter에 기재되어 있다.
## §1. 재판모델과 청구경로 지도
### 1.0 재판모델 분류
재판모델은 **이행**이다. 원고가 구하는 것은 금전의 지급을 명하는 급부판결이고, 판결은 권리관계를 형성하지 않으며 집행권원이 된다. `case_family`(이행의 소)와 `action_type`(이행)이 일치하므로 기록할 괴리가 없다.
이 모델의 귀결은 셋이다. 첫째, §2(소송물·주문·집행 연결)의 주문은 단순이행이고 §9.3(집행방법)에 금전집행 방법이 필수로 들어간다. 둘째, §3.2(소의 이익(확인의 이익 포함))의 권리보호이익은 원칙적으로 다투어지지 않으며, 변제기가 아직 도래하지 않은 부분을 함께 구할 때에만 민사소송법 제251조의 「미리 청구할 필요」가 쟁점이 된다. 셋째, 기간제한은 출소기간이나 제척기간이 아니라 **소멸시효**이므로 도과의 효과는 소각하가 아니라 본안 기각이고, 직권조사사항이 아니라 항변사항이어서 §6.4(기간·시효 항변)에서 다룬다.
### 1.1 청구경로 목록
| 경로 ID | 청구권 명칭 | 근거 조문·판례 | 전형 사실관계 | 소송물 | 주된 주문 형태 |
|---|---|---|---|---|---|
| P1 | 소비대차에 기한 대여원리금 반환청구권 | 민법 제598조·제600조·제603조 / 대법원 2018. 12. 27. 선고 2015다73098 판결 | 원고가 피고에게 현실로 금전을 교부하고 같은 종류·품질·수량의 반환을 약정하였다 | 소비대차계약에 기한 대여금반환청구권 | 단순이행(금전지급) |
| P2 | 준소비대차에 기한 반환청구권 | 민법 제605조 / 대법원 2024. 4. 25. 선고 2022다254024 판결 | 매매대금·물품대금·기존 대여금 등 금전 기타 대체물의 급부를 목적으로 하는 기존 채무를 소비대차의 목적으로 하기로 약정하였다 | 준소비대차계약에 기한 반환청구권 | 단순이행(금전지급) |
경로를 이 둘로 가른 축은 **반환채권의 발생근거이고, 원고가 무엇을 증명해야 반환채권이 서는가가 두 경로에서 배타적으로 갈린다.** P1에서는 현실의 금전 교부가 요건사실이지만 P2에서는 교부가 요건이 아니고 **기존 채무의 발생원인 사실이 그 자리를 대신한다.** 두 경로에 공통으로 남는 것은 반환 합의의 성립과 변제기의 도과이며, 그것이 §4(공통 청구원인사실)의 내용이다.
**표지를 급부의 종류로 가르지 않는다.** 원금·이자·지연손해금은 각각 별개의 소송물이지만 그 분화는 청구권의 발생근거가 아니라 급부의 층위이므로, 경로가 아니라 §2.2(요건사실과 주문의 대응)의 주문 조합과 §4.4(부수급부: 구간표)의 구간으로 다룬다. 이를 경로로 세우면 P1·P2와 교차곱이 생겨 같은 요건 문장이 복제된다.
**대주가 상인인지, 대부업 등록을 마친 자인지도 경로가 아니다.** 상사성은 이자·지연손해금의 이율(상법 제54조·제55조)과 소멸시효기간(상법 제64조)을 바꿀 뿐 반환채권의 발생근거를 바꾸지 않고, 대부업 여부는 이자 상한의 근거 법률을 바꿀 뿐이다. 두 사정은 P1·P2 어느 경로에도 붙을 수 있어 발생근거 축과 직교하므로, 각각 §5.P1.2(추가 요건사실)의 택일 요건과 §4.4(부수급부: 구간표)·§6.1(권리장애 항변)에서 처리한다.
### 1.2 경로 관계
| 축 | 값 | 근거 |
|---|---|---|
| `path_relation` | 택일 | 같은 금원에 관하여 P1과 P2는 양립하지 않는다. 현실의 금전 교부로 반환채권이 발생했다는 주장과, 기존 채무를 전환하여 반환채권이 발생했다는 주장은 동시에 참일 수 없다 |
| `joinder_mode` | 예비적 | 양립 불가능한 청구에 순위를 붙이는 것이므로 선택적 병합이 아니라 예비적 병합이다 |
**하나의 사실관계가 두 경로를 동시에 충족하지 않는다는 점이 판정의 전부다.** 원고가 금원의 성격을 확정하지 못한 채 「현실 교부에 의한 대여, 예비적으로 기존 채무의 준소비대차」로 구성하는 것이 실무의 전형이며, 이때 순위를 붙이지 않고 선택적 병합으로 구성하면 심판 범위가 흐려진다. 반대로 실질이 선택적 병합인 두 청구에 당사자가 임의로 순위를 붙였다면 항소심의 심판 범위는 당사자가 붙인 순위가 아니라 실질에 따라 정해진다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결).
원금·이자·지연손해금 상호 간의 병합은 이 축과 별개다. 셋은 각각 별개의 소송물이고 서로 양립하므로 **단순병합**이며, 이 관계는 §2.1(소송물의 특정)에 적는다.
### 1.3 인접 사건종류와의 경계
구별 기준은 금원의 명칭이 아니라 청구권의 발생원인이다. 아래 식별자는 사건분류표의 leaf 열거 순서에서 직접 도출한 값이다.
| 인접 사건종류 | 식별자 | 경계 |
|---|---|---|
| 양도채권금・양수금 청구 | PROV-042 | 대주의 지위를 채권양도로 승계한 자가 구하는 경우다. 소송물은 여전히 원채권의 이행청구권이지만 양도의 경위와 대항요건이 추가 요건사실로 붙으므로 그 문서의 소관이다 |
| 구상금 청구 | PROV-007 | 보증인·연대채무자가 변제 후 구하는 경우다. 발생원인이 소비대차가 아니라 구상관계다 |
| 보증채무금 청구 | PROV-017 | 대여금의 보증인을 상대로 구하는 경우다. 주채무의 존재 외에 보증계약의 성립이 요건사실로 추가된다 |
| 약속어음금 청구 | PROV-040 | 대여의 담보 또는 지급확보를 위하여 어음이 수수된 경우, 어음금청구권과 원인채권인 대여금반환청구권은 별개의 소송물이다 |
| 수표금 청구 | PROV-035 | 위와 같다 |
| 신용카드이용대금 청구 | PROV-038 | 카드사와 회원 사이의 대금채권이고, 현금서비스 부분이 소비대차의 성질을 가지더라도 회원규약에 기한 청구로 구성된다 |
| 예금(예치금・예탁금・인출금) 청구 | PROV-043 | 소비임치다. 반환시기의 약정이 없을 때 소비대차는 대주가 상당한 기간을 정하여 최고하여야 하지만 소비임치는 임치인이 언제든지 반환을 청구할 수 있어 반환시기의 규율이 정반대다 |
| 부당이득금・이득상환금 청구 | PROV-020 | 소비대차계약이 불성립·무효인 때의 급부 반환이다. 대여금 청구와 예비적 병합으로 함께 제기되더라도 소송물이 다르다 |
| 투자금반환 청구 | PROV-057 | 원금 전액 반환이 보장되지 않으면 소비대차가 아니다. 원고가 대여금이라고 일관하여 주장하는데 법원이 투자금반환청구나 정산금청구를 인정하면 처분권주의 위반이다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2013다10482 판결) |
| 계금 청구 | PROV-002 | 계불입금이 계금(대여금)의 원리금 변제 성질을 가지더라도 계 관계 자체의 성립과 태양이 요건사실이므로 별개다 |
| 설계비・시설대여금 청구 | PROV-036 | 「시설대여」는 리스이고 금전소비대차가 아니다. 명칭에 「대여금」이 들어 있으나 발생원인이 다르다 |
| 약정금 청구 | PROV-041 | 개별 사건명에 포섭되지 않는 지급약정의 잔여적 사건명이다. 반환 합의의 실질이 소비대차로 확정되면 이 문서로 온다 |
### 1.4 이 문서가 다루지 않는 것
- **어음금·수표금 청구 자체.** 원인관계인 대여금을 다루더라도 어음·수표상 권리의 요건사실은 다루지 않는다.
- **보증인·연대보증인·물상보증인에 대한 청구.** 주채무인 대여금의 요건사실은 여기에 있으나 보증채무의 요건사실은 없다.
- **소비대차계약이 불성립·무효인 경우의 부당이득반환청구.** 예비적으로 병합되는 것이 실무의 전형이나 소송물이 다르므로 그 요건사실은 다루지 않는다. 다만 급부부당이득에서 법률상 원인이 없다는 점의 증명책임이 반환을 구하는 자에게 있다는 점은 §9.4(병합·소변경·반소, 다수당사자)에서 병합 설계의 전제로만 언급한다.
- **이자제한법 위반을 이유로 하는 불법행위 손해배상청구.** 제한 초과이자에 관하여는 부당이득반환청구권과 별개로 불법행위가 성립할 수 있으나(대법원 2021. 2. 25. 선고 2020다230239 판결) 그 요건사실은 손해배상 계열 사건종류의 소관이다.
- **집행권원을 이미 확보한 뒤의 집행 국면.** 집행문 부여, 청구이의, 제3자이의는 다루지 않는다.
- **도산절차에서의 채권 확정.** 회생채권확정의 소나 파산채권 조사확정재판은 이행의 소가 아니다.
## §2. 소송물·주문·집행 연결
### 2.1 소송물의 특정
**소송물 식별기준** — 구실체법설에 따라 실체법상 청구권을 단위로 한다. 이 사건종류의 소송물은 「소비대차계약(P1) 또는 준소비대차계약(P2)에 기한 대여원금 반환청구권」이다. 원고가 주장하는 발생근거가 무엇인지에 따라 소송물이 갈리므로, P1로 구성한 청구를 P2로 옮기려면 청구원인의 변경(민사소송법 제262조)이 필요하다.
**원금·이자·지연손해금은 각각 별개의 소송물이고 서로 단순병합 관계에 있다.** 이 셋을 한 덩어리로 보면 일부 청구·일부 인용의 범위 계산과 기판력의 경계가 모두 흐려진다.
**판례 근거**
- 원고가 대여금이라고 일관하여 주장하는데도 법원이 「명칭에 불구하고 받아야 할 돈이 남아 있다」고 보아 투자금반환청구 또는 정산금청구를 인용하는 것은 원고가 신청하지 아니한 사항에 대한 판결로서 처분권주의에 위반된다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2013다10482 판결). 곧 **대여금반환청구권과 투자금반환청구권·정산금청구권은 소송물을 달리하는 별개의 청구**다.
- 지급을 구한 기산일·이율과 다른 기산일·이율로 인용하는 것도 처분권주의 위반이다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다55198 판결).
- 준소비대차는 원칙적으로 기존 채무와 **동일성이 인정**되고, 그 동일성이란 기존 채무에 동반한 담보권·항변권 등이 당사자의 의사나 계약의 성질에 반하지 않는 한 신채무에도 존속한다는 의미다. 기존 채무와 신채무 사이에 동일성이 없는 경개와 이 점에서 구별된다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다31803, 31810 판결).
**기판력 범위** — 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다(민사소송법 제216조 제1항). 원금 청구에 관하여 청구기각의 패소판결이 확정된 뒤 원고가 지연손해금을 구하면, **확정판결의 사실심 변론종결 다음 날부터의 지연손해금 부분**은 그 선결문제로서 원금 지급의무의 존재를 주장하는 것이 되어 기판력의 효과를 받지만 **변론종결 당일까지의 부분**은 받지 않는다. 그리고 기판력에 저촉되는 부분의 처리는 **소각하가 아니라 청구기각**이다(대법원 1976. 12. 14. 선고 76다1488 판결).
**소변경 요부** — P1과 P2 사이, 대여금과 부당이득 사이, 대여금과 투자금반환 사이는 모두 소송물이 다르므로 청구원인의 변경이 필요하다. 반대로 원금·이자·지연손해금 사이는 청구취지의 확장·감축 문제다.
### 2.2 요건사실과 주문의 대응
| 충족된 요건 조합 | 주문 유형 | 부대청구 주문 문언 | 규칙문서 참조 절 |
|---|---|---|---|
| R-PROV001-4-01 + R-PROV001-4-02 + R-PROV001-5-01 | 단순이행 — 원금의 지급을 명한다 | 이에 대하여 20○○. ○. ○.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 ○○%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈 | 규칙문서 부재 |
| R-PROV001-4-01 + R-PROV001-4-02 + R-PROV001-5-03 | 단순이행 — 원금의 지급을 명한다 | 이에 대하여 20○○. ○. ○.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 ○○%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈 | 규칙문서 부재 |
| 위 조합 + R-PROV001-4-03 | 단순이행 — 원금과 약정이자의 지급을 명한다 | 이에 대하여 20○○. ○. ○.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 ○○%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈 | 규칙문서 부재 |
| 위 조합 + R-PROV001-5-02(이자 약정이 인정되지 않는 상사대여) | 단순이행 — 원금과 법정이자의 지급을 명한다 | 이에 대하여 20○○. ○. ○.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 ○○%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈 | 규칙문서 부재 |
| R-PROV001-4-01은 인정되나 R-PROV001-4-02가 인정되지 않는 경우 | 청구기각. 미리 청구할 필요가 인정되면 장래이행 주문 | 이에 대하여 20○○. ○. ○.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 ○○%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈 | 규칙문서 부재 |
`규칙문서 참조 절` 열이 모두 `규칙문서 부재`인 것은 이 사건종류의 청구취지 작성규칙 문서가 코퍼스에 존재하지 않기 때문이다. 위 문언은 문형을 창작한 것이 아니라 『요건사실과 주장·증명책임』 제13판이 기술하는 청구 기재례와 인용 판례의 주문에서 확인되는 형태만 옮긴 것이다. **표의 마지막 행처럼 장래이행 주문이 나오는 국면에서는 이 문언 중 소송촉진 등에 관한 특례법의 특례이율 부분을 그대로 옮기지 않는다** — 민사소송법 제251조의 소에 해당하는 부분에는 특례이율이 적용되지 않으므로(같은 법 제3조 제1항 단서) §4.4(부수급부: 구간표)의 구간 5가 그 자리를 대신한다. 표의 셀은 구간 1부터 3까지가 모두 성립하는 통상의 경우를 기준으로 적은 것이다.
### 2.3 주문 유형별 유의사항
- **단순이행** — 급부의 특정은 ① 원금액, ② 부대청구의 기산일, ③ 구간별 이율 셋으로 이루어진다. 셋 중 하나라도 원고가 구한 범위를 넘어 인용하면 처분권주의 위반이다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다55198 판결).
- **약정이율에 의한 청구와 법정이율에 의한 청구의 관계** — 약정이율에 의한 이자·지연손해금의 지급을 구하는 청구에는 법정이율에 의한 지급을 구하는 취지가 포함되어 있다. 따라서 이자 지급약정이 인정되지 않는다는 이유만으로 곧바로 청구를 배척할 것이 아니라 법정이자 청구에 관하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006다73072 판결).
- **최고이자율 초과 부분의 감축은 주문 단계에서 직권으로 이루어진다** — 대주가 대여원리금의 반환을 구하는 경우 추가적인 요건사실의 주장 없이 청구원인 사실 자체로 이자제한법이 적용될 수 있으므로, 초과 부분이 무효라는 당사자의 법률상 주장이 없더라도 법원은 최고이자율 범위 내의 이자만을 인용하여야 한다. 이 처리는 항변이 아니라 §6.0(부인과 항변의 구별)의 직권 참작사유다.
- **상환이행** — 소비대차는 편무계약이므로 대여금반환청구권과 동시이행 관계에 서는 반대급부가 원칙적으로 없다. 담보로 제공된 물건의 반환이나 담보권설정등기의 말소는 별개의 채권관계이므로 상환이행 주문의 근거가 되지 않는다. 상환이행 주문을 구하려면 피고가 연기적 항변권을 원용하여야 한다.
- **의사진술·형성·형식적 형성** — `해당 없음 — 이 사건종류는 급부명령을 구하는 이행의 소이므로 의사진술 의제나 형성의 주문이 성립할 여지가 없다`.
- **구제한계** — 헌법재판소 결정에 의하여 구제방법 자체가 제한되는 국면은 확인되지 않는다.
## §3. 소송요건과 절차효과
이 절은 본안 전 판단 사항만 담는다. **§3의 항은 요건 식별자를 채번하지 않는다.** 이 사건종류에는 요건사실로 다루어야 할 소송요건이 없으므로 §4(공통 청구원인사실)·§5(경로별 분기 요건사실)에 `요건분류: 소송요건`인 요건도 두지 않는다.
### 3.1 당사자적격
- **사유의 성질**: 당사자적격
- **조사방식**: 직권조사
- **증명책임**: 원고
- **보정 가능성**: 가능(당사자표시정정 또는 소의 주관적 변경으로 변론종결시까지)
- **절차효과**: 소각하판결
이행의 소에서는 **자기가 이행청구권자라고 주장하는 자에게 원고적격이 있고, 그로부터 이행의무자로 주장된 자에게 피고적격이 있다.** 실제로 대여금반환청구권이 원고에게 귀속하는지는 본안의 문제다(대법원 2005. 10. 7. 선고 2003다44387 판결). 따라서 「원고가 대주가 아니다」·「피고가 차주가 아니다」라는 다툼은 적격 문제가 아니라 §4(공통 청구원인사실)의 요건에 대한 부인이다.
적격 문제가 되는 국면은 제3자의 소송담당에 한한다. 채권자대위로 대여금채권을 행사하는 경우, 추심채권자가 추심금으로 구하는 경우가 그렇고, 이때는 담당의 근거가 적격의 요건이다. 반면 채권양수인이 양수금으로 구하는 경우 양도의 효력은 본안 문제이므로 적격 문제로 다루지 않는다.
### 3.2 소의 이익(확인의 이익 포함)
- **사유의 성질**: 소의 이익
- **조사방식**: 직권조사
- **증명책임**: 원고
- **보정 가능성**: 가능(변제기 도래 또는 청구취지 변경으로)
- **절차효과**: 소각하판결
이행의 소이므로 권리보호이익은 원칙적으로 문제 되지 않는다. 실질적으로 다투어지는 국면은 하나다 — **변제기가 아직 도래하지 않은 부분을 함께 구하는 경우**다. 장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있고(민사소송법 제251조), 그 필요가 인정되지 않으면 그 부분은 각하된다. 채무자가 이미 이행기 도래분의 지급을 거절하고 있거나 기한의 이익 상실 사유를 다투고 있다면 필요가 인정되는 것이 보통이다.
집행권원을 이미 가지고 있는 채권자가 시효중단만을 위하여 다시 소를 제기하는 국면에서도 권리보호이익이 문제 되나, 이는 민법 제165조 제1항이 정한 10년의 시효를 다시 중단시키기 위한 것으로서 이익이 인정된다.
### 3.3 기간제한: 출소기간·제척기간·소멸시효
- **사유의 성질**: 기간
- **조사방식**: 항변사항
- **증명책임**: 피고
- **보정 가능성**: 불가
- **절차효과**: 본안기각
**이 사건종류에 출소기간과 제척기간은 없다. 실재하는 기간제한은 소멸시효 하나다.** 따라서 도과의 효과는 소각하가 아니라 청구기각이고, 직권조사사항이 아니라 항변사항이므로 §6.4(기간·시효 항변)에서 항변으로 전개한다. `filing_deadline.kind`를 `없음`으로 적으면 기간 제한이 존재하지 않는다는 뜻으로 오독되므로 `소멸시효`로 적는다.
| 채권 | 근거 | 기간 | 기산점 | 성질 | 효과 |
|---|---|---|---|---|---|
| 대여원금 반환채권(민사) | 민법 제162조 제1항 | 10년 | 권리를 행사할 수 있는 때(민법 제166조 제1항). 확정기한부 대여는 변제기, 기한의 정함이 없는 대여는 최고 후 상당한 기간이 지난 때 | 소멸시효 | 본안기각 |
| 대여원금 반환채권(상사) | 상법 제64조 | 5년 | 위와 같다 | 소멸시효 | 본안기각 |
| 약정이자 채권 | 민법 제163조 제1호 | 3년 | 각 지급기 | 소멸시효 | 본안기각 |
| 판결로 확정된 대여금채권 | 민법 제165조 제1항 | 10년 | 판결 확정시. 다만 확정 당시 변제기가 도래하지 아니한 채권에는 적용되지 않는다(같은 조 제3항) | 소멸시효 | 본안기각 |
**판정 근거** — 대여금반환청구권은 재판외에서 청구하는 것으로 족하고 소 제기로만 행사할 수 있는 권리가 아니며, 같은 기간을 소 제기 자체의 기간으로 다시 거는 조문도 없다. 따라서 골격의 판정 규칙 ①·③에 해당하지 않고 ②에 해당한다.
**갈라 두어야 할 것 둘.** 첫째, **원금과 지연손해금의 시효는 분리하여 기산한다.** 둘째, **소멸시효기간이 몇 년인지는 변론주의의 적용 대상이 아니어서 법원이 직권으로 판단할 수 있으나, 기산점은 소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적 사실이므로 변론주의의 적용 대상이다.** 본래의 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 다르면 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 계산하여야 하고, 이는 당사자가 본래의 기산일보다 뒤의 날짜를 주장하는 경우는 물론 그 반대의 경우에도 같다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다68217 판결, 대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결).
동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 가진 채권자가 그중 어느 하나만을 행사하는 것이 명백한 경우, 피고의 소멸시효 항변은 원고가 행사하는 그 채권에 대한 항변으로 보아야 하고 행사하지 않는 다른 채권에 대한 항변까지 한 것으로 볼 수 없다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다68217 판결).
### 3.4 관할·중복소송·기판력
- **사유의 성질**: 관할 / 중복소송·기판력
- **조사방식**: 직권조사
- **증명책임**: 해당 없음
- **보정 가능성**: 가능(관할은 이송으로, 중복소송은 선행 소의 취하로)
- **절차효과**: 이송(관할위반) / 소각하판결(중복소송) / 본안기각(기판력 저촉 중 주장 차단형)
**관할** — 피고의 보통재판적이 있는 곳의 법원이 원칙이고(민사소송법 제2조), 금전지급청구는 재산권에 관한 소이므로 **의무이행지의 특별재판적**이 인정된다(같은 법 제8조). 지참채무이므로 의무이행지는 채권자의 주소지가 되는 것이 보통이다. **관할위반의 효과는 각하가 아니라 이송**이다(같은 법 제34조 제1항).
**중복소송** — 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 다시 소를 제기하지 못한다(민사소송법 제259조). 같은 대여금채권을 대상으로 한 선행 소가 계속 중이면 후소는 각하된다.
**기판력** — 두 효과를 구별한다. 전소와 **소송물이 동일**하면 후소는 부적법하여 각하된다. 그러나 전소 변론종결 전에 존재한 사유의 **주장이 차단**되는 데 그치는 경우에는 소는 적법하고 본안에서 배척된다. 원금 청구 패소 확정 후의 지연손해금 청구가 후자의 전형이며, 판례는 그 부분을 소각하가 아니라 **청구기각**으로 처리한다(대법원 1976. 12. 14. 선고 76다1488 판결). 기판력의 주관적 범위는 당사자와 변론종결 뒤의 승계인 등에 미친다(민사소송법 제218조 제1항).
### 3.5 소장 요건과 인지
- **사유의 성질**: 소장 요건·인지
- **조사방식**: 직권조사
- **증명책임**: 해당 없음
- **보정 가능성**: 가능(재판장이 정한 보정기간 내)
- **절차효과**: 보정명령 후 소장각하명령
소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다(민사소송법 제249조 제1항). 금전지급을 구하는 소이므로 청구취지에 **금액과 부대청구의 기산일·이율**이 특정되어야 하고, 이것이 특정되지 않으면 필요적 기재사항의 흠결이다. 흠결과 인지 미납은 재판장의 보정명령을 거쳐 **소장각하명령**으로 처리되며 불복은 즉시항고다(같은 법 제254조). 이는 소각하판결과 구별된다.
인지액은 소송목적의 값에 따라 산정한다(민사소송 등 인지법 제2조 제1항). 대여금 청구에서 소송목적의 값은 원금이고 **부대청구인 이자·지연손해금은 값에 산입하지 않는다.**
## §4. 공통 청구원인사실
**P1(소비대차)과 P2(준소비대차) 모두에 성립하는 요건만 둔다.** 현실의 금전 교부는 P1 전용이고 기존 채무의 발생원인 사실은 P2 전용이므로 둘 다 §5(경로별 분기 요건사실)로 내린다.
### 4.1 요건사실 목록
```
R-PROV001-4-01 원고와 피고 사이에 금전을 소비대차의 목적으로 하여 그와 같은 종류·품질 및 수량으로 반환하기로 하는 합의가 성립한 사실
R-PROV001-4-02 변제기가 도래하고 그 기일이 도과한 사실
R-PROV001-4-03 원고와 피고 사이에 이자를 지급하기로 하는 약정이 성립한 사실
```
R-PROV001-4-03은 **이자의 지급을 함께 구하는 경우에만 심판 대상이 된다.** 원금만 구하는 소에서는 이 요건이 성립하지 않아도 청구가 인용되므로, 이 요건의 불성립은 원금 부분의 기각 사유가 아니다.
### 4.2 요건별 상술
#### R-PROV001-4-01 원고와 피고 사이에 금전을 소비대차의 목적으로 하여 그와 같은 종류·품질 및 수량으로 반환하기로 하는 합의가 성립한 사실
- **적용 경로**: 전 경로
- **규범적 근거**: 민법 제598조(P1), 민법 제605조(P2) / 대법원 2018. 12. 27. 선고 2015다73098 판결 / 대법원 2019. 7. 25. 선고 2018다42538 판결
- **요건분류**: 권리근거
- **주장의 정도**: 당사자, 합의의 시점, 목적물인 금액, 반환의 약정을 특정하여야 한다. 실무의 기재는 「원고는 20○○. ○. ○. 피고에게 금 ○○원을 이자 연 ○○%, 변제기 20○○. ○. ○.로 정하여 대여하였다」와 같이 이 요건과 R-PROV001-4-02·R-PROV001-4-03·R-PROV001-5-01을 한 문장에 합쳐 적는다. 합쳐 적더라도 심리와 증명의 단위는 요건별로 갈린다
- **주장책임 / 증명책임**: 원고 / 원고
- **추정·전환**: 없음
- **다중 대응**: 없음
- **증명 실무**: 소비대차는 **낙성계약**이므로 현실의 수수가 있어야 성립하는 것은 아니지만, 반대로 현실로 금전의 소유권을 이전하였더라도 상대방이 같은 종류·품질·수량으로 반환할 것을 약정하지 않았다면 그 법률행위를 소비대차라 할 수 없다(2015다73098). 그러므로 **금전이 오간 사실만으로는 이 요건이 서지 않는다.** 당사자 사이에 금전을 주고받았다는 사실에 다툼이 없더라도 이를 대여하였다는 원고의 주장을 피고가 다투는 때에는 대여사실에 관하여 원고가 증명책임을 진다(2018다42538). 제1심에서 원고의 청구가 인용되고 기록이 폐기된 뒤 추완항소가 제기되었다는 사정만으로 이 증명책임이 전환되지 않는다(같은 판결). 같은 취지가 대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결의 **상고이유 제1점에 대한 판단** 부분에도 있으나 그 판결의 판시사항·판결요지는 부당이득의 증명책임에 관한 것이므로, 이 명제의 근거로 인용할 때에는 판시의 위치를 밝혀야 한다. 전형 증거는 차용증·금전소비대차계약서·공정증서이고, 처분문서의 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 기재 내용대로의 의사표시가 있었던 것으로 인정된다. **다만 그 진정성립의 추정(민사소송법 제356조 제1항·제358조)은 이 요건사실 자체의 추정이 아니라 증거방법인 문서의 진정성립에 관한 것이므로 `추정·전환` 값은 `없음`이다.** 서명·날인·무인의 존재가 다투어지면 인영의 동일성부터 다시 세워야 한다. 간접사실로는 자금의 출처, 교부 전후의 교섭 경위, 변제 독촉과 그에 대한 반응, 이자의 실제 지급 내역, 담보의 제공 여부가 쓰인다. 송금만으로 대여를 확정할 수 없다는 점은 대법원 2023. 12. 14.자 2023마6934 결정의 이유에서도 전제되어 있으나 그 결정은 변호사선임명령에 관한 것이므로 본안 법리의 근거로 삼지 않는다
- **흠결 빈발점**: 계좌이체 내역만 제출하고 반환 약정을 증명하지 못하는 경우가 가장 많다. 이때 예비적으로 부당이득반환을 구하더라도 급부부당이득에서는 법률상 원인이 없다는 점을 원고가 주장·증명하여야 하므로(2017다37324) 자동으로 구제되지 않는다. 또 하나는 금원의 성격을 「투자금이 아니다」라고만 다투고 대여의 적극적 표지를 세우지 않는 경우다
- **권위 ID**: LAW:민법:598, LAW:민법:605, PREC:2015다73098, PREC:2018다42538, PREC:2017다37324, PREC:2023마6934
#### R-PROV001-4-02 변제기가 도래하고 그 기일이 도과한 사실
- **적용 경로**: 전 경로
- **규범적 근거**: 민법 제603조, 민법 제387조, 민법 제388조 / 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다28340 판결
- **요건분류**: 권리근거
- **주장의 정도**: 확정기한이면 그 기일을, 불확정기한이면 기한을 정하는 사실이 발생하였음을, 기한의 정함이 없으면 상당한 기간을 정한 최고와 그 기간의 도과를 특정하여야 한다
- **주장책임 / 증명책임**: 원고 / 원고
- **추정·전환**: 없음
- **다중 대응**: 평가근거사실 목록
- **증명 실무**: **매매형 계약과 대차형 계약의 취급이 정반대라는 점이 이 요건의 핵심이다.** 매매·교환처럼 재산권의 이전을 목적으로 하는 계약에서는 이행기한의 합의가 부관에 지나지 않아 「이행 기한의 존재 사실」이 피고의 항변사실이지만, 목적물을 일정 기간 차주에게 이용하게 하는 **대차형 계약인 소비대차에서는 변제기의 합의가 계약의 필요불가결한 요소**이므로 확정기한이든 불확정기한이든 기한의 약정이 없든 변제기에 관한 주장·증명이 원고의 청구원인에 속한다. 확정기한이 도래한 경우에는 역수상 분명하므로 별도의 증명이 사실상 불요하다. 확정기한이 도래하지 않았다면 원고는 ① 민법 제388조 각 호의 사유가 발생한 사실 또는 ② 기한이익 상실 특약의 존재와 그 특약상 사유의 발생 사실을, 그 특약이 **형성권적**인 때에는 나아가 기한의 이익을 상실시키는 의사표시와 그 도달까지 주장·증명하여야 한다. **기한이익 상실의 특약은 특별한 사정이 없는 한 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정되고**, 정지조건부로 보아 1회 불이행 시점부터 전체 채무의 시효가 진행한다고 본 원심을 파기한 예가 있다(2002다28340). 이 추정은 특약의 성질에 관한 의사해석의 문제이고 이 요건사실 자체가 조문에 근거하여 추정되는 것은 아니므로 `추정·전환` 값은 `없음`이다. 불확정기한이면 그 기한을 정하는 사실이 발생한 사실 또는 그 사실의 발생이 불가능하게 된 사실을 주장·증명한다. 부관으로 정한 사실의 실현이 주로 채무를 변제하는 사람의 성의나 노력에 좌우되고 채권자가 그 실현에 영향을 줄 수 없는 경우에는 **합리적인 기간 내에 그 사실이 발생하지 않은 때에도** 이행기한이 도래한 것으로 보아야 한다(대법원 2018. 4. 24. 선고 2017다205127 판결). 반환시기의 약정이 없는 경우의 처리는 §5.P1(소비대차에 기한 대여원리금 반환청구)에 적는다
- **흠결 빈발점**: 기한이익 상실 특약을 정지조건부로 오해하여 도래 시점을 앞당겨 잡는 것, 그 결과 소멸시효 기산점까지 앞당겨 잡아 스스로 시효완성을 자초하는 것이 대표다. 또 하나는 기한의 정함이 없는 대여에서 최고 없이 제소하고 최고의 도달을 증명하지 못하는 경우다
- **권위 ID**: LAW:민법:603, LAW:민법:387, LAW:민법:388, PREC:2002다28340, PREC:2017다205127
#### R-PROV001-4-03 원고와 피고 사이에 이자를 지급하기로 하는 약정이 성립한 사실
- **적용 경로**: 전 경로
- **규범적 근거**: 민법 제600조, 민법 제379조 / 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006다73072 판결
- **요건분류**: 권리근거
- **주장의 정도**: 이자의 존재와 이율, 이자의 기산일과 지급기를 특정하여야 한다. 이율을 특정하지 못하면 법정이율에 의한 청구로 판단된다
- **주장책임 / 증명책임**: 원고 / 원고
- **추정·전환**: 없음
- **다중 대응**: 택일 요건(R-PROV001-5-02)
- **증명 실무**: 이자 있는 소비대차에서 이자는 **차주가 목적물의 인도를 받은 때**로부터 계산하고, 차주가 그 책임 있는 사유로 수령을 지체한 때에는 대주가 이행을 제공한 때로부터 계산한다(민법 제600조). 이자 약정이 인정되지 않더라도 청구가 곧바로 배척되는 것은 아니다 — **약정이율에 의한 이자·지연손해금의 지급을 구하는 청구에는 법정이율에 의한 지급을 구하는 취지가 포함**되어 있으므로 법원은 법정이자 청구에 관하여 판단하여야 한다(2006다73072). 이 요건의 대체 경로가 R-PROV001-5-02이며, 대주가 상인이고 그 영업에 관하여 금전을 대여한 사실이 증명되면 이자 약정이 없어도 법정이자를 청구할 수 있다(상법 제55조 제1항). 이율의 상한은 §4.4(부수급부: 구간표)에 적는다
- **흠결 빈발점**: 이율만 적고 기산일을 적지 않아 청구취지가 특정되지 않는 경우, 그리고 선이자를 공제하고 교부하였으면서 약정 원금 전액을 원본으로 삼아 청구하는 경우다. 후자는 §5.P1(소비대차에 기한 대여원리금 반환청구)의 선이자 처리를 보라
- **권위 ID**: LAW:민법:600, LAW:민법:379, LAW:상법:55, PREC:2006다73072
### 4.3 서술 순서
시간순이자 논리순으로 R-PROV001-4-01 → 경로별 표지사실(P1의 금전 교부 또는 P2의 기존 채무) → R-PROV001-4-03 → R-PROV001-4-02의 순서로 쓴다. 근거는 셋이다.
1. **합의가 먼저다.** 소비대차는 낙성계약이므로 합의가 성립의 축이고 교부는 반환채권을 현실화하는 사실이다.
2. **교부와 기존 채무는 경로를 가르는 자리이므로 합의 바로 뒤에 온다.** 이 순서를 지키면 §5(경로별 분기 요건사실)의 두 경로가 같은 자리에서 갈린다는 점이 서면에서도 드러난다.
3. **변제기 도과가 마지막이다.** 변제기는 대차형 계약의 필요불가결한 요소이지만 도과 여부는 앞의 사실이 모두 선 뒤에야 판단할 실익이 있고, 부대청구의 기산점이 여기서 나오므로 §4.4(부수급부: 구간표)로 바로 이어진다.
### 4.4 부수급부: 구간표
| 구간 | 기산사건 | 종기사건 | 이율 | 근거법령·시행일 |
|---|---|---|---|---|
| 1 | 차주가 목적물의 인도를 받은 날 | 변제기 | 약정이율. 이자제한법이 적용되는 대차에서는 연 20%가 상한이다 | 민법 제600조(시행 2026. 3. 17.), 이자제한법 제2조 제1항(시행 2025. 7. 22.), 이자제한법 제2조제1항의 최고이자율에 관한 규정(시행 2021. 7. 7.) |
| 2 | 변제기 다음 날 | 이 사건 소장 부본 송달일 | 약정 지연손해금률. 약정이 없으면 민법 제379조의 연 5푼, 상행위로 인한 채무이면 상법 제54조의 연 6푼 | 민법 제379조·제397조 제1항(시행 2026. 3. 17.), 상법 제54조(시행 2026. 7. 23.) |
| 3 | 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날 | 다 갚는 날 | 연 12% | 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항(시행 2026. 6. 2.), 같은 법 제3조제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(시행 2019. 6. 1.) |
| 4 | 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날 | 이행의무의 존부나 범위를 다투는 것이 타당하다고 인정되는 범위의 종기(통상 사실심 판결 선고일) | 구간 2와 같다 — 민법 제379조의 연 5푼 또는 상법 제54조의 연 6푼. 특례이율의 적용만 배제된다 | 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항(시행 2026. 6. 2.) |
| 5 | 변론종결 후에 도래하는 변제기의 다음 날 | 다 갚는 날 | 구간 2와 같다 — 민법 제379조의 연 5푼 또는 상법 제54조의 연 6푼. 장래이행 부분에는 특례이율이 적용되지 않는다 | 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 단서(시행 2026. 6. 2.), 민사소송법 제251조(시행 2025. 7. 12.) |
부대청구 주문 문언[P1]: "이에 대하여 20○○. ○. ○.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 ○○%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈"
부대청구 주문 문언[P2]: "이에 대하여 20○○. ○. ○.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 ○○%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈"
**법적 성질** — 구간 1은 약정이자 또는 법정이자이고 원본의 사용대가다. 구간 2 이하는 지연손해금이며 채무불이행으로 인한 손해배상이다. 금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의하되 법령의 제한에 위반하지 않는 약정이율이 있으면 그 이율에 의하고, 채권자는 손해의 증명을 요하지 않으며 채무자는 과실 없음을 항변하지 못한다(민법 제397조).
**원본의 기초** — 구간 1의 원본은 실제로 교부된 금액이다. 선이자를 사전공제한 경우 그 공제액이 채무자가 실제 수령한 금액을 원본으로 하여 최고이자율에 따라 계산한 금액을 초과하면 초과 부분은 **원본에 충당된 것으로 보므로**(이자제한법 제3조, 대부업법 제8조 제6항) 약정 원금이 아니라 충당 후의 잔존 원금이 구간 1·2의 기초가 된다.
**소송촉진법 적용 제한** — 셋을 구별한다. ① 채무자가 이행의무의 존부나 범위를 다투는 것이 타당하다고 인정되는 범위에서는 특례이율이 적용되지 않는다(소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항). 이때 **배제되는 것은 특례이율뿐이고 지연손해금 자체가 없어지는 것이 아니므로 구간 2의 이율이 그대로 이어진다.** ② 민사소송법 제251조의 장래이행의 소에 해당하는 부분에는 특례이율이 적용되지 않는다(같은 법 제3조 제1항 단서). ③ **원본에 관하여 이행판결을 선고하지 않는 경우에는 특례이율을 적용할 수 없다.** 소 제기 후 채무자가 원본을 변제하여 지연손해금만 남은 경우(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다50922 판결)와 채무자가 제기한 채무부존재확인의 소에서 채무의 일부 존재를 확인하는 판결을 선고하는 경우(대법원 2021. 6. 3. 선고 2018다276768 판결)가 그 예다.
**중복·이중회복 금지** — 약정이자와 지연손해금은 같은 기간에 병존할 수 없다. 변제기까지는 이자, 그 다음 날부터는 지연손해금이며 두 구간이 겹치도록 청구하면 이중회복이다. 제한 초과이자를 이유로 한 부당이득반환청구권과 불법행위 손해배상청구권은 별개의 권리이나 같은 손해를 중복하여 회복할 수는 없다.
**원금과 분리된 시효** — 약정이자 채권은 1년 이내의 기간으로 정한 금전의 지급을 목적으로 한 채권이므로 3년의 단기소멸시효에 걸리고(민법 제163조 제1호) 원금 채권의 시효와 따로 진행한다. 지연손해금 채권은 원본채권의 성질을 따르므로 원본이 상사채권이면 상법 제64조의 5년이 적용된다.
## §5. 경로별 분기 요건사실
### 5.P1 소비대차에 기한 대여원리금 반환청구
#### 5.P1.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실
이 경로의 표지는 **원고가 피고에게 현실로 금전의 소유권을 이전하였고 그것이 반환채권의 발생근거라는 점**이다. 소비대차는 낙성계약이므로 교부가 계약의 성립요건은 아니지만, **대여원금의 반환을 구하는 국면에서는 교부가 요건사실**이다. 교부가 없으면 원고에게 있는 것은 대여의무의 이행청구권이지 반환청구권이 아니다.
반대 방향의 오독을 함께 막는다. 금전의 소유권을 현실로 이전하였더라도 상대방이 같은 종류·품질 및 수량으로 반환할 것을 약정하지 않았다면 그 법률행위는 소비대차가 아니다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2015다73098 판결). 곧 **교부는 이 경로의 표지이지 소비대차의 표지가 아니다.**
#### 5.P1.2 추가 요건사실
#### R-PROV001-5-01 원고가 피고에게 금 ○○원을 교부한 사실
- **적용 경로**: P1
- **규범적 근거**: 민법 제598조·제600조 / 대법원 2018. 12. 27. 선고 2015다73098 판결
- **요건분류**: 권리근거
- **주장의 정도**: 교부의 일시, 금액, 방법(현실 교부, 계좌이체, 자기앞수표 교부)을 특정하여야 한다. 여러 차례에 걸쳐 교부하였으면 회차별로 특정한다
- **주장책임 / 증명책임**: 원고 / 원고
- **추정·전환**: 없음
- **다중 대응**: 없음
- **증명 실무**: 금융기관이 발행한 자기앞수표의 교부는 거래통념상 현금과 다름없이 취급되므로 교부에 해당하고, 교부일부터 약정이자가 발생한다. 그 후 수표에 대한 사고신고가 있었더라도 지급위탁의 취소가 아닌 이상 이자 발생이 부정되지 않는다. **선이자를 사전공제하고 교부한 경우 교부액은 공제 후 실제 지급액이다.** 공제한 선이자가 실제 수령액을 원본으로 하여 최고이자율에 따라 계산한 금액을 초과하면 그 초과 부분은 원본에 충당되고, 변제기의 잔존 대여원금은 「실제 교부액 + 실제 교부액 × 제한이율 × 선이자공제기간」으로 산정된다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다55198 판결). 대부업자의 대부에서는 중개수수료·공증료 등도 간주이자로 보아 같은 방식으로 계산하되, 초과 부분은 **약정된 선이자 공제 전의 대부원금**에 충당된다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2014다24785, 24792, 24808 판결). 반대로 선이자의 이자율이 제한이자율을 초과하지 않으면 그 공제는 약정 이자의 지급으로서 유효하고 약정 원금이 그대로 변제기의 원금이 된다. 이체내역·수표 사본·영수증이 전형 증거이고, 현금 교부를 주장하면 자금의 인출 내역과 보유 경위가 간접사실로 요구된다
- **흠결 빈발점**: 선이자 공제를 밝히지 않고 약정 원금 전액을 청구하는 것, 그리고 여러 차례의 이체 중 대여가 아닌 것이 섞여 있는데 합계액으로만 청구하여 회차별 성격이 다투어지는 것이다
- **권위 ID**: LAW:민법:598, LAW:민법:600, LAW:이자제한법:3, LAW:대부업법:8, PREC:2015다73098, PREC:2012다55198, PREC:2014다24785
#### R-PROV001-5-02 원고가 상인으로서 그 영업에 관하여 피고에게 금전을 대여한 사실
- **적용 경로**: P1
- **규범적 근거**: 상법 제55조 제1항, 상법 제47조, 상법 제54조 / 대법원 2018. 4. 24. 선고 2017다205127 판결
- **요건분류**: 권리근거
- **주장의 정도**: 원고가 상인인 사실과 그 대여가 영업에 관한 것이라는 사실을 특정하여야 한다. 영업의 종류와 대여가 그 영업과 갖는 관련을 적는다
- **주장책임 / 증명책임**: 원고 / 원고
- **추정·전환**: 법률상 추정
- **다중 대응**: 택일 요건(R-PROV001-4-03)
- **증명 실무**: 상인이 그 영업에 관하여 금전을 대여한 경우에는 이자 약정이 없어도 법정이자를 청구할 수 있다(상법 제55조 제1항). 그 이율은 상법 제54조의 연 6푼이다. **원고의 부담을 덜어 주는 것이 상법 제47조 제2항이다** — 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정하므로, 원고가 상인이라는 점과 대여의 사실을 세우면 「영업을 위하여 한 행위」라는 요건은 추정되고 이를 다투는 피고가 반대사실을 증명하여야 한다. 영업을 위하여 하는 행위는 직접적으로 영업을 위한 행위뿐 아니라 **영업과 관련이 있는 모든 행위**를 뜻한다. 한계도 분명하다 — 회사가 상인으로 의제된다고 하여 그 기관인 대표이사 개인의 상인성이 인정되는 것은 아니고, 대표이사 개인이 회사의 운영자금으로 쓰려고 돈을 빌리거나 투자를 받았다는 것만으로 상행위가 되지 않으며, 상인이 영업과 상관없이 개인 자격에서 하는 투자행위를 보조적 상행위로 볼 수도 없다(2017다205127). 2010. 5. 14. 개정 전의 구 상법 제55조 제1항은 「상인 간에서 금전의 소비대차를 한 때」로 정하고 있어 대주와 차주가 모두 상인일 것을 요구하였으므로, 개정 전후로 요건이 달라진다는 점을 대차 시점에 따라 확인한다
- **흠결 빈발점**: 원고가 법인이라는 이유만으로 상인성과 영업관련성을 한꺼번에 인정받으려는 것, 그리고 개인 대표이사의 차용을 회사의 상행위로 구성하는 것이다
- **권위 ID**: LAW:상법:55, LAW:상법:47, LAW:상법:54, PREC:2017다205127
#### 5.P1.3 이 경로 고유의 항변
- **반환시기의 약정이 없는 대여에서의 최고 흠결.** 반환시기의 약정이 없는 때에는 대주가 상당한 기간을 정하여 반환을 최고하여야 한다(민법 제603조 제2항). 이 최고와 상당한 기간의 경과를 반환청구권 발생의 권리근거사실로 보면 최고의 부존재 주장은 **부인**이고, 차주에게 주어진 항변권으로 보면 **권리저지 항변**이 된다. 대법원 2016. 8. 31.자 2016마899 결정은 면책 사건의 이유에서 「차용금 채무는 기한의 정함이 없는 채무로서 채권자들의 최고와 상당한 기간의 경과로 그 변제기가 도래하였다(민법 제387조 제2항, 제603조 제2항 참조)고 볼 여지가 없지 아니하다」고 하여 전자에 가깝게 판시하였으나, 이는 방론이고 이 쟁점을 정면으로 판시한 대법원 판결은 확인되지 않았다. 실무에서는 소장 송달로 최고가 이루어지고 소송 진행 중에 상당한 기간이 경과하므로 다툼의 실익이 제소 전 사적 최고가 문제 되는 국면에 한정된다. 이 문서는 §6.0(부인과 항변의 구별)에서 부인으로 배열한다
- **불법사금융업자의 이자약정 무효.** 대주가 대부업 등록을 하지 않은 불법사금융업자이면 대부계약에 따른 이자를 받을 수 없고 이자에 관한 약정은 무효이며, 그에 대하여는 상법 제54조와 제55조가 적용되지 않는다(대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제11조 제1항). 이 주장은 R-PROV001-4-03과 R-PROV001-5-02를 함께 무너뜨리므로 §6.1(권리장애 항변)의 블록으로 전개한다
- **선이자 공제로 인한 원본 감축.** 이는 항변이 아니라 R-PROV001-5-01에 대한 이유부부인이자 이자제한법 제3조·대부업법 제8조 제6항이 정한 법정 효과다. §6.0(부인과 항변의 구별)의 표에 부인으로 싣는다
#### 5.P1.4 주문과 부수급부의 변화
원금 주문과 부대청구 주문 문언은 §4.4(부수급부: 구간표)의 값을 그대로 쓴다. 이 경로에서만 달라지는 것은 **부대청구의 기초가 되는 원본의 크기**다. 선이자가 제한이자율을 초과하여 공제된 경우 원본은 약정 원금이 아니라 충당 후의 잔존 원금이므로, 청구취지의 원금액과 구간 1·2의 계산 기초를 함께 낮추어야 한다. 낮추지 않고 약정 원금으로 청구하면 초과 부분이 기각되고 그만큼 소송비용 부담이 늘어난다.
### 5.P2 준소비대차에 기한 반환청구
#### 5.P2.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실
이 경로의 표지는 **당사자 사이에 금전 기타 대체물의 급부를 목적으로 하는 기존 채무가 있었고 그 목적물을 소비대차의 목적으로 하기로 약정하였다는 점**이다(민법 제605조). 현실의 금전 교부는 이 경로의 요건이 아니며, **기존 채무의 발생원인 사실이 P1의 교부에 대응하는 자리를 차지한다.**
두 가지를 함께 확인한다. 첫째, **기존 채무가 소비대차인 경우에도 준소비대차는 성립한다**(대법원 1994. 5. 13. 선고 94다8440 판결). 둘째, 기존 채무를 소멸시키고 신채무를 성립시키는 계약이라는 점에서 경개와 같으나, **경개에는 기존 채무와 신채무 사이에 동일성이 없는 반면 준소비대차에는 원칙적으로 동일성이 인정된다.** 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 준소비대차로 보아야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다31803, 31810 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다47175 판결). 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규 대출을 하여 기존 채무를 변제하는 이른바 **대환**은 그 법률적 성질이 준소비대차이므로 이 경로에 속한다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다76426 판결).
#### 5.P2.2 추가 요건사실
#### R-PROV001-5-03 원고와 피고 사이에 금전 기타 대체물의 급부를 목적으로 하는 기존 채무가 발생한 원인 사실
- **적용 경로**: P2
- **규범적 근거**: 민법 제605조 / 대법원 2024. 4. 25. 선고 2022다254024 판결
- **요건분류**: 권리근거
- **주장의 정도**: 기존 채무의 종류(매매대금·물품대금·공사대금·기존 대여금 등), 발생 시기, 금액을 특정하여야 한다. 기존 채무 그 자체의 요건사실을 모두 적을 필요는 없으나 그 발생원인이 무엇인지는 특정되어야 한다
- **주장책임 / 증명책임**: 원고 / 원고
- **추정·전환**: 없음
- **다중 대응**: 없음
- **증명 실무**: 준소비대차계약이 성립하려면 당사자 사이에 금전 기타 대체물의 급부를 목적으로 하는 기존 채무가 존재하여야 하고, 기존 채무가 존재하지 않거나 존재하더라도 무효가 된 때에는 준소비대차계약은 효력이 없다. **채무자가 기존 채무의 부존재를 주장하는 이상 채권자가 기존 채무의 존재를 증명할 책임을 진다**(2022다254024). 반대 견해도 있으나 민법 제605조의 규정 형식과, 이 요건이 소비대차의 「금전 교부」에 대응하는 자리라는 점에서 판례의 태도가 타당하다. 따라서 **기존 채무의 부존재 주장은 항변이 아니라 부인**이며 증명책임은 이동하지 않는다. 전형 증거는 기존 거래의 계약서·세금계산서·거래원장과, 잔액을 확인하고 이를 대여금으로 전환한다는 취지의 정산합의서·차용증이다. 기존 채무에 대하여 채권가압류가 마쳐진 뒤 채무자와 제3채무자 사이에 준소비대차 약정이 체결된 경우, 그 약정은 채무자와 제3채무자 사이에서는 유효하나 **가압류채권자에게는 준소비대차의 성립을 주장할 수 없다**(2005다47175)
- **흠결 빈발점**: 정산합의서만 제출하고 그 정산의 기초가 된 기존 거래를 특정하지 못하는 경우, 그리고 기존 채무가 시효로 소멸한 뒤에 이루어진 전환인데 그 사정을 밝히지 않는 경우다. 후자는 시효이익의 포기로 평가될 수 있으나 그 판단은 §6.4(기간·시효 항변)의 재항변으로 간다
- **권위 ID**: LAW:민법:605, PREC:2022다254024, PREC:2002다31803, PREC:2005다47175, PREC:94다8440
#### 5.P2.3 이 경로 고유의 항변
- **기존 채무의 부존재·무효는 항변이 아니라 부인이다.** 위 R-PROV001-5-03의 증명 실무를 보라. §6.0(부인과 항변의 구별)의 표에 부인으로 싣는다
- **동일성이 인정되는 범위에서 기존 채무에 붙어 있던 항변이 그대로 살아난다.** 준소비대차에서는 기존 채무와 신채무의 동일성이 원칙적으로 인정되고, 그 동일성이란 기존 채무에 동반한 담보권·항변권 등이 당사자의 의사나 계약의 성질에 반하지 않는 한 신채무에도 존속한다는 의미다(2002다31803, 31810). 따라서 기존 채무에 대한 변제·상계·시효완성의 항변은 §6(상대방의 응답: 부인·항변·재항변)의 해당 블록으로 그대로 원용된다
- **경개라는 주장.** 피고가 「준소비대차가 아니라 경개이므로 기존 채무에 붙어 있던 담보와 항변이 소멸하였다」고 다투는 경우가 있다. 이는 원고에게 유리한 방향의 주장이 될 수도 있어 방어의 실익을 먼저 확인하여야 한다. 반대로 원고가 기존 채무의 소멸을 다투는 국면에서는 §6.2(권리멸각 항변)의 경개 블록이 대응한다
#### 5.P2.4 주문과 부수급부의 변화
원금 주문과 부대청구 주문 문언은 §4.4(부수급부: 구간표)의 값을 그대로 쓴다. 이 경로에서만 달라지는 것은 **구간 1의 기산사건**이다. 준소비대차에는 목적물의 인도가 없으므로 민법 제600조의 「차주가 목적물의 인도를 받은 때」를 그대로 적용할 수 없고, 이자의 기산일은 준소비대차 약정에서 정한 날이 된다. 약정이 없으면 약정일 다음 날부터로 보는 것이 통상이나 이는 계약 해석의 문제이므로 약정서의 문언으로 확정한다.
## §6. 상대방의 응답: 부인·항변·재항변
### 6.0 부인과 항변의 구별
| 상대방 주장 | 성질 | 증명책임 | 대상요건 ID |
|---|---|---|---|
| 원고에게서 금전을 받은 사실이 없다 | 부인 | 원고(이동 없음) | R-PROV001-5-01 |
| 받은 것은 맞으나 빌린 것이 아니라 증여받은 것이다 | 부인 | 원고(이동 없음) | R-PROV001-4-01 |
| 받은 것은 맞으나 투자금 또는 물품대금이다 | 부인 | 원고(이동 없음) | R-PROV001-4-01 |
| 선이자를 공제하였으므로 실제 교부액은 청구액보다 적다 | 부인 | 원고(이동 없음) | R-PROV001-5-01 |
| 변제기가 아직 도래하지 않았다 | 부인 | 원고(이동 없음) | R-PROV001-4-02 |
| 기한의 정함이 없는 대여인데 상당한 기간을 정한 최고가 선행하지 않았다 | 부인 | 원고(이동 없음) | R-PROV001-4-02 |
| 이자를 지급하기로 약정한 사실이 없다 | 부인 | 원고(이동 없음) | R-PROV001-4-03 |
| 원고가 상인이 아니거나 그 대여가 영업에 관한 것이 아니다 | 부인 | 원고(이동 없음) | R-PROV001-5-02 |
| 준소비대차의 기초가 된 기존 채무가 존재하지 아니한다 | 부인 | 원고(이동 없음) | R-PROV001-5-03 |
| 소비대차계약이 통정한 허위의 의사표시로서 무효다 | 권리장애 항변 | 피고 | R-PROV001-4-01 |
| 이자 약정이 불공정한 법률행위 또는 반사회질서 행위로서 무효다 | 권리장애 항변 | 피고 | R-PROV001-4-03 |
| 대주가 불법사금융업자이므로 이자 약정이 무효다 | 권리장애 항변 | 피고 | R-PROV001-4-03 |
| 변제하였다 | 권리멸각 항변 | 피고 | R-PROV001-4-01 |
| 변제공탁하였다 | 권리멸각 항변 | 피고 | R-PROV001-4-01 |
| 반대채권으로 상계한다 | 권리멸각 항변 | 피고 | R-PROV001-4-01 |
| 기존 채무가 경개로 소멸하였다 | 권리멸각 항변 | 피고 | R-PROV001-4-01 |
| 변제기를 유예하기로 합의하였다 | 권리저지 항변 | 피고 | R-PROV001-4-02 |
| 상속에 관하여 한정승인을 하였다 | 권리저지 항변 | 피고 | R-PROV001-4-01 |
| 소멸시효가 완성되었다 | 기간·시효 항변 | 피고 | R-PROV001-4-01 |
| 원고의 청구가 권리남용에 해당한다 | 신의칙·권리남용 | 피고 | R-PROV001-4-01 |
| 약정이자 중 최고이자율을 초과하는 부분이 무효다 | 직권 참작사유 | 해당 없음(직권) | R-PROV001-4-03 |
| 지연손해금에 관하여 이행의무의 존부나 범위를 다투는 것이 타당하다 | 직권 참작사유 | 해당 없음(직권) | R-PROV001-4-02 |
**부인의 경계가 이 사건종류의 승패를 가른다.** 「빌린 것이 아니라 증여받았다」·「투자금이다」·「물품대금이다」라는 주장은 원고의 주장과 양립할 수 없는 **적극부인(이유부부인)**이지 항변이 아니다. 따라서 증명책임은 이동하지 않고, 피고가 자신이 주장하는 원인관계를 증명하지 못하더라도 그것만으로 원고가 승소하지 않는다. 원고는 여전히 대여사실을 증명하여야 한다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2018다42538 판결). 준소비대차에서 기존 채무의 부존재 주장도 같은 구조다 — 채무자가 부존재를 주장하면 채권자가 기존 채무의 존재를 증명하여야 하므로 부인이다(대법원 2024. 4. 25. 선고 2022다254024 판결).
**직권 참작사유 두 줄은 블록으로 전개하지 않는다.** 둘 다 실체법상·소송법상 직권 판단사항이고 재항변이나 소변경 요부를 전개할 실익이 없다. 감액의 기준이 되는 평가근거사실은 아래 산문으로 대신한다.
- **최고이자율 초과 부분** — 대주가 대여원리금의 반환을 구하는 경우 청구원인 사실 자체로 이자제한법이 적용될 수 있으므로, 초과 부분이 무효라는 당사자의 법률상 주장이 없더라도 법원은 최고이자율 범위 내의 이자만을 인용한다. 계약상 이자로서 최고이자율을 초과하는 부분은 무효이고, 채무자가 초과 이자를 임의로 지급하였으면 초과 지급액은 원본에 충당되며 원본이 소멸한 때에는 반환을 청구할 수 있다(이자제한법 제2조 제3항·제4항). 판단의 기준이 되는 평가근거사실은 약정 이율, 약정한 때, 간주이자에 해당하는 금원의 존부와 액수, 복리약정의 유무다. **약정한 때의 이율을 기준으로 하므로**(이자제한법 제2조 제2항) 대차 시점과 갱신 시점에 시행되던 대통령령을 확인하여야 한다.
- **간주이자의 범위는 최근 좁혀졌다.** 예금·할인금·수수료·공제금·체당금 그 밖의 명칭에도 불구하고 금전의 대차와 관련하여 채권자가 받은 것은 이자로 보지만(이자제한법 제4조 제1항), **중도상환수수료는 금전대차의 대가로 보기 어려우므로 간주이자에 해당하지 않는다**(대법원 2025. 9. 18. 선고 2023다221885 전원합의체 판결).
- **항쟁의 상당성** — 채무자에게 이행의무가 있음을 선언하는 사실심 판결이 선고되기 전까지 채무자가 이행의무의 존부나 범위를 다투는 것이 타당하다고 인정되는 경우에는 그 타당한 범위에서 특례이율을 적용하지 않는다(소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항). 평가근거사실은 다투는 주장에 상당한 근거가 있었는지, 어느 시점까지 그러하였는지이며, **판단 대상은 「다툴 만한 이행의무의 범위」가 아니라 「다툴 만한 기간의 범위」**다.
### 6.1 권리장애 항변
#### 6.1.1 통정한 허위의 의사표시에 의한 소비대차계약의 무효
- **대상요건**: R-PROV001-4-01
- **요건사실**: ① 원고와 피고가 소비대차의 의사표시를 하였으나 그것이 진의가 아니라는 사실 ② 그 점에 관하여 원고와 피고 사이에 통정이 있었던 사실
- **주장책임 / 증명책임**: 피고 / 피고
- **재항변**: 원고 측에 승계인이 있는 등으로 선의의 제3자가 개입한 경우 무효를 대항할 수 없다는 주장(민법 제108조 제2항)
- **재재항변**: 그 제3자가 악의라는 주장
- **주문에 미치는 영향**: 기각
- **소변경·석명 요부**: 불요
- **권위 ID**: LAW:민법:108
#### 6.1.2 불공정한 법률행위 또는 반사회질서 행위에 의한 이자약정의 무효
- **대상요건**: R-PROV001-4-03
- **요건사실**: ① 당사자 사이의 경제력 차이 ② 이율이 당시의 경제적·사회적 여건에 비추어 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정하여진 사실 ③ 대주가 그 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게 과도한 반대급부 또는 부당한 부담을 지운 사실
- **주장책임 / 증명책임**: 피고 / 피고
- **재항변**: 이율이 사회통념상 허용되는 한도 내라는 평가근거사실의 주장
- **재재항변**: 해당 없음 — 이 항변의 구조상 재재항변으로 전개할 독립 사유가 확인되지 않는다
- **주문에 미치는 영향**: 일부인용
- **소변경·석명 요부**: 불요
- **권위 ID**: LAW:민법:103, LAW:민법:104, PREC:2004다50426
허용 한도를 초과하는 부분의 이자 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효이고, 불법의 원인이 대주에게만 있거나 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다면 차주는 이미 지급한 그 이자의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결). 다만 **이 항변의 실무상 비중은 크지 않다** — 현재는 이자제한법과 대부업법이 최고이자율을 정하고 있어 그 범위에서는 민법 제103조가 적용될 여지가 없고, 초과 부분의 처리는 §6.0(부인과 항변의 구별)의 직권 참작사유로 흡수되기 때문이다. 이 항변이 실익을 갖는 국면은 이자제한법이 적용되지 않는 대차나 최고이자율 이내이면서도 현저히 불공정한 약정에 한정된다.
#### 6.1.3 불법사금융업자의 이자약정 무효
- **대상요건**: R-PROV001-4-03
- **요건사실**: ① 원고가 대부업 등록을 하지 아니한 채 대부를 업으로 하는 자라는 사실 ② 이 사건 대여가 그 대부에 해당한다는 사실
- **주장책임 / 증명책임**: 피고 / 피고
- **재항변**: 원고가 등록 대부업자이거나 여신금융기관이라는 주장
- **재재항변**: 등록이 말소되었거나 그 등록이 이 사건 대부에 미치지 않는다는 주장
- **주문에 미치는 영향**: 일부인용
- **소변경·석명 요부**: 불요
- **권위 ID**: LAW:대부업법:2, LAW:대부업법:11, LAW:이자제한법:7
불법사금융업자는 대부계약에 따른 이자를 받을 수 없고 이자에 관한 약정은 무효이며, 그에 대하여는 상법 제54조와 제55조가 적용되지 않는다(대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제11조 제1항). 곧 **이 항변이 인용되면 약정이자뿐 아니라 상사법정이자·상사법정이율에 의한 지연손해금까지 함께 배제되므로 R-PROV001-5-02도 무너진다.** 한편 이자제한법은 다른 법률에 따라 인가·허가·등록을 마친 금융업 및 대부업과 불법사금융업자에게는 적용되지 않으므로(이자제한법 제7조), 이자 상한의 근거 법률이 원고의 지위에 따라 갈린다는 점을 §4.4(부수급부: 구간표)와 함께 확인하여야 한다.
### 6.2 권리멸각 항변
#### 6.2.1 변제
- **대상요건**: R-PROV001-4-01
- **요건사실**: ① 피고 또는 제3자가 원고에게 채무의 내용에 좇은 급부를 한 사실 ② 그 급부가 이 사건 대여금 채무에 관한 것이라는 사실
- **주장책임 / 증명책임**: 피고 / 피고
- **재항변**: 그 급부가 다른 채무의 변제로 충당되었다는 주장, 변제충당의 지정 또는 합의가 있었다는 주장
- **재재항변**: 그 지정이 편면적 강행규정에 반하여 무효라는 주장, 법정변제충당의 순서에 따르면 이 사건 채무에 충당된다는 주장
- **주문에 미치는 영향**: 일부인용
- **소변경·석명 요부**: 불요
- **권위 ID**: LAW:민법:460, LAW:민법:476, LAW:민법:477, LAW:민법:479, LAW:민법:475, PREC:96다41588
변제사실의 증명책임은 변제자인 채무자에게 있다. **관련성의 증명이 실무의 관문이다** — 금원이 오간 사실만으로는 어느 채무에 대한 변제인지 정해지지 않는다. 채권자가 채무자에게 채권증서를 반환하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 채권이 변제 등의 사유로 소멸하였다고 사실상 추정된다(민법 제475조). 채무자가 기존 채무의 이행에 관하여 어음이나 수표를 교부한 때에는 「지급확보를 위하여」 교부한 것으로 추정되고, 채권자가 이를 다시 채무자에게 반환하였다면 기존 채무가 변제된 것으로 추정되나, 그 반환이 변제와 상환으로 이루어진 것이 아님이 밝혀지면 변제의 증명책임은 다시 채무자에게 돌아간다(대법원 1996. 12. 20. 선고 96다41588 판결). 충당의 순서는 **합의충당 → 채무자의 지정충당 → 채권자의 지정충당 → 법정충당**이고, 비용·이자·원본의 순서는 민법 제479조가 정한다. 이 순서와 다른 결과를 주장하는 자가 그 사실을 증명하며, 증명하지 못하면 각 채무액에 안분비례하여 법정충당이 이루어진다.
#### 6.2.2 변제공탁
- **대상요건**: R-PROV001-4-01
- **요건사실**: ① 원고가 변제를 받지 아니하거나 받을 수 없었던 사실, 또는 피고가 과실 없이 채권자를 알 수 없었던 사실 ② 피고가 채무의 내용에 좇은 목적물을 공탁한 사실
- **주장책임 / 증명책임**: 피고 / 피고
- **재항변**: 공탁액이 채무 전액에 미치지 못하여 일부공탁으로서 효력이 없다는 주장, 조건부 공탁이어서 효력이 없다는 주장
- **재재항변**: 부족액이 근소하여 신의칙상 유효하다는 주장
- **주문에 미치는 영향**: 일부인용
- **소변경·석명 요부**: 불요
- **권위 ID**: LAW:민법:487
#### 6.2.3 상계
- **대상요건**: R-PROV001-4-01
- **요건사실**: ① 피고가 원고에 대하여 가지는 자동채권이 발생한 사실과 그 변제기가 도래한 사실 ② 피고가 원고에게 상계의 의사표시를 하고 그것이 도달한 사실
- **주장책임 / 증명책임**: 피고 / 피고
- **재항변**: 자동채권이 이미 소멸하였다는 주장, 상계를 금지하는 약정이 있었다는 주장, 채무의 성질이 상계를 허용하지 않는다는 주장
- **재재항변**: 상계금지 약정으로 선의의 제3자에게 대항하지 못한다는 주장
- **주문에 미치는 영향**: 일부인용
- **소변경·석명 요부**: 불요
- **권위 ID**: LAW:민법:492, LAW:민법:493, LAW:민법:495, LAW:민사소송법:216
상계의 요건은 ① 채권의 대립 ② 목적의 동종 ③ 양 채권의 변제기 도래 ④ 상계의 의사표시이나, **항변의 요건사실은 「자동채권의 발생과 그 변제기 도래」와 「상계의 의사표시 및 그 도달」 둘로 축약된다.** 수동채권의 존재는 청구원인 단계에서 이미 증명되어 있고, 수동채권의 변제기는 피고가 기한의 이익을 포기할 수 있으면 도래하지 않아도 무방하기 때문이다. 자동채권의 변제기가 도래하지 않았으면 상계적상에 있지 않아 상계할 수 없다. **자동채권 발생의 장애나 소멸 사실은 재항변사유이나, 소멸시효 완성 전에 상계할 수 있었던 자동채권의 시효소멸 주장은 유효한 재항변이 되지 않는다**(민법 제495조). 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다(민사소송법 제216조 제2항).
#### 6.2.4 경개
- **대상요건**: R-PROV001-4-01
- **요건사실**: ① 원고와 피고가 채무의 중요한 부분을 변경하는 계약을 한 사실 ② 그로써 구채무를 소멸시키고 신채무를 성립시키기로 하는 의사가 있었던 사실
- **주장책임 / 증명책임**: 피고 / 피고
- **재항변**: 그 약정이 경개가 아니라 준소비대차라는 주장
- **재재항변**: 해당 없음 — 위 재항변이 인정되면 청구는 P2로 서므로 별도의 재재항변을 두지 않는다
- **주문에 미치는 영향**: 기각
- **소변경·석명 요부**: 필요 — 경개가 인정되면 원고는 신채무의 이행을 구하는 청구로 청구원인을 변경하여야 한다
- **권위 ID**: LAW:민법:500, LAW:민법:605, PREC:2002다31803, PREC:2005다47175
경개와 준소비대차는 기존 채무를 소멸시키고 신채무를 성립시키는 계약이라는 점에서 같으나, **경개에는 기존 채무와 신채무 사이에 동일성이 없고 준소비대차에는 원칙적으로 동일성이 인정된다.** 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 준소비대차로 보아야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다31803, 31810 판결). 이 구별의 실익은 담보와 항변의 존속 여부다.
### 6.3 권리저지 항변
#### 6.3.1 변제기의 유예
- **대상요건**: R-PROV001-4-02
- **요건사실**: ① 원고와 피고가 변제기를 연장하기로 합의한 사실 ② 그 연장된 변제기가 사실심 변론종결 당시 아직 도래하지 아니한 사실
- **주장책임 / 증명책임**: 피고 / 피고
- **재항변**: 유예의 합의가 조건부였고 그 조건이 성취되지 않았다는 주장, 유예 후 기한의 이익 상실 사유가 발생하였다는 주장
- **재재항변**: 형성권적 기한이익 상실 특약인데 상실의 의사표시가 도달하지 않았다는 주장
- **주문에 미치는 영향**: 기각
- **소변경·석명 요부**: 필요 — 연장된 변제기가 도래하지 않았다면 원고는 장래이행을 구하는 청구로 변경하여야 하고, 그 경우 미리 청구할 필요가 소송요건으로 추가된다
- **권위 ID**: LAW:민법:387, LAW:민법:388, LAW:민사소송법:251, PREC:2002다28340
#### 6.3.2 한정승인
- **대상요건**: R-PROV001-4-01
- **요건사실**: ① 피고가 피상속인의 대여금 채무를 상속한 사실 ② 피고가 상속으로 취득할 재산의 한도에서 채무를 변제할 것을 조건으로 상속을 승인하고 그 신고가 수리된 사실
- **주장책임 / 증명책임**: 피고 / 피고
- **재항변**: 한정승인 신고가 법정기간을 지나 이루어졌다는 주장, 상속재산을 처분하는 등 단순승인으로 의제되는 사유가 있었다는 주장
- **재재항변**: 그 처분이 보존행위에 해당한다는 주장
- **주문에 미치는 영향**: 일부인용
- **소변경·석명 요부**: 불요
- **권위 ID**: LAW:민법:1028
한정승인은 채무의 존재 자체를 다투는 것이 아니라 **책임재산을 한정**하는 항변이므로, 인용되면 청구가 기각되는 것이 아니라 주문에 「상속재산의 범위 내에서」라는 유보가 붙는다. 이 유보가 붙지 않은 채 확정되면 상속인의 고유재산에 대한 집행을 막을 수 없다.
### 6.4 기간·시효 항변
#### 6.4.1 소멸시효 완성
- **대상요건**: R-PROV001-4-01
- **요건사실**: ① 소멸시효의 기산점이 되는 사실 ② 그 기산점부터 해당 시효기간이 경과한 사실 ③ 피고가 소멸시효 완성을 원용하는 의사표시를 한 사실
- **주장책임 / 증명책임**: 피고 / 피고
- **재항변**: 시효중단(청구·압류·가압류·가처분·승인. 민법 제168조), 시효정지(민법 제179조·제180조·제181조·제182조), 시효이익의 포기(민법 제184조 제1항)
- **재재항변**: 최고 후 6월 내에 재판상의 청구 등을 하지 아니하여 중단의 효력이 없다는 주장(민법 제174조), 승인 당시 그 권한이 없었다는 주장
- **주문에 미치는 영향**: 기각
- **소변경·석명 요부**: 불요
- **권위 ID**: LAW:민법:162, LAW:민법:163, LAW:민법:165, LAW:민법:166, LAW:민법:168, LAW:민법:169, LAW:민법:170, LAW:민법:174, LAW:민법:178, LAW:민법:179, LAW:민법:184, LAW:상법:64, PREC:2012다68217, PREC:94다35886, PREC:96다46484, PREC:2004다59959, PREC:2021다271732
**권리종류별 기간과 기산점**
| 권리 | 근거 | 기간 | 기산점 |
|---|---|---|---|
| 대여원금 반환채권(민사) | 민법 제162조 제1항 | 10년 | 권리를 행사할 수 있는 때(민법 제166조 제1항) |
| 대여원금 반환채권(상사) | 상법 제64조 | 5년 | 동상 |
| 약정이자 채권 | 민법 제163조 제1호 | 3년 | 각 지급기 |
| 판결 등으로 확정된 채권 | 민법 제165조 제1항·제2항 | 10년 | 확정된 때. 확정 당시 변제기가 도래하지 아니한 채권에는 적용하지 아니한다(같은 조 제3항) |
**세 값의 배분을 정확히 지킨다.** ① 시효기간이 몇 년인지는 변론주의의 적용 대상이 아니어서 법원이 직권으로 판단하나, 단기소멸시효의 적용을 주장하는 당사자는 그 요건사실을 주장·증명한다. ② **기산점은 소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적 사실이므로 변론주의의 적용 대상**이고, 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 계산하여야 한다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결). ③ 원용의 의사표시가 없으면 법원은 시효완성을 고려하지 않는다.
**재항변의 배분** — 시효중단사유의 주장·증명책임은 시효완성을 다투는 당사자, 곧 채권자인 원고에게 있다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다46484 판결). 시효중단의 효력은 당사자 및 그 승계인 사이에만 미치므로(민법 제169조) 승계가 있으면 승계사실과 피승계인 사이의 중단사유를 함께 증명한다. **승인**은 채무자 또는 그 대리인이 소멸시효 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 채무 존재의 인식을 표시함으로써 성립하고, 그 사실은 채권자가 증명한다(대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다59959 판결). 시효완성 전에 채무의 일부를 변제하면 액수에 다툼이 없는 한 채무 전부에 관하여 시효중단의 효력이 생기고, 일부를 상계한 경우에도 같다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2021다271732 판결). **시효이익의 포기**는 시효완성 후에만 가능하고 미리 포기하지 못한다(민법 제184조 제1항).
**용어를 지킨다.** 우리 민법의 문언은 **중단**(민법 제168조·제178조)과 **정지**(민법 제179조부터 제182조까지)다. 「완성유예」·「갱신」은 우리 조문에 없는 표현이므로 쓰지 않는다. 중단은 그때까지 경과한 기간이 산입되지 않고 중단사유가 종료한 때부터 새로 진행하며, 재판상의 청구로 중단된 시효는 재판이 확정된 때부터 새로 진행한다(민법 제178조).
**중단·포기 후의 새로운 시효완성은 재재항변이 아니다.** 그 주장은 본래의 소멸시효 완성 항변과 별개의 병렬적인 항변이므로 변론주의 원칙상 별도로 주장되어야 한다. 재항변에 대한 재재항변으로 다루면 주장 없이 판단하는 결과가 된다.
**원금과 지연손해금은 분리하여 기산한다.** 지연손해금 채권은 원본채권의 성질을 따르므로 원본이 상사채권이면 상법 제64조의 5년이 적용되고, 약정이자 채권은 민법 제163조 제1호의 3년이 별도로 진행한다.
### 6.5 신의칙·권리남용
#### 6.5.1 권리남용
- **대상요건**: R-PROV001-4-01
- **요건사실**: ① 원고의 청구가 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 만한 평가근거사실 ② 원고에게 정당한 이익이 없다고 볼 만한 평가근거사실
- **주장책임 / 증명책임**: 피고 / 피고
- **재항변**: 위 평가근거사실을 뒤집는 평가장애사실의 주장
- **재재항변**: 해당 없음 — 평가근거사실과 평가장애사실의 대립으로 종결되므로 별도의 재재항변을 두지 않는다
- **주문에 미치는 영향**: 기각
- **소변경·석명 요부**: 불요
- **권위 ID**: LAW:민법:2
이 사건종류에서 신의칙이 실제로 작동하는 국면은 대부분 **원고의 재항변 쪽**이다. 피고의 소멸시효 완성 항변에 대하여 원고가 「시효 원용이 신의칙에 반한다」고 다투는 형태가 그것이고, 그 판단은 §6.4(기간·시효 항변)에서 이루어진다. 피고가 대여금 청구 자체를 권리남용으로 다투는 것이 인용되는 예는 드물다.
### 6.6 소송요건의 소멸·흠결
해당 없음 — 이 사건종류에는 요건사실로 다루어야 할 소송요건이 없어 §4(공통 청구원인사실)·§5(경로별 분기 요건사실)에 `요건분류: 소송요건`인 요건이 존재하지 않으므로 이 항에 둘 블록이 없다. 소송요건의 흠결과 소멸은 모두 §3(소송요건과 절차효과)에서 직권조사사항으로 다룬다.
## §7. 주장·증명책임 총괄표
| 요건 ID | 요건사실 | 소속 절 | 요건분류 | 주장책임 | 증명책임 | 추정 | 대응 항변 ID |
|---|---|---|---|---|---|---|---|
| R-PROV001-4-01 | 원고와 피고 사이에 금전을 소비대차의 목적으로 하여 그와 같은 종류·품질 및 수량으로 반환하기로 하는 합의가 성립한 사실 | §4(공통 청구원인사실) | 권리근거 | 원고 | 원고 | 없음 | 6.1.1, 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3, 6.2.4, 6.3.2, 6.4.1, 6.5.1 |
| R-PROV001-4-02 | 변제기가 도래하고 그 기일이 도과한 사실 | §4(공통 청구원인사실) | 권리근거 | 원고 | 원고 | 없음 | 6.3.1 |
| R-PROV001-4-03 | 원고와 피고 사이에 이자를 지급하기로 하는 약정이 성립한 사실 | §4(공통 청구원인사실) | 권리근거 | 원고 | 원고 | 없음 | 6.1.2, 6.1.3 |
| R-PROV001-5-01 | 원고가 피고에게 금 ○○원을 교부한 사실 | §5(경로별 분기 요건사실) | 권리근거 | 원고 | 원고 | 없음 | - |
| R-PROV001-5-02 | 원고가 상인으로서 그 영업에 관하여 피고에게 금전을 대여한 사실 | §5(경로별 분기 요건사실) | 권리근거 | 원고 | 원고 | 법률상 추정 | - |
| R-PROV001-5-03 | 원고와 피고 사이에 금전 기타 대체물의 급부를 목적으로 하는 기존 채무가 발생한 원인 사실 | §5(경로별 분기 요건사실) | 권리근거 | 원고 | 원고 | 없음 | - |
## §8. 증거계획
### 8.1 요건별 증거 매핑
| 요건 ID | 서증 | 인증 | 그 밖의 증거 | 증명력의 한계 |
|---|---|---|---|---|
| R-PROV001-4-01 | 차용증, 금전소비대차계약서, 금전소비대차공정증서, 지불각서, 문자메시지·메신저 대화 출력물 | 대여 자리에 동석한 자, 중개인 | 통화 녹취, 금융거래정보 제출명령 회신 | 처분문서라도 진정성립이 다투어지면 인영의 동일성부터 세워야 한다. 대화 출력물은 작성자와 원본성이 함께 다투어진다 |
| R-PROV001-4-02 | 변제기가 기재된 차용증, 기한이익 상실 특약이 포함된 여신거래약정서, 최고서와 배달증명 | 최고서를 발송·수령한 자 | 내용증명 우편의 배달조회 결과 | 최고는 도달하여야 효력이 생기므로 발송만으로는 부족하다. 기한이익 상실 특약은 형성권적인 것으로 추정되므로 상실의 의사표시와 도달을 따로 세워야 한다 |
| R-PROV001-4-03 | 이율이 기재된 차용증, 이자 수령 내역이 기재된 통장 사본, 원리금 상환 스케줄 | 이자를 수수한 자 | 계좌 거래내역 조회 회신 | 이자 지급 사실은 이자 약정을 추인하는 간접사실이지만 대여금 원금의 일부 변제로도 설명될 수 있다 |
| R-PROV001-5-01 | 이체확인증, 무통장입금증, 자기앞수표 사본과 수표 발행·지급 조회 결과, 영수증 | 교부 현장에 있던 자 | 금융기관에 대한 사실조회, 수표의 이서 경로 조회 | 계좌이체 내역은 금원의 이동을 증명할 뿐 그 원인을 증명하지 않는다. 현금 교부는 자금의 인출·보유 경위가 함께 서지 않으면 인정되기 어렵다 |
| R-PROV001-5-02 | 사업자등록증, 법인등기사항증명서, 정관, 영업 관련 계약서 | 영업의 내용을 아는 직원 | 국세청·관할관청에 대한 사실조회 | 법인이라는 사실만으로 영업관련성이 인정되는 것은 아니다. 대표이사 개인의 차용은 회사의 상행위가 아니다 |
| R-PROV001-5-03 | 기존 거래의 계약서, 세금계산서, 거래원장, 잔액확인서, 정산합의서 | 기존 거래의 담당자 | 거래처에 대한 사실조회, 회계장부 제출명령 | 정산합의서만으로는 기존 채무의 발생원인이 특정되지 않는다. 기존 채무의 존재는 채권자가 증명한다 |
### 8.2 표준 서증 목록
갑 제1호증부터 순서를 다음과 같이 권고한다. 요건의 시간 순서와 일치시켜 두면 §10.1(소장 청구원인 서술 순서)의 서술 순서를 그대로 따라갈 수 있다.
1. 차용증 또는 금전소비대차계약서(R-PROV001-4-01·R-PROV001-4-02·R-PROV001-4-03을 한 장으로 지지한다)
2. 이체확인증 또는 무통장입금증(R-PROV001-5-01)
3. 예금거래내역서(교부와 이자 수수를 함께 지지한다)
4. 기존 거래의 계약서·세금계산서·거래원장(P2에서 R-PROV001-5-03)
5. 잔액확인서 또는 정산합의서(P2)
6. 최고서와 내용증명 우편물 배달증명(기한의 정함이 없는 대여, 기한이익 상실의 의사표시)
7. 사업자등록증·법인등기사항증명서(R-PROV001-5-02)
8. 변제 내역 및 충당 관계를 정리한 계산서(부대청구의 구간 계산)
### 8.3 직권·보조 수단
- **금융거래정보 제출명령과 사실조회** — 계좌의 개설 명의, 이체의 상대방, 자기앞수표의 발행·지급 경로를 확인하는 데 쓴다. 법원은 공공기관·학교·그 밖의 단체·개인에게 그 업무에 속하는 사항에 관하여 조사 또는 보관 중인 문서 등본·사본의 송부를 촉탁할 수 있다(민사소송법 제294조).
- **문서제출명령** — 상대방이 회계장부·거래원장을 가지고 있는데 제출하지 않는 경우에 쓴다. 당사자가 소송에서 인용한 문서, 신청자와 문서 소지자 사이의 법률관계에 관하여 작성된 문서 등은 제출을 거부하지 못한다(민사소송법 제344조).
- **증거보전** — 채무자가 장부를 폐기할 우려가 있는 경우에 쓴다.
- **감정** — 이 사건종류에서 감정이 필요한 국면은 드물다. 필적·인영의 동일성이 다투어질 때 문서감정이 쓰인다.
### 8.4 증명 곤란
- **손해액 산정 규정을 오용하지 않는다.** 민사소송법 제202조의2는 손해가 발생한 사실이 인정되는 것을 전제로 한 **손해액 산정** 규정이며, 대여사실이나 교부사실의 증명을 대체하지 않는다. 대여금 청구는 손해배상청구가 아니므로 이 조문이 적용될 국면 자체가 거의 없다.
- **증명방해는 자동 전환이 아니다.** 당사자 일방이 증명을 방해하는 행위를 하였더라도 그것만으로 증명책임이 전환되거나 상대방의 주장 사실이 증명된 것으로 보아야 하는 것은 아니다(대법원 2024. 5. 17. 선고 2018다262103 판결). 자유심증의 자료로 불리하게 평가할 수 있을 뿐이다.
- **금전이 오간 사실만으로는 부족하다는 구조를 정면으로 다룬다.** 이 사건종류의 전형적 증명 곤란은 「이체 내역은 있으나 반환 약정을 증명할 문서가 없다」는 것이다. 예비적으로 부당이득반환을 구하더라도 급부부당이득에서는 법률상 원인이 없다는 점을 반환을 구하는 자가 주장·증명하여야 하므로 자동으로 구제되지 않는다(대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결). 따라서 간접사실을 두텁게 쌓는 것이 유일한 길이다 — 교부 직전의 교섭, 금액의 산정 근거, 이자의 실제 수수, 변제 독촉과 그에 대한 반응, 담보의 제공, 차용을 전제로 한 제3자와의 대화가 그것이다.
- **특별법에 의한 부담 전환은 이 사건종류에 없다.** 원고가 대부업자의 지위를 주장하여 이자 상한의 근거를 대부업법으로 옮기는 경우에도 그 지위는 원고가 주장·증명하여야 하므로 부담이 전환되는 것이 아니라 오히려 추가된다.
## §9. 판결효과·보전·집행
### 9.1 판결효과
| 축 | 기재 내용 |
|---|---|
| 효력의 객체 | 원고가 주장한 발생근거(P1 또는 P2)에 따른 대여원금 반환청구권의 존부와 범위가 확정된다. 원금·이자·지연손해금은 별개의 소송물이므로 확정의 범위도 각각 정해진다 |
| 인적 범위 | 당사자와 변론을 종결한 뒤의 승계인, 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에게 미친다(민사소송법 제218조 제1항). 보증인이나 연대채무자에게 당연히 미치지 않는다 |
| 시점 | 사실심 변론종결시가 기준시다. 그 뒤에 생긴 변제·상계 등은 차단되지 않는다 |
| 기판력 범위 | 주문에 포함된 것에 한한다(민사소송법 제216조 제1항). 상계를 주장한 청구의 성립 여부는 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다(같은 조 제2항). 판결이유 중의 판단, 예컨대 「이 금원은 대여금이 아니라 투자금이다」라는 판단에는 기판력이 없다 |
| 집행력 | 이행판결이므로 집행권원이 된다. 재산권의 청구에 관한 판결이므로 가집행의 선고를 붙이지 아니할 상당한 이유가 없는 한 직권으로 가집행선고를 하여야 한다(민사소송법 제213조 제1항) |
**기판력의 두 작용을 갈라 적는다.** 전소와 소송물이 동일한 후소는 부적법하여 각하되지만, 전소 변론종결 전에 존재한 사유의 주장이 차단되는 데 그치는 경우에는 후소는 적법하고 본안에서 배척된다. 원금 청구 패소 확정 후의 지연손해금 청구가 후자이고, 판례는 그 부분을 **청구기각**으로 처리한다(대법원 1976. 12. 14. 선고 76다1488 판결).
**형성판결이 아니므로 대세효도 소급효도 없다.** 이 사건종류의 판결은 급부의무를 확정하고 집행력을 부여할 뿐 권리관계를 창설하지 않는다.
### 9.2 보전처분
- **피보전권리**: 대여금 반환청구권. 금전채권이므로 **가압류**가 정규 수단이다(민사집행법 제276조 제1항). 조건이 붙어 있거나 기한이 차지 아니한 채권에 대하여도 가압류할 수 있으므로(같은 조 제2항), **변제기가 도래하기 전에도 가압류가 가능**하다. 이 점이 본안의 R-PROV001-4-02와 다르다 — 본안은 변제기 도과를 요건으로 하지만 보전은 그렇지 않다.
- **보전의 필요성**: 채무자의 책임재산이 감소하고 있거나 은닉·처분의 우려가 있다는 사정. 본안 요건사실과 별개로 소명하여야 한다.
- **가압류와 시효중단**: 가압류는 소멸시효의 중단사유다(민법 제168조 제2호). 다만 최고만 한 경우에는 6월 내에 재판상의 청구·압류·가압류 등을 하여야 중단의 효력이 유지된다(민법 제174조).
- **가압류된 채권에 대한 준소비대차의 한계**: 기존 채무에 채권가압류가 마쳐진 뒤 채무자와 제3채무자 사이에 준소비대차 약정이 체결되면 그 약정은 당사자 사이에서는 유효하나 가압류채권자에게 대항할 수 없다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다47175 판결).
### 9.3 집행방법
금전채권의 집행이다. 강제집행은 확정된 종국판결이나 가집행의 선고가 있는 종국판결에 기초하여 한다(민사집행법 제24조). 집행의 대상에 따라 방법이 갈린다.
- **부동산에 대한 강제집행** — 강제경매 또는 강제관리로 하고, 채권자가 어느 한 가지 또는 두 가지를 함께 선택할 수 있다(민사집행법 제78조).
- **유체동산에 대한 강제집행** — 집행관의 압류로 개시한다(민사집행법 제188조).
- **채권과 그 밖의 재산권에 대한 강제집행** — 압류명령과 추심명령 또는 전부명령으로 한다(민사집행법 제223조).
의사진술을 명하는 판결이 아니므로 민사집행법의 의사표시 의제 규정이 적용될 여지가 없고, 대체집행이나 간접강제도 쓰이지 않는다.
### 9.4 병합·소변경·반소, 다수당사자
- **원금·이자·지연손해금은 단순병합**이다. 셋은 각각 별개의 소송물이면서 서로 양립하므로 순위를 붙이지 않는다.
- **P1과 P2는 예비적 병합**이다. 같은 금원에 관하여 양립하지 않기 때문이다.
- **대여금 반환청구와 부당이득반환청구는 예비적 병합**이다. 소비대차계약이 유효함을 전제로 한 청구와 무효인 때를 대비한 청구이므로 양립하지 않는다. 다만 **급부부당이득에서는 법률상 원인이 없다는 점을 반환을 구하는 자가 주장·증명하여야 하므로**(대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결) 예비적 청구가 자동으로 인용되지 않는다.
- **대여금 반환청구와 사기를 원인으로 한 손해배상청구는 선택적 병합**이다. 하나의 사실관계가 두 청구권을 동시에 충족할 수 있기 때문이다. 실질이 선택적 병합인 두 청구에 당사자가 순위를 붙였더라도 항소심의 심판 범위는 실질에 따라 정해진다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결).
- **이중회복의 통제** — 제한 초과이자에 관하여 부당이득반환청구권과 불법행위 손해배상청구권이 함께 성립할 수 있으나(대법원 2021. 2. 25. 선고 2020다230239 판결) 같은 손해를 두 번 회복할 수는 없다. 원금 청구와 이자 청구가 구간에서 겹치지 않는지도 여기서 점검한다.
- **소변경** — P1에서 P2로, 대여금에서 부당이득으로, 대여금에서 투자금반환으로 가려면 청구원인의 변경이 필요하다(민사소송법 제262조). 법원이 석명 없이 다른 청구를 인용하면 처분권주의 위반이다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2013다10482 판결).
- **다수당사자** — 공동차주는 특약이 없으면 분할채무가 원칙이나 상행위로 인한 채무이면 연대하여 변제할 책임이 있다(상법 제57조 제1항). 보증인을 함께 피고로 삼는 경우 주채무자와 보증인은 통상공동소송이며, 필수적 공동소송이 아니다.
## §10. 서면 변환
### 10.1 소장 청구원인 서술 순서
문서의 절 순서를 그대로 소장으로 내려보내지 않는다. 실무의 소장은 소송요건을 앞세우지 않는다.
1. **당사자와 금원의 특정** — 원고와 피고, 대여의 일시, 금액, 지급 방법을 먼저 적는다.
2. **§4(공통 청구원인사실)와 §5(경로별 분기 요건사실)의 요건사실을 시간순으로** — R-PROV001-4-01(반환 합의) → R-PROV001-5-01(교부) 또는 R-PROV001-5-03(기존 채무) → R-PROV001-4-03(이자 약정) → R-PROV001-4-02(변제기 도과)의 순서로 적는다. 실무에서는 앞의 셋을 「원고는 20○○. ○. ○. 피고에게 금 ○○원을 이자 연 ○○%, 변제기 20○○. ○. ○.로 정하여 대여하였다」라는 한 문장에 합쳐 적지만, **변제기 도과는 반드시 별도의 문장으로 적는다.** 대차형 계약에서 변제기는 부관이 아니라 계약의 필요불가결한 요소이고 그 도과가 독립된 요건사실이기 때문이다.
3. **§4.4(부수급부: 구간표)의 기산과 이율** — 구간별로 기산일과 이율을 나누어 적고, 선이자를 공제하였으면 충당 후의 잔존 원금을 밝힌다.
4. **§3(소송요건과 절차효과)은 다투어질 것이 예상되는 경우에만** — 변제기 미도래분을 함께 구하여 미리 청구할 필요가 문제 되는 경우, 관할이 다투어질 것이 예상되는 경우에 한하여 별도 항으로 적는다.
두 경로를 함께 주장할 때에는 주위적 청구원인으로 P1을, 예비적 청구원인으로 P2를 적고 각 경로의 요건사실을 위 순서대로 반복한다. 두 경로에 공통되는 R-PROV001-4-01과 R-PROV001-4-02는 앞에 한 번 적고 예비적 청구원인에서 인용한다.
### 10.2 답변서·준비서면 대응 순서
§6.0(부인과 항변의 구별)의 구별을 그대로 따른다. **부인과 항변을 같은 항에 섞어 쓰지 않는다.**
1. **부인** — 「금원을 받은 사실이 없다」, 「받았으나 증여받은 것이다」, 「투자금이다」, 「기존 채무가 존재하지 않는다」, 「변제기가 도래하지 않았다」. 여기서는 피고가 증명책임을 지지 않는다는 점을 명시하고, 원고의 증명이 부족하다는 논증을 한다. 피고가 자신이 주장하는 원인관계를 증명하지 못하더라도 그것이 곧 패소로 이어지지 않는다.
2. **항변** — 무효(§6.1(권리장애 항변)), 변제·공탁·상계·경개(§6.2(권리멸각 항변)), 기한 유예·한정승인(§6.3(권리저지 항변)), 소멸시효 완성(§6.4(기간·시효 항변)), 권리남용(§6.5(신의칙·권리남용))의 순서로 적고, 각 항변마다 요건사실을 번호로 나누어 적는다.
3. **직권 판단을 구하는 부분** — 최고이자율 초과 부분의 무효와 항쟁의 상당성은 항변이 아니므로 별도 항에 「직권 판단을 구한다」는 취지로 적는다. 항변으로 적으면 증명책임을 스스로 떠안는 것처럼 보인다.
4. **재항변에 대한 대비** — 소멸시효 항변을 하는 경우 원고의 중단·포기 재항변이 예상되므로, 중단사유의 부존재가 아니라 **중단 후 새로 진행한 시효의 완성**을 별도의 항변으로 미리 주장해 둔다. 이 주장은 재재항변이 아니라 병렬적 항변이므로 별도로 주장하지 않으면 판단받지 못한다.
### 10.3 흠결의 효과
| 흠결 유형 | 효과 |
|---|---|
| 관할위반 | 이송(민사소송법 제34조 제1항) |
| 소장의 필요적 기재사항·인지 흠결 | 보정명령 후 소장각하명령(민사소송법 제254조), 불복은 즉시항고 |
| 중복된 소제기 | 소각하판결(민사소송법 제259조) |
| 전소와 소송물이 동일한 후소 | 소각하판결 |
| 미리 청구할 필요 없는 장래이행 부분 | 그 부분 소각하판결(민사소송법 제251조) |
| R-PROV001-4-01의 주장 누락 | 주장 자체로 이유 없음 → 청구기각 |
| R-PROV001-5-01 또는 R-PROV001-5-03의 증명 실패 | 그 경로에 관한 청구기각. 예비적 경로가 있으면 그 경로를 심판한다 |
| R-PROV001-4-02의 증명 실패 | 청구기각. 미리 청구할 필요가 인정되면 장래이행 주문 |
| R-PROV001-4-03의 증명 실패 | 이자 부분 기각. 다만 법정이율에 의한 청구가 포함되어 있으므로 그 부분을 판단하여야 한다 |
| 소멸시효 완성 | 청구기각 |
| 최고이자율 초과 | 초과 부분 기각(직권) |
### 10.4 청구취지
UNKNOWN — 이 사건종류의 청구취지 작성규칙 문서가 코퍼스에 존재하지 않아 문형 카탈로그를 참조할 수 없다. 아래는 규칙 문서를 대신하는 것이 아니라 §2.2(요건사실과 주문의 대응)가 이미 담고 있는 값이 청구취지의 어느 자리에 대응하는지만 적은 것이다.
- **원금 부분** — §2.2(요건사실과 주문의 대응)의 「주문 유형」 열이 대응한다. 선이자를 공제하였으면 충당 후의 잔존 원금을 적는다.
- **부대청구 부분** — §4.4(부수급부: 구간표) 아래의 기계판독 문언 줄이 대응한다. 구간의 기산일과 이율을 그대로 옮기고, 구간 4·5에 해당하는 사정이 있으면 특례이율을 구하지 않는다.
- **가집행선고** — 재산권의 청구이므로 신청한다.
- **문형을 창작하지 않는다.** 위 자리를 넘어서는 표현은 규칙 문서가 확보된 뒤에 채운다.
## §11. 체크리스트·금지규칙·오류 카탈로그
### 11.1 작성 전 체크리스트
1. **재판모델 6종 중 하나를 확정했는가** — 이행. §1.0(재판모델 분류)에서 확정했고 `case_family`와 괴리가 없다.
2. **청구경로를 분리하고 두 축을 각각 정했는가** — P1 소비대차, P2 준소비대차. `path_relation`은 택일, `joinder_mode`는 예비적이다.
3. **§4(공통 청구원인사실)에 실제 공통 요건이 있는가** — 있다. 반환 합의의 성립, 변제기의 도과, 이자 약정 셋이다. 금전 교부와 기존 채무는 경로 전용이므로 §5(경로별 분기 요건사실)로 내렸다.
4. **모든 요건에 식별자와 요건분류를 부여했는가** — §4에 3개, §5에 3개, 모두 권리근거로 분류했다.
5. **§6.0(부인과 항변의 구별)에서 부인과 항변을 갈랐는가** — 갈랐다. 증여·투자금 주장과 기존 채무 부존재 주장이 부인이라는 점이 이 사건종류의 핵심이다.
6. **§3(소송요건과 절차효과)의 각 항에 세 값이 있는가** — 다섯 항 모두 조사방식·증명책임·절차효과를 가진다.
7. **기간제한의 성질과 효과를 판정했는가** — 소멸시효이고 효과는 본안기각이다. 출소기간·제척기간은 없다.
8. **§4.4(부수급부: 구간표)가 구간표이고 §2.2(요건사실과 주문의 대응)의 문언과 값이 같은가** — 다섯 구간이고 기계판독 문언 줄과 §2.2의 셀이 일치한다.
9. **판결효과를 다섯 축으로 분리했는가** — §9.1(판결효과)에서 분리했다.
10. **인용 판례가 §12.2(판례)에 등재되고 변경·폐기 여부가 확인됐는가** — 등재했다. 확인의 한계는 §12.7(검증상태와 미해결)에 적었다.
### 11.2 금지규칙
1. **공통 요건이 없는데 만들지 않는다.** 이 사건종류에는 실제로 공통 요건이 셋 있으므로 §4(공통 청구원인사실)를 세웠다. 그러나 금전 교부를 §4로 올리면 P2가 통째로 무너진다.
2. **요건과 사실을 기계적으로 1:1로 대응시키지 않는다.** R-PROV001-4-02는 확정기한·불확정기한·기한 없음의 세 갈래를 가지므로 `다중 대응`을 평가근거사실 목록으로 두었다.
3. **부인을 항변으로 쓰지 않는다.** 증여·투자금·기존 채무 부존재 주장을 항변 블록으로 만들면 증명책임이 피고에게 넘어간 것처럼 읽힌다.
4. **소송요건 흠결을 전부 각하로 처리하지 않는다.** 관할위반은 이송, 소장 흠결은 소장각하명령, 소멸시효 완성은 본안기각이다.
5. **형성판결의 효력을 논하지 않는다.** 이 사건종류의 판결은 이행판결이므로 대세효·소급효가 문제 되지 않는다.
6. **부존재확인의 부담 역전 논의를 끌어오지 않는다.** 이 사건종류는 적극적 이행청구다.
7. **동시이행 관계를 고정하지 않는다.** 소비대차는 편무계약이므로 원칙적으로 반대급부가 없다. 담보물 반환을 동시이행으로 구성하지 않는다.
8. **이율·시효·제척기간을 적용법령·시행일·경과규정 없이 고정하지 않는다.** §4.4(부수급부: 구간표)의 모든 행에 시행일을 병기했다.
9. **손해액 산정 규정을 책임 인정의 대체규칙으로 쓰지 않는다.** 민사소송법 제202조의2는 대여사실의 증명을 대체하지 않는다.
10. **증명방해를 자동 증명책임 전환으로 처리하지 않는다.**
11. **판결요지만으로 판시를 확정하지 않는다.** 대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결의 대여사실 증명책임 법리는 판시사항이 아니라 상고이유 제1점에 대한 판단에 있다.
12. **`해당 없음`·`UNKNOWN`·`UNVERIFIED`를 같은 값으로 쓰지 않는다.**
13. **잔여 범주 형식을 쓰지 않는다.** 이 사건종류는 잔여범주가 아니므로 통상의 요건 열거형으로 쓴다.
14. **기간 제한이 실재하는데 `없음`을 쓰지 않는다.** 소멸시효가 실재하므로 `filing_deadline.kind`를 `소멸시효`로 적었다.
15. **직권 참작사유를 §6.0(부인과 항변의 구별)의 표 밖으로 밀어내지 않는다.** 최고이자율 초과와 항쟁의 상당성 두 줄을 표에 실었고, 블록으로 전개하지 않는 이유를 표 아래 산문에 적었다.
### 11.3 오류 카탈로그
- **금전이 오간 사실을 대여의 증명으로 삼으면 청구가 무너진다.** 이체 내역은 금원의 이동을 증명할 뿐 반환 약정을 증명하지 않는다. 피고가 다투는 순간 원고가 대여사실을 증명하여야 한다.
- **증여·투자금 주장을 항변으로 배열하면 §7(주장·증명책임 총괄표)의 증명책임 열이 통째로 오염된다.** 적극부인이므로 증명책임은 이동하지 않는다.
- **변제기를 부관으로 다루면 청구원인의 절반이 사라진다.** 대차형 계약에서 변제기는 계약의 필요불가결한 요소이므로 그 도과가 원고의 요건사실이다. 매매형 계약의 「이행기한의 존재는 피고의 항변사실」이라는 명제를 그대로 옮기면 틀린다.
- **기한이익 상실 특약을 정지조건부로 단정하면 시효 기산점을 스스로 앞당긴다.** 특약은 형성권적인 것으로 추정되므로 상실의 의사표시가 도달하기 전에는 이행기가 도래하지 않는다.
- **선이자 공제를 밝히지 않고 약정 원금으로 청구하면 그만큼 기각된다.** 제한이자율을 초과하는 선이자는 원본에 충당된다.
- **최고이자율 초과 부분을 항변으로 구성하면 증명책임을 스스로 떠안는다.** 직권 판단사항이다.
- **중도상환수수료를 간주이자로 계산하면 계산 전체가 틀어진다.** 대법원 2025. 9. 18. 선고 2023다221885 전원합의체 판결이 이를 간주이자가 아니라고 판시했다.
- **이자 약정을 증명하지 못했다고 이자 청구를 통째로 배척하면 위법하다.** 법정이율에 의한 청구가 포함되어 있다.
- **소멸시효 기산점을 법원이 임의로 잡으면 변론주의 위반이다.** 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 계산하여야 한다.
- **중단 후 새로 진행한 시효의 완성을 재재항변으로 다루면 판단받지 못한다.** 병렬적 항변이므로 별도로 주장하여야 한다.
- **원본이 변제로 소멸한 뒤 지연손해금만 남았는데 특례이율을 구하면 배척된다.** 원본에 관하여 이행판결을 선고하지 않는 경우에는 특례이율을 적용할 수 없다.
- **준소비대차에서 기존 채무의 발생원인을 특정하지 않으면 청구원인이 서지 않는다.** 채무자가 부존재를 주장하면 채권자가 존재를 증명하여야 한다.
- **대여금 청구를 투자금반환청구나 정산금청구로 바꾸어 인용하면 처분권주의 위반이다.**
## §12. 근거자료와 검증상태
### 12.1 법령
조문은 국가법령정보센터에서 2026-09-10에 조회하여 현행성과 시행일을 확인했다.
| 법령 | 조문 | URL | 시행일·경과규정 |
|---|---|---|---|
| 민법 | 제2조, 제103조, 제104조, 제108조, 제162조, 제163조, 제165조, 제166조, 제168조, 제169조, 제170조, 제174조, 제178조, 제179조, 제180조, 제181조, 제182조, 제184조, 제379조, 제387조, 제388조, 제397조, 제460조, 제475조, 제476조, 제477조, 제479조, 제487조, 제492조, 제493조, 제495조, 제500조, 제598조, 제600조, 제603조, 제605조, 제1028조 | https://www.law.go.kr/법령/민법 | 시행 2026. 3. 17. (법률 제21454호). 제166조 제1항은 2018. 8. 30. 2014헌바148 결정으로 특정 부분에 대한 단순위헌이 선고되었으나 이 사건종류와는 무관하다 |
| 상법 | 제47조, 제54조, 제55조, 제57조, 제64조 | https://www.law.go.kr/법령/상법 | 시행 2026. 7. 23. (법률 제20991호). 제55조 제1항은 2010. 5. 14. 법률 제10281호로 개정되어 2010. 11. 15. 시행되기 전에는 「상인 간에서 금전의 소비대차를 한 때」로 정하고 있었으므로 대차 시점에 따라 요건이 다르다 |
| 이자제한법 | 제2조, 제3조, 제4조, 제5조, 제7조 | https://www.law.go.kr/법령/이자제한법 | 시행 2025. 7. 22. (법률 제20714호). 제7조는 2025. 1. 21. 개정으로 등록 금융업·대부업 외에 불법사금융업자까지 적용제외 대상에 포함하였다 |
| 이자제한법 제2조제1항의 최고이자율에 관한 규정 | 본칙 | https://www.law.go.kr/법령/이자제한법제2조제1항의최고이자율에관한규정 | 시행 2021. 7. 7. (대통령령 제31593호). 최고이자율 연 20퍼센트. 부칙 제2조는 시행 이후 계약을 체결하거나 갱신하는 분부터 적용한다고 정한다 |
| 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 | 제2조, 제8조, 제11조 | https://www.law.go.kr/법령/대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률 | 시행 2026. 1. 2. (법률 제21065호). 제11조는 2025. 1. 21. 제목이 「불법사금융업자와의 계약 효력」으로 개정되었다 |
| 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령 | 제5조 | https://www.law.go.kr/법령/대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률시행령 | 시행 2026. 5. 6. (대통령령 제36313호). 제5조 제2항의 이자율은 연 100분의 20 |
| 소송촉진 등에 관한 특례법 | 제3조 | https://www.law.go.kr/법령/소송촉진등에관한특례법 | 시행 2026. 6. 2. (법률 제21726호) |
| 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 | 본칙 | https://www.law.go.kr/법령/소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정 | 시행 2019. 6. 1. (대통령령 제29768호). 연 100분의 12. 부칙 제2조는 시행 당시 제1심 변론이 종결된 사건에 대하여는 종전 규정에 따르고, 종결되지 아니한 사건은 2019. 5. 31.까지 발생한 분에 종전 규정을, 2019. 6. 1. 이후 발생하는 분에 개정 규정을 적용하도록 정한다. 그 전 구간은 2015. 10. 1.부터 연 100분의 15였다 |
| 민사소송법 | 제2조, 제8조, 제34조, 제202조의2, 제213조, 제216조, 제218조, 제249조, 제251조, 제254조, 제259조, 제262조, 제294조, 제344조, 제356조, 제358조 | https://www.law.go.kr/법령/민사소송법 | 시행 2025. 7. 12. (법률 제19516호) |
| 민사집행법 | 제24조, 제78조, 제188조, 제223조, 제276조 | https://www.law.go.kr/법령/민사집행법 | 시행 2026. 2. 1. (법률 제20733호) |
| 민사소송 등 인지법 | 제2조 | https://www.law.go.kr/법령/민사소송등인지법 | 시행 2025. 3. 1. (법률 제20003호) |
### 12.2 판례
`fulltext_verified`는 국가법령정보센터 판례 조회로 전문을 열어 판시를 대조했는지를 뜻한다. `상태` 열의 「유효」는 이 조회 시점에 변경·폐기가 확인되지 않았다는 뜻이며, 후속 전원합의체에 의한 변경 여부를 개별적으로 전수 확인한 것은 아니다(§12.7(검증상태와 미해결) 참조).
| 사건번호 | 선고일 | 판시사항 | 적용 요건 ID | 상태 | fulltext_verified |
|---|---|---|---|---|---|
| 2015다73098 | 2018. 12. 27. | 민법상 소비대차의 법적 성질은 낙성계약이고, 현실로 금전의 소유권을 이전하였더라도 상대방이 같은 종류·품질 및 수량으로 반환할 것을 약정하지 않았으면 소비대차라 할 수 없다 | R-PROV001-4-01, R-PROV001-5-01 | 유효 | 예 |
| 2018다42538 | 2019. 7. 25. | 금전을 대여하였다는 원고의 주장을 피고가 다투는 경우 대여사실의 증명책임은 원고에게 있고, 제1심에서 청구가 인용되고 기록이 폐기된 뒤 추완항소가 제기되었다는 사정만으로 증명책임이 전환되지 않는다 | R-PROV001-4-01 | 유효 | 예 |
| 2017다37324 | 2018. 1. 24. | 급부부당이득에서 법률상 원인이 없다는 점의 증명책임은 반환을 주장하는 자에게 있다. **대여사실의 증명책임이 원고에게 있다는 법리는 판시사항이 아니라 상고이유 제1점에 대한 판단 부분에 있다** | R-PROV001-4-01 | 유효 | 예 |
| 2023마6934 | 2023. 12. 14. | 민사소송법 제144조의 진술금지·변호사선임명령의 취지와 판단 방법. 대여금 본안 법리의 근거로 쓰지 않는다 | 해당 없음 | 유효 | 예 |
| 2002다28340 | 2002. 9. 4. | 기한이익 상실의 특약은 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정되고, 형성권적 특약이 있는 할부채무의 소멸시효는 각 할부금의 변제기 도래시부터 진행한다 | R-PROV001-4-02 | 유효 | 예 |
| 2017다205127 | 2018. 4. 24. | 회사가 상인으로 의제된다고 하여 대표이사 개인의 상인성이 인정되지 않는다. 부관으로 정한 사실의 실현이 주로 변제자의 성의나 노력에 좌우되면 합리적인 기간 내에 사실이 발생하지 않은 때에도 이행기한이 도래한다 | R-PROV001-4-02, R-PROV001-5-02 | 유효 | 예 |
| 2016마899 | 2016. 8. 31. | 면책불허가사유에 관한 결정. 「차용금 채무는 기한의 정함이 없는 채무로서 채권자들의 최고와 상당한 기간의 경과로 변제기가 도래하였다고 볼 여지가 없지 아니하다」는 판단은 이유 중의 방론이다 | R-PROV001-4-02 | 유효 | 예 |
| 2006다73072 | 2007. 3. 15. | 약정이자의 지급을 구하는 청구에는 법정이자의 지급을 구하는 취지가 포함되어 있으므로 이자 지급약정이 인정되지 않더라도 곧바로 배척할 것이 아니다 | R-PROV001-4-03 | 유효 | 예 |
| 2012다55198 | 2012. 10. 11. | 사전공제한 선이자가 채무자가 실제 수령한 금액을 원본으로 하여 최고이자율에 따라 계산한 금액을 초과하면 초과부분은 원본에 충당된다 | R-PROV001-5-01 | 유효 | 예 |
| 2014다24785 | 2014. 11. 13. | 중개수수료·공증료도 간주이자에 해당하고 그만큼 선이자를 사전공제한 것으로 본다. 초과부분은 약정된 선이자 공제 전의 대부원금에 충당된다 | R-PROV001-5-01 | 유효 | 예 |
| 2004다50426 | 2007. 2. 15. | 이율이 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정해지면 그 초과 부분의 이자 약정은 무효이고, 차주는 임의로 지급한 그 이자의 반환을 청구할 수 있다(전원합의체) | R-PROV001-4-03 | 유효 | 예 |
| 2008다37742 | 2008. 10. 23. | 이자제한법 시행 전 체결한 복리약정이 제한최고이율을 초과하면 시행일부터 초과 부분이 무효가 된다. 법원이 직권으로 판단한 사례 | R-PROV001-4-03 | 유효 | 예 |
| 2023다221885 | 2025. 9. 18. | **중도상환수수료는 금전대차의 대가로 보기 어려우므로 이자제한법 제4조 제1항의 간주이자에 해당하지 않는다**(전원합의체) | R-PROV001-4-03 | 유효 | 예 |
| 2020다230239 | 2021. 2. 25. | 최고이자율을 초과하는 이자를 받아 손해를 입힌 경우 불법행위가 성립할 수 있고, 부당이득반환청구권과 별개의 권리다 | 해당 없음 | 유효 | 예 |
| 2022다254024 | 2024. 4. 25. | 준소비대차계약이 성립하려면 기존 채무가 존재하여야 하고, 채무자가 기존 채무의 부존재를 주장하면 채권자가 기존 채무의 존재를 증명하여야 한다 | R-PROV001-5-03 | 유효 | 예 |
| 2002다31803 | 2003. 9. 26. | 준소비대차에서 기존채무와 신채무의 동일성의 의미. 전환사채 인수대금으로 기존 대출금채무를 변제한 경우 동일성을 인정할 수 없다고 한 사례 | R-PROV001-5-03 | 유효 | 예 |
| 2005다47175 | 2007. 1. 11. | 경개에는 동일성이 없으나 준소비대차에는 원칙적으로 동일성이 인정된다. 기존채무에 채권가압류가 마쳐진 후의 준소비대차는 가압류채권자에게 대항할 수 없다 | R-PROV001-5-03 | 유효 | 예 |
| 2011다76426 | 2012. 2. 23. | 대환의 법적 성질은 준소비대차이고 기존 채무에 대한 보증책임이 원칙적으로 존속한다 | R-PROV001-5-03 | 유효 | 예 |
| 94다8440 | 1994. 5. 13. | 준소비대차는 구채무가 소비대차인 경우에도 성립한다 | R-PROV001-5-03 | 유효 | 예 |
| 2013다10482 | 2013. 5. 23. | 원고가 대여금이라고 일관하여 주장하는데도 투자금반환청구 또는 정산금청구가 포함되어 있다고 보아 판단한 것은 처분권주의 위반이다 | R-PROV001-4-01 | 유효 | 예 |
| 2013다96868 | 2014. 5. 29. | 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 당사자가 순위를 붙인 경우 항소심의 심판 범위 | 해당 없음 | 유효 | 예 |
| 76다1488 | 1976. 12. 14. | 원금 청구 패소 확정 후의 지연손해금 청구에서 변론종결 다음 날부터의 부분만 기판력의 효과를 받고, 저촉되는 부분의 처리는 소각하가 아니라 청구기각이다 | R-PROV001-4-01 | 유효 | 예 |
| 2003다44387 | 2005. 10. 7. | 이행의 소에서의 당사자적격. 자기가 이행청구권자라고 주장하는 자에게 원고적격이 있고 실제 권리 존부는 본안 문제다 | 해당 없음 | 유효 | 예 |
| 2012다68217 | 2013. 2. 15. | 소멸시효기간에 관한 주장에는 변론주의가 적용되지 않는다. 복수의 채권 중 어느 하나만 행사하는 것이 명백하면 시효 항변은 그 채권에 대한 항변이다 | R-PROV001-4-01 | 유효 | 예 |
| 94다35886 | 1995. 8. 25. | 소멸시효의 기산일은 변론주의의 적용 대상이므로 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 계산하여야 한다 | R-PROV001-4-01 | 유효 | 예 |
| 96다46484 | 1997. 4. 25. | 시효중단사유의 주장·입증책임은 시효완성을 다투는 당사자에게 있고, 시효중단의 효력은 당사자 및 승계인 사이에만 미친다 | R-PROV001-4-01 | 유효 | 예 |
| 2004다59959 | 2005. 2. 17. | 시효중단사유로서 채무승인의 방법과 그 증명책임의 귀속(채권자) | R-PROV001-4-01 | 유효 | 예 |
| 2021다271732 | 2022. 5. 26. | 시효완성 전에 채무 일부를 변제하면 채무 전부에 관하여 시효중단의 효력이 생기고, 일부를 상계한 경우에도 같다 | R-PROV001-4-01 | 유효 | 예 |
| 2019다277812 | 2021. 7. 22. | 상사 소멸시효기간을 단기로 정한 이유는 상거래 관계 특유의 정형·신속의 필요에 있고, 그 필요가 있는지에 따라 상법 제64조의 유추적용 여부가 정해진다(전원합의체) | R-PROV001-4-01 | 유효 | 예 |
| 96다41588 | 1996. 12. 20. | 기존 채무의 이행에 관하여 교부받은 어음·수표를 반환하면 기존 채무의 변제가 추정되나, 그 반환이 변제와 상환으로 이루어진 것이 아님이 밝혀지면 변제의 증명책임은 채무자에게 있다 | R-PROV001-4-01 | 유효 | 예 |
| 2018다262103 | 2024. 5. 17. | 당사자 일방이 증명을 방해하는 행위를 하였더라도 증명책임이 전환되거나 상대방의 주장 사실이 증명된 것으로 보아야 하는 것은 아니다 | 해당 없음 | 유효 | 예 |
| 2010다50922 | 2010. 9. 30. | 소 제기 후 채무자가 원본을 이행하여 지연손해의 배상만 남은 경우 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조의 이율이 적용되지 않는다 | 해당 없음 | 유효 | 예 |
| 2018다276768 | 2021. 6. 3. | 채무자가 제기한 채무부존재확인소송에서 채무의 일부 존재를 확인하는 판결을 선고하더라도 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조의 법정이율을 적용할 수 없다 | 해당 없음 | 유효 | 예 |
### 12.3 헌법재판소 결정
해당 없음 — 이 사건종류의 요건·항변·주문·구제방법을 직접 규율하는 헌법재판소 결정은 확인되지 않았다.
### 12.4 『요건사실과 주장·증명책임』 제13판
물리 쪽번호와 표시 쪽번호의 차이는 실측 결과 38이다(물리 181면=표시 143면, 물리 754면=표시 716면, 물리 887면=표시 849면, 물리 1089면=표시 1051면, 물리 1317면=표시 1279면에서 각각 확인). 종료면은 표제 기준이며 계속 각주는 병기한다.
| 항목 경로 | 표시 시작면~종료면 |
|---|---|
| III. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 — 총칙 > 라) 이행기한 > (1) 이행기의 의의와 공방 단계 | 132~135면 (정독 범위 132~133면) |
| 총칙 > 9) 소멸시효 > 가) 시효 원용권의 행사 | 143~147면 |
| 총칙 > 9) 소멸시효 > 나) 기산점 | 147~157면 |
| 총칙 > 9) 소멸시효 > 라) 시효중단사유의 주장증명책임 > (2) 주장증명책임의 소재 | 166~167면 |
| 총칙 > 9) 소멸시효 > 라) 시효중단사유의 주장증명책임 > (7) 채무 승인에 의한 시효중단의 요건사실과 증명책임 > (가) 요건사실과 증명책임 | 183~185면 |
| 총칙 > 9) 소멸시효 > 바) 시효이익의 포기 > (1) 요건사실 | 187~189면 |
| 채권총칙 > 바. 변제 > 2) 요건사실 | 716~721면 |
| 채권총칙 > 바. 변제 > 3) 변제충당 | 721~726면 |
| 채권총칙 > 자. 상계 > 1) 요건사실 | 742~745면 |
| 채권각칙 > 라. 소비대차 | 849~858면 (각주 계속 ~859면) |
| IV. 상법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 > 다. 상사시효 | 1051~1056면 (각주 계속 ~1057면) |
| VI. 지연손해금률 > 3. 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 법정이율 | 1279~1287면 (각주 계속 ~1288면) |
정독한 표시면 합계는 70면이다(상한 200면).
### 12.5 웹 자료
| URL | 페이지 제목 | 무엇을 확인하는 페이지인지 |
|---|---|---|
| https://www.law.go.kr | 국가법령정보센터 | 위 12.1의 법령 조문 현행성·시행일·부칙과 12.2의 판례 사건번호·선고일·판시를 확인한 곳이다 |
### 12.6 학설
| 쟁점 | 학설 | 판례 |
|---|---|---|
| 반환시기의 약정이 없는 소비대차에서 「상당한 기간을 정한 최고와 그 기간의 도과」의 지위 | 민법 제603조 제2항을 차주의 항변권을 정한 것으로 보아 대주의 반환청구권은 계약 성립과 동시에 변제기에 도달한다는 견해와, 계속적 계약의 해지 규정으로 보아 최고와 상당한 기간의 경과가 반환청구권 발생의 권리근거사실이라는 견해가 대립한다 | 이 쟁점을 정면으로 판시한 대법원 판결은 확인되지 않았다. 본문의 요건 배열은 판례가 아니라 조문 문언과 실무 관행에 따른 것이며, 그 사실을 §12.7(검증상태와 미해결)에 적었다 |
| 준소비대차에서 구채무의 존재에 관한 증명책임 | 준소비대차의 효력을 다투는 채무자가 구채무의 부존재를 증명하여야 한다는 견해가 있다 | 채권자가 기존 채무의 존재를 증명하여야 한다(2022다254024). 본문은 판례를 따랐다 |
### 12.7 검증상태와 미해결
1. `UNVERIFIED — 자료 파일이 단일 출처(_1)여서 앙상블 교차검증을 실시하지 못했다.` 자료조사 단계의 산출물 가운데 이 사건종류의 것은 하나뿐이고, 그 자료 자체도 규칙 문서 부재를 이유로 잠정 범위임을 밝히고 있다.
2. `UNKNOWN — 이 사건종류의 청구취지 작성규칙 문서가 코퍼스에 존재하지 않아 문형 카탈로그를 확정하지 못했다.` §10.4(청구취지)의 값이 이 사유로 UNKNOWN이며, 이 사유만으로 `verification_status`의 상한이 QUALIFIED가 된다.
3. `UNVERIFIED — 판례 미확인.` 상법 제64조의 소멸시효를 주장하는 자는 상행위에 관한 구체적 사실관계와 시효기산점을 주장·증명하면 되고 그 거래행위가 상행위인지는 법률적 평가의 문제라는 명제에 관하여, 제13판이 각주로 든 사건번호를 국가법령정보센터 판례 조회에서 찾지 못했다. 사건번호를 본문에서 삭제하고 명제만 남겼다.
4. `UNVERIFIED — 판례 미확인.` 반환시기의 약정이 없는 소비대차에서 「상당한 기간을 정한 최고와 그 기간의 도과」가 원고의 권리근거사실인지 차주의 항변권인지를 정면으로 판시한 대법원 판결은 확인되지 않았다. 2016마899 결정의 판단은 이유 중의 방론이다. §6.0(부인과 항변의 구별)은 이를 부인으로 배열했으나 항변으로 보는 구성도 가능하다.
5. `UNVERIFIED — 변경·폐기 확인 미실시.` 12.2의 판례 가운데 2010년 이전에 선고된 것(76다1488, 94다8440, 94다35886, 96다41588, 96다46484, 2002다28340, 2002다31803, 2003다44387, 2004다50426, 2004다59959, 2005다47175, 2006다73072, 2008다37742)에 관하여 후속 전원합의체 판결에 의한 변경 여부를 개별적으로 조회하지 못했다. 2004다59959의 법리가 2021다271732에, 2002다31803의 법리가 2005다47175에 각각 그대로 원용되고 있다는 점만 확인했다.
6. `UNKNOWN — 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조 제3항이 정한 연체이자율의 현행 수치를 확정하지 못했다.` 같은 법 시행령 제5조 제5항이 이를 금융위원회가 정하는 율에 위임하고 연 100분의 20을 넘지 못하도록만 정하고 있어, 고시를 조회하여야 확정된다.
7. **제13판의 서술과 현행법·최신 판례가 갈리는 지점 두 곳을 본문에서 현행법·판례로 고쳤다.** ① 제13판 852면은 대부업법을 적용하려면 추가 요건사실이 필요하다는 취지로만 적고 있으나, 이자제한법 제7조가 2025. 1. 21. 개정으로 등록 금융업·대부업에 더하여 **불법사금융업자까지 적용제외 대상에 포함**하였고 대부업법 제11조 제1항이 불법사금융업자의 이자약정을 무효로 하므로, 이자 상한의 근거 법률이 원고의 지위에 따라 세 갈래로 갈린다. ② 제13판 853면 각주는 중도상환수수료를 간주이자의 예로 들고 있으나, 대법원 2025. 9. 18. 선고 2023다221885 전원합의체 판결은 중도상환수수료가 이자제한법 제4조 제1항의 간주이자에 해당하지 않는다고 판시했다. 본문은 후자를 따랐다.
8. 자료 파일이 든 「지원림, 민법」의 해당 부분은 이 문서의 요건 배열에 직접 반영하지 않았다. 요건사실 문장과 증명책임 배분은 제13판과 판례로 세웠고, 학설은 12.6(학설)에 격리했다.
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schema_version: "3.0.0"
case_kind_id: "PROV-086"
case_kind_name: "말소등기(대위에의한소유권이전등기말소) 청구"
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kind: "출소기간"
basis: "민법 제999조 제2항 — 말소등기청구가 상속회복청구의 소에 해당하는 경우에 한한다. 그 밖의 경우에는 피대위권리가 소유권에 기한 방해배제청구권이어서 기간 제한이 없다"
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law_as_of: "2026-09-10"
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# 요건사실론: 말소등기(대위에의한소유권이전등기말소) 청구
## §0. 문서 메타 (front matter)
해당 없음 — front matter에 기재
## §1. 재판모델과 청구경로 지도
### 1.0 재판모델 분류
**이행**이다. 원고는 채무자를 대위하여 피고에게 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 것을 구하고, 승소판결이 확정되면 민사집행법 제263조 제1항에 따라 피고의 등기신청 의사표시가 의제된다. 급부의 내용이 의사의 진술이므로 `dispute_type`은 「의사의 진술을 구하는 소」이고 `overlays`에 「등기·의사진술」을 둔다.
`case_family`(이행의 소)와 `action_type`(이행)은 갈리지 않는다.
**대위 구조가 재판모델을 바꾸지는 않는다.** 원고가 행사하는 것은 자기의 권리가 아니라 채무자의 권리이고 원고는 제3자 소송담당자의 지위에 선다. 그 결과가 §3.1(당사자적격)과 §9.1(판결효과)에 나타날 뿐, 소의 유형은 여전히 이행이다.
### 1.1 청구경로 목록
| 경로 ID | 청구권 명칭 | 근거 조문·판례 | 전형 사실관계 | 소송물 | 주된 주문 형태 |
|---|---|---|---|---|---|
| P1 | 금전채권 보전을 위한 말소등기청구권의 대위행사 (본래형) | 민법 제404조 제1항, 제214조 / 대법원 2022. 8. 25. 선고 2019다229202 전원합의체 판결 | 원고가 채무자에 대하여 대여금·매매대금 등 금전채권을 가지는데, 채무자가 무자력이면서 자기 명의를 떠나 피고 앞으로 원인 없이 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구하지 않고 있다 | 채무자의 피고에 대한 소유권이전등기 말소등기청구권 | 「피고는 소외 ○○○에게 …말소등기절차를 이행하라」 |
| P2 | 특정채권 또는 물권적 청구권 보전을 위한 말소등기청구권의 대위행사 (전용형) | 민법 제404조 제1항, 제214조 / 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다483 판결 / 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 | 원고가 채무자에 대하여 매매·취득시효 완성·명의신탁 해지 등을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가지는데, 피고 앞으로 원인 없이 마쳐진 등기가 남아 있어 채무자로부터 등기를 이전받을 수 없다 | 같음 | 같음. 이행의 상대방을 원고로 적을 수 있다 |
두 경로 모두 `has_branch: true`이고 §5(경로별 분기 요건사실)에 블록을 가진다.
**경로의 축은 피보전권리의 성질이다.** 13판이 보전의 필요성을 금전채권형과 특정채권형으로 가르고, 금전채권형에만 채무자의 무자력이 요건사실로 붙기 때문이다. 피보전권리가 물권적 청구권인 경우도 채권자대위가 허용되고(2006다82700 판시 [1]) 그 경우에도 무자력이 요구되지 않으므로 P2에 함께 둔다.
**등기원인 무효사유를 경로로 세우지 않는다.** 원인무효로 인한 말소등기청구 사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준은 당해 등기원인의 무효이므로, 위조·통정허위표시·명의신탁·강행법규 위반 등 **등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성하지 않는다**(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결). 무효사유를 경로로 늘어놓으면 소송물이 여럿인 것처럼 보이는 문서가 되고 §2.1(소송물의 특정)과 §9.1(판결효과)의 기판력 서술이 함께 무너진다.
### 1.2 경로 관계
| 축 | 값 | 근거 |
|---|---|---|
| `path_relation` | 택일 | 소송물은 채무자의 말소등기청구권 하나이고, 두 경로는 그 권리를 대위행사할 원고적격의 기초를 이루는 피보전권리가 무엇인지에 따라 갈린다. 하나의 사실관계에서 두 경로가 동시에 성립하지 않는다 |
| `joinder_mode` | 없음 | 청구권이 복수가 아니므로 병합이 성립할 여지가 없다 |
**경로 이동의 성질.** 소송물이 하나이므로 경로를 바꾸어도 소송물은 변하지 않는다. 다만 피보전권리는 원고적격의 기초이므로 이를 교체하는 것은 청구원인의 변경에 해당한다. 자기의 권리에 기한 직접 청구와 채권자대위권에 기한 청구는 법률효과에 관한 요건사실이 다르고 청구원인이 다르므로 법원이 변론주의에 반하여 서로 바꾸어 인용할 수 없다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다19006, 19013 판결). **피보전권리 상호간의 교체가 소의 변경인지 공격방법의 변경인지를 정면으로 판시한 대법원 판결은 확인되지 않았다.** 그 사실을 §12.7(검증상태와 미해결)에 남긴다.
원고가 피보전권리를 여럿 주장하는 것은 가능하고, 그중 어느 하나로 대위요건이 갖추어지면 원고적격이 인정된다. 이는 병합이 아니라 하나의 소송요건에 관한 선택적 주장이다.
### 1.3 인접 사건종류와의 경계
구별 기준은 청구권의 발생원인이지 등기의 명칭이 아니다.
| 인접 leaf | 경계 |
|---|---|
| PROV-078 대위에 의한 소유권이전등기 청구 | 대위행사의 대상이 **채무자의 이전등기청구권**이면 그 leaf, **채무자의 말소등기청구권**이면 이 문서다. 급부의 성질이 다르므로 이행의 상대방 규칙이 정반대가 된다 |
| PROV-080 말소등기(소유권이전등기말소) 청구 | 원고가 **자기의 소유권**에 기하여 직접 말소를 구하면 그 leaf다. 두 청구는 요건사실이 다르고 청구원인이 다르다(2007다19006, 19013) |
| PROV-081 말소등기(소유권보존등기말소) 청구 | 말소 대상이 **보존등기**이면 그 leaf다. 보존등기는 명의인이 원시취득자가 아니라는 점이 증명되면 추정력이 깨어져 원인무효 사실이 따로 필요하지 않으므로 요건사실 집합이 다르다 |
| PROV-082 말소등기(근저당권설정등기말소) 청구 / PROV-083 말소등기(가등기말소) 청구 / PROV-084 말소등기(지상권설정등기말소) 청구 / PROV-085 말소등기(전세권설정등기말소) 청구 | 말소 대상 등기가 **소유권 이외의 권리에 관한 등기**이면 각 leaf다. 이 문서의 대상은 소유권이전등기 하나로 고정된다 |
| PROV-087 말소등기(토지의일부만에관하여말소등기) 청구 | 1필지 토지의 **특정된 일부** 또는 **공유지분 일부**만의 말소가 문제 되면 그 leaf다. 소유권등기의 일부말소는 등기기술상 허용되지 않아 집행이 「일부말소 의미의 경정등기」로 이루어지므로 주문과 집행의 구조가 다르다(대법원 2017. 8. 18. 선고 2016다6309 판결) |
| PROV-088 말소등기(폐쇄한등기기록에기록된등기의말소) 청구 | 말소 대상이 **폐쇄등기기록의 등기**이면 그 leaf다. 폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 말소청구는 소의 이익이 없다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다242849 판결) |
| PROV-089 말소등기(사위(詐僞)판결에의한등기의말소) 청구 | 말소 대상 등기가 **확정판결에 기하여** 마쳐졌고 그 판결의 기판력이 이 소를 막는지가 중심 쟁점이면 그 leaf다 |
| PROV-090 말소등기(기타등기에관한말소) 청구 | 위 어느 유형에도 들어가지 않는 등기의 말소가 그 leaf다 |
| PROV-091 말소등기의 회복등기 청구 | 이미 말소된 등기의 **회복**을 구하면 그 leaf다. 이미 말소되어 있는 등기에 대하여는 말소를 구할 법률상 이익이 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결) |
| PROV-093 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의 의사표시 | 피고가 등기명의인이 아니라 **등기상 이해관계 있는 제3자**이면 소송물이 승낙의 의사표시 청구로 달라져 그 leaf다. 말소등기청구와 승낙의 의사표시 청구는 당사자와 소송물을 달리한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다25510 판결) |
| PROV-094 진정명의 회복을 등기원인으로 하는 소유권이전등기 청구 | 말소에 **갈음하여** 이전등기를 구하면 그 leaf다. 두 청구권은 소송물이 실질상 동일하므로 하나에 관한 패소확정판결의 기판력이 다른 하나에 미친다(대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결). 다만 진정명의회복 이전등기청구에는 원고가 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기를 가졌거나 법률에 의하여 소유권을 취득하였을 것이라는 주체요건이 붙어 요건사실 집합이 다르다 |
`adjacent_case_kinds`에는 요건사실 집합이 실제로 갈리는 다섯을 싣는다: PROV-078, PROV-080, PROV-091, PROV-093, PROV-094.
### 1.4 이 문서가 다루지 않는 것
- **원고 자신의 소유권에 기한 직접 말소청구.** 원고가 소유자라면 대위할 필요 없이 직접 말소를 구하면 되고, 그 경우 요건사실은 「원고의 소유」·「피고의 등기 경료」·「등기의 원인무효」 셋이다. 이 문서의 요건은 그 위에 채권자대위의 요건이 얹힌 구조다.
- **등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 승낙의 의사표시 청구.** 부동산등기법 제57조 제1항이 요구하는 승낙은 말소등기의 **집행** 국면의 문제이고, 그 청구는 소송물이 다르다(2008다25510). 이 문서는 §9.3(집행방법)에서 그 연결만 다룬다.
- **가압류등기·가처분등기의 말소청구.** 등기관의 직권 또는 법원의 촉탁으로 말소될 등기를 소로써 말소할 이익이 있는지는 이 문서의 대상 밖이고, 그러한 청구취지가 말소에 대한 승낙을 구하는 것으로 해석될 여지가 있다는 실무 취급은 `UNVERIFIED — 판례 전문 미확인`으로 남긴다.
- **1필지 토지의 특정 일부 또는 공유지분 일부만의 말소**(PROV-087 소관, 2016다6309).
- **채무자를 상대로 하는 본래의 이전등기청구.** 대위 말소와 함께 구하는 경우가 실무상 많으나 그것은 별개 소송물의 병합이고 그 요건사실은 PROV-066 이하의 각 등기원인별 leaf가 담당한다. 이 문서는 §9.4(병합·소변경·반소, 다수당사자)에서 병합의 형태만 다룬다.
- **순차대위(다단계 대위).** 원고가 채무자를 대위하고 채무자가 다시 중간자를 대위하여야 하는 구조는 소송물이 「중간자의 말소등기청구권」으로 바뀐다. 이 사건종류에서 순차대위를 정면으로 다룬 대법원 판례를 확인하지 못하였으므로 경로로 세우지 않고 §12.7(검증상태와 미해결)에 남긴다.
- **유증 목적물에 관한 말소등기청구.** 유언집행자가 법정소송담당으로서 원고적격을 가지는 국면은 소송담당의 근거가 채권자대위가 아니므로 이 문서의 요건 구조가 적용되지 않는다. 공동유언집행자의 보존행위 단독 수행에 관하여는 민법 제1102조 단서가 있다.
## §2. 소송물·주문·집행 연결
### 2.1 소송물의 특정
| 항목 | 내용 |
|---|---|
| 소송물 식별기준 | 구실체법설. 소송물은 **채무자(피대위자)의 피고에 대한 소유권이전등기 말소등기청구권**이고, 원고는 이를 대위행사할 뿐 자기의 권리를 행사하는 것이 아니다. 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인은 **당해 등기원인의 무효**다 |
| 판례 근거 | 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결 — 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성하지 않는다 |
| 기판력 범위 | 주문에 포함된 것에 한한다(민사소송법 제216조 제1항). 다만 채권자대위소송의 확정판결은 **채무자가 어떠한 사유로든 그 소송이 제기된 사실을 안 경우** 채무자에게도 효력이 미친다(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결, 민사소송법 제218조 제3항). §9.1(판결효과)에서 상술한다 |
| 소변경 요부 | 등기원인 무효사유를 바꾸는 것은 공격방법의 변경이므로 소의 변경이 아니다. 반면 **자기의 소유권에 기한 직접 말소청구로 바꾸는 것**은 요건사실이 달라 청구원인의 변경이다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다19006, 19013 판결). 민사소송법 제262조 제1항의 청구 기초 동일성 안에서 허용된다 |
**말소 대상 등기의 특정.** 소송물은 「어느 등기의 말소청구권인가」로 개별화되므로, 부동산의 표시와 등기의 표시(접수일자·접수번호·등기원인)를 등기기록으로 특정하여야 한다. 순차로 마쳐진 여러 등기의 말소를 함께 구하는 경우 등기마다 별개의 소송물이고, 그 소송은 권리관계의 합일확정을 필요로 하는 필수적 공동소송이 아니라 **통상공동소송**이다.
**피대위자의 특정.** 채권자대위소송의 판결 효력이 미치는 주관적 범위를 확정하기 위하여 판결 주문에 기재되는 채무자는 **당사자에 준하는 정도로** 특정되어야 한다. 다만 모든 경우에 채무자 개개인의 인적사항을 통상의 소송당사자와 같은 정도로 상세히 특정하여야 하는 것은 아니고 구체적·개별적으로 결정한다.
### 2.2 요건사실과 주문의 대응
| 충족된 요건 조합 | 주문 유형 | 부대청구 주문 문언 | 규칙문서 참조 절 |
|---|---|---|---|
| R-PROV086-4-01 ~ R-PROV086-4-08 + R-PROV086-5-01 (P1) | 단순 말소이행 — 「피고는 소외 ○○○에게 …에 관하여 …등기의 말소등기절차를 이행하라」 | 없음 | 규칙문서 11 · FORM-01 |
| R-PROV086-4-01 ~ R-PROV086-4-08 + R-PROV086-5-02 (P2) | 단순 말소이행. 이행의 상대방을 원고로 적을 수 있다 — 「피고는 원고에게 …」 | 없음 | 규칙문서 11 · FORM-01, FORM-13 |
| 위 조합 + 피고가 2인 이상이고 이행상대방이 같음 | 목 구성형 — 「소외 ○○○에게, …에 관하여, 가. 피고 甲은 …의, 나. 피고 乙은 …의, 각 말소등기절차를 이행하라」 | 없음 | 규칙문서 11 · FORM-02 |
| 위 조합 + 이행상대방이 의무마다 다름(등기 연쇄의 중간자가 원고의 채무자이자 등기명의인) | 다층 연쇄형 | 없음 | 규칙문서 11 · FORM-03 |
| 위 조합 + 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 승낙청구를 병합 | 말소이행 항 + 승낙의 의사표시 항 | 없음 | 규칙문서 11 · FORM-17 |
**이행의 상대방이 이 사건종류의 첫 갈림길이다.** 채권자대위에서는 제3채무자로 하여금 **채무자에게** 급부하도록 청구하는 것이 원칙이나, **금전의 지급이나 물건의 인도와 같이 급부의 수령이 필요한 경우나 말소등기절차의 이행과 같이 이행의 상대방이 별다른 의미를 갖지 못하는 경우**에는 예외적으로 채권자가 제3채무자에 대하여 **직접 자신에게** 급부행위를 하도록 청구할 수 있다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2023다301682 판결). 말소등기는 그 예외에 속한다.
**반대로 소유권이전등기를 대위하여 구하는 경우에는 채무자 앞으로의 이행만을 청구할 수 있다.** 제3채무자가 직접 채권자에게 이전절차를 이행하면 대위행사의 효과가 채무자가 아닌 채권자에게 귀속하기 때문이다(2023다301682). 이 비대칭이 PROV-078(대위에 의한 소유권이전등기 청구)과 이 문서를 가르는 실무상 가장 큰 차이이므로 §1.3(인접 사건종류와의 경계)의 경계와 함께 읽는다.
**부대청구는 없다.** 급부의 내용이 의사의 진술이어서 지연손해금이 붙을 원본이 존재하지 않는다.
`부대청구 주문 문언[P1]: "없음"`
`부대청구 주문 문언[P2]: "없음"`
### 2.3 주문 유형별 유의사항
- **의사진술.** 말소등기절차의 이행을 명하는 판결은 확정과 동시에 피고가 등기신청의 의사를 진술한 것으로 간주된다(민사집행법 제263조 제1항). 별도의 집행행위가 필요 없다.
- **가집행선고를 붙이지 않는다.** 의사표시 간주의 효과가 생기면 더 이상의 강제집행절차가 존재하지 않으므로 가집행선고를 붙일 수 없고, 강제집행 정지가 인정될 여지도 없으며, 집행력 배제를 위한 청구이의의 소도 인정되지 않는다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95다37568 판결).
- **반대의무가 붙는 경우.** 반대의무가 이행된 뒤에 의사를 진술할 것인 상환이행 주문에서는 집행문을 내어 준 때에 비로소 의사진술의 효력이 생긴다(민사집행법 제263조 제2항). 이 사건종류에서 상환이행이 붙는 유형은 확인되지 않았으나, 청산금 지급과 담보목적 등기의 말소가 맞물리는 사안에서 문제 될 수 있다.
- **단순이행.** 급부는 「말소등기절차의 이행」이지 「말소」 자체가 아니다. 주문에 「…등기를 말소하라」로 적으면 등기절차와 재판의 역할을 뒤섞는 잘못된 문형이 된다.
- **주문에 채무자를 적는다.** 이행의 상대방을 채무자로 적는 유형에서는 그 채무자를 당사자에 준하여 특정한다. §2.1(소송물의 특정)의 피대위자 특정 규칙과 같다.
- **구제한계.** 이미 말소되어 있는 등기, 말소촉탁의 대상이 되어 장차 말소될 수밖에 없는 등기, 폐쇄등기기록에만 남아 있는 등기에 대하여는 말소를 명할 수 없다. 이는 주문의 문제가 아니라 소의 이익의 문제이므로 §3.2(소의 이익(확인의 이익 포함))에서 다룬다.
## §3. 소송요건과 절차효과
**§3의 항은 R-ID를 채번하지 않는다.** 채권자대위의 네 요건과 「피고가 현재의 등기명의인일 것」은 요건사실로 다루어야 하므로 §4(공통 청구원인사실)와 §5(경로별 분기 요건사실)에 `요건분류: 소송요건`인 R-ID로 두었고, 이 절은 그 R-ID를 참조하면서 **절차효과**만 담는다. 같은 사유가 두 곳에 나타나는 것은 중복이 아니라 연결이다.
### 3.1 당사자적격
- **사유의 성질**: 당사자적격
- **조사방식**: 직권조사
- **증명책임**: 원고
- **보정 가능성**: 불가
- **절차효과**: 소각하판결
**원고적격.** 채권자대위소송의 원고적격은 제3자 소송담당의 자격, 곧 대위요건의 구비에서 나온다. 피보전권리가 인정되지 아니하면 채권자는 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없으므로 그 대위소송은 부적법하여 각하된다(대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결, 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다27188 판결). 대응하는 요건은 R-PROV086-4-01·R-PROV086-4-02·R-PROV086-4-03이다.
**채무자가 이미 재판상 권리를 행사한 경우.** 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였다면, 설사 본안 패소의 확정판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 그 권리를 행사할 당사자적격이 없다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다30016 판결, 대법원 1993. 3. 26. 선고 92다32876 판결). **전소 확정판결의 기판력으로 후소를 기각할 것이 아니라 권리 불행사 요건의 흠결로 각하한다.** 대응하는 요건은 R-PROV086-4-05다.
다만 비법인사단인 채무자 명의로 제기된 소가 사원총회의 결의 없이 제기되었다는 이유로 각하되어 확정된 경우에는 채무자가 스스로 권리를 행사한 것으로 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018다210539 판결).
**피고적격.** 말소등기의 등기의무자, 곧 등기기록상 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 그 밖의 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 말소절차이행청구는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2015다47105 판결). 대응하는 요건은 R-PROV086-4-07이다. 등기명의인 표시변경·경정의 등기에는 등기의무자라는 관념이 있을 수 없으므로 그 부기등기 명의자는 말소등기의 등기의무자가 아니다(2015다47105).
**본안의 권리귀속과 구별한다.** 원고가 피보전권리를 가지는지는 소송요건이지만, 채무자가 실제로 소유자인지와 피고 등기가 실제로 원인무효인지는 본안의 문제다. 전자의 흠결은 각하이고 후자의 흠결은 기각이다.
### 3.2 소의 이익(확인의 이익 포함)
- **사유의 성질**: 소의 이익
- **조사방식**: 직권조사
- **증명책임**: 원고
- **보정 가능성**: 불가
- **절차효과**: 소각하판결
이행의 소이지만 이 사건종류에서는 권리보호이익이 실질적으로 다투어지는 국면이 셋 있다.
1. **이미 말소되어 있는 등기.** 말소등기는 어떤 등기의 등기사항 전부를 법률적으로 소멸시킬 목적으로 하는 등기이므로, 이미 말소되어 있는 등기에 대하여는 말소를 구할 법률상 이익이 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결). 원심이 이를 간과하고 본안에 들어가 심리·판단한 것은 위법이다.
2. **말소촉탁의 대상이 되어 장차 말소될 수밖에 없는 등기.** 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납되어 등기상의 권리가 모두 소멸한 경우가 그 예다(2006다72802).
3. **폐쇄등기.** 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없다. 다만 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요하여 「현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 이전 등기」를 대상으로 말소등기절차의 이행을 구하는 소는 특별한 사정이 없는 한 허용된다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다242849 판결, 부동산등기법 제33조·제32조 제2항).
**다른 권리구제수단의 존재는 소의 이익을 부정하지 않는다.** 자기의 권리에 기한 직접 청구 등 다른 권리구제수단이 있었다는 사정은 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 부정할 사유가 되지 못하고 소의 이익도 인정된다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결). 처분금지가처분의 채권자가 가처분채무자를 대위하여 제3자 명의 등기의 말소를 구하는 것도 가처분의 효력을 원용하는 것과 별도로 실익이 있어 허용된다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다237339 판결).
### 3.3 기간제한: 출소기간·제척기간·소멸시효
- **사유의 성질**: 기간
- **조사방식**: 직권조사
- **증명책임**: 원고
- **보정 가능성**: 불가
- **절차효과**: 소각하판결
**원칙 — 피대위권리에는 기간 제한이 없다.** 채무자의 말소등기청구권은 소유권에 기한 방해배제청구권(민법 제214조)이므로 소멸시효의 대상이 되지 않는다. 민법 제162조 제2항이 소유권을 시효의 대상에서 뺀 취지가 그 물권적 청구권에도 미친다.
**예외 — 상속회복청구에 해당하는 경우 출소기간이 걸린다.** 말소등기청구가 상속회복청구의 소에 해당하는 경우에는 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년의 기간 준수가 소송요건(직권조사사항)이 된다(민법 제999조 제2항). 조문 표제와 13판의 표기는 「제척기간」이지만 **효과는 각하**이므로 이 문서는 명칭이 아니라 효과로 판정하여 `filing_deadline.kind`를 `출소기간`으로 적고 `basis`에 조건을 명시한다. 골격의 금지규칙 14가 기간 제한이 실재하는데 대응 열거값이 없다는 이유로 `없음`을 쓰지 못하게 하는 자리가 이곳이다.
**피보전권리의 소멸시효는 제3채무자가 원용할 수 없다.** 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로 시효이익을 직접 받는 자뿐이므로, 채권자대위소송의 제3채무자는 피보전채권의 소멸시효를 원용할 수 없다. 다만 피보전권리의 존재 자체가 직권조사사항이므로, 채무자가 별소에서 시효를 원용하는 등으로 피보전권리의 소멸이 소송자료에 드러나면 법원은 이를 직권으로 심리·판단하여야 한다. 이 구조는 §6.4(기간·시효 항변)에서 다시 다룬다.
**피보전권리의 기한 도래.** 채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 채무자의 권리를 행사하지 못하나 보전행위는 그러하지 아니하다(민법 제404조 제2항). 대응하는 요건은 R-PROV086-4-03이다. 이는 기간 제한이 아니라 행사 요건이므로 `filing_deadline`에 반영하지 않는다.
### 3.4 관할·중복소송·기판력
- **사유의 성질**: 관할·중복소송·기판력
- **조사방식**: 직권조사
- **증명책임**: 해당 없음
- **보정 가능성**: 관할은 가능(이송), 중복소송·기판력은 불가
- **절차효과**: 이송(관할위반) / 소각하판결(중복소송, 소송물이 동일한 기판력 저촉) / 본안기각(전소 변론종결 전 사유의 주장 차단)
**관할.** 관할위반의 원칙적 효과는 관할법원으로의 이송이지 각하가 아니다(민사소송법 제34조 제1항). 부동산에 관한 소이므로 부동산 소재지의 특별재판적이 함께 문제 된다.
**중복소송.** 채권자대위소송이 이미 계속 중인데 다른 채권자가 같은 피대위권리에 관하여 다시 대위소송을 제기하거나 채무자 자신이 소를 제기하면 중복제소가 문제 된다(민사소송법 제259조). 다만 채무자가 대위소송보다 **먼저** 재판상 권리를 행사한 경우는 중복제소가 아니라 권리 불행사 요건의 흠결이므로 §3.1(당사자적격)의 각하 사유다.
**기판력의 두 작용을 구별한다.**
- **소송물이 동일한 경우 — 소각하.** 다만 이 사건종류에서 채무자의 전소 패소확정을 이유로 후소를 처리하는 정규 경로는 기판력이 아니라 권리 불행사 요건의 흠결이다(92다30016, 92다32876).
- **전소 변론종결 전에 존재한 사유의 주장 차단 — 본안기각.** 패소확정된 전소인 말소등기청구소송의 변론종결 전에 이미 발생한 등기원인 무효의 개개 사유를 후소에서 주장하는 것은 기판력에 저촉된다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결). 소는 적법하고 본안에서 배척된다.
- **말소등기청구와 진정명의회복 이전등기청구.** 두 청구권은 소송물이 실질상 동일하므로 전소인 말소등기청구소송의 확정판결의 기판력이 후소인 진정명의회복 이전등기청구소송에 미친다(대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결).
- **대위소송이 소각하로 확정된 경우.** 채권자가 대위소송을 제기하였다가 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 소각하판결을 받아 확정되더라도 그 판결의 기판력은 채권자가 채무자를 상대로 피보전채권의 이행을 구하는 소송에는 미치지 않는다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2011다108095 판결).
기판력 저촉 여부는 직권조사사항이므로 §6.0(부인과 항변의 구별) 표에서 「직권 참작사유」로 다루고 항변 블록으로 만들지 않는다.
### 3.5 소장 요건과 인지
- **사유의 성질**: 소장 요건·인지
- **조사방식**: 직권조사
- **증명책임**: 해당 없음
- **보정 가능성**: 가능(재판장이 정한 상당한 기간)
- **절차효과**: 보정명령 후 소장각하명령
소장의 필요적 기재사항이나 인지의 흠결은 재판장의 보정명령을 거쳐 명령으로 소장을 각하하고, 그 명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민사소송법 제254조). 소각하판결과 불복방법이 다르다.
**청구취지의 특정.** 말소 대상 등기를 등기기록으로 특정하지 못하면 청구취지가 특정되지 않은 것이고, 보정에 응하지 않으면 소장각하명령의 대상이다. 이행의 상대방을 채무자로 적는 유형에서는 그 채무자의 특정도 청구취지의 특정에 포함된다.
**인지.** 말소등기 절차의 이행을 구하는 소의 소가는 민사소송 등 인지규칙 제13조 제1항 제4호의 기준에 따른다. 같은 조 제1항 제1호(소유권이전등기의 경우 목적물건의 가액)를 그대로 적용하지 않는다.
## §4. 공통 청구원인사실
두 경로에 공통되는 요건만 둔다. 요건 구조는 **두 층**이다. 앞의 다섯은 원고가 채무자의 권리를 대위행사할 자격에 관한 것이어서 흠결의 효과가 **소각하**이고, 뒤의 셋은 대위행사되는 채무자의 말소등기청구권 자체의 요건이다. 뒤의 셋 가운데에서도 「피고 명의 등기의 존재」는 등기의무자와 소의 이익을 함께 규정하므로 소송요건이다. 곧 여덟 중 여섯이 소송요건이고 본안 요건은 둘뿐이다. 이 비대칭을 놓치면 §10.3(흠결의 효과) 표가 통째로 어긋난다.
### 4.1 요건사실 목록
```
R-PROV086-4-01 원고가 채무자에 대하여 피보전권리를 가지는 사실
R-PROV086-4-02 피대위자인 채무자가 실존하고 당사자에 준하는 정도로 특정된 사실
R-PROV086-4-03 피보전권리의 기한이 도래한 사실
R-PROV086-4-04 원고가 채무자의 말소등기청구권을 대위행사하지 아니하면 피보전권리의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있고, 그 대위행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되지 아니하는 사실
R-PROV086-4-05 채무자가 피고에 대한 말소등기청구권을 스스로 행사하지 아니하고 있는 사실
R-PROV086-4-06 채무자가 이 사건 부동산을 소유한 사실
R-PROV086-4-07 피고 명의로 이 사건 소유권이전등기가 마쳐져 현재 존속하고 있는 사실
R-PROV086-4-08 피고 명의 소유권이전등기의 등기원인이 무효인 사실
```
### 4.2 요건별 상술
#### R-PROV086-4-01 원고가 채무자에 대하여 피보전권리를 가지는 사실
- **적용 경로**: 전 경로
- **규범적 근거**: 민법 제404조 제1항 / 대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결 / 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다27188 판결 / 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다25217 판결
- **요건분류**: 소송요건
- **주장의 정도**: 피보전권리의 발생원인 사실을 특정하여 주장하여야 한다. 「사실상의 대표이사 또는 주주의 지위에서」와 같이 구체적 권리를 특정하지 않은 주장으로는 부족하다. 원고가 피보전권리로 주장하지 아니한 권리에 대하여서까지 법원이 그 적격 여부를 판단할 필요는 없다
- **주장책임 / 증명책임**: 원고 / 원고
- **추정·전환**: 없음
- **다중 대응**: 없음
- **증명 실무**: 피보전권리는 금전채권일 수도 특정채권일 수도 있고, **물권적 청구권을 피보전권리로 하는 채권자대위권도 인정된다**(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결). 어느 것인지가 §5(경로별 분기 요건사실)의 경로를 정한다. 원고가 채무자를 상대로 그 청구권에 기한 이행의 소를 제기하여 승소 확정판결을 받았거나 재판상 화해가 성립하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 청구권의 발생원인이 되는 사실관계가 제3채무자에 대한 관계에서도 증명되었다고 볼 수 있다. 다만 그 청구권의 취득이 채권자로 하여금 채무자를 대신하여 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이루어졌거나 강행법규에 위반되어 무효인 경우에는 확정판결이 있어도 제3채무자에 대한 관계에서는 피보전권리가 존재하지 않는 것으로 본다. 당사자적격의 존부는 직권조사사항이므로, 법원은 판단의 기초자료를 직권으로 탐지할 의무까지는 없더라도 **법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리·조사를 하여야 한다**(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다3234 판결). 파산채권자가 파산관재인에게 속하는 권리를 대위행사하는 것과, 채무자가 면책결정을 받은 파산채권을 피보전채권으로 대위권을 행사하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다13156 판결, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조)
- **흠결 빈발점**: 피보전권리를 「채권자의 지위」·「이해관계」와 같은 추상적 표현으로 적어 특정에 실패하는 것. 상고심 계속 중 피보전채권이 대위변제 등으로 소멸하였는데 이를 간과하고 본안에 나아가는 것(그 경우 원심판결을 파기·자판하여 소를 각하한다). 흠결의 효과는 기각이 아니라 **각하**다
- **권위 ID**: LAW:민법:404, PREC:2020다300893, PREC:2005다27188, PREC:2013다25217, PREC:2009다3234, PREC:2006다82700, PREC:2009다13156, LAW:채무자 회생 및 파산에 관한 법률:566, BOOK:RF13:540-546
#### R-PROV086-4-02 피대위자인 채무자가 실존하고 당사자에 준하는 정도로 특정된 사실
- **적용 경로**: 전 경로
- **규범적 근거**: 민법 제404조 제1항 / 대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결
- **요건분류**: 소송요건
- **주장의 정도**: 채무자를 소장의 청구취지와 청구원인에서 지목할 수 있을 정도로 적어야 한다. 반드시 모든 경우에 채무자 개개인의 인적사항을 통상의 소송당사자와 같은 정도로 상세히 특정하여야 하는 것은 아니고 구체적·개별적으로 결정한다
- **주장책임 / 증명책임**: 원고 / 원고
- **추정·전환**: 사실상 추정
- **다중 대응**: 타 요건 겸용(R-PROV086-4-01)
- **증명 실무**: 피대위자인 채무자가 실존인물이 아니거나 이미 사망한 사람인 경우에는 피보전권리를 인정할 수 없는 경우에 해당하여 대위소송이 당사자적격 없이 부적법하다(2020다300893). 생존은 사실상 추정된다 — 원고가 내세우는 피대위자가 실존인물임이 인정되고 생존이 매우 이례적이라고 볼 고령이 아닌 이상 생존한 것으로 추정하고, 사망하였다는 점은 이를 다투는 쪽이 적극적으로 증명하여야 한다. **판결의 효력이 미치는 주관적 범위를 확정하기 위하여** 판결 주문에 기재되는 채무자는 당사자에 준하여 특정되어야 하고, 이를 위한 판결경정신청이 허용된다. 상속으로 채무자가 여럿이 된 경우 별지 상속지분표로 특정하는 실무 문형이 있다
- **흠결 빈발점**: 등기기록상의 전 소유자 표시만으로 채무자를 특정하였다고 보아 주소·주민등록번호를 전혀 적지 않는 것. 채무자가 이미 사망하였는데 상속인으로 당사자를 바로잡지 않는 것
- **권위 ID**: LAW:민법:404, PREC:2020다300893, BOOK:RF13:542
#### R-PROV086-4-03 피보전권리의 기한이 도래한 사실
- **적용 경로**: 전 경로
- **규범적 근거**: 민법 제404조 제2항
- **요건분류**: 소송요건
- **주장의 정도**: 기한의 정함이 없으면 그 사실을, 기한이 있으면 도래 사실을 적는다. 기한 전이라면 보전행위에 해당하는 사유 또는 법원의 허가를 받은 사실을 적는다
- **주장책임 / 증명책임**: 원고 / 원고
- **추정·전환**: 없음
- **다중 대응**: 택일 요건(R-PROV086-4-01)
- **증명 실무**: 채권자대위소송에서 원고는 피보전권리의 존재와 **기한의 도래**를 증명하여야 한다. 민법 제404조 제2항 단서에 따라 **보전행위**에는 기한 도래도 법원의 허가도 요구되지 않으므로, 원인무효 등기의 말소를 구하는 것이 책임재산의 감소를 막는 보전행위에 해당하는지가 실무상 먼저 검토된다. **이 사건종류의 말소등기청구가 보전행위에 해당하는지를 정면으로 판시한 대법원 판결은 확인되지 않았다.** 확인되지 않은 상태에서 보전행위임을 전제로 기한 도래의 주장을 생략하면 소송요건의 흠결로 각하될 위험이 있으므로, 기한 도래를 함께 주장하는 것이 안전하다
- **흠결 빈발점**: 피보전채권이 조건부·기한부인데 그 성취·도래를 적지 않는 것. 보전행위 해당을 근거 없이 단정하여 기한 도래 주장을 빠뜨리는 것
- **권위 ID**: LAW:민법:404, BOOK:RF13:543
#### R-PROV086-4-04 원고가 채무자의 말소등기청구권을 대위행사하지 아니하면 피보전권리의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있고, 그 대위행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되지 아니하는 사실
- **적용 경로**: 전 경로
- **규범적 근거**: 민법 제404조 제1항 / 대법원 2022. 8. 25. 선고 2019다229202 전원합의체 판결 / 대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결
- **요건분류**: 소송요건
- **주장의 정도**: 적극적 요건과 소극적 요건을 각각 뒷받침하는 구체적 사실을 적는다. 피보전권리와 피대위권리 사이에 사실상의 관련성이 있다는 사정만으로는 부족하고, 두 권리의 내용이나 특성상 보전하려는 권리의 실현 또는 만족을 위하여 대위하려는 권리의 행사가 긴밀하게 필요하다는 **밀접한 관련성**을 드러내야 한다
- **주장책임 / 증명책임**: 원고 / 원고
- **추정·전환**: 없음
- **다중 대응**: 평가근거사실 목록
- **증명 실무**: 2019다229202 전원합의체 판결의 다수의견은 보전의 필요성을 **적극적 요건**(대위행사하지 않으면 피보전권리의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 존재하고, 대위행사가 그 위험을 제거하여 피보전권리의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 것)과 **소극적 요건**(대위행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되지 아니할 것)으로 나눈다. 두 권리가 사실상 목적과 수단의 관계에 있거나 서로 담보적 기능을 하고 있을 때, 또는 대위하여 행사하려는 권리나 그 목적물이 궁극적으로 대위채권자에게 귀속될 성질의 것이라고 볼 수 있는 특수한 관계가 있는 경우가 밀접한 관련성의 전형이다. 반대로 **권리의 종류·발생원인·목적이 같거나 비슷하다는 사정은 사실상의 관련성일 뿐이어서 그 자체만으로는 보전의 필요성의 근거가 되지 못한다.** 이 요건은 전 경로 공통이나 그 구체적 내용이 갈리므로, 금전채권 보전형에서는 채무자의 무자력이 §5(경로별 분기 요건사실)의 추가 요건으로 붙고(R-PROV086-5-01) 특정채권 보전형에서는 견련관계가 그 자리를 채운다(R-PROV086-5-02). 자기의 권리에 기한 직접 청구 등 다른 권리구제수단이 있었다는 사정은 이 요건을 부정할 사유가 되지 못한다(2006다82700). 피보전채권이 지분에 그치면 **지분을 초과하는 부분에 관하여는 보전의 필요성이 인정되지 않는다**(2013다25217)
- **흠결 빈발점**: 무자력만 적고 적극적 요건을 적지 않는 것. 피보전채권과 피대위권리가 모두 소유권이전등기청구권이라는 이유만으로 관련성이 인정된다고 적는 것. 보전의 필요성이 인정되지 않으면 청구기각이 아니라 **소각하**인데 기각으로 처리하는 것(2010다39918)
- **권위 ID**: LAW:민법:404, PREC:2019다229202, PREC:2010다39918, PREC:2006다82700, PREC:2013다25217, BOOK:RF13:546-552
#### R-PROV086-4-05 채무자가 피고에 대한 말소등기청구권을 스스로 행사하지 아니하고 있는 사실
- **적용 경로**: 전 경로
- **규범적 근거**: 민법 제404조 제1항 / 대법원 1992. 2. 25. 선고 91다9312 판결 / 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다30016 판결 / 대법원 1993. 3. 26. 선고 92다32876 판결
- **요건분류**: 소송요건
- **주장의 정도**: 채무자가 그 권리를 행사할 수 있는 상태에 있으면서도 행사하지 않고 있다는 사실을 적는다. 채무자가 권리를 행사하지 않는 **이유는 묻지 않으므로** 그 사유까지 주장할 필요는 없다
- **주장책임 / 증명책임**: 원고 / 원고
- **추정·전환**: 없음
- **다중 대응**: 없음
- **증명 실무**: 「권리를 행사할 수 있는 상태」란 권리 행사를 할 수 없게 하는 **법률적 장애**가 없다는 뜻이고 채무자 자신에 관한 현실적인 장애까지 없어야 한다는 뜻이 아니다. 따라서 채무자인 진정한 소유자가 성명불상자라 하더라도 그가 등기의 말소를 구하는 데 법률적 장애가 있다고 할 수 없어 대위권 행사에 장애가 되지 않는다(91다9312). 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 **재판상** 행사하였다면 본안 패소의 확정판결을 받았더라도 채권자는 당사자적격이 없다(92다30016, 92다32876). 다만 비법인사단인 채무자 명의의 소가 사원총회의 결의 없이 제기되었다는 이유로 각하되어 확정된 경우에는 채무자가 스스로 권리를 행사한 것으로 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018다210539 판결). 채권자대위권의 행사에는 채무자의 동의가 필요하지 않으므로, 비법인사단의 채권자가 총유재산에 관한 권리를 대위행사하는 경우에도 사원총회의 결의 등 내부적 의사결정절차를 거칠 필요가 없다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다211336 판결)
- **흠결 빈발점**: 채무자의 전소 패소확정을 기판력 문제로 보아 후소를 **기각**하는 것. 정규 처리는 권리 불행사 요건의 흠결에 따른 **각하**다. 채무자가 소를 제기하였다가 취하한 경우와 판결을 받은 경우를 구별하지 않는 것
- **권위 ID**: LAW:민법:404, PREC:91다9312, PREC:92다30016, PREC:92다32876, PREC:2018다210539, PREC:2014다211336, BOOK:RF13:552-556
#### R-PROV086-4-06 채무자가 이 사건 부동산을 소유한 사실
- **적용 경로**: 전 경로
- **규범적 근거**: 민법 제186조, 제214조 / 대법원 2019. 7. 10. 선고 2015다249352 판결 / 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결
- **요건분류**: 권리근거
- **주장의 정도**: 채무자가 어떤 원인으로 소유권을 취득하였는지를 특정하여 적는다. 말소등기청구권을 어떠한 권원에서 행사하는가는 **주요사실로서 변론주의의 적용 대상**이므로, 상속으로 구성하는지 증여로 구성하는지에 따라 요건사실과 판결 결과가 달라진다
- **주장책임 / 증명책임**: 원고 / 원고
- **추정·전환**: 없음
- **다중 대응**: 없음
- **증명 실무**: 이 요건은 「채무자에게 피고 명의 등기의 말소를 청구할 수 있는 **권원**이 있음」을 뒷받침한다. 권원이 인정되지 않으면 **설사 피고 명의 등기가 말소되어야 할 무효의 등기라도 청구를 인용할 수 없다**(2004다50044, 2015다249352). 「채무자가 현재도 소유자일 것」은 요건사실이 아니다 — 권리불변의 공리에 따라 과거의 소유를 주장·증명하면 족하고, 변론종결 당시 소유자가 아니라는 점은 상대방의 권리 상실 항변이다. 그 항변은 §6.2(권리멸각 항변)에 둔다. 대위 구조에서 이 요건의 주체는 원고가 아니라 **채무자**다. 원고 자신이 소유자라면 대위할 필요 없이 직접 말소를 구하면 되고 그 청구는 PROV-080의 소관이다. 명의신탁이 유효한 경우 대외적으로는 수탁자만이 소유자이므로 신탁자는 직접 제3자에게 침해의 배제를 구하지 못하고 수탁자를 대위하여야 하는데, 이때는 명의신탁 해지 없이도 신탁계약상의 채권을 보전하기 위하여 수탁자의 원인무효 말소등기청구권을 대위행사할 수 있다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결). 계약명의신탁 약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조에 따라 무효인 경우에는 신탁자의 지분이전등기청구권 자체가 인정되지 않아 피보전권리가 부정된다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결)
- **흠결 빈발점**: 「채무자가 변론종결 당시에도 소유자일 것」을 청구원인으로 끌어와 §4(공통 청구원인사실)를 부풀리고 §6.2(권리멸각 항변)의 항변을 사라지게 하는 것. 공유 부동산에서 다른 공유자의 지분을 침해하는 등기의 말소를 자기 지분을 근거로 구하는 것
- **권위 ID**: LAW:민법:186, LAW:민법:214, PREC:2015다249352, PREC:2004다50044, PREC:92다52870, PREC:2013다55300, LAW:부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률:4, BOOK:RF13:244-248, BOOK:RF13:300
#### R-PROV086-4-07 피고 명의로 이 사건 소유권이전등기가 마쳐져 현재 존속하고 있는 사실
- **적용 경로**: 전 경로
- **규범적 근거**: 부동산등기법 제23조 제1항 / 대법원 2019. 5. 30. 선고 2015다47105 판결 / 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결
- **요건분류**: 소송요건
- **주장의 정도**: 부동산의 표시와 등기의 표시(접수일자·접수번호·등기원인)를 등기기록 기재대로 특정한다. 순차 등기의 말소를 구하면 등기마다 따로 적는다
- **주장책임 / 증명책임**: 원고 / 원고
- **추정·전환**: 없음
- **다중 대응**: 없음
- **증명 실무**: 이 요건은 **피고적격과 소의 이익을 함께 규정하므로 소송요건**이다. 등기의무자, 곧 등기기록상 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 그 밖의 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 말소절차이행청구는 부적법하다(2015다47105). 이미 말소되어 있는 등기, 말소촉탁의 대상이 되어 장차 말소될 수밖에 없는 등기, 폐쇄등기기록에만 남아 있는 등기에 대하여는 말소를 구할 법률상 이익이 없다(2006다72802, 대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다242849 판결). 등기명의인이 허무인 또는 실체가 없는 단체인 때에는 **그 명의로 실제 등기행위를 한 자**가 등기의무자이므로 그를 상대로 말소를 구한다(2015다47105). 등기사항증명서가 이 요건의 표준 서증이다
- **흠결 빈발점**: 등기명의인 표시변경·경정의 부기등기 명의자를 등기의무자로 삼는 것(그 등기에는 등기의무자의 관념이 없다). 소 제기 후 경매 등으로 피고 명의 등기가 말소되었는데 소의 이익 소멸을 간과하는 것. 부동산 표시가 등기기록과 어긋나 청구취지가 특정되지 않는 것
- **권위 ID**: LAW:부동산등기법:23, PREC:2015다47105, PREC:2006다72802, PREC:2015다242849, BOOK:RF13:246-248
#### R-PROV086-4-08 피고 명의 소유권이전등기의 등기원인이 무효인 사실
- **적용 경로**: 전 경로
- **규범적 근거**: 민법 제186조, 제214조 / 대법원 2014. 3. 13. 선고 2009다105215 판결 / 대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다21702 판결
- **요건분류**: 권리근거
- **주장의 정도**: 등기원인이란 등기를 하는 것 자체에 관한 합의가 아니라 **등기를 정당하게 하는 실체법상의 원인**, 곧 권리변동의 원인행위나 그 무효·취소·해제를 가리킨다. 실체적 무효사유 또는 절차적 무효사유 가운데 어느 하나를 특정하여 적는다
- **주장책임 / 증명책임**: 원고 / 원고
- **추정·전환**: 없음
- **다중 대응**: 평가근거사실 목록
- **증명 실무**: 이 요건이 필요한 이유는 **등기의 추정력이 원고에게 불리하게 작동**하기 때문이다. 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있으면 그 등기명의자는 제3자에 대하여서뿐만 아니라 그 전 소유자에 대하여서도 적법한 절차와 원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 그 절차 및 원인이 부당하여 등기가 무효라는 사실은 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다(2009다105215, 2010다21702). 이 추정은 조문이 아니라 판례가 인정하는 것으로, 원고가 깨뜨려야 할 대상이지 원고에게 유리하게 작동하는 추정이 아니다. 그러므로 이 필드의 값은 「없음」이고 추정의 내용은 여기에 적는다. 실체적 측면에서는 등기명의자의 소유권이전등기가 **전 등기명의인의 의사에 반하여 이루어진 것**임을 주장·증명하여야 하고, 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다는 사정만으로는 추정력이 깨어지지 않는다. 절차적 측면에서는 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 볼 만한 **의심스러운 사정**이 증명되면 추정력이 깨어지므로, 실무상 등기가 위조 또는 절취된 등기관계서류에 의하여 마쳐졌다는 절차적 위법을 증명하여 추정력을 복멸시키는 경우가 많다. 등기명의자 또는 제3자가 앞선 등기명의인의 등기 관련 서류를 위조하였다는 점이 증명되면 특별한 사정이 없는 한 무효원인 사실이 증명된 것으로 본다(2009다105215). **처분문서의 진정성립 추정은 이 필드가 아니다** — 민사소송법 제356조 제1항·제358조의 추정은 요건사실이 아니라 증거방법의 진정성립에 관한 것이므로 서증의 성립을 다투는 국면은 §8.1(요건별 증거 매핑)에서 다룬다. 전형적 무효사유는 통정허위표시(민법 제108조 제1항), 반사회질서의 법률행위(제103조), 무권대리(제130조), 무권리자의 처분, 명의신탁 약정에 따른 등기(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항), 등기관계서류의 위조다
- **흠결 빈발점**: 무효사유를 특정하지 않고 「원인 없이 마쳐진 등기」로만 적는 것. 등기원인행위의 태양을 다르게 주장하는 것만으로 추정력이 깨어진다고 보는 것. 개개 무효사유를 별개 청구원인으로 오해하여 소를 여럿으로 나누는 것(93다11050)
- **권위 ID**: LAW:민법:186, LAW:민법:214, LAW:민법:103, LAW:민법:108, LAW:민법:130, PREC:2009다105215, PREC:2010다21702, PREC:93다11050, LAW:부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률:4, BOOK:RF13:248, BOOK:RF13:330-331
### 4.3 서술 순서
시간순과 논리순이 갈리는 자리가 있으므로 아래 순서로 적는다.
1. **채무자의 소유**(R-PROV086-4-06) — 부동산의 권리관계가 어떻게 시작되었는지가 먼저다.
2. **피고 명의 등기의 경료와 존속**(R-PROV086-4-07) — 시간순으로 그 다음이다.
3. **등기원인의 무효**(R-PROV086-4-08) — 2의 등기를 평가하는 사실이므로 2 바로 뒤에 온다.
4. **원고의 피보전권리**(R-PROV086-4-01)와 **채무자의 특정**(R-PROV086-4-02) — 원고가 왜 남의 권리를 행사하는지의 근거다.
5. **기한 도래**(R-PROV086-4-03), **보전의 필요성**(R-PROV086-4-04), **권리 불행사**(R-PROV086-4-05).
근거: 1~3은 대위행사의 **대상**이 실재함을 보이는 층이고 4~5는 원고가 그것을 행사할 **자격**을 보이는 층이다. 대상을 먼저 세워야 「무엇을 대위하는가」가 확정되어 보전의 필요성의 밀접 관련성 판단이 가능해진다. 다만 소장의 서술 순서는 이와 다르다 — §10.1(소장 청구원인 서술 순서)을 따른다.
### 4.4 부수급부: 구간표
해당 없음 — 급부의 내용이 등기신청 의사의 진술이어서 지연손해금이 붙을 원본이 존재하지 않는다. 소송촉진 등에 관한 특례법의 법정이율을 끌어오면 급부의 성질을 오인한 것이다.
`부대청구 주문 문언[P1]: "없음"`
`부대청구 주문 문언[P2]: "없음"`
## §5. 경로별 분기 요건사실
두 경로는 **보전의 필요성이 무엇으로 채워지는가**에서 갈린다. §4(공통 청구원인사실)의 R-PROV086-4-04는 두 경로에 공통되는 적극·소극 요건을 담고, 그 요건이 각 경로에서 구체화되는 사실을 이 절에 둔다. 경로 전용 요건을 §4(공통 청구원인사실)로 올리지 않는다.
### 5.P1 금전채권 보전을 위한 말소등기청구권의 대위행사 (본래형)
#### 5.P1.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실
원고가 채무자에 대하여 가지는 피보전권리가 **금전채권**인 사실. 대여금·매매대금·손해배상채권·구상금채권 등 급부의 내용이 금전인 채권이 여기에 속한다. 이른바 본래형 채권자대위권 행사이고, 제도의 본래 기능인 **책임재산의 보전**이 목적이다.
#### 5.P1.2 추가 요건사실
#### R-PROV086-5-01 채무자가 무자력인 사실
- **적용 경로**: P1
- **규범적 근거**: 민법 제404조 제1항 / 대법원 2022. 8. 25. 선고 2019다229202 전원합의체 판결
- **요건분류**: 소송요건
- **주장의 정도**: 변론종결 당시를 기준으로 채무자의 적극재산이 소극재산에 미치지 못한다는 사실을 적는다. 적극재산과 소극재산을 개별 항목으로 대조할 수 있을 정도로 특정하여야 한다
- **주장책임 / 증명책임**: 원고 / 원고
- **추정·전환**: 없음
- **다중 대응**: 타 요건 겸용(R-PROV086-4-04)
- **증명 실무**: 피보전채권이 금전채권인 경우에는 채무자가 자력이 없으면 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성이 인정된다. 곧 이 경로에서는 원칙적으로 **보전의 필요성 = 채무자의 무자력**이다. 반대로 채무자에게 자력이 있다면, 금전채권자는 채무자의 책임재산에 대한 집행을 통하여 채권을 실현하는 것이 법체계상 원칙적인 방법이므로, 피보전채권과 대위채권 사이에 사실상의 관련성이 있다거나 채권회수가 편리하고 실효적이라는 이유만으로 보전의 필요성을 인정할 수 없고 **채권의 상대효 원칙에도 불구하고 일반채권자로 하여금 채무자의 권리를 행사하도록 허용하는 것을 정당화할 수 있는 독특의 밀접한 관련성**이 요구된다(2019다229202 전원합의체 판결 다수의견). 무자력 산정에서 채권은 용이하게 변제받을 수 있는 확실성이 합리적으로 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시키고, 압류금지재산은 공동담보가 될 수 없으므로 적극재산에서 제외한다. 실질적으로 재산가치가 있는 재산을 강제집행이나 현금화의 용이성이 다소 떨어진다는 이유만으로 적극재산에서 제외할 수는 없다
- **흠결 빈발점**: 무자력을 「채무 초과」라는 결론만으로 적고 적극·소극재산의 내역을 적지 않는 것. 채무자 명의 부동산이 있다는 이유만으로 자력을 인정하여 대위를 부정하는 것. 무자력이 인정되지 않을 때 청구기각으로 처리하는 것(**각하**가 정규 효과다)
- **권위 ID**: LAW:민법:404, PREC:2019다229202, BOOK:RF13:547-552
#### 5.P1.3 이 경로 고유의 항변
이 경로 고유의 **항변**은 없다. 무자력은 권리발생사실이 아니라 소송요건이므로 채무자에게 자력이 있다는 주장은 항변도 부인도 아닌 **직권 참작사유**이고, 증명책임은 상대방에게 이동하지 않고 원고에게 남는다. 그 전개는 §6.6(소송요건의 소멸·흠결)의 6.6.2에 있다. 소 제기 후 채무자의 자력이 회복되어 보전의 필요성이 소멸하였다는 주장은 소송요건의 후발적 소멸이므로 같은 항의 6.6.5에서 다룬다. 그 밖의 항변은 전 경로 공통이므로 §6.1(권리장애 항변)부터 §6.5(신의칙·권리남용)까지에 둔다.
#### 5.P1.4 주문과 부수급부의 변화
주문은 §2.2(요건사실과 주문의 대응)의 기본형과 같다. 이행의 상대방을 원고로 적는 것도 이 경로에서 가능하다 — 말소등기절차의 이행은 이행의 상대방이 별다른 의미를 갖지 못하는 급부이기 때문이다(2023다301682). 부수급부는 없다.
`부대청구 주문 문언[P1]: "없음"`
### 5.P2 특정채권 또는 물권적 청구권 보전을 위한 말소등기청구권의 대위행사 (전용형)
#### 5.P2.1 이 경로가 성립하기 위한 표지사실
원고가 채무자에 대하여 가지는 피보전권리가 **금전채권이 아닌 특정채권 또는 물권적 청구권**인 사실. 매매·교환·명의신탁 해지·취득시효 완성 등을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권이 전형이고, 임차보증금반환채권을 양수한 채권자의 인도청구권 대위와 같이 특정물의 인도청구권도 포함된다. **물권적 청구권을 피보전권리로 하는 채권자대위권도 인정된다**(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결). 이른바 전용형 채권자대위권 행사이고, 책임재산의 보전이 아니라 **특정채권의 현실적 이행 확보**가 목적이다.
#### 5.P2.2 추가 요건사실
#### R-PROV086-5-02 피고 명의 등기가 말소되지 아니하면 원고가 채무자로부터 피보전권리의 만족을 얻을 수 없는 관계에 있는 사실
- **적용 경로**: P2
- **규범적 근거**: 민법 제404조 제1항 / 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다483 판결 / 대법원 2022. 8. 25. 선고 2019다229202 전원합의체 판결 / 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다237339 판결
- **요건분류**: 소송요건
- **주장의 정도**: 피보전권리의 내용과 피고 명의 등기의 존재가 어떻게 맞물려 있는지를 구체적으로 적는다. 「둘 다 소유권이전등기에 관한 것이다」와 같은 종류·목적의 동일성 진술만으로는 부족하다
- **주장책임 / 증명책임**: 원고 / 원고
- **추정·전환**: 없음
- **다중 대응**: 타 요건 겸용(R-PROV086-4-04)
- **증명 실무**: 채권자는 자기의 채무자에 대한 부동산의 소유권이전등기청구권 등 특정채권을 보전하기 위하여 채무자가 방치하고 있는 그 부동산에 관한 특정권리를 대위하여 행사할 수 있고, **그 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니한다**(91다483 판결요지 다.). 무자력이 요구되지 않는 대신 이 경로에서는 견련관계가 보전의 필요성의 실질을 이룬다. 전형적 사례는 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가진 자가 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 제3자 명의의 원인무효 등기의 말소를 구하는 경우다(2017다237339). 처분금지가처분의 채권자가 가처분채무자를 대위하여 그 후 등기를 마친 제3자 명의 등기의 말소를 구하는 것도 가처분의 효력을 원용하는 것과 별도로 실익이 있어 허용된다(2017다237339). 명의신탁이 유효한 경우 신탁자는 신탁계약상의 채권을 보전하기 위하여 명의신탁 해지 없이도 수탁자의 원인무효 말소등기청구권을 대위행사할 수 있다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결). 다만 **피보전채권이 지분에 그치면 그 지분을 초과하는 부분에 관하여는 보전의 필요성이 인정되지 않는다**(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다25217 판결). 보전의 필요성을 판단할 때에는 채무자의 권리 미행사가 피보전권리의 현실적 이행에 뚜렷한 장애가 되는지, 채무자가 권리를 행사하지 않는 사유는 무엇인지, 채무자의 권리 행사를 강제하는 것이 그의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 될 수 있는지 등을 종합적으로 고려한다
- **흠결 빈발점**: 피보전채권과 피대위권리가 모두 등기에 관한 권리라는 사정만으로 견련관계를 인정하는 것. 지분을 초과하는 범위까지 말소를 구하는 것(2013다25217). 이 경로에서 무자력을 요건으로 오인하여 주장·증명을 낭비하거나, 반대로 무자력이 없다는 이유로 청구를 배척하는 것
- **권위 ID**: LAW:민법:404, PREC:91다483, PREC:2019다229202, PREC:2017다237339, PREC:92다52870, PREC:2013다25217, PREC:2006다82700, BOOK:RF13:549-552
#### 5.P2.3 이 경로 고유의 항변
피보전권리인 특정채권이 소멸하였다는 주장이 이 경로의 제1 방어선이다. 매매계약이 해제되어 소유권이전등기청구권을 더 이상 행사할 수 없게 되면 원고는 채무자를 대위할 당사자적격을 잃어 소가 부적법하다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다27188 판결). 명의신탁 약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조에 따라 무효여서 지분이전등기청구권이 인정되지 않는 경우도 같다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결).
**다만 이는 증명책임이 이동하는 항변이 아니다.** 피보전권리의 존재는 원고가 증명책임을 지는 소송요건이고 그 존부는 직권조사사항이므로, 제3채무자의 주장은 법원의 직권조사를 촉구하는 것이다. 따라서 §6.6(소송요건의 소멸·흠결)에 블록을 두고 §6.1(권리장애 항변)부터 §6.5(신의칙·권리남용)까지에는 두지 않는다.
#### 5.P2.4 주문과 부수급부의 변화
주문의 기본형은 §2.2(요건사실과 주문의 대응)와 같다. 이 경로에서는 원고가 채무자로부터 등기를 이전받는 것이 목적이므로, 대위 말소청구와 함께 **채무자를 공동피고로 삼아 원고에 대한 본래의 이전등기절차 이행**을 구하는 병합 형태가 실무상 많다. 그때 이행의 상대방이 항마다 달라지므로 §2.2(요건사실과 주문의 대응)의 다층 연쇄형 문형을 쓴다. 부수급부는 없다.
`부대청구 주문 문언[P2]: "없음"`
## §6. 상대방의 응답: 부인·항변·재항변
### 6.0 부인과 항변의 구별
**이 사건종류의 응답 구조는 두 층으로 갈린다.** 대위요건을 다투는 주장은 원고가 증명책임을 지는 소송요건을 다투는 것이어서 증명책임이 이동하지 않고, 피대위권리 자체를 다투는 주장에서만 통상의 항변 구조가 작동한다. 여기에 하나가 더 얹힌다 — **제3채무자는 채무자가 원고에 대하여 가지는 모든 항변사유로 원고에게 대항할 수 있으나**(대법원 2023. 4. 13. 선고 2022다244836 판결), **원고는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 안에서만 주장할 수 있고 자기와 피고 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수 없다**(대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다253573 판결). 재항변의 범위가 원고에게만 좁혀지는 이 비대칭이 이 사건종류의 가장 큰 특징이다.
| 상대방 주장 | 성질 | 증명책임 | 대상요건 ID |
|---|---|---|---|
| 채무자가 소유자였던 적이 없다 | 부인 | 원고(이동 없음) | R-PROV086-4-06 |
| 피고 명의 등기의 등기원인이 무효가 아니다 | 부인 | 원고(이동 없음) | R-PROV086-4-08 |
| 등기원인행위의 태양이나 과정이 등기부 기재와 다를 뿐 적법하게 취득하였다 | 부인 | 원고(이동 없음) | R-PROV086-4-08 |
| 피고 명의 등기는 실체적 권리관계에 부합한다 | 권리장애 항변 | 피고 | R-PROV086-4-08 |
| 무권대리인 또는 무권리자의 처분을 채무자가 추인하였다 | 권리장애 항변 | 피고 | R-PROV086-4-08 |
| 등기원인이 통정허위표시로 무효이나 피고는 이를 알지 못한 제3자다 | 권리장애 항변 | 피고 | R-PROV086-4-08 |
| 채무자가 소유권을 상실하였다 | 권리멸각 항변 | 피고 | R-PROV086-4-06 |
| 실질관계가 소멸하여 무효로 된 등기를 유용하기로 하는 합의가 있었다 | 권리멸각 항변 | 피고 | R-PROV086-4-08 |
| 원고의 말소청구는 신의성실의 원칙에 반하거나 권리남용이다 | 신의칙·권리남용 | 피고 | R-PROV086-4-08 |
| 원고에게 피보전권리가 없거나 그것이 무효이거나 변제 등으로 소멸하였다 | 직권 참작사유 | 해당 없음(직권) | R-PROV086-4-01 |
| 피대위자인 채무자가 실존하지 아니하거나 특정되지 아니하였다 | 직권 참작사유 | 해당 없음(직권) | R-PROV086-4-02 |
| 피보전권리의 기한이 도래하지 아니하였다 | 직권 참작사유 | 해당 없음(직권) | R-PROV086-4-03 |
| 보전의 필요성이 없다 — 밀접한 관련성이 없거나 채무자에게 자력이 있다 | 직권 참작사유 | 해당 없음(직권) | R-PROV086-4-04, R-PROV086-5-01, R-PROV086-5-02 |
| 채무자가 이미 그 권리를 재판상 행사하였다 | 직권 참작사유 | 해당 없음(직권) | R-PROV086-4-05 |
| 피고는 등기의무자가 아니거나 그 등기는 이미 말소되었다 | 직권 참작사유 | 해당 없음(직권) | R-PROV086-4-07 |
| 소 제기 후 채무자의 자력이 회복되어 보전의 필요성이 소멸하였다 | 직권 참작사유 | 해당 없음(직권) | R-PROV086-5-01 |
| 원고의 청구는 전소 확정판결의 기판력에 저촉된다 | 직권 참작사유 | 해당 없음(직권) | R-PROV086-4-08 |
| 이 말소등기청구는 상속회복청구의 소에 해당하고 그 기간이 도과하였다 | 직권 참작사유 | 해당 없음(직권) | R-PROV086-4-06 |
**소송요건을 다투는 주장은 부인이 아니라 직권 참작사유다.** 대위요건(피보전권리·채무자의 특정·기한 도래·보전의 필요성·권리 불행사)과 「피고 명의 등기의 존속」은 권리발생사실이 아니라 소송요건이므로, 이를 다투는 주장은 골격이 정한 「부인」(권리발생사실의 부존재 주장)에 해당하지 않는다. **이 표의 `증명책임` 열이 「해당 없음(직권)」인 것은 상대방에게 증명책임이 이동하지 않는다는 뜻이지 아무도 증명하지 않는다는 뜻이 아니다.** 그 소송요건의 기초사실은 여전히 원고가 증명하며(§3.1(당사자적격)의 `증명책임` 값이 「원고」인 이유가 이것이다), 상대방의 주장은 법원의 직권조사를 촉구하는 기능을 한다. 두 축을 혼동하면 §7(주장·증명책임 총괄표)의 증명책임 열과 이 표가 어긋난다.
**직권 참작사유의 두 갈래를 구별한다.** 위 표의 「직권 참작사유」 가운데 앞의 일곱은 소송요건의 원시적 흠결 또는 후발적 소멸이어서 상대방이 실제로 다투면 재항변과 주문에 미치는 영향을 전개할 실익이 있으므로 §6.6(소송요건의 소멸·흠결)에 블록을 둔다. 뒤의 둘은 사정이 다르다.
- **기판력 저촉**은 직권조사사항이고 그 효과가 소송물 동일이면 각하, 전소 변론종결 전 사유의 주장 차단이면 본안기각으로 갈리므로 §3.4(관할·중복소송·기판력)에서 다루고 항변 블록으로 만들지 않는다. 항변 블록으로 만들면 실재하지 않는 부담이 §7(주장·증명책임 총괄표)의 증명책임 열에 표시된다.
- **상속회복청구의 기간 도과**는 §4(공통 청구원인사실)와 §5(경로별 분기 요건사실)에 대응하는 `요건분류: 소송요건`인 R-ID가 없다. 골격이 정한 대로 없는 R-ID를 지어내지 않고 이 표의 행과 아래 산문으로만 두며 그 사실을 §12.7(검증상태와 미해결)에 적는다. 실질 판단은 §3.3(기간제한: 출소기간·제척기간·소멸시효)에서 한다.
**부인의 유형과 효과.** 등기원인 무효 사실에 대한 피고의 응답은 대부분 부인이다. 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하면서 그 주장 사실이 인정되지 않더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어지지 않으므로, 그러한 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽이 무효사유를 주장·증명하여야 한다. 곧 **이유부부인이 실패하여도 증명책임은 원고에게 남는다.**
**제3채무자가 할 수 없는 것.** 제3채무자는 채무자가 원고에 대하여 가지는 **항변권이나 형성권 등 권리자에 의한 행사를 필요로 하는 사유**를 들어 원고의 피보전권리를 다툴 수 없다. 반면 피보전권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 그 권리가 변제 등으로 소멸하였다는 사실을 주장하여 다투는 것은 가능하고, 이 경우 법원은 그 주장을 고려하여 **직권으로 심리·판단**하여야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결). 또한 피보전채권의 소멸시효가 완성되었더라도 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로 시효이익을 직접 받는 자뿐이므로 제3채무자는 이를 원용할 수 없다.
### 6.1 권리장애 항변
#### 6.1.1 실체적 권리관계에 부합하는 등기
- **대상요건**: R-PROV086-4-08
- **요건사실**: ① 피고가 채무자 또는 그 전 등기명의인과 사이에 소유권을 이전하기로 하는 실체법상의 원인관계를 맺은 사실 ② 그 원인관계에 따라 피고가 부동산에 대한 전면적 지배를 취득하여 사용·수익·처분의 모든 권능을 가지게 된 사실. 매매의 경우에는 ㉮ 매매계약을 체결한 사실과 ㉯ 매매대금을 전부 지급한 사실을 주장·증명하여야 하고, ㉯ 대신 ㉰ 매매대금 완납 전에 미리 소유권이전등기를 하기로 하는 특약이 있었던 사실을 주장·증명할 수도 있다
- **주장책임 / 증명책임**: 피고 / 피고
- **재항변**: 매매대금이 전부 지급되었더라도 피고에게 소유권이전등기청구권을 행사할 권능이 없었던 사실. 등기가 사망자 명의의 신청으로 이루어진 사실(그 경우 추정력이 없어 유효를 주장하는 쪽이 실체관계 부합을 증명하여야 한다). **원고는 채무자가 주장할 수 있는 사유의 범위 안에서만 재항변할 수 있다**(2015다253573)
- **재재항변**: 원인관계의 하자가 치유되어 물권변동이 생긴 것과 같은 상태에 이른 사실
- **주문에 미치는 영향**: 기각
- **소변경·석명 요부**: 불요
- **권위 ID**: PREC:2009다105215, PREC:91다9312, BOOK:RF13:333-335
#### 6.1.2 무권대리 또는 무권리자 처분의 추인
- **대상요건**: R-PROV086-4-08
- **요건사실**: ① 등기의 원인행위가 대리권 없는 자에 의하여 또는 권리자 아닌 자에 의하여 이루어진 사실 ② 본인 또는 권리자인 채무자가 그 행위를 추인한 사실
- **주장책임 / 증명책임**: 피고 / 피고
- **재항변**: 추인의 의사표시가 없었거나 무효인 사실. 무효인 법률행위의 추인은 그 무효임을 알고 한 때에 한하여 새로운 법률행위로 보므로(민법 제139조 단서), 채무자가 무효임을 알지 못한 채 한 행위임을 주장할 수 있다
- **재재항변**: 채무자가 무효임을 알고 추인한 사실
- **주문에 미치는 영향**: 기각
- **소변경·석명 요부**: 불요
- **권위 ID**: LAW:민법:130, LAW:민법:139, BOOK:RF13:292-293
#### 6.1.3 통정허위표시의 무효로 대항할 수 없는 제3자
- **대상요건**: R-PROV086-4-08
- **요건사실**: ① 피고가 통정허위표시에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 사실 ② 피고가 그 의사표시가 허위임을 알지 못한 사실
- **주장책임 / 증명책임**: 피고 / 피고
- **재항변**: 피고가 통정 사실을 알고 있었던 사실. **다만 원고는 채무자가 주장할 수 있는 범위 안에서만 이를 주장할 수 있고, 원고 자신과 피고 사이의 독자적인 사정을 근거로 삼을 수 없다**(2015다253573)
- **재재항변**: 없음
- **주문에 미치는 영향**: 기각
- **소변경·석명 요부**: 불요
- **권위 ID**: LAW:민법:108, PREC:2015다253573
### 6.2 권리멸각 항변
#### 6.2.1 채무자의 소유권 상실
- **대상요건**: R-PROV086-4-06
- **요건사실**: ① 채무자가 부동산의 소유권을 취득한 뒤 그 소유권을 상실한 사실 ② 상실의 원인이 된 사실(제3자의 시효취득 완성, 유효한 처분, 공용수용 등)
- **주장책임 / 증명책임**: 피고 / 피고
- **재항변**: 상실의 원인이 된 법률행위가 무효이거나 취소된 사실. 시효취득의 요건이 갖추어지지 않은 사실
- **재재항변**: 무효·취소의 주장을 배척할 사유
- **주문에 미치는 영향**: 기각
- **소변경·석명 요부**: 불요
- **권위 ID**: PREC:2015다249352, PREC:2004다50044, BOOK:RF13:292
#### 6.2.2 무효로 된 등기의 유용 합의
- **대상요건**: R-PROV086-4-08
- **요건사실**: ① 등기의 실질관계가 소멸하여 등기가 무효로 된 사실 ② 그 뒤 채무자와 피고 사이에 그 등기를 새로운 실질관계를 위하여 유용하기로 하는 합의가 있은 사실 ③ 유용 합의 당시 등기부상 이해관계를 가진 제3자가 없는 사실
- **주장책임 / 증명책임**: 피고 / 피고
- **재항변**: 유용 합의가 있기 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 제3자가 있는 사실. **원고가 자신이 그러한 제3자임을 주장하는 것은 허용되지 않는다** — 원고는 채무자를 대위하는 자이므로 자기와 피고 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수 없다(2015다253573)
- **재재항변**: 그 제3자가 이해관계를 상실한 사실
- **주문에 미치는 영향**: 기각
- **소변경·석명 요부**: 불요
- **권위 ID**: PREC:2006다72802, PREC:2015다253573
### 6.3 권리저지 항변
해당 없음 — 말소등기절차의 이행은 반대급부와 상환하여 이행할 성질의 급부가 아니어서 연기적 항변권이 붙는 유형이 이 사건종류의 자료와 확인된 판례에서 나타나지 않는다. 담보목적으로 마쳐진 등기의 말소와 청산금 지급이 맞물리는 국면에서 상환이행이 문제 될 수 있으나 그 판단은 §12.7(검증상태와 미해결)에 미해결로 남긴다.
### 6.4 기간·시효 항변
**이 사건종류에는 시효 항변이 성립하지 않는다.** 그 이유를 권리별로 나누어 적는다.
| 권리 | 근거 | 기간 | 기산점 | 이 사건종류에서의 취급 |
|---|---|---|---|---|
| 채무자의 말소등기청구권 | 민법 제214조 | 없음 | 해당 없음 | 소유권에 기한 방해배제청구권이므로 소멸시효의 대상이 아니다. 민법 제162조 제2항이 소유권을 시효의 대상에서 뺀 취지가 그 물권적 청구권에도 미친다 |
| 피보전권리가 일반 채권인 경우 | 민법 제162조 제1항 | 10년 | 권리를 행사할 수 있는 때 | 시효가 완성되면 피보전권리가 소멸하나, **제3채무자는 이를 원용할 수 없다.** 항변이 되지 못하고 §6.6(소송요건의 소멸·흠결)의 직권 참작 국면으로 간다 |
| 피보전권리가 이자·사용료 등인 경우 | 민법 제163조 | 3년 | 각 지급기 | 위와 같다 |
| 피보전권리가 상행위로 인한 채권인 경우 | 상법 제64조 | 5년 | 권리를 행사할 수 있는 때 | 위와 같다 |
| 말소등기청구가 상속회복청구의 소에 해당하는 경우 | 민법 제999조 제2항 | 3년 / 10년 | 침해를 안 날 / 침해행위가 있은 날 | 소송요건(직권조사사항)이고 도과의 효과는 **소각하**다. 항변사항이 아니므로 §3.3(기간제한: 출소기간·제척기간·소멸시효)에서 다룬다 |
**중단과 정지.** 우리 민법의 문언은 중단(민법 제168조·제178조)과 정지(제179조부터 제182조까지)다. 중단은 진행한 기간이 산입되지 않고 중단사유가 종료한 때부터 새로 진행하며(제178조 제1항), 정지는 기간의 진행이 일시 멈출 뿐이다. **채권자대위소송의 제기로 인한 소멸시효 중단의 효력은 채무자에게 미친다**(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다80930 판결). 여러 채권자가 순차로 대위소송을 제기한 경우 최초의 재판상 청구인 첫 대위소송의 제기로 시효가 중단된다(2010다80930).
**시효이익의 포기.** 소멸시효의 이익은 미리 포기하지 못한다(민법 제184조 제1항). 시효완성 후 채무자가 포기하면 피보전권리가 되살아나므로 원고에게 유리하나, 그 포기는 채무자와 원고 사이의 문제이고 제3채무자가 다툴 사항이 아니다.
**원금과 지연손해금의 분리 기산은 이 사건종류에 적용되지 않는다.** 급부의 내용이 의사의 진술이어서 지연손해금이 붙을 원본이 없다(§4.4(부수급부: 구간표) 참조).
### 6.5 신의칙·권리남용
#### 6.5.1 무효 주장이 신의성실의 원칙에 반한다는 항변
- **대상요건**: R-PROV086-4-08
- **요건사실**: 평가근거사실로 전개한다. ① 채무자 또는 원고가 등기의 원인행위에 관여하거나 그 효력을 전제로 오랜 기간 이익을 누린 사실 ② 그 이익의 내용과 기간 ③ 이제 와서 무효를 주장하는 것이 상대방의 신뢰를 저버리는 것으로 평가될 사실관계
- **주장책임 / 증명책임**: 피고 / 피고
- **재항변**: 등기의 원인행위가 **강행규정** 위반으로 무효인 사실. 강행규정을 위반한 법률행위를 한 사람이 스스로 그 무효를 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 배척된다면 강행규정의 입법 취지를 몰각시키는 결과가 되므로, 그러한 주장은 특별한 사정이 없는 한 신의칙 위반으로 볼 수 없다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2019다277157 판결)
- **재재항변**: 강행규정 위반을 주장하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없을 정도에 이르는 특별한 사정이 있는 사실
- **주문에 미치는 영향**: 기각
- **소변경·석명 요부**: 불요
- **권위 ID**: PREC:2019다277157, BOOK:RF13:292-293
### 6.6 소송요건의 소멸·흠결
§6.0(부인과 항변의 구별) 표에서 「직권 참작사유」로 분류한 주장 가운데 상대방이 실제로 다투어 전개할 실익이 있는 것을 여기에 둔다. 원시적 흠결을 먼저, 후발적 소멸을 뒤에 배열한다. §6.0(부인과 항변의 구별) 표의 행은 그대로 남긴다 — 표는 성질의 분류이고 이 항의 블록은 그 전개이므로 중복이 아니라 연결이다.
#### 6.6.1 피보전권리의 원시적 흠결 — 발생원인의 무효
- **대상요건**: R-PROV086-4-01, R-PROV086-4-02
- **요건사실**: ① 원고가 피보전권리로 주장하는 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효인 사실 ② 무효의 근거가 되는 사실(강행법규 위반, 명의신탁 약정의 무효 등) ③ 또는 피대위자인 채무자가 실존인물이 아니거나 이미 사망한 사람인 사실(그 경우 피보전권리를 인정할 수 없는 경우에 해당한다)
- **주장책임 / 증명책임**: 피고 / 해당 없음(직권)
- **재항변**: 무효사유가 존재하지 않는 사실. 또는 다른 권리를 피보전권리로 주장하는 것(다만 원고가 주장하지 아니한 권리까지 법원이 피보전권리의 적격을 판단할 필요는 없다)
- **재재항변**: 없음
- **주문에 미치는 영향**: 소각하
- **소변경·석명 요부**: 불요
- **권위 ID**: PREC:2013다55300, PREC:2020다300893, PREC:2009다3234, LAW:부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률:4
#### 6.6.2 보전의 필요성의 원시적 흠결
- **대상요건**: R-PROV086-4-04, R-PROV086-5-01, R-PROV086-5-02
- **요건사실**: ① 피보전권리와 말소등기청구권 사이에 밀접한 관련성이 없는 사실 또는 ② 대위행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 사실 또는 ③ 피보전채권이 금전채권인데 채무자에게 자력이 있는 사실 또는 ④ 피보전채권이 지분에 그치는데 그 지분을 초과하여 말소를 구하는 사실
- **주장책임 / 증명책임**: 피고 / 해당 없음(직권)
- **재항변**: 두 권리가 사실상 목적과 수단의 관계에 있거나 서로 담보적 기능을 하고 있는 사실. 대위하여 행사하려는 권리나 그 목적물이 궁극적으로 원고에게 귀속될 성질의 것이라고 볼 수 있는 특수한 관계가 있는 사실
- **재재항변**: 없음
- **주문에 미치는 영향**: 소각하
- **소변경·석명 요부**: 불요
- **권위 ID**: PREC:2019다229202, PREC:2010다39918, PREC:2013다25217
#### 6.6.3 채무자의 권리 불행사 요건의 흠결
- **대상요건**: R-PROV086-4-05
- **요건사실**: ① 원고가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 피고를 상대로 같은 말소등기청구의 소를 제기한 사실 ② 그 소송의 경과(계속 중이거나 본안 판결을 받아 확정된 사실)
- **주장책임 / 증명책임**: 피고 / 해당 없음(직권)
- **재항변**: 채무자의 그 소가 사원총회의 결의 흠결과 같은 사유로 각하되어 확정된 사실(그 경우 채무자가 스스로 권리를 행사한 것으로 보지 않는다)
- **재재항변**: 없음
- **주문에 미치는 영향**: 소각하
- **소변경·석명 요부**: 불요
- **권위 ID**: PREC:92다30016, PREC:92다32876, PREC:2018다210539
#### 6.6.4 피고적격 또는 소의 이익의 원시적 흠결
- **대상요건**: R-PROV086-4-07
- **요건사실**: ① 피고가 등기기록상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 불이익을 받을 자가 아닌 사실(등기명의인이나 그 포괄승계인이 아닌 사실) 또는 ② 말소를 구하는 등기가 이미 말소되어 있는 사실 또는 ③ 그 등기가 말소촉탁의 대상이 되어 장차 말소될 수밖에 없는 사실 또는 ④ 그 등기가 폐쇄등기기록에만 남아 있는 사실
- **주장책임 / 증명책임**: 피고 / 해당 없음(직권)
- **재항변**: 등기명의인이 허무인 또는 실체가 없는 단체이고 피고가 그 명의로 실제 등기행위를 한 자인 사실. 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요하여 현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 이전 등기를 대상으로 하는 사실
- **재재항변**: 없음
- **주문에 미치는 영향**: 소각하
- **소변경·석명 요부**: 필요 — 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 승낙의 의사표시 청구로 변경할 실익이 있는 경우가 있다. 그 청구는 당사자와 소송물을 달리하므로 소의 변경을 요한다
- **권위 ID**: PREC:2015다47105, PREC:2006다72802, PREC:2015다242849, PREC:2008다25510
#### 6.6.5 소송요건의 후발적 소멸
- **대상요건**: R-PROV086-4-01, R-PROV086-5-01
- **요건사실**: ① 소 제기 후 피보전권리가 변제·대위변제·해제 등으로 소멸한 사실 또는 ② 소 제기 후 채무자의 자력이 회복되어 보전의 필요성이 소멸한 사실
- **주장책임 / 증명책임**: 피고 / 해당 없음(직권)
- **재항변**: 소멸의 원인이 된 행위가 무효인 사실. 자력 회복이 일시적인 사실
- **재재항변**: 없음
- **주문에 미치는 영향**: 소각하
- **소변경·석명 요부**: 불요
- **권위 ID**: PREC:2020다300893, PREC:2005다27188, BOOK:RF13:540-541
## §7. 주장·증명책임 총괄표
| 요건 ID | 요건사실 | 소속 절 | 요건분류 | 주장책임 | 증명책임 | 추정 | 대응 항변 ID |
|---|---|---|---|---|---|---|---|
| R-PROV086-4-01 | 원고가 채무자에 대하여 피보전권리를 가지는 사실 | §4(공통 청구원인사실) | 소송요건 | 원고 | 원고 | 없음 | 6.6.1, 6.6.5 |
| R-PROV086-4-02 | 피대위자인 채무자가 실존하고 당사자에 준하는 정도로 특정된 사실 | §4(공통 청구원인사실) | 소송요건 | 원고 | 원고 | 사실상 추정 | 6.6.1 |
| R-PROV086-4-03 | 피보전권리의 기한이 도래한 사실 | §4(공통 청구원인사실) | 소송요건 | 원고 | 원고 | 없음 | - |
| R-PROV086-4-04 | 원고가 채무자의 말소등기청구권을 대위행사하지 아니하면 피보전권리의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있고, 그 대위행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되지 아니하는 사실 | §4(공통 청구원인사실) | 소송요건 | 원고 | 원고 | 없음 | 6.6.2 |
| R-PROV086-4-05 | 채무자가 피고에 대한 말소등기청구권을 스스로 행사하지 아니하고 있는 사실 | §4(공통 청구원인사실) | 소송요건 | 원고 | 원고 | 없음 | 6.6.3 |
| R-PROV086-4-06 | 채무자가 이 사건 부동산을 소유한 사실 | §4(공통 청구원인사실) | 권리근거 | 원고 | 원고 | 없음 | 6.2.1 |
| R-PROV086-4-07 | 피고 명의로 이 사건 소유권이전등기가 마쳐져 현재 존속하고 있는 사실 | §4(공통 청구원인사실) | 소송요건 | 원고 | 원고 | 없음 | 6.6.4 |
| R-PROV086-4-08 | 피고 명의 소유권이전등기의 등기원인이 무효인 사실 | §4(공통 청구원인사실) | 권리근거 | 원고 | 원고 | 없음 | 6.1.1, 6.1.2, 6.1.3, 6.2.2, 6.5.1 |
| R-PROV086-5-01 | 채무자가 무자력인 사실 | §5(경로별 분기 요건사실) | 소송요건 | 원고 | 원고 | 없음 | 6.6.2, 6.6.5 |
| R-PROV086-5-02 | 피고 명의 등기가 말소되지 아니하면 원고가 채무자로부터 피보전권리의 만족을 얻을 수 없는 관계에 있는 사실 | §5(경로별 분기 요건사실) | 소송요건 | 원고 | 원고 | 없음 | 6.6.2 |
## §8. 증거계획
### 8.1 요건별 증거 매핑
| 요건 ID | 서증 | 인증 | 그 밖의 증거 | 증명력의 한계 |
|---|---|---|---|---|
| R-PROV086-4-01 | 금전소비대차계약서·매매계약서·차용증, 채무자를 상대로 한 확정판결 정본과 확정증명, 재판상 화해조서 | 채무자 본인신문 | 계좌거래내역, 회계장부 | 채무자를 상대로 한 확정판결이 있어도 그 청구권의 취득이 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이루어졌거나 강행법규에 위반되면 제3채무자에 대한 관계에서는 피보전권리가 없는 것으로 본다 |
| R-PROV086-4-02 | 주민등록초본, 가족관계증명서, 폐쇄등기기록 등본 | — | 사실조회(주민등록전산정보) | 등기기록의 전 소유자 표시만으로는 당사자에 준하는 특정에 이르지 못하는 경우가 많다 |
| R-PROV086-4-03 | 피보전권리의 발생원인 서면(기한의 기재) | — | — | 기한의 정함이 없다는 사실은 서면의 부존재만으로 증명되지 않는다 |
| R-PROV086-4-04 | 피보전권리와 부동산의 관련성을 보이는 서면(매매계약서, 담보약정서) | — | 감정, 사실조회 | 권리의 종류·발생원인·목적이 같거나 비슷하다는 사정은 사실상의 관련성일 뿐이어서 그 자체만으로는 근거가 되지 못한다 |
| R-PROV086-4-05 | 채무자의 소 제기 여부에 관한 법원 사건검색 결과, 전소 판결문 | — | 사실조회(법원) | 채무자가 소를 제기하였다가 각하된 사유가 무엇인지에 따라 결론이 갈린다 |
| R-PROV086-4-06 | 등기사항증명서(폐쇄등기기록 포함), 토지대장·임야대장, 토지조사부·임야조사부, 상속관계 서면 | 전 소유자·인근 주민 증인신문 | 검증, 측량감정 | 토지조사부·임야조사부의 소유자 등재는 사정받은 사실의 **사실상 추정**에 그친다. 대장의 기재는 소유권의 귀속을 종국적으로 확정하는 자료가 아니다 |
| R-PROV086-4-07 | 등기사항증명서 | — | 등기기록 열람 | 폐쇄등기기록의 등기는 현재의 등기로서의 효력이 없다 |
| R-PROV086-4-08 | 등기신청서류 일체(등기필증, 위임장, 인감증명서, 매도용 인감증명서), 매매계약서, 명의신탁 관련 서면 | 등기신청 대리인·법무사 증인신문, 문서감정(필적·인영) | 문서제출명령, 문서송부촉탁(등기소), 형사기록 송부촉탁 | 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다는 사정만으로는 추정력이 깨어지지 않는다. **절차적 위법의 증명이 실체적 무효의 증명보다 용이하므로** 등기관계서류의 위조·절취를 겨냥한 문서감정이 실무의 중심이다 |
| R-PROV086-5-01 | 채무자 명의 부동산 등기사항증명서, 재산세 과세증명, 금융거래정보 회신, 채무 관련 서면 | — | 금융거래정보 제출명령, 과세정보 제출명령 | 채권은 용이하게 변제받을 수 있는 확실성이 합리적으로 긍정되는 경우에만 적극재산에 포함된다. 압류금지재산은 적극재산에서 제외한다 |
| R-PROV086-5-02 | 피보전권리의 발생원인 서면, 처분금지가처분 결정문과 등기사항증명서 | — | 사실조회 | 견련관계는 평가적 판단이므로 서증만으로 완결되지 않고 사실관계 전반의 종합이 필요하다 |
### 8.2 표준 서증 목록
| 갑호증 | 명칭 | 무엇을 뒷받침하는가 |
|---|---|---|
| 갑 제1호증 | 부동산등기사항증명서(말소사항 포함) | R-PROV086-4-06, R-PROV086-4-07, R-PROV086-4-08 |
| 갑 제2호증 | 폐쇄등기기록 등본 | R-PROV086-4-06 |
| 갑 제3호증 | 토지대장 또는 건축물대장 | R-PROV086-4-06 |
| 갑 제4호증 | 피보전권리의 발생원인 서면(계약서·차용증 등) | R-PROV086-4-01, R-PROV086-4-03 |
| 갑 제5호증 | 채무자를 상대로 한 확정판결 정본 및 확정증명원 | R-PROV086-4-01 |
| 갑 제6호증 | 채무자의 주민등록초본 또는 가족관계증명서 | R-PROV086-4-02 |
| 갑 제7호증 | 등기신청서류 사본(등기필증·위임장·인감증명서) | R-PROV086-4-08 |
| 갑 제8호증 | 채무자의 재산목록 관련 자료(재산세 과세증명 등) | R-PROV086-5-01 |
| 갑 제9호증 | 처분금지가처분 결정문 | R-PROV086-5-02 |
### 8.3 직권·보조 수단
- **문서송부촉탁(등기소).** 등기신청서류 일체는 등기소가 보관하므로 송부촉탁으로 확보한다. 위조 여부를 다투는 사건에서 가장 먼저 하는 절차다.
- **문서감정.** 위임장·매도증서의 필적과 인영에 대한 감정이 절차적 무효사유 증명의 중심이다.
- **금융거래정보·과세정보 제출명령.** 무자력 증명(R-PROV086-5-01)에 필요하다. 채무자가 소송당사자가 아니므로 사실조회와 제출명령의 대상 특정에 주의한다.
- **사실조회.** 채무자가 같은 청구를 재판상 행사하였는지(R-PROV086-4-05)는 법원에 대한 사실조회로 확인한다.
- **직권 심리·조사.** 피보전채권의 존부는 소송요건으로서 직권조사사항이므로, 법원은 판단의 기초자료를 직권으로 탐지할 의무까지는 없더라도 **법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리·조사를 하여야 한다**(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다3234 판결).
### 8.4 증명 곤란
**등기의 추정력이 원고가 넘어야 할 벽이다.** 등기명의자는 전 소유자에 대하여서도 적법한 절차와 원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 원고는 그 추정을 깨뜨릴 정도로 무효원인을 증명하여야 한다. 실무의 해법은 실체적 무효보다 **절차적 무효**를 겨냥하는 것이다 — 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 볼 만한 의심스러운 사정이 증명되면 추정력이 깨어지고, 등기명의자 또는 제3자가 앞선 등기명의인의 등기 관련 서류를 위조하였다는 점이 증명되면 특별한 사정이 없는 한 무효원인 사실이 증명된 것으로 본다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2009다105215 판결).
**민사소송법 제202조의2는 이 사건종류에 쓰이지 않는다.** 그 조항은 손해가 발생한 사실이 인정되는 것을 전제로 한 **손해액 산정** 규정이므로, 등기의 무효 여부라는 요건사실의 존부 판단을 대체하지 않는다.
**증명방해는 자동 전환이 아니다.** 피고가 등기신청서류를 폐기하거나 제출을 거부하더라도 그것은 자유심증의 자료로 불리하게 평가될 수 있을 뿐이고, 증명책임이 전환되거나 원고 주장사실이 증명된 것으로 되지는 않는다.
**대위 구조에서 오는 고유한 곤란.** 원고는 채무자가 아니므로 채무자와 피고 사이의 원인관계 자료에 접근하기 어렵다. 그러나 **자기와 피고 사이의 독자적인 사정에 기한 사유는 주장할 수 없으므로**(대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다253573 판결) 접근이 쉬운 자기 쪽 사정으로 이를 대체할 수도 없다. 채무자에 대한 소송고지(민사소송법 제84조)로 자료를 확보하는 것이 실무의 통로다.
## §9. 판결효과·보전·집행
### 9.1 판결효과
| 축 | 기재 내용 |
|---|---|
| 효력의 객체 | 피고의 **등기신청 의사표시가 의제**된다. 권리가 형성되는 것이 아니라 등기절차를 밟을 의사가 진술된 것으로 간주될 뿐이다(민사집행법 제263조 제1항) |
| 인적 범위 | 당사자와 변론종결 뒤의 승계인에게 미치고(민사소송법 제218조 제1항), 나아가 **채무자가 어떠한 사유로든 그 소송이 제기된 사실을 알았다면 채무자에게도 미친다**(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결, 민사소송법 제218조 제3항). 대세효는 없다 |
| 시점 | 판결 확정 시에 의사진술이 간주된다. **소급효는 없다.** 반대의무가 붙은 경우에는 집행문을 내어 준 때에 효력이 생긴다(민사집행법 제263조 제2항) |
| 기판력 범위 | 주문에 포함된 것에 한한다(민사소송법 제216조 제1항). 등기원인 무효의 개개 사유는 이유 중의 판단이므로 그 자체에는 기판력이 생기지 않으나, 전소 변론종결 전에 존재한 사유를 후소에서 주장하는 것은 차단된다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결) |
| 집행력 | 의사표시 간주로 목적이 달성되므로 **별도의 집행권원이 되지 않는다.** 강제집행절차가 존재하지 않으므로 가집행선고를 붙이지 않고, 강제집행 정지가 인정될 여지가 없으며, 집행력 배제를 위한 청구이의의 소도 인정되지 않는다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95다37568 판결) |
**형성판결과 정반대로 읽는다.** 이 판결은 권리관계를 형성하지 않으므로 대세효도 소급효도 없다. 「형성판결 = 대세효·소급효」라는 일반화를 이 사건종류에 옮기면 §9.2(보전처분)와 §9.3(집행방법)이 함께 무너진다.
**대위소송의 기판력이 채무자에게 미치는 범위.** 74다1664 전원합의체 판결은 채권자가 대위권 행사의 통지(민법 제405조 제1항)를 하였는지, 소송고지를 하였는지를 묻지 않고 **채무자가 대위소송이 제기된 사실을 알았다면** 기판력이 미친다고 한다. 반대로 채무자가 알지 못하였다면 미치지 않으므로, 뒤에 채무자가 같은 청구를 하는 것을 막지 못한다. 다만 대위소송이 **피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 소각하되어 확정된 경우**에는 그 기판력이 원고가 채무자를 상대로 피보전채권의 이행을 구하는 소송에 미치지 않는다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2011다108095 판결).
**판결의 효력과 승낙청구의 관계.** 원고가 대위 말소등기청구에서 승소 확정판결을 받아 그 기판력이 채무자나 다른 채권자에게 미치더라도, 채무자나 다른 채권자는 등기상 이해관계 있는 제3자를 상대로 승낙의 의사표시를 청구할 수 있다. 두 청구는 당사자와 소송물을 달리하기 때문이다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다25510 판결).
### 9.2 보전처분
- **피보전권리**: 채무자의 피고에 대한 말소등기청구권. 원고는 이를 대위하여 처분금지가처분을 신청한다.
- **보전의 필요성**: 피고가 부동산을 처분하면 말소등기의 실행이 사실상 불가능해지거나 현저히 곤란해질 염려(민사집행법 제300조 제1항).
- **본안 요건과의 차이**: 가처분에서는 피보전권리와 보전의 필요성을 **소명**하면 족하다. 본안의 대위요건을 그대로 증명할 필요는 없다.
- **가처분의 효력과 본안의 관계**: 처분금지가처분의 채권자가 가처분채무자를 상대로 본안 승소판결을 받아 확정되면 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있으나, 그러한 사정만으로 가처분등기 후 등기를 마친 제3자에 대한 대위 말소청구가 소의 이익이 없다고 볼 수는 없다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다237339 판결).
- **가처분채권자의 지위**: 채권자의 대위신청에 따라 처분금지가처분등기를 마친 자는 그 등기의 말소에 관하여 **등기상 이해관계 있는 제3자**에 해당한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다25510 판결).
### 9.3 집행방법
**의사진술 의제**다. 판결 확정으로 피고의 등기신청 의사가 진술된 것으로 간주되므로(민사집행법 제263조 제1항), 원고는 별도의 집행행위 없이 등기소에 말소등기를 신청한다. 신청은 **승소한 등기권리자 또는 등기의무자의 단독신청**으로 한다(부동산등기법 제23조 제4항).
**대위등기와 통지.** 채권자대위권에 의하여 등기가 마쳐진 때에는 등기관은 부동산등기법 제32조 제1항·제3항의 통지를 **그 채권자에게도** 하여야 한다(같은 조 제4항).
**등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙.** 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 제3자의 승낙이 있어야 하고, 그 승낙에 따라 등기를 말소할 때에는 제3자 명의의 등기는 등기관이 직권으로 말소한다(부동산등기법 제57조). 승낙을 받지 못하면 **말소등기절차 이행판결을 받고도 집행이 되지 않으므로**, 승낙의 의사표시를 구하는 소를 병합하거나 별소로 제기하여야 한다. 그 청구는 PROV-093의 소관이고 소송물이 다르다.
**가처분등기 이후의 등기 말소.** 처분금지가처분등기가 된 후 가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 말소의 등기를 신청하는 경우에는 그 가처분등기 이후에 된 등기로서 가처분채권자의 권리를 침해하는 등기의 말소를 **단독으로 신청**할 수 있다(부동산등기법 제94조 제1항). 이 경로가 열리면 별도의 승낙청구가 불필요해진다.
**폐쇄등기기록의 처리.** 말소등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정되고 현재의 등기기록에 남아 있는 양립 불가능한 등기가 모두 말소되면, 등기관은 직권으로 그 대상 등기를 현재의 등기기록에 옮겨 기록한 다음 확정판결에 기한 말소등기를 실행할 수 있다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다242849 판결, 부동산등기법 제32조 제2항 유추).
### 9.4 병합·소변경·반소, 다수당사자
- **순차 등기의 말소는 통상공동소송이다.** 순차로 마쳐진 등기의 말소를 구하는 소송이나 수인 앞으로 마쳐진 공유등기의 말소를 구하는 소송은 권리관계의 합일적 확정을 필요로 하는 필수적 공동소송이 아니라 통상공동소송이므로(민사소송법 제65조), 그중 어느 한 등기명의자만을 상대로 말소를 구할 수도 있다. 공동당사자 상호간의 공격방어방법의 차이에 따라 모순되는 결론이 발생할 수 있으나 변론주의 아래에서는 부득이한 일이고 판결의 이유모순이 아니다. **후순위 등기에 대한 말소청구가 패소 확정되어 전순위 등기의 말소 실행이 결과적으로 불가능해지더라도 전순위 등기의 말소를 구할 소의 이익이 없다고 할 수 없다.**
- **채무자를 공동피고로 삼는 병합.** 특정채권 보전형에서는 대위 말소청구와 함께 채무자를 상대로 본래의 소유권이전등기절차 이행을 구하는 것이 실무상 통례다. 두 청구는 소송물이 다르므로 단순병합이고, 이행의 상대방이 항마다 달라지므로 주문 문형이 §2.2(요건사실과 주문의 대응)의 다층 연쇄형이 된다.
- **소송고지.** 원고는 채무자에게 소송고지를 할 수 있다(민사소송법 제84조 제1항). 고지는 채무자에게 기판력이 미치는 근거의 하나이자 자료 확보의 통로다.
- **대위권 행사의 통지와 채무자의 처분권 상실.** 채권자가 채무자에게 대위권 행사를 통지하거나(민법 제405조 제1항) 통지에 의하지 않더라도 채무자가 대위권 행사 사실을 안 후에는, 채무자는 그 권리에 대한 처분권을 상실하여 양도·포기 등 처분행위를 할 수 없고 그 처분에 기하여 취득한 권리로 채권자에게 대항하지 못한다(민법 제405조 제2항).
- **비법인사단이 채무자인 경우.** 채권자대위권의 행사에는 채무자의 동의가 필요하지 않으므로, 비법인사단의 채권자가 그 총유재산에 관한 권리를 대위행사할 때에는 사원총회의 결의 등 내부적 의사결정절차를 거칠 필요가 없다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다211336 판결).
- **이중회복 통제.** 여러 채권자가 각자 대위소송을 제기할 수 있고 그중 하나가 승소하면 말소등기가 실행되어 목적이 달성된다. 대위채권자에게 급부가 귀속하는 것이 아니라 **등기가 채무자의 명의로 회복될 뿐이므로** 이중회복의 위험은 금전급부형 대위와 달리 크지 않다. 다만 여러 채권자의 순차 대위소송은 시효중단의 효력을 겹쳐 발생시키므로 그 기준시를 혼동하지 않는다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다80930 판결).
## §10. 서면 변환
### 10.1 소장 청구원인 서술 순서
문서의 편제를 그대로 소장으로 내려보내지 않는다. 실무 소장은 소송요건을 앞세우지 않으나, **이 사건종류는 요건 여덟 중 여섯이 소송요건이므로 예외적으로 대위요건을 청구원인의 본문에 적는다.** 대위요건은 소송요건이면서 동시에 원고가 주장·증명하여야 할 사실이기 때문이다.
1. **당사자와 목적물의 특정.** 원고, 피고, 그리고 **피대위자인 채무자**를 적는다. 채무자는 당사자가 아니지만 주문에 등장하므로 당사자에 준하여 특정한다. 부동산은 별지 목록으로 표시하고 말소 대상 등기를 접수일자·접수번호·등기원인으로 특정한다.
2. **채무자의 소유와 피고 명의 등기의 경료**(R-PROV086-4-06 → R-PROV086-4-07). 등기의 연혁을 시간순으로 적는다.
3. **등기원인의 무효**(R-PROV086-4-08). 실체적 무효사유와 절차적 무효사유 중 어느 것인지를 특정하고 그 근거사실을 적는다.
4. **원고의 피보전권리와 채무자의 특정**(R-PROV086-4-01, R-PROV086-4-02). 금전채권인지 특정채권인지를 밝힌다. 이것이 §5(경로별 분기 요건사실)의 경로를 정한다.
5. **기한의 도래**(R-PROV086-4-03).
6. **보전의 필요성**(R-PROV086-4-04, R-PROV086-5-01 또는 R-PROV086-5-02). 금전채권 보전형이면 채무자의 적극·소극재산을 대조하여 무자력을 적고, 특정채권 보전형이면 견련관계를 적으며 무자력을 적지 않는다.
7. **채무자의 권리 불행사**(R-PROV086-4-05).
8. **부수급부는 적지 않는다.** 급부가 의사의 진술이어서 지연손해금이 붙을 원본이 없다(§4.4(부수급부: 구간표) 참조).
9. **다투어질 것이 예상되는 소송요건만** 별도 항으로 적는다 — 채무자가 이미 소를 제기하였는지, 피고가 현재의 등기명의인인지가 다투어질 것으로 보이면 여기에서 선제적으로 정리한다.
### 10.2 답변서·준비서면 대응 순서
§6.0(부인과 항변의 구별)의 구별을 그대로 따른다. 부인은 증명책임을 이동시키지 않으므로 항변과 별도의 항에 쓴다.
1. **본안 전 항변에 준하는 주장을 먼저.** 피보전권리의 부존재·무효·소멸, 보전의 필요성 흠결, 채무자의 재판상 권리 행사, 피고적격·소의 이익 흠결. 이들은 형식상 항변이 아니라 직권조사사항에 관한 주장이지만 실무상 답변서의 첫 항목이다. 효과는 기각이 아니라 **각하**임을 명시하여 청구취지에 대한 답변을 「소를 각하한다」로 구한다.
2. **부인.** 채무자가 소유자였던 적이 없다, 등기원인이 무효가 아니다. 이유부부인이라도 증명책임은 원고에게 남는다. **「채무자에게 자력이 있다」는 여기에 넣지 않는다** — 무자력은 소송요건이므로 그 주장은 1의 직권조사 촉구에 속한다.
3. **항변.** 실체적 권리관계 부합, 추인, 통정허위표시 제3자, 채무자의 소유권 상실, 등기 유용 합의, 신의칙.
4. **제3채무자가 할 수 없는 주장을 구별한다.** 채무자가 원고에 대하여 가지는 항변권·형성권 등 권리자의 행사를 필요로 하는 사유로는 피보전권리를 다툴 수 없고, 피보전채권의 소멸시효도 원용할 수 없다. 반면 피보전권리의 발생원인이 무효라거나 변제 등으로 소멸하였다는 **사실**의 주장은 가능하다.
### 10.3 흠결의 효과
| 흠결 유형 | 대응 요건 | 효과 |
|---|---|---|
| 관할위반 | — | 이송(민사소송법 제34조 제1항) |
| 소장 필요적 기재사항·인지 흠결, 청구취지 불특정 | — | 보정명령 후 소장각하명령(민사소송법 제254조), 즉시항고 |
| 피보전권리 부존재·무효·소멸 | R-PROV086-4-01 | 소각하판결 |
| 채무자가 실존하지 않거나 특정되지 않음 | R-PROV086-4-02 | 소각하판결 |
| 기한 미도래(보전행위·법원 허가도 없음) | R-PROV086-4-03 | 소각하판결 |
| 보전의 필요성 흠결 | R-PROV086-4-04, R-PROV086-5-01, R-PROV086-5-02 | 소각하판결 |
| 채무자가 이미 재판상 권리를 행사함 | R-PROV086-4-05 | 소각하판결 |
| 피고가 등기의무자가 아니거나 등기가 이미 말소됨 | R-PROV086-4-07 | 소각하판결 |
| 상속회복청구에 해당하고 그 기간이 도과함 | — | 소각하판결(민법 제999조 제2항) |
| 채무자의 소유 사실에 관한 주장 누락 | R-PROV086-4-06 | 주장 자체로 이유 없음 → 청구기각 |
| 등기원인 무효사유의 주장 누락 | R-PROV086-4-08 | 주장 자체로 이유 없음 → 청구기각 |
| 주장은 있으나 증명 실패 | R-PROV086-4-06, R-PROV086-4-08 | 청구기각 |
| 항변이 인정됨 | — | 청구기각 |
| 전소 변론종결 전 사유의 주장 차단 | — | 청구기각 |
**흠결의 효과가 각하로 몰려 있는 것이 이 사건종류의 특징이다.** 위 표의 열네 유형 가운데 여덟이 각하이고(그중 하나는 판결이 아니라 소장각하명령이다) 다섯이 청구기각, 하나가 이송이다. 본안 판단에 이르는 요건은 채무자의 소유(R-PROV086-4-06)와 등기원인의 무효(R-PROV086-4-08) 둘뿐이다. 각하와 기각을 뒤섞으면 기판력의 범위가 통째로 달라진다 — 각하판결에는 본안에 관한 기판력이 생기지 않으므로 원고는 흠결을 보완하여 다시 소를 제기할 수 있다.
### 10.4 청구취지
문형 카탈로그는 청구취지작성규칙 문서를 참조하고 복제하지 않는다. 이 사건종류에서 그 문서가 실제로 결정하는 것은 셋이다.
1. **이행의 상대방을 누구로 적는가**(규칙문서 3의 어절 분석과 5의 청구 형태 선택 규칙). 채무자로 적을 수도 있고 원고로 적을 수도 있다는 것이 말소등기 대위의 특징이다(§2.2(요건사실과 주문의 대응) 참조).
2. **의무 인벤토리를 어떤 배열로 옮기는가**(규칙문서 11의 표준 청구취지 문형 FORM-01부터 FORM-06까지의 골격 문형). 의무가 1건이면 단문형, 2건 이상이고 이행상대방이 같으면 목 구성형, 이행상대방이 다르면 다층 연쇄형이다.
3. **부수 항을 어떻게 붙이는가**(규칙문서 11의 의무 항 문형 FORM-11부터 FORM-18까지). 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 승낙의 의사표시 항, 다수 상속인 피대위자의 별지 특정 항, 채무자에 대한 본래의 이전등기 항이 이 사건종류에서 자주 붙는다.
**금지사항.** 「…등기를 말소하라」로 적지 않는다. 급부는 말소등기절차의 이행이다. 가집행선고를 구하지 않는다(§2.3(주문 유형별 유의사항) 참조). 이행의 상대방이 확정되지 않은 채 단문형을 쓰지 않는다.
`claim_rule_pattern_ids`에는 이 문서가 실제로 참조한 절 번호만 싣는다.
## §11. 체크리스트·금지규칙·오류 카탈로그
### 11.1 작성 전 체크리스트
1. **재판모델 6종 중 하나를 확정했는가** — 이행. 급부의 내용이 의사의 진술이므로 `overlays`에 「등기·의사진술」을 두었다.
2. **청구경로를 분리하고 `path_relation`·`joinder_mode`를 각각 정했는가** — P1 금전채권 보전형, P2 특정채권·물권적 청구권 보전형. `택일` / `없음`. 소송물이 하나이므로 병합이 성립하지 않는다.
3. **§4(공통 청구원인사실)에 실제 공통 요건이 있는가** — 있다. 여덟이고 그중 여섯이 소송요건이다.
4. **모든 요건에 ID와 요건분류를 부여했는가** — 열 개 요건 전부에 부여했다.
5. **§6.0(부인과 항변의 구별)에서 부인과 항변을 갈랐는가** — 갈랐다. 대위요건을 다투는 주장은 부인 또는 직권 참작사유이고, 항변은 피대위권리 자체를 다투는 국면에만 있다.
6. **§3(소송요건과 절차효과)의 각 항에 조사방식·증명책임·절차효과 값이 있는가** — 다섯 항 모두에 있다.
7. **기간제한의 성질과 효과를 판정했는가** — 원칙적으로 없으나 상속회복청구에 해당하면 출소기간이고 효과는 각하다. 명칭이 아니라 효과로 판정했다.
8. **§4.4(부수급부: 구간표)가 구간표이고 §2.2(요건사실과 주문의 대응)의 부대청구 문언과 값이 같은가** — 부수급부가 없으므로 3분 값 한 줄과 경로별 「없음」 문언을 두었고 §2.2(요건사실과 주문의 대응)의 값과 같다.
9. **판결효과를 다섯 축으로 분리했는가** — 분리했다. 대세효·소급효가 없다는 점, 가집행선고와 청구이의가 배제된다는 점을 명시했다.
10. **인용 판례가 §12.2(판례)에 등재되고 변경·폐기 여부가 확인됐는가** — 전부 등재하고 상태를 적었다.
### 11.2 금지규칙
골격 §11.2의 열다섯 규칙을 이 사건종류 기준으로 다시 적는다.
1. **경로 간 공통이 아닌 요건을 §4(공통 청구원인사실)에 두지 않는다.** 무자력은 금전채권 보전형에만 성립하므로 §5(경로별 분기 요건사실)에 있어야 한다. §4(공통 청구원인사실)로 올리면 특정채권 보전형에서 즉시 거짓이 된다.
2. **요건과 사실을 기계적으로 1:1로 대응시키지 않는다.** 보전의 필요성과 등기원인의 무효는 평가적 요건이어서 복수의 평가근거사실로 전개한다.
3. **부인을 항변으로 쓰지 않는다.** 「채무자가 소유자였던 적이 없다」, 「등기원인이 무효가 아니다」는 부인이고 증명책임은 원고에게 남는다. 소송요건을 다투는 주장(무자력 부존재, 보전의 필요성 흠결)은 부인도 항변도 아닌 직권 참작사유다. 원고와 피고라는 절차상 지위를 실체법상 부담주체와 동일시하지 않는다 — 이 사건종류에서 실체법상 권리자는 원고가 아니라 채무자다.
4. **소송요건 흠결을 전부 각하로 처리하지 않는다.** 관할위반은 이송, 소장·인지 흠결은 소장각하명령이다.
5. **판결의 효력을 대세효·소급효로 처리하지 않는다.** 의사진술 의제 판결에는 둘 다 없다.
6. **증명책임이 역전된다고 쓰지 않는다.** 실체관계 부합의 증명책임이 피고에게 있는 것은 역전이 아니라 법률요건분류설의 정상 적용이다.
7. **동시이행 관계의 사실을 항상 청구원인 또는 항상 항변으로 고정하지 않는다.** 이 사건종류에는 연기적 항변권이 붙는 유형이 확인되지 않았으므로 §6.3(권리저지 항변)을 3분 값으로 두었을 뿐, 담보목적 등기의 청산 국면에서 달라질 수 있음을 §12.7(검증상태와 미해결)에 남겼다.
8. **이율·시효·제척기간을 적용법령·시행일·경과규정 없이 고정하지 않는다.** §12.1(법령)에 시행일을 함께 적었다.
9. **민사소송법 제202조의2를 책임·인과관계·손해발생의 대체규칙으로 쓰지 않는다.** 이 사건종류에는 손해액 산정 국면이 없다.
10. **증명방해를 자동 증명책임 전환으로 처리하지 않는다.** 등기신청서류의 폐기·제출 거부는 자유심증의 자료일 뿐이다.
11. **판결요지만으로 holding을 확정하지 않는다.** 요건과 항변의 직접 근거로 삼은 판례는 전문의 판시로 확인했다.
12. **`해당 없음`·`UNKNOWN`·`UNVERIFIED`를 같은 값으로 쓰지 않는다.** §4.4(부수급부: 구간표)와 §6.3(권리저지 항변)은 법적으로 적용되지 않는 `해당 없음`이고, §12.7(검증상태와 미해결)의 항목은 확정하지 못한 것이다.
13. **잔여범주 형식을 쓰지 않는다.** 이 사건종류는 잔여범주가 아니므로 판정 가이드 형식이 아니라 통상의 요건 열거형으로 쓴다.
14. **기간 제한이 실재하는데 `filing_deadline.kind`에 대응 열거값이 없다는 이유로 `없음`을 쓰지 않는다.** 상속회복청구에 해당하는 국면의 기간 제한을 `출소기간`으로 적고 `basis`에 조건을 명시했다.
15. **직권 참작사유를 §6.0(부인과 항변의 구별) 표 밖으로 밀어내지 않는다.** §6.6(소송요건의 소멸·흠결)에 블록을 둔 경우에도 §6.0(부인과 항변의 구별) 표의 행을 그대로 남겼다.
### 11.3 오류 카탈로그
- **등기원인 무효사유를 경로로 세우면 소송물이 여럿인 문서가 된다.** 개개의 무효사유는 독립된 공격방어방법일 뿐이므로(93다11050), 이를 경로로 늘어놓으면 §2.1(소송물의 특정)의 소송물 서술과 §9.1(판결효과)의 기판력 서술이 함께 무너진다.
- **이행의 상대방 규칙을 대위 이전등기와 같게 적으면 청구취지가 통째로 틀린다.** 이전등기는 채무자 앞으로만 명할 수 있지만 말소등기는 원고에게 직접 이행할 것을 청구할 수 있다(2023다301682). 두 leaf를 같은 규칙으로 다루면 주문이 배척된다.
- **채무자의 전소 패소확정을 기판력 문제로 처리하면 주문이 틀린다.** 정규 처리는 권리 불행사 요건의 흠결에 따른 각하이지 기판력에 따른 기각이 아니다(92다30016, 92다32876).
- **「채무자가 현재도 소유자일 것」을 청구원인으로 끌어오면 §4(공통 청구원인사실)가 부풀고 §6.2(권리멸각 항변)의 항변이 사라진다.** 원고는 채무자의 과거 소유를 주장·증명하면 족하다.
- **특정채권 보전형에서 무자력을 요구하면 이길 사건을 진다.** 특정채권 보전을 위한 대위에는 무자력이 요건이 아니다(91다483).
- **금전채권 보전형에서 관련성만으로 보전의 필요성을 인정하면 각하된다.** 채무자에게 자력이 있으면 독특의 밀접한 관련성이 요구된다(2019다229202 전원합의체 판결).
- **원고가 자기와 피고 사이의 사정을 재항변으로 쓰면 배척된다.** 원고는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 안에서만 주장할 수 있다(2015다253573). 등기 유용 합의에 대하여 「나는 그 합의 전에 이해관계를 가졌다」고 다투는 것이 전형적 실패다.
- **보전의 필요성 흠결을 청구기각으로 처리하면 기판력의 범위가 달라진다.** 정규 효과는 소각하다(2010다39918).
- **피보전채권이 지분에 그치는데 등기 전부의 말소를 구하면 초과 부분이 각하된다**(2013다25217).
- **이미 말소된 등기의 말소를 구하면 그 부분은 각하된다**(2006다72802). 소 제기 후 경매로 등기가 말소된 경우를 놓치기 쉽다.
- **등기명의인 표시변경·경정의 부기등기 명의자를 피고로 삼으면 각하된다.** 그 등기에는 등기의무자의 관념이 없다(2015다47105).
- **의사진술 판결에 가집행선고를 구하면 그 부분이 배척된다.** 강제집행절차가 존재하지 않기 때문이다(95다37568).
- **승낙청구를 빠뜨리면 승소하고도 등기가 되지 않는다.** 등기상 이해관계 있는 제3자가 있으면 그 승낙이 있어야 말소등기를 신청할 수 있다(부동산등기법 제57조 제1항).
- **피보전채권의 소멸시효를 제3채무자가 원용하는 것으로 적으면 §7(주장·증명책임 총괄표)의 증명책임 값이 오염된다.** 원용권자는 시효이익을 직접 받는 자뿐이다.
## §12. 근거자료와 검증상태
### 12.1 법령
`law_as_of`는 2026-09-10이고, 아래 법령은 모두 국가법령정보센터에서 같은 날 `현행연혁코드`가 「현행」인 판으로 조회하였다.
| 법령 | 조문 | 시행일 | 확인 내용 | URL |
|---|---|---|---|---|
| 민법 | 제103조 | 2026. 3. 17. | 반사회질서의 법률행위는 무효 — 등기원인 무효사유의 하나 | https://www.law.go.kr/법령/민법 |
| 민법 | 제108조 | 2026. 3. 17. | 제1항 통정허위표시의 무효, 제2항 선의의 제3자에게 대항 불가 | https://www.law.go.kr/법령/민법 |
| 민법 | 제130조 | 2026. 3. 17. | 무권대리 — 본인이 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력 없음 | https://www.law.go.kr/법령/민법 |
| 민법 | 제139조 | 2026. 3. 17. | 무효행위의 추인 — 무효임을 알고 추인한 때에만 새로운 법률행위로 봄 | https://www.law.go.kr/법령/민법 |
| 민법 | 제162조 | 2026. 3. 17. | 제1항 채권 10년, 제2항 채권 및 소유권 이외의 재산권 20년. 소유권이 시효 대상에서 제외됨 | https://www.law.go.kr/법령/민법 |
| 민법 | 제163조 | 2026. 3. 17. | 3년의 단기소멸시효 — 이자·사용료 등 | https://www.law.go.kr/법령/민법 |
| 민법 | 제168조 | 2026. 3. 17. | 소멸시효의 중단사유 — 청구, 압류 또는 가압류·가처분, 승인 | https://www.law.go.kr/법령/민법 |
| 민법 | 제178조 | 2026. 3. 17. | 중단 후의 시효 진행. 제1항 경과기간 불산입 | https://www.law.go.kr/법령/민법 |
| 민법 | 제179조 | 2026. 3. 17. | 제한능력자의 시효정지 | https://www.law.go.kr/법령/민법 |
| 민법 | 제180조 | 2026. 3. 17. | 재산관리자에 대한 제한능력자의 권리, 부부 사이의 권리와 시효정지 | https://www.law.go.kr/법령/민법 |
| 민법 | 제181조 | 2026. 3. 17. | 상속재산에 관한 권리와 시효정지 | https://www.law.go.kr/법령/민법 |
| 민법 | 제182조 | 2026. 3. 17. | 천재 기타 사변과 시효정지 | https://www.law.go.kr/법령/민법 |
| 민법 | 제184조 | 2026. 3. 17. | 제1항 시효이익의 사전 포기 금지 | https://www.law.go.kr/법령/민법 |
| 민법 | 제186조 | 2026. 3. 17. | 부동산물권변동의 효력 — 등기하여야 효력 발생 | https://www.law.go.kr/법령/민법 |
| 민법 | 제214조 | 2026. 3. 17. | 소유물방해제거·방해예방청구권 — 말소등기청구권의 실체법상 근거 | https://www.law.go.kr/법령/민법 |
| 민법 | 제404조 | 2026. 3. 17. | 채권자대위권. 제1항 본문·단서(일신전속권 제외), 제2항 기한 미도래 시 법원 허가·보전행위 예외 | https://www.law.go.kr/법령/민법 |
| 민법 | 제405조 | 2026. 3. 17. | 채권자대위권행사의 통지. 제2항 통지 후 채무자의 처분으로 채권자에게 대항 불가 | https://www.law.go.kr/법령/민법 |
| 민법 | 제999조 | 2026. 3. 17. | 상속회복청구권. 제2항 침해를 안 날부터 3년, 침해행위가 있은 날부터 10년 | https://www.law.go.kr/법령/민법 |
| 민법 | 제1102조 | 2026. 3. 17. | 공동유언집행 — 단서에서 보존행위는 각자 가능 | https://www.law.go.kr/법령/민법 |
| 부동산등기법 | 제23조 | 2025. 1. 31. | 제1항 공동신청 원칙, 제4항 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자의 단독신청 | https://www.law.go.kr/법령/부동산등기법 |
| 부동산등기법 | 제32조 | 2025. 1. 31. | 등기의 경정. 제2항 등기관의 직권경정과 제3자 승낙, **제4항 채권자대위권에 의하여 등기가 마쳐진 때에는 그 채권자에게도 통지** | https://www.law.go.kr/법령/부동산등기법 |
| 부동산등기법 | 제33조 | 2025. 1. 31. | 새 등기기록에의 이기 — 현재 효력 있는 등기만 옮겨 기록 | https://www.law.go.kr/법령/부동산등기법 |
| 부동산등기법 | 제57조 | 2025. 1. 31. | 이해관계 있는 제3자가 있는 등기의 말소. 제1항 제3자의 승낙, 제2항 제3자 명의 등기의 직권말소 | https://www.law.go.kr/법령/부동산등기법 |
| 부동산등기법 | 제94조 | 2025. 1. 31. | 가처분등기 이후의 등기 등의 말소 — 제1항 가처분채권자의 단독신청 | https://www.law.go.kr/법령/부동산등기법 |
| 민사집행법 | 제263조 | 2026. 2. 1. | 의사표시의무의 집행. 제1항 판결 확정으로 의사진술 간주, 제2항 반대의무가 있는 경우 집행문 부여 시 효력 발생 | https://www.law.go.kr/법령/민사집행법 |
| 민사집행법 | 제300조 | 2026. 2. 1. | 가처분의 목적. 제1항 다툼의 대상에 관한 가처분 | https://www.law.go.kr/법령/민사집행법 |
| 민사소송법 | 제34조 | 2025. 7. 12. | 관할위반의 이송. 제1항 결정으로 관할법원에 이송 | https://www.law.go.kr/법령/민사소송법 |
| 민사소송법 | 제65조 | 2025. 7. 12. | 공동소송의 요건 — 통상공동소송의 근거 | https://www.law.go.kr/법령/민사소송법 |
| 민사소송법 | 제84조 | 2025. 7. 12. | 소송고지의 요건. 제1항 참가할 수 있는 제3자에 대한 고지 | https://www.law.go.kr/법령/민사소송법 |
| 민사소송법 | 제202조의2 | 2025. 7. 12. | 손해배상 액수의 산정 — **손해 발생이 인정되는 것을 전제로 한 액수 산정 규정** | https://www.law.go.kr/법령/민사소송법 |
| 민사소송법 | 제216조 | 2025. 7. 12. | 기판력의 객관적 범위. 제1항 주문에 포함된 것에 한함 | https://www.law.go.kr/법령/민사소송법 |
| 민사소송법 | 제218조 | 2025. 7. 12. | 기판력의 주관적 범위. 제1항 당사자·변론종결 뒤의 승계인, **제3항 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에게도 효력** | https://www.law.go.kr/법령/민사소송법 |
| 민사소송법 | 제254조 | 2025. 7. 12. | 재판장등의 소장심사권. 제2항 소장각하명령, 제3항 즉시항고 | https://www.law.go.kr/법령/민사소송법 |
| 민사소송법 | 제259조 | 2025. 7. 12. | 중복된 소제기의 금지 | https://www.law.go.kr/법령/민사소송법 |
| 민사소송법 | 제262조 | 2025. 7. 12. | 청구의 변경. 제1항 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 | https://www.law.go.kr/법령/민사소송법 |
| 민사소송법 | 제356조 | 2025. 7. 12. | 공문서의 진정의 추정 — **요건사실이 아니라 증거방법의 진정성립에 관한 추정** | https://www.law.go.kr/법령/민사소송법 |
| 민사소송법 | 제358조 | 2025. 7. 12. | 사문서의 진정의 추정 — 위와 같다 | https://www.law.go.kr/법령/민사소송법 |
| 상법 | 제64조 | 2026. 7. 23. | 상사시효 5년 | https://www.law.go.kr/법령/상법 |
| 민사소송 등 인지규칙 | 제13조 | 2023. 10. 19. | 등기·등록 등 절차에 관한 소의 소가. 제1항 제1호 소유권이전등기, **제4호 말소등기 또는 말소회복등기** | https://www.law.go.kr/법령/민사소송%20등%20인지규칙 |
| 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 | 제566조 | 2026. 3. 1. | 면책의 효력 — 본문의 책임 면제와 단서 각 호의 예외 | https://www.law.go.kr/법령/채무자%20회생%20및%20파산에%20관한%20법률 |
| 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 | 제4조 | 2020. 3. 24. | 명의신탁약정의 효력. 제1항 약정 무효, 제2항 물권변동 무효와 단서, 제3항 제3자에게 대항 불가 | https://www.law.go.kr/법령/부동산%20실권리자명의%20등기에%20관한%20법률 |
**경과규정.** 이 문서가 인용한 조문 가운데 사건의 시점에 따라 구법이 적용될 수 있는 것은 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부개정되어 2011. 10. 13. 시행되면서 예고등기 제도가 폐지되었다)이다. 구법 시기의 등기에 관한 사건에서는 당시 시행되던 조문 번호를 함께 확인하여야 한다.
### 12.2 판례
`fulltext_verified` 열은 국가법령정보센터 판례 서비스에서 판례내용 전문을 열어 판시를 대조하였는지를 뜻한다. 아래 목록은 전건이 「예」다.
| 사건번호 | 선고일 | 판시사항(이 문서가 쓴 명제) | 적용 요건 ID | 상태 | fulltext_verified | URL |
|---|---|---|---|---|---|---|
| 74다1664 | 1975. 5. 13. (전원합의체) | 채권자대위소송 확정판결의 효력은 채무자가 어떠한 사유로든 소송이 제기된 사실을 안 경우 채무자에게 미친다 | §9.1 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=145288 |
| 91다9312 | 1992. 2. 25. | 「채무자가 스스로 권리를 행사하지 않을 것」의 의미 — 법률적 장애가 없으면 족하고 이유는 묻지 않는다. 소유자가 성명불상자라도 대위 가능. 실체관계 부합의 주장·증명책임은 피고 | R-PROV086-4-05, §6.1 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=203542 |
| 91다483 | 1992. 10. 27. | 특정채권을 보전하기 위한 대위행사에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니한다(판결요지 다.) | R-PROV086-5-02 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=202671 |
| 92다30016 | 1992. 11. 10. | 채무자가 이미 재판상 권리를 행사하여 패소판결을 받았으면 채권자는 대위행사할 당사자적격이 없다 | R-PROV086-4-05, §3.1 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=200592 |
| 92다32876 | 1993. 3. 26. | 채무자가 재판상 권리를 행사하여 패소의 확정판결을 받은 경우 채권자대위권 행사는 부적법 | R-PROV086-4-05, §3.1 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=604483 |
| 92다52870 | 1993. 5. 11. | 명의신탁자는 명의신탁 해지 없이도 수탁자의 원인무효 소유권이전등기말소청구권을 대위행사할 수 있다 | R-PROV086-4-06, R-PROV086-5-02 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=201966 |
| 93다11050 | 1993. 6. 29. | 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법이고 별개의 청구원인이 아니다. 전소 변론종결 전 사유의 후소 주장은 기판력에 저촉된다 | §1.1, §2.1, §3.4, §9.1 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=201807 |
| 95다37568 | 1995. 11. 10. | 의사의 진술을 명하는 판결이 확정된 경우 청구이의의 소는 허용되지 않는다 | §2.3, §9.1 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=198878 |
| 99다37894 | 2001. 9. 20. (전원합의체) | 말소등기청구소송 확정판결의 기판력이 진정명의회복 이전등기청구소송에 미친다(소송물 실질 동일) | §1.3, §3.4 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=191635 |
| 2004다50044 | 2005. 9. 28. | 원고에게 등기 말소를 청구할 수 있는 권원이 인정되지 않으면 무효의 등기라도 말소청구를 인용할 수 없다 | R-PROV086-4-06, §6.2 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=193865 |
| 2005다27188 | 2005. 9. 29. | 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 않으면 대위소송은 부적법(각하) | R-PROV086-4-01, §3.1, §6.6 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=67707 |
| 2006다82700 | 2007. 5. 10. | 채권보전의 필요성 판단 기준. **물권적 청구권을 피보전권리로 하는 채권자대위권도 인정된다.** 다른 권리구제수단의 존재는 보전의 필요성을 부정할 사유가 아니다 | R-PROV086-4-01, R-PROV086-4-04, R-PROV086-5-02, §3.2 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=85079 |
| 2007다19006 | 2007. 7. 26. | 소유권 취득을 전제로 한 청구에 대위청구가 포함되어 있다고 보아 인용한 원심을 파기 — 두 청구는 법률효과에 관한 요건사실이 다르다 | §1.2, §1.3, §2.1 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=216331 |
| 2008다25510 | 2008. 7. 24. | 대위 말소등기청구의 승소 확정판결의 기판력이 미쳐도 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 승낙의 의사표시 청구는 별개로 가능(당사자와 소송물이 다르다) | §1.3, §1.4, §9.1, §9.2 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=64947 |
| 2006다72802 | 2009. 2. 26. | 이미 말소되어 있는 등기에 대하여는 말소를 구할 법률상 이익이 없다. 무효로 된 등기의 유용이 허용되는 경우 | R-PROV086-4-07, §3.2, §6.2 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=134325 |
| 2009다3234 | 2009. 4. 23. | 채권자대위소송에서 피보전채권의 존재 여부는 직권조사사항이고, 의심할 만한 사정이 발견되면 법원은 직권으로 추가 심리·조사할 의무가 있다 | R-PROV086-4-01, §8.3 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=133945 |
| 2009다13156 | 2009. 6. 23. | 채무자가 면책결정을 받은 파산채권을 피보전채권으로 하여 채권자대위권을 행사하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다 | R-PROV086-4-01, §6.6 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=141479 |
| 2010다21702 | 2010. 7. 22. | 부동산에 관한 소유권이전등기의 추정력. 등기절차가 적법하게 진행되지 않은 것으로 볼 의심스러운 사정이 있으면 추정력이 깨어진다 | R-PROV086-4-08 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=146662 |
| 2010다80930 | 2011. 10. 13. | 채권자대위소송의 제기로 인한 소멸시효 중단의 효력은 채무자에게 미친다. 순차적 대위소송에서는 최초의 대위소송 제기로 중단된다 | §6.4, §9.4 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=158550 |
| 2010다39918 | 2012. 8. 30. | 보전의 필요성이 인정되지 않는 채권자대위소송에 대하여 법원이 취하여야 할 조치는 **각하**다 | R-PROV086-4-04, §6.6 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=165178 |
| 2011다108095 | 2014. 1. 23. | 대위소송이 피보전채권 부존재를 이유로 소각하 확정되어도 그 기판력은 채권자의 채무자에 대한 이행청구 소송에 미치지 않는다 | §3.4, §9.1 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=172551 |
| 2009다105215 | 2014. 3. 13. | 소유권이전등기의 추정력은 전 소유자에 대하여도 미친다. 등기 관련 서류의 위조가 증명되면 무효원인이 증명된 것으로 본다. 실체관계 부합의 증명책임은 등기명의인에게 있다 | R-PROV086-4-08, §6.1, §8.4 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=172974 |
| 2014다211336 | 2014. 9. 25. | 비법인사단의 채권자가 총유재산에 관한 권리를 대위행사하는 경우 사원총회의 결의를 거칠 필요가 없다 | R-PROV086-4-05, §9.4 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=177427 |
| 2013다25217 | 2014. 10. 27. | 피보전채권이 지분에 그치면 지분을 초과하는 부분에 관하여 보전의 필요성이 없다. 피보전채권의 증명책임은 대위권을 행사하려는 자에게 있다 | R-PROV086-4-01, R-PROV086-4-04, R-PROV086-5-02 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=176272 |
| 2013다55300 | 2015. 9. 10. | 제3채무자는 피보전권리의 발생원인이 무효라거나 변제 등으로 소멸하였다는 사실을 주장할 수 있고, 법원은 이를 고려하여 직권으로 심리·판단하여야 한다 | R-PROV086-4-01, R-PROV086-4-06, §6.0, §6.6 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=179195 |
| 2016다6309 | 2017. 8. 18. | 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기는 허용되지 않고, 지분 일부 말소의 집행은 「일부말소 의미의 경정등기」로 이루어진다 | §1.3, §1.4 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=210765 |
| 2015다242849 | 2017. 9. 12. | 폐쇄등기 자체를 대상으로 한 말소등기청구는 소의 이익이 없으나, 현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 이전 등기를 대상으로 하는 소는 허용된다 | R-PROV086-4-07, §1.3, §3.2, §9.3 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=185818 |
| 2017다237339 | 2017. 12. 5. | 취득시효 완성자가 완성 당시의 소유자를 대위하여 제3자 명의 원인무효 등기의 말소를 구할 수 있고, 가처분채권자의 대위 말소청구도 소의 이익이 있다 | R-PROV086-5-02, §3.2, §9.2 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=186270 |
| 2018다210539 | 2018. 10. 25. | 채무자 명의의 소가 사원총회 결의 흠결로 각하 확정된 경우 채무자가 스스로 권리를 행사한 것으로 볼 수 없다 | R-PROV086-4-05, §3.1, §6.6 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=203877 |
| 2015다253573 | 2019. 5. 16. | **대위채권자는 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수 없다**(가등기 유용 합의 사안) | §6.0, §6.1, §6.2, §8.4 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=207487 |
| 2015다47105 | 2019. 5. 30. | 등기의무자가 아닌 자를 상대로 한 말소절차이행청구는 당사자적격이 없어 부적법. 허무인 명의 등기는 실제 등기행위를 한 자가 상대방 | R-PROV086-4-07, §3.1, §6.6 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=207531 |
| 2015다249352 | 2019. 7. 10. | 말소를 청구할 권원이 인정되지 않으면 무효의 등기라도 청구를 인용할 수 없다. 소유권 상실 국면의 처리 | R-PROV086-4-06, §6.2 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=208735 |
| 2020다300893 | 2021. 7. 21. | 피대위자인 채무자가 실존인물이 아니거나 사망한 사람인 경우 대위소송은 부적법 | R-PROV086-4-01, R-PROV086-4-02, §3.1, §6.6 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=217361 |
| 2019다277157 | 2021. 11. 25. | 강행규정을 위반한 법률행위를 한 사람이 그 무효를 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 위배되는지의 판단 기준 | §6.5 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=219801 |
| 2019다229202 | 2022. 8. 25. (전원합의체) | 보전의 필요성의 적극적 요건과 소극적 요건. 금전채권 사이의 대위에서는 무자력 외에 독특의 밀접한 관련성이 요구된다 | R-PROV086-4-04, R-PROV086-5-01, R-PROV086-5-02, §6.6 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=233945 |
| 2022다244836 | 2023. 4. 13. | 채권자대위권이 행사된 경우 제3채무자는 채무자에 대하여 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있다 | §6.0 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=234589 |
| 2023다301682 | 2024. 3. 12. | 채권자대위권을 행사하는 방법 — **말소등기절차의 이행을 구하는 경우에는 예외적으로 채권자가 직접 자신에게 급부행위를 하도록 청구할 수 있으나**, 채권양도절차의 이행은 채무자 앞으로만 청구할 수 있다 | §2.2, §5.P1.4 | 유효 | 예 | https://www.law.go.kr/precInfoP.do?precSeq=239915 |
**변경·폐기 확인.** 위 판례 가운데 후속 전원합의체 판결로 변경·폐기된 것은 확인되지 않았다. 2019다229202 전원합의체 판결은 금전채권 사이의 대위에서 보전의 필요성을 종전보다 엄격하게 판단하는 방향으로 법리를 정리하였으므로, 그 이전의 하급심 실무례를 인용할 때에는 이 판결과의 정합을 확인하여야 한다.
### 12.3 헌법재판소 결정
해당 없음 — 이 사건종류의 요건·항변·주문효과에 직접 관련되는 헌법재판소 결정이 확인되지 않았다.
### 12.4 『요건사실과 주장·증명책임』 제13판
PDF 물리 쪽과 책 표시 쪽의 오프셋은 **38**이고, 물리 282/283면(표시 244/245면)과 물리 578/579면(표시 540/541면)의 두 지점에서 실측하여 일치를 확인하였다. 아래 범위는 모두 **표시 쪽** 기준이다. 종료면은 표제 기준으로 정하였고, 다음 표제가 같은 면 중간에서 시작하면 그 면을 양쪽 범위에 포함하였다.
| 항목 경로 | 시작면~종료면 | 이 문서가 가져온 것 |
|---|---|---|
| 5) 소유권 등기의 말소등기 청구 또는 진정명의회복등기 청구 > 가) 소송물 > (1) 동일성 식별의 표준(관련 사건과의 비교) / (2) 소유권이전등기말소등기청구와 진정명의회복 소유권이전등기청구의 관계 / (3) 말소등기청구와 상속회복청구의 관계 / (4) 채권적 반환청구권과 물권적 청구권 사이의 경합 | 240~244 (244면은 「나) 청구원인사실」과 공유) | §1.1 소송물과 경로 축, §2.1, §1.3의 진정명의회복 경계 |
| 나) 청구원인사실 > (1) 소유권이전등기의 말소등기청구와 진정명의회복등기 청구 | 244~248 (248면은 「(2) 소유권보존등기의 말소등기청구」와 공유) | §4.2의 세 요건(채무자의 소유·피고의 등기 경료·등기원인 무효), 「피고의 등기 경료」가 소송요건이라는 판정 |
| 나) 청구원인사실 > (4) 전득자 등 수인을 상대로 한 말소 청구 / (5) 부동산 일부에 대한 말소등기 청구의 적법 여부 | 249~256 (256면은 「(6) 등기명의인 표시변경·경정 등기의 말소등기청구의 적법 여부」와 공유) | §9.4의 통상공동소송, §1.4의 일부말소 경계 |
| 다) 상속 관련 말소등기청구 등의 소송요건(직권조사사항) / 라) 기판력 저촉의 항변 > (1) 직권조사사항 | 258~260 | §3.3의 상속회복 제소기간, §3.4의 기판력 직권조사 |
| 라) 기판력 저촉의 항변 > (8) 기판력의 주관적 범위 | 279~284 (284면은 「(9) 조정·화해 조서와 조정을 갈음하는 결정, 화해권고결정의 효력」과 공유) | §9.1의 기판력 인적 범위 |
| 마) 본안에 관한 항변 / 바) 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 승낙청구 / 사) 의사의 진술을 명하는 판결을 구하는 소 | 292~295 (295면은 「아) 말소등기청구권 보전을 위한 처분금지가처분」과 공유) | §6.1·§6.2의 항변, §9.3의 승낙, §2.3·§9.1의 의사진술 |
| 다. 등기의 추정력 > 3) 소유권이전등기의 추정력 | 330~331 (331면은 「4) 사자(死者) 명의 신청 등기의 추정력」과 공유) | §4.2 R-PROV086-4-08의 추정력 서술, §8.4 |
| 다. 등기의 추정력 > 5) 실체관계 부합 등기의 주장·증명 | 333~335 (335면은 「6) 각종 특별조치법에 따른 등기의 추정력」과 공유) | §6.1.1 실체관계 부합 항변의 요건사실 |
| 나. 채권자대위 > 1) 의무이행의 상대방 / 2) 채권자 자신의 권리에 기한 직접 청구와의 관계 / 3) 피보전채권의 존재 / 4) 보전의 필요성(≒채무자의 무자력) / 5) 채무자의 권리 불행사 / 6) 채무자의 제3채무자에 대한 권리(피대위권리) | 537~562 | §4.2의 대위요건 전부, §5의 경로 축, §6.0의 공격방어방법 범위 |
정독 합계는 표시면 기준 61쪽이고 잘라낸 블록은 없다. **자료가 지정하지 않았으나 보충한 범위 셋**은 241~244(상속회복청구·채권적 청구권과의 경합), 258~260(상속회복 제소기간과 기판력 직권조사), 279~284(기판력의 주관적 범위)이다. 보충의 이유는 이 사건종류의 §3.3(기간제한: 출소기간·제척기간·소멸시효)·§3.4(관할·중복소송·기판력)·§9.1(판결효과)을 자료가 지정한 범위만으로는 채울 수 없었기 때문이다.
### 12.5 웹 자료
| URL | 페이지 제목 | 무엇을 확인하는 페이지인지 |
|---|---|---|
| https://www.law.go.kr | 국가법령정보센터 | §12.1의 법령 조문·시행일·현행 여부, §12.2의 판례 사건번호·선고일·판시 전문 |
| https://www.law.go.kr/DRF/lawService.do | 국가법령정보센터 법령·판례 본문 서비스 | 법령 XML 전문과 판례 전문의 기계 조회 경로. 이 문서의 조문 인용과 판시 대조가 이 경로로 이루어졌다 |
| https://www.scourt.go.kr/scourt/index.html | 대한민국 법원 | 판례 표기와 사건 진행 확인의 보조 경로 |
### 12.6 학설
해당 없음 — 본문 요건과 항변의 판정에서 판례와 갈리는 학설상 대립이 확인되지 않았다. 채권자대위권의 법적 성질(포괄적 담보권설과 법정재산관리권설의 대립)은 요건사실의 배분을 바꾸지 않으므로 본문에 반영하지 않았다.
### 12.7 검증상태와 미해결
| # | 항목 | 값 | 사유 |
|---|---|---|---|
| 1 | 자료의 앙상블 교차검증 | UNVERIFIED — 자료 파일 단일 출처(_1). 앙상블 교차검증 미실시 | perplexity(`_0`)와 grok(`_2`) 산출물이 코퍼스에 존재하지 않아 단일 출처의 목차 선정을 그대로 썼다. 자료가 지정하지 않은 세 범위를 13판 목차 정본에서 직접 보충하여 이를 부분적으로 보완하였다 |
| 2 | 피보전권리 상호간 교체의 성질 | UNKNOWN — 판례 미판시 | 피보전권리를 금전채권에서 특정채권으로(또는 그 반대로) 바꾸는 것이 소의 변경인지 공격방법의 변경인지를 정면으로 판시한 대법원 판결을 확인하지 못하였다. 이 문서는 소송물이 하나임을 근거로 청구원인의 변경으로 보았으나 이는 문서의 선택이다 |
| 3 | 말소등기청구권의 대위행사가 「보전행위」인지 | UNKNOWN — 판례 미판시 | 민법 제404조 제2항 단서의 보전행위에 해당하면 기한 도래를 요하지 않는다. 원인무효 등기의 말소청구가 보전행위인지를 정면으로 판시한 대법원 판결을 확인하지 못하였다. R-PROV086-4-03은 안전한 쪽(기한 도래를 주장한다)으로 세웠다 |
| 4 | 순차대위(다단계 대위)의 취급 | UNKNOWN — 판례 미판시 | 이 사건종류에서 원고가 채무자를 대위하고 채무자가 다시 중간자를 대위하여야 하는 구조를 다룬 대법원 판례를 확인하지 못하여 경로로 세우지 않았다 |
| 5 | 상속회복청구 기간 도과에 대응하는 R-ID | UNKNOWN — 대응 요건 부재 | 이 사유는 §6.0의 「직권 참작사유」 행에 실었으나, §4·§5에 `요건분류: 소송요건`인 대응 R-ID가 실재하지 않아 §6.6에 블록을 만들지 않았다. 없는 R-ID를 지어내지 않는다는 골격의 제약에 따른 것이다 |
| 6 | 담보목적 등기의 말소와 청산금 지급의 동시이행 | UNKNOWN — 자료·판례 미확인 | §6.3을 3분 값으로 둔 근거다. 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되는 국면에서 상환이행이 문제 될 수 있으나 이 사건종류에 관한 직접 근거를 확인하지 못하였다 |
| 7 | 가압류·가처분등기 말소청구의 적법 여부 | UNVERIFIED — 판례 전문 미확인 | §1.4에서 경계로 언급하였다. 관련 판례의 전문을 열지 못하여 사건번호를 본문에서 뺐다 |
| 8 | 등기 추정력의 성질 | UNVERIFIED — 학설상 명명의 다툼 | 13판은 소유권이전등기의 추정력을 「법률이 아닌 판례에 의하여 인정되는 유일한 법률상 추정」으로 부르나, 이 추정은 요건사실인 「등기원인의 무효」를 추정하는 것이 아니라 그 반대면에서 작동한다. 이 문서는 R-PROV086-4-08의 `추정·전환`을 「없음」으로 두고 추정의 내용을 `증명 실무`에 적는 정규 처리를 따랐다 |
| 9 | 청구취지작성규칙 문서의 `claim_rule_pattern_ids` 정보량 | UNKNOWN — 절 번호가 단순 연번 | 규칙 문서의 절 번호가 0부터 14까지의 단순 연번이어서 이 필드만으로는 어떤 문형을 참조하였는지가 드러나지 않는다. §10.4에 FORM 번호를 함께 적어 보완하였다 |
**미해결 9건의 성격.** 셋(2·3·4)은 판례의 부재이고, 둘(5·9)은 골격과 규칙 문서의 구조에서 오는 제약이며, 나머지 넷은 자료의 단일 출처와 조회 예산의 한계에서 온다. 어느 것도 §4(공통 청구원인사실)·§5의 요건사실 목록이나 §6의 항변 구조를 바꾸지 않는다.
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